CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Consejera Ponente: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ
Bogotá D. C., treinta (30) de abril de dos mil catorce (2014)
Radicación: 080012331000200502932 01 (19595)
Demandante: MUNICIPIO DE SOLEDAD – ATLÁNTICO
Demandados: Empresa Distrital De Telecomunicaciones de Barranquilla EDT E.S.P. en Liquidación
Nación - Superintendencia de Servicios Públicos
Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla
Barranquilla Telecomunicaciones S.A. E.S.P. Batelsa
Colombiana de Telecomunicaciones S.A. E.S.P.
FALLO
Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla contra la sentencia del 2 de noviembre de 2011 del Tribunal Administrativo del Atlántic, proferida dentro del proceso de acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que dispuso:
“1°. Declárase probada la excepción de falta de legitimidad en la causa por pasiva formulada por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
2°. Declárase probada la excepción de falta de legitimidad en la causa por pasiva formulada por la Empresa Colombiana de Telecomunicaciones S.A. ESP (TELECOM).
3° Declárase la nulidad del literal c) del numeral 13.1 del artículo Décimo Tercero de la Resolución No. 009 del 14 de febrero de 2005, “por medio de la cual se decide sobre las reclamaciones presentadas, los créditos aceptados y rechazados, señalando la naturaleza de los mismos, su cuantía, la prelación para el pago y las preferencias o privilegios que la ley establece”, expedida por la Liquidadora de la EDT.
4°. Declárase la nulidad de la Resolución No. 61 de 18 de agosto de 2005, “por medio de la cual se resuelve recurso de reposición interpuesto por el Municipio de Soledad contra la Resolución No. 009 de fecha 14 de febrero de 2005, la cual decidió las reclamaciones oportunamente presentadas”, expedida por la Liquidadora de la EDT.
5°. A título de restablecimiento del derecho ordénase al Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla pagar al Municipio de Soledad el valor del Impuesto de Industria y Comercio, correspondiente a los períodos gravables de 1998 hasta abril de 2003, por valor de $2.665.593.589.oo M.cte más los intereses moratorios desde que se hizo exigible la obligación, causados por la entonces Empresa Distrital de Telecomunicaciones (EDT).
6°. Sin costas.
(…)”
ANTECEDENTES
El 30 de diciembre de 2002, la Secretaría Municipal de Impuestos de Soledad – Atlántico emplazó a la Empresa Distrital de Telecomunicaciones de Barranquilla EDT. E.S.P., en adelante EDT, para que dentro del término de un mes presentara las declaraciones del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros, correspondientes a los períodos gravables 1998, 1999, 2000, 2001, y 2002, vigencias fiscales 1999, 2000, 2001, 2002 y 200.
El 22 de agosto 2003, la misma Secretaría profirió la Resolución N° 002/03, por medio de la cual liquidó oficialmente el impuesto aludid; la mencionada resolución fue notificada el 26 de agosto del mismo año, según Guía de Servientrega N° 7 3472369.
El 21 de mayo de 2004, mediante la Resolución SSPD N° 1621, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios ordenó la liquidación forzosa de la empresa; el día 26 del mismo mes y año la gerente liquidadora convocó a los acreedores a hacerse parte en el proceso.
El 9 de junio de 2004, la Administración Municipal de Soledad se hizo parte en el proceso de liquidación forzosa y presentó la reclamación por el impuesto de industria y comercio, por valor de $2.665.593.589.
El 14 de febrero de 2005, la Gerente Liquidadora de la EDT E.S.P., profirió la Resolución N° 009, en la cual rechazó la reclamación presentada por el Municipi, decisión que fue confirmada por la Resolución N° 61 del 18 de agosto de 2005, en sede del recurso de reposición interpuesto.
LA DEMANDA
El municipio demandante, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, formuló las siguientes pretensione:
“3.1 QUE SON NULOS los Actos Administrativos contenidos en las Resoluciones Nos. 009 de Febrero 14 de 2.005, POR MEDIO DE LA CUAL SE DECIDE SOBRE LAS RECLAMACIONES PRESENTADAS, LOS CRÉDITOS ACEPTADOS Y RECHAZADOS, SEÑALANDO LA NATURALEZA DE LOS MISMOS, SU CUANTÍA, LA PRELACION PARA EL PAGO Y LAS PREFERENCIAS O PRIVILEGIOS QUE LA LEY ESTABLECE. En el artículo DECIMO TERCERO: CRÉDITOS RECHAZADOS PARA INTEGRAR LA MASA DE LA LIQUIDACION, en lo desfavorable a los derechos e intereses del Municipio de Soledad, Numeral 13.1. Literal c), y la Resolución No. 61 de Agosto 18 de 2.005, por medio de la cual se resuelve recurso de reposición interpuesto por el Municipio de Soledad contra la Resolución No. 009 de Fecha 14 de Febrero de 2.005, la cual decidió las reclamaciones oportunamente presentadas.
Los Actos Administrativos demandados fueron expedidos por la Gerente Liquidadora de la Empresa Distrital de Telecomunicaciones de Barranquilla EDT. ESP. en liquidación.
3.2 Que como consecuencia de la prosperidad de la anterior pretensión, se RESTABLEZCA EL DERECHO a favor del Municipio de Soledad y mediante sentencia se ordene a los demandados CANCELAR EL VALOR DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO CORRESPONDIENTE A LOS PERIODOS GRAVALES 1.998 hasta Abril de 2.003, por valor de DOS MIL SEISCIENTOS SESENTA Y CINCO MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y TRES MIL QUINIENTOS OCHENTA Y NUEVE PESOS, ($2.665.593.589.oo), M.cte. más los intereses causados y moratorios desde que se hizo exigible la obligación tributaria a la tasa más alta permitida como valor del dinero en el tiempo y la INDEXACION MONETARIA a manera de actualización y/o corrección monetaria de capital.
La sentencia deberá ORDENAR EL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE INTERESES sobre el capital debido, por cuanto para este caso no es APLICABLE EL CONCEPTO O CRITERIO DE FUERZA MAYOR O CASO FORTUITO, por efecto del proceso de LIQUIDACIÓN FORZOSA ADMINISTRATIVA, si tenemos en cuenta que la LIQUIDADORA RECHAZÓ EL CRÉDITO FISCAL reclamado oportunamente por el Municipio de Soledad sin fundamento legal, es decir, EXCLUYÓ DE LA MASA DE ACREEDORES, al municipio sin justa causa, desconociendo sus derechos e intereses y por tal motivo no le es aplicable dicho principio jurisprudencial, es decir, mediante una clara VÍA DE HECHO, vulneró los derechos e intereses del municipio de Soledad.
3.3 Que se condene en COSTAS Y GASTOS del proceso a los demandados.
3.4 Que la sentencia favorable al Municipio de Soledad ordene a los demandados darle cumplimiento en términos del precepto legal consagrado en los Arts. 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo”.
Invocó como normas violadas los artículos 29 de la Constitución Política; 24, numeral 24.1 de la Ley 142 de 1994; 51 de la Ley 383 de 1997; 28, 36 y 38 del Acuerdo Municipal 041 de 1998 y 2.494, 2.495 numeral 6 y 2.496 del Código Civil.
Para desarrollar el concepto de la violación expuso los siguientes cargos:
Nulidad de los actos administrativos demandados por violación del derecho al debido proceso.
Manifestó que los actos administrativos demandados violaron el derecho al debido proceso porque se fundamentaron en hechos que debieron discutirse en la vía gubernativa.
Que la Administración Municipal de Soledad determinó el impuesto de industria y comercio a cargo de la Empresa Distrital de Telecomunicaciones, mediante la Resolución N° 002/2003 del 22 de agosto de 2003 pero la empresa no hizo uso del recurso de reconsideración que contra ella procedía, ni acudió ante la jurisdicción contenciosa, por lo que la actuación administrativa adquirió firmeza y fuerza ejecutiva y ejecutoria.
Falsa motivación y violación de normas superiores.
Aseveró que la actuación administrativa se fundamenta en motivos inexistentes; que la gerente liquidadora de la EDT aplicó la sentencia del Consejo de Estado 13400 del 2 de octubre de 2003, referida a los periodos gravables 1993 y 1997, que solo aplica a los periodos mencionados.
Que la liquidadora no puede argumentar las mismas falencias que sirvieron de fundamento jurídico a la sentencia mencionada, por cuanto para los años gravables 1998 a 2002, vigencias fiscales 1999 a 2003, el Municipio fundamentó sus actos en el Acuerdo 041 de 1998, que estableció como hecho generador del impuesto de industria y comercio la prestación de servicios públicos domiciliarios.
Se refirió a la sentencia del Consejo de Estado, 8707 del 6 de marzo de 1998, para precisar que las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios son sujetos pasivos del impuesto de industria y comercio y que si las leyes o los acuerdos no las excluyeron, mal puede la liquidadora de la EDT. E.S.P., en liquidación, afirmar que esa empresa no es sujeto pasivo del gravamen.
Prelación de créditos.
Precisó que, de conformidad con los artículos 2. 494, 2. 495 numeral 6 y 2. 496 del Código Civil, es obligación del liquidador atender los créditos privilegiados y de primera clase, que comprenden entre otros, los créditos del fisco y de las municipalidades por impuestos, condición que no fue atendida por la liquidadora de la empresa demandada.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
El proceso se fijó en lista por el término de diez (10) días, para que los demandados contestaran la demanda. El plazo corrió del 16 al 29 de enero de 2007; el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquill contestó el 30 de enero de 2007 y Barranquilla Telecomunicaciones S.A. E.S.P. Batels, el 6 de febrero del mismo año, es decir, por fuera del término legal.
Empresa Distrital De Telecomunicaciones de Barranquilla EDT E.S.P. en Liquidación.
En la oportunidad legal, el apoderado de la EDT en Liquidación, en escrito de contestación a la demanda, se opuso a las pretensiones de la mism.
Propuso la excepción de inexistencia de la obligación por falta de nacimiento del derecho reclamado, en virtud de que la EDT nunca ostentó la calidad de sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio en el Municipio de Soledad.
Afirmó que no se violó el debido proceso, porque la gerente liquidadora expidió y notificó en debida forma los actos administrativos demandados que decidieron sobre las reclamaciones.
Manifestó que la Ley de Servicios Públicos estableció la facultad que tienen los municipios de gravar las empresas de servicios públicos con impuestos municipales, siempre y cuando estas sean sujetos pasivos de los mismos. Que el Consejo de Estado, en la sentencia 0113400 del 2 de octubre de 2003, declaró que la EDT de Barranquilla no era sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio.
Advirtió que los acuerdos municipales mencionados por el Municipio de Soledad no señalan que el servicio de telefonía esté gravado con el impuesto de industria y comercio.
Nación - Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios
La Superintendencia de Servicios Públicos se opuso a las pretensione de la demanda y solicitó negar las súplicas.
Propuso las siguientes excepciones:
- Falta de legitimación en la causa por pasiva.
- Ineptitud de la demanda por falta de requisitos legales.
Afirmó que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no debe reparar al Municipio de Soledad, toda vez que los hechos de la demanda no son de su responsabilidad, dada la naturaleza del proceso de liquidación y las competencias del liquidador.
Precisó que en los casos de toma de posesión y liquidación de las empresas de servicios públicos la ley autoriza al Superintendente para designar un liquidador y no resulta de su particular competencia tomar decisiones diferentes a las propias de la medida de intervención.
Indicó que el liquidador dirige la actuación bajo su exclusiva responsabilidad; que actúa como representante legal de la intervenida. Asimismo, que es de su competencia adelantar, bajo su inmediata dirección y responsabilidad, los procesos de liquidación forzosa administrativa de entidades vigiladas por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
Agregó que es función del liquidador, y no de la Superintendencia, emplazar a los acreedores de la empresa intervenida, fijar el respectivo aviso, decidir sobre las reclamaciones, objeciones, etc.
Que la empresa intervenida es una persona jurídica diferente que no está bajo las órdenes de la entidad; que además, no ordenó, ni tiene facultad legal para decidir sobre las reclamaciones presentadas por los acreedores de la intervenida, particularmente en lo que tiene que ver con el Municipio de Soledad.
Afirmó que cuando se impugna un acto administrativo debe indicarse la norma violada y el concepto de la violación.
Indicó que sólo en un hecho de la demanda se indica que la actuación adelantada por la EDT ha sido permitida y cohonestada por la Superintendencia; que en los demás hechos no se hace ningún pronunciamiento que comprometa la responsabilidad de la entidad ni se indican los fundamentos de derecho en que se basa la acción.
Que, por lo tanto, existe una ineptitud de la demanda por no cumplir con los requisitos legales; que en consecuencia, el juez debe emitir un fallo inhibitorio.
Colombiana Telecomunicaciones S.A. E.S.P.
La apoderada de la empresa Colombiana de Telecomunicaciones S.A. E.S.P., en escrito de contestación a la demanda, se opuso a las pretensiones de la mism.
Propuso la excepción de falta de legitimidad por pasiva.
Advirtió que no está llamada a responder por las obligaciones fiscales a cargo de la EDT, porque no tuvo ninguna participación o injerencia en la emisión de los actos administrativos demandados; que, además, al momento de ser expedidos, no tenía vínculo con la empresa demandada o con la empresa Barranquilla Telecomunicaciones S.A. E.S.P. en liquidación.
Agregó que no conoce los antecedentes de los actos administrativos demandados; que no participó en su expedición; que además no es sujeto pasivo de los impuestos que se reclaman y que a la fecha en que se causaron, Colombiana de Telecomunicaciones S.A. E.S.P. no había nacido a la vida jurídica.
LA SENTENCIA APELADA
Mediante sentencia del 2 de noviembre de 201, el Tribunal Administrativo del Atlántico declaró probada la excepción de falta de legitimidad en la causa por pasiva, formulada por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y por Colombiana Telecomunicaciones S.A.; asimismo anuló los actos administrativos demandados y a título de restablecimiento del derecho ordenó al Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla pagar al Municipio de Soledad la suma de $2.665.596.589, más los intereses moratorios desde que se hizo exigible la obligación.
Las razones aducidas en la decisión son las siguientes:
Indicó que entre el Municipio de Soledad y la EDT existió litigio sobre el mismo objeto que se debate, referente a la legalidad del cobro del impuesto de industria y comercio por los períodos gravables 1993 a 1997, que fue resuelto por el Consejo de Estado mediante la sentencia 13400 del 2 de octubre de 2003, en la que se declaró la nulidad de los actos administrativos demandados, que sirvieron de fundamento para el rechazo del crédito.
Señaló que, dado que en el sub lite se discuten los periodos 1998 a 2003 (sic), la referida sentencia no es aplicable.
Que el Concejo Municipal de Soledad profirió el Acuerdo 041 del 10 de diciembre de 1998, mediante el cual gravó con el impuesto de industria y comercio, entre otras actividades, la prestación de servicios públicos domiciliarios; así mismo, precisó la naturaleza, el hecho generador y la causación del tributo, y señaló expresamente como contribuyentes a las empresas de servicios públicos domiciliarios de carácter público o privado.
Advirtió que aunque la Secretaría de Hacienda notificó los actos administrativos, la EDT no ejerció su derecho de defensa, razón por la cual la Resolución N° 002/2003 del 2 de agosto de 2003 quedó en firme y presta mérito ejecutivo para su cobro.
Que los actos administrativos demandados son nulos por falsa motivación. Por lo tanto, las sumas a cargo de la EDT deben ser asumidas por el Distrito de Barranquilla, de conformidad con el artículo 13 del Acuerdo 008 de 1967, reconocido en el Decreto 0169 de 2006.
RECURSO DE APELACIÓN
Inconforme con la decisión de primera instancia, el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla interpuso recurso de apelación en el que solicitó revocar la sentencia impugnada y, en su lugar, denegar las súplicas de la demand.
Planteó las excepciones de falta de legitimación material en la causa por pasiva y la caducidad de la acción.
En cuanto al fondo del asunto, señaló que todos los acreedores de la EDT, que se consideraban con derecho al reconocimiento de sus acreencias, debieron hacerse parte en el proceso liquidatorio para obtener, mediante acto administrativo, el reconocimiento, graduación y pago de las mismas, en igualdad de condiciones con los demás acreedores.
Expresó que si la acreencia que se pretende hacer valer por medio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho no fue aceptada, el Municipio de Soledad carece de facultad para cobrarla por cualquier vía procesal, comoquiera que la legislación concursal dispone que una vez cancelado, total o parcialmente, el pasivo externo, las obligaciones insolutas no pueden ser cobradas, atendiendo la vocación extintiva del ente en liquidación.
Indicó que el a-quo desconoce los principios concursales y las normas procesales, pues a partir de la declaratoria de terminación de un proceso liquidatorio se extingue la empresa como sujeto jurídico y se efectúa el cierre contable y presupuestal de la misma. De ahí que todas aquellas obligaciones que no fueron presentadas durante el trámite, o que fueron rechazadas, no pueden ser cobradas por ninguna vía.
Trámite previo – Audiencia de conciliación.
De conformidad con el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010, el Tribunal Administrativo del Atlántico, citó para el 14 de junio de 2012 a las 2:30 p.m. a las partes y al Ministerio Público a audiencia de conciliació.
En la fecha y hora fijada, al no haber ánimo conciliatorio por parte del Distrito de Barranquilla, el a-quo declaró fracasada la audiencia de conciliació; en auto separado concedió el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 2 de noviembre de 201.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN
El Municipio de Soledad reiteró los argumentos expuestos en la demanda.
Agregó que el recurso de apelación, además de ser confuso y ambiguo, no cuestionó la decisión del a-quo pues no se refirió al numeral 5° de la sentencia, relacionado con el restablecimiento del derecho, lo que significa que éste no hizo parte de los motivos de inconformidad expuestos.
Dijo que la apelante guardó silencio frente al análisis de fondo realizado por el a-quo; que, por lo tanto, el recurso carece de validez.
Resaltó que las referencias a la falta de legitimación material en la causa por pasiva y la caducidad de la acción, constituyen excepciones que el Distrito, al haber contestado la demanda en forma extemporánea, no puede solicitar en esta instancia y que, no obstante, no se presentó el fenómeno de caducidad.
Precisó que los actos que expide un agente especial liquidador, son actos administrativos, sujetos a control de legalidad en la jurisdicción contencioso administrativo.
Adujo que nada de lo expuesto por la apelante es concordante o coherente con el tema discutido; que sus afirmaciones resultan alejadas de la verdad; citó el artículo 62 de una normativa que no identifica.
La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios reiteró las razones que expuso en el escrito de contestación de demanda.
Aludió a las sentencias del Consejo de Estado, 11001-03-24-000-2002-00254-01 del 13 de septiembre de 2007 (Sección Primera) y 25458 del 21 de febrero de 2011 (Sección Tercera), en las que analizó la legitimación en la causa por activa.
El Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla y el Ministerio Público no intervinieron en esta etapa procesal.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
En los términos de la apelación interpuesta por el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, la Sala decidirá sobre la legalidad de los actos administrativos por medio de los cuales la gerente liquidadora de la Empresa Distrital de Telecomunicaciones de Barranquilla EDT. E.S.P rechazó las reclamaciones presentadas por el Municipio de Soledad – Atlántico, por las deudas a cargo de la citada empresa, por concepto del impuesto de industria y comercio, correspondiente a los periodos gravables de 1998 hasta abril de 2003.
Controvierte el apelante la sentencia de primera instancia que anuló los actos administrativos y ordenó al Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla pagar al Municipio de Soledad la suma de $2.665.593.589 más los intereses moratorios desde que se hizo exigible la obligación.
El Distrito de Barranquilla propuso las excepciones de caducidad de la acción y falta de legitimación material en la causa por pasiva.
En cuanto a la excepción de caducidad la apelante transcribió el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, sin explicar las razones en la que hacía consistir esta excepción.
En relación con las excepciones dentro del proceso contencioso administrativo, ha determinado la doctrina que "en realidad todas las excepciones son de fondo en cuanto que, como no existen las previas, cuyo objetivo es sanear el procedimiento, entonces todas se dirigen, en una u otra forma, directa o indirectamente, contra el fondo de la pretensión"
.
Las excepciones de fondo no son solamente las propuestas por la parte demandada, sino también cualquier otra que el fallador encuentre probadas, en armonía con el artículo 304 del Código de Procedimiento Civil
por lo que se resuelven en la sentencia con todas las consecuencias que de ello se deriven.
Sobre el particular, el artículo 164 del Código Contencioso Administrativo, dispone:
"Artículo 164. En todos los procesos podrán proponerse las excepciones de fondo en la contestación de la demanda, cuando sea procedente, o dentro del término de fijación en lista, en los demás casos.
En la sentencia definitiva se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada.
Son excepciones de fondo las que se oponen a la prosperidad de la pretensión.
El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas las excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la "reformatio in pejus” (Negrillas ajenas al texto).
De la norma transcrita se concluye que las excepciones de fondo se propondrán en la contestación de la demanda, cuando sea procedente, o dentro del término de fijación en lista, en los demás casos, y se decidirán en la sentencia.
En el caso sometido a estudio, el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante auto del 29 de septiembre de 2006, admitió la demanda presentada por el Municipio de Soledad – Atlántico, y ordenó, entre otras determinaciones, notificar a las partes demandadas.
El aludido auto fue notificado el 20 de noviembre de 2006 al agente del Ministerio Público, el 24 del mismo mes y año al Distrito de Barranquilla, a la EDT, a Batelsa y a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y el 5 de diciembre de la misma anualidad a Telecom.
El proceso se fijó en lista por el término de diez (10) días, del 16 al 29 de enero de 2007, para que los demandados contestaran la demanda, propusieran excepciones, solicitaran pruebas y para que los terceros intervinientes impugnaran o coadyuvaran.
El Distrito de Barranquilla contestó la demanda el 30 de enero de 2007, es decir, en forma extemporánea. En efecto, el despacho de conocimiento, en la sentencia del 2 de noviembre de 2011, la dio por no contestada.
En ese contexto, la excepción de caducidad de la acción propuesta por el apelante, es inoportuna, por cuanto, como antes se advirtió, es la contestación de la demanda y no el recurso de apelación, la oportunidad procesal para plantearla. Sin embargo, la caducidad puede ser declarada de oficio por el juez, pues sería inadmisible que vencido el plazo señalado por la ley para el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se conociera de las pretensiones de la demanda, razón por la cual, la Sala analizará si la demanda fue presentada dentro de la oportunidad legal.
Respecto de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho el artículo 136 del Decreto 01 de 1984, modificado por el artículo 44 de la Ley 446, establece que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso.
Observamos pues, que la Ley establece un plazo de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto administrativo que se pretende demandar en el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.
En el asunto sub lite, la Sala encuentra que la Resolución 061 del 18 de agosto de 2005, que resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 009 del 14 de febrero de 2005, fue notificada personalmente el 22 de agosto del mismo añ, de tal forma que los cuatro (4) meses para interponer la demanda vencían el 23 de diciembre de 2005.
El apoderado del municipio de Soledad – Atlántico radicó en la Administración Seccional de Administración Judicial - Oficina Judicial de Barranquilla, la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho el 14 de octubre de 2005, como se observa en el folio 21.
Todo lo anterior nos conduce a concluir que la acción incoada no ha caducado, ya que el plazo establecido en la ley para instaurar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, no se encontraba vencido el día en que el municipio interpuso la demanda.
Respecto a la excepción de falta de legitimación material en la causa por pasiva, la Sala advierte que, como se verá más adelante, sí es el Distrito de Barranquilla el obligado a pagar el ICA a favor del municipio de Soledad en los términos del Acuerdo 003 de 1967.
Por lo tanto, esta excepción tampoco está llamada a prosperar.
Procede la Sala a estudiar los demás cargos de apelación.
La Sala determinará si la reclamación presentada por el Municipio de Soledad – Atlántico, que fue rechazada por la gerente liquidadora de la Empresa Distrital de Telecomunicaciones de Barranquilla EDT E.S.P., en los actos demandados, debe ser solventada por el Distrito de Barranquilla.
Para hacerlo, parte de precisar que, de conformidad con la Ley 14 de 1983, el impuesto de industria y comercio recae sobre las actividades comerciales, industriales y de servicios que se realizan en los distritos especiales y en los municipios, ya sea en forma permanente o transitoria, sea o no, en establecimientos de comercio.
Dicen las normas pertinentes de la ley en mención:
“ARTÍCULO 32. El Impuesto de Industria y Comercio recaerá, en cuanto a materia imponible, sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicio que ejerzan o realicen en las respectivas jurisdicciones municipales, directa o indirectamente, por personas naturales, jurídicas o por sociedades de hecho, ya sea que se cumplan en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, con establecimientos de comercio o sin ellos. (...)
Artículo 36. Son actividades de servicios las dedicadas a satisfacer necesidades de la comunidad mediante la realización de una o varias de las siguientes o análogas actividades: expendio de bebidas y comidas; servicio de restaurante, cafés, hoteles, casas de huéspedes, moteles, amoblados, transporte y aparcaderos, formas de intermediación comercial, tales como el corretaje, la comisión, los mandatos y la compra - venta y administración de inmuebles; servicios de publicidad, interventoría, construcción y urbanización, radio y televisión, clubes sociales, sitios de recreación, salones de belleza, peluquerías, portería, servicios funerarios, talleres de reparaciones eléctricas, mecánica, automoviliarias y afines, lavado, limpieza y teñido, salas de cine y arrendamiento de películas y de todo tipo de reproducciones que contengan audio y vídeo, negocios de montepios y los servicios de consultoría profesional prestados a través de sociedades regulares o de hecho.
(…)”
La Corte Constitucional, en la sentencia C-220 de 1996 precisó que la expresión "o análogas", contenida en el artículo 36 de la Ley 14 de 1983, no viola el principio de legalidad tributaria y que el recurso a la analogía, previsto en la norma demandada, se refiere únicamente a la determinación de otras actividades de servicios que siendo semejantes o similares a las enunciadas expresamente, deben ser objeto del impuesto de industria y comercio, ante la imposibilidad de exigir al legislador que enumere todas las actividades de servicios destinadas a satisfacer las necesidades de la comunidad, para efectos de la imposición de dicho gravamen.
Según el artículo 14 de la Ley 142 de 1994, son servicios públicos domiciliarios los servicios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, telefonía pública básica conmutada, telefonía móvil rural y distribución de gas combustible.
El artículo 24 ibídem, dispuso que los departamentos y los municipios podían gravar a las empresas de servicios públicos con tasas, contribuciones o impuestos, que sean aplicables a los demás contribuyentes que cumplan funciones industriales o comerciales.
Por su parte el Concejo Municipal de Soledad – Atlántico, profirió los Acuerdos N° 048 de 198 y 41 de 1998, por medio de éste último expidió el Código de Rentas para el municipio, y que, en lo relacionado con el gravamen a que se viene haciendo referencia, establece:
“ARTICULO 28. NATURALEZA, HECHO GENERADOR Y CAUSACION. El Impuesto de Industria, Comercio es un gravamen de carácter general y obligatorio, cuyo hecho generador lo constituye la realización de actividades industriales, comerciales y de servicios, incluidas las del sector financiero, generación, transporte, comercialización y distribución de energía eléctrica y prestación de servicios públicos incluidos los domiciliarios en el Municipio de Soledad, directa o indirectamente, por personas naturales, jurídicas o sociedades de hecho, ya sea que se cumplan en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados como establecimientos de comercio o sin ellos.
El Impuesto de Industria y Comercio y su Complementario de Avisos y Tableros comenzará a causarse desde la fecha de iniciación de las actividades objeto del gravamen.
(…)
ARTICULO 36.- ENTIDADES PUBLICAS Y EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS.
Son contribuyentes del Impuesto de Industria y Comercio a que se refiere este acuerdo, los establecimientos públicos, las sociedades de economía mixta y las empresas comerciales e industriales, del Estado del Orden Nacional, Departamental y Municipal y empresas de servicios públicos domiciliarios de carácter público o privado.”
De conformidad con las normas transcritas, la prestación de servicios públicos domiciliarios, tales como los de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, telefonía pública básica conmutada, telefonía móvil rural, y distribución de gas combustible, está gravada con el impuesto de industria y comercio.
Según las disposiciones anteriores, la Secretaría de Hacienda del municipio demandante, mediante la Resolución N° 002/2003 del 22 de agosto de 2003, determinó a la Empresa Distrital de Telecomunicaciones de Barranquilla EDT. E.S.P., el aludido impuesto, por los años gravables 1998 a 2002, vigencias fiscales 1999 a 2003.
Contra este acto administrativo la EDT no interpuso el recurso de reconsideración que contra él procedía, ni acudió ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
En cuanto a la firmeza de los actos administrativos, el Código Contencioso Administrativo, señala lo siguiente:
“ARTICULO 62. FIRMEZA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. Los actos administrativos quedarán en firme:
1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso.
2. Cuando los recursos interpuestos se hayan decidido.
3. Cuando no se interpongan recursos, o cuando se renuncie expresamente a ellos.
4. Cuando haya lugar a la perención, o cuando se acepten los desistimientos.
ARTICULO 63. AGOTAMIENTO DE LA VIA GUBERNATIVA. El agotamiento de la vía gubernativa acontecerá en los casos previstos en los numerales 1 y 2 del artículo anterior, y cuando el acto administrativo quede en firme por no haber sido interpuestos los recursos de reposición o de queja.”
Aplicando las disposiciones anteriores al caso que nos ocupa, se tiene que la Resolución N° 002/2003 del 22 de agosto de 2003, por medio de la cual el municipio de Soledad determinó a la Empresa Distrital de Telecomunicaciones de Barranquilla EDT. E.S.P., el impuesto de industria y comercio por los años gravables 1998 a 2002, vigencias fiscales 1999 a 2003, quedó en firme porque contra ella no se interpuso el correspondiente recurso de reconsideración; así las cosas, al no haberse agotado la vía gubernativa, tampoco podía ser demandada ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
Según la presunción de legalidad de los actos administrativos, estos están ajustados a derecho mientras no se demuestre lo contrario, siendo de obligatorio cumplimiento, tanto para las autoridades como para los particulares, desde el mismo momento en el que empieza su vigencia y mientras no sean excluidos del ordenamiento jurídico, bien sea por declaratoria de inconstitucionalidad o de ilegalidad.
Surge de lo anterior que el acto administrativo de determinación del impuesto de industria y comercio, esto es, la Resolución N° 002/2003 del 22 de agosto de 2003, goza de presunción de legalidad por cuanto no fue declarada nula por autoridad judicial, razón por la cual, obliga a su cumplimiento. Por lo tanto, podía el municipio de Soledad, como en efecto lo hizo, presentar, con base en ese acto administrativo debidamente ejecutoriado y en firme, la reclamación por el impuesto de industria y comercio, que por valor de $2.665.593.589 le adeudaba la Empresa Distrital de Telecomunicaciones de Barranquilla.
Afirmó el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, parte apelante, que admitir la orden proferida por el a-quo de pagar al Municipio de Soledad la obligación tributaria a cargo de la EDT, equivaldría a habilitar a favor de un acreedor renuente e incumplido, una oportunidad precluída, de conformidad con los principios concursales y las normas procesales; expuso que las obligaciones que no fueron presentadas durante el trámite liquidatorio o que fueron rechazadas, no pueden ser cobradas por ninguna vía.
Señala la Sala, al respecto:
El artículo 121 de la Ley 142 de 1994, penúltimo y último incisos, establecen:
“Si después del plazo prudencial señalado por el Superintendente para la toma de posesión de una empresa de servicios públicos, para administrarla, que no podrá ser superior a dos (2) años, por razones imputables a sus administradores o accionistas, no se superan los problemas que dieron origen a la medida, la Superintendencia podrá ordenar que se liquide la empresa.
Se aplicarán, en estos casos, y en cuanto sean pertinentes, las normas relativas a la liquidación de instituciones financieras. Las referencias que allí se hacen respecto a la Superintendencia Bancaria y al Fondo de Garantías de Instituciones Financieras se entenderán hechas a la Superintendencia de Servicios Públicos; las que se hacen al Consejo Asesor se entenderán referidas a la comisión de regulación; las hechas a los ahorradores se entenderán hechas respecto a los acreedores; y las hechas al Ministerio de Hacienda y Crédito Público se tratarán como inexistentes.” (Subraya la Sala)
De la norma transcrita se establece que para la liquidación de las empresas de servicios públicos domiciliarios se aplicarán, en cuanto sean pertinentes, las normas relativas a la liquidación de instituciones financieras, procedimiento que se encuentra contenido en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, actualizado mediante el Decreto 663 de 1993 y modificado mediante la Ley 510 de 1999.
El artículo 117 de dicho Estatuto, modificado por el artículo 23 de la Ley 510 de 1999, establece:
“Liquidación como consecuencia de la toma de posesión.
1. La decisión de liquidar la entidad implicará, además de los efectos propios de la toma de posesión, los siguientes:
a) La disolución de la entidad;
b) La exigibilidad de todas las obligaciones a plazo a cargo de la intervenida, sean comerciales o civiles, estén o no caucionadas, lo anterior sin perjuicio de lo que dispongan las normas que regulen las operaciones de futuros, opciones y otros derivados”.
Por su parte, el artículo 293, numeral 1, del mencionado Estatuto, señala que el proceso de liquidación forzosa administrativa (de una entidad vigilada por la Superintendencia Bancaria y, por remisión, de una empresa de servicios públicos domiciliarios) es un proceso concursal y universal que tiene por finalidad esencial la pronta realización de los activos y el pago gradual y rápido del pasivo externo a cargo de la respectiva entidad, hasta la concurrencia de sus activos, preservando la igualdad entre los acreedores, sin perjuicio de las disposiciones legales que confieren privilegios de exclusión y preferencia a determinada clase de créditos.
El numeral 2° del mismo artículo precisa que las impugnaciones y objeciones que se originen en las decisiones del liquidador, relativas a la aceptación, rechazo, prelación o calificación de créditos y, en general, las que por su naturaleza constituyan actos administrativos, corresponderá dirimirlas a la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Se precisa que los actos administrativos del liquidador gozan de presunción de legalidad y su impugnación ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo no suspenderá en ningún caso el proceso liquidatorio.
En consecuencia, el control de legalidad de las resoluciones que rechazaron la reclamación presentada por el Municipio de Soledad – Atlántico están sometidas al conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho; por lo tanto, es esta jurisdicción la encargada de analizar si la actuación administrativa del liquidador de la EDT E.S.P. se ajustó a las disposiciones legales y si la acreencia a cargo de esa empresa y a favor del municipio de Soledad puede hacerse efectiva.
En lo relacionado con el pago ordenado por el a-quo, a cargo del municipio apelante, precisa la Sala:
El artículo 13 del Acuerdo Municipal 003 de 1967, por medio del cual se creó la Empresa Municipal de Teléfonos de Barranquilla, después denominada Empresa Distrital de Telecomunicaciones de Barranquilla E.S.P. dispuso:
“El término de duración de la Empresa Municipal de Teléfonos será de cuarenta (40) años. Al producirse la terminación o suspensión de la Empresa, los servicios públicos que administren volverán a quedar a cargo del Municipio de Barranquilla, y su patrimonio se le reincorporará quedando sometido a las disposiciones ordinarias que sobre manejos de bienes municipales se encuentren vigentes al tiempo de la terminación o suspensión. El Municipio de Barranquilla asumirá la totalidad del pasivo y demás obligaciones a cargo de la Empresa en el momento de la terminación o suspensión, (…)” Se subraya.
Del artículo anterior la Sala destaca el aparte subrayado, según el cual el Municipio de Barranquilla debe asumir la totalidad del pasivo y demás obligaciones a cargo de la Empresa de Teléfonos, después, Empresa Distrital de Telecomunicaciones de Barranquilla en el momento de la terminación o suspensión.
Mediante el Decreto 0169 de 200
, el alcalde de Barranquilla reglamentó lo ordenado por el artículo 13 del Acuerdo 003 de 1967, en lo relacionado con el pago del pasivo pensional de la EDT y facultó a la Dirección Distrital de Liquidaciones para que realizara los trámites legales, administrativos y financieros tendientes a la constitución del patrimonio autónomo para la administración del citado pasivo, sin referirse a los demás pasivos.
En ese orden, advierte la Sala que el artículo 13 del Acuerdo 003 de 1967 no ha sido modificado y mantiene vigencia frente a las normas legales de liquidación forzosa de las entidades sometidas a la vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos.
Por otra parte, el artículo 122 del Decreto Ley 1333 de 1986, dispone que los acuerdos de los concejos municipales son obligatorios mientras no sean anulados o suspendidos por la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
En ese contexto, el artículo 13 del Acuerdo Municipal 003 de 1967, que creó la Empresa Municipal de Teléfonos de Barranquilla, después denominada Empresa Distrital de Telecomunicaciones de Barranquilla E.S.P., y que dispuso que el municipio de Barranquilla debe asumir la totalidad del pasivo y demás obligaciones a cargo de esa empresa, respalda, no solo el pago relacionado con el pasivo pensional, sino también el de los créditos privilegiados y de primera clase, que comprenden, entre otros, los créditos del fisco y de las municipalidades, por concepto de impuestos.
De lo expuesto, la Sala concluye que sí es procedente, como lo ordenó el a-quo, exigirle al Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, el pago de la acreencia rechazada por la agente liquidadora de la EDT, por concepto del impuesto de industria y comercio por los periodos gravables 1998 a 2003.
Asimismo, de las disposiciones antes transcritas, relativas al proceso concursal de las empresas de servicios públicos domiciliarios, la Sala advierte que, contrario a lo afirmado por el municipio apelante, el a-quo no desconoció las normas referidas, pues son las aplicables para dirimir el asunto sometido a debate.
Se equivoca, igualmente, el Distrito Especial al dar a entender que las obligaciones que fueron rechazadas no pueden ser cobradas por ninguna vía, porque es precisamente la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que ahora se examina, la llamada a dirimir cuál de las partes tiene la razón y su decisión, la que, en definitiva debe cumplirse.
No prospera el cargo.
Por lo antes expuesto, la Sala confirmará la sentencia apelada.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
F A L L A
Primero: CONFÍRMASE la sentencia del 2 de noviembre de 2011 del Tribunal Administrativo del Atlántico, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por el Municipio de Soledad – Atlántico contra la Empresa Distrital de Telecomunicaciones de Barranquilla EDT E.S.P. en Liquidación y otros.
Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.
La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.
JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ
Presidente
HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS
MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA
CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ
