CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”

CONSEJERO PONENTE: DR. GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN

Bogotá D.C., primero (1º) de septiembre de dos mil catorce (2014).

Radicación No: 08001-23-31-000-2011-00630-01 (2963-13)

Actor: KARLA OSORIO DE ALBA

Demandado: Municipio de Soledad (Atlántico)

Apelación Sentencia – Autoridades Municipales

I. ANTECEDENTES

1. LA ACCIÓN

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 3 de diciembre de 2012, proferida por la Subsección de Descongestión del Tribunal Administrativo del Atlántico, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda instaurada por la señora Karla Osorio de Alba contra el Municipio de Soledad (Atlántico), en procura de obtener el reconocimiento de la sanción moratoria contemplada en el numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por la omisión en la consignación de las cesantías causadas durante los años 2003 - 2008.

2. PRETENSIONES

Por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora Karla Osorio de Alba solicitó se declare la nulidad del Oficio No. S.T.H. 990.10 de 24 de noviembre de 2010, expedido por la Oficina de Control Disciplinario Interno de la entidad demandada, que negó la solicitud de pago de la sanción moratoria.

 A título de restablecimiento del derecho, pidió ordenar al Municipio de Soledad (Atlántico) reconocer a favor de la actora la sanción moratoria establecida en el conjunto normativo integrado por la Ley 344 de 1996, el Decreto 1582 de 1998 y los artículos 99 a 104 de la Ley 50 de 1990, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, hasta la efectividad del pago, por la omisión en la consignación del valor anualizado de las cesantías causadas durante los años 2003 - 2008.

Reclamó además la actualización de la condena, de conformidad con el índice de precios al consumidor, y el reconocimiento de intereses.

3. FUNDAMENTOS FÁCTICOS

Los hechos que sustentan las anteriores pretensiones se resumen de la siguiente manera:

Desde el 8 de agosto de 2003, la señora Karla Osorio de Alba desempeña el cargo denominado Auxiliar Administrativo, código 407, grado 03, en el Municipio de Soledad (Atlántico).

Durante las anualidades 2003 a 2008, la entidad territorial demandada no consignó dentro del plazo establecido en la ley (14 de febrero del año siguiente) el auxilio de cesantía de la actora. Hasta la fecha de presentación de la demanda la sanción moratoria correspondiente aún no había sido cancelada.

Las cesantías correspondientes a las vigencias 2009 y 2010 fueron consignadas al Fondo denominado CITICOLFONDOS, al que la demandante fue afiliada.

El 28 de octubre de 2010 la señora Osorio de Alba presentó reclamación administrativa ante el Municipio de Soledad (Atlántico), solicitando el pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías causadas durante los años 2003 a 2008, la cual fue resuelta negativamente por medio del Oficio S.T.H. 990.10 de 24 de noviembre de 2010, emanado de la Oficina de Control Disciplinario Interno.

4. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

Como normas vulneradas se citaron los artículos 13, 29, 53 y 209 de la Constitución Política; 85 y 137 a 139 del C.C.A.; 99-3 de la Ley 50 de 1990; 13 de la Ley 344 de 1996; 21 y siguientes del Decreto 1063 de 1991 y 1º del Decreto 1582 de 1998.

El apoderado de la actora, afirmó que el acto acusado está afectado de nulidad por desconocer las normas que regulan el régimen legal de las cesantías de los servidores públicos, en especial los artículos 13 de la Ley 344 de 1996, 1º del Decreto 1582 de 1998 y 99-3 de la Ley 50 de 1990.

Luego de transcribir el texto de las normas citadas, señaló que la demandante es beneficiaria del régimen de liquidación analizado de cesantías por haberse vinculado al Municipio de Soledad con posterioridad al 31 de diciembre de 1996 (exactamente el 8 de agosto de 2003), por lo que la no consignación oportuna de las mismas por parte de la entidad demandada da lugar al pago de la sanción moratoria correspondiente.

5.- OPOSICIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA

El apoderado del Municipio de Soledad (Atlántico) se opuso a las pretensiones, por considerar que carecen de fundamentos de hecho, de derecho y de soporte probatorio.

Además propuso las excepciones que denominó:

a).- Ineptitud de la demanda por indebido agotamiento de la vía gubernativa. Luego de citar el texto de los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968, 102 del Decreto 1848 de 1969, 151 del Código de Procedimiento Laboral y 4º de la Ley 712 de 2001, sostuvo que en este caso era necesario que la reclamación administrativa de la demandante se dirigiera a obtener la cancelación de las cesantías, como derecho principal, y sólo como petición  accesoria la sanción moratoria correspondiente. En su concepto, esta irregularidad sustancial configura un indebido agotamiento de la vía gubernativa e impone una decisión inhibitoria.

b).- Imposibilidad de cancelar indemnización moratoria debido a que dichas acreencias no fueron presentadas en el contexto de la admisión a la promoción de un acuerdo de reestructuración de pasivos – Ley 550 de 1999 – del Municipio de Soledad. Indicó que en la base de datos del mencionado trámite no aparece reclamación alguna efectuada por la demandante, a ningún título, por lo que resulta improcedente que se pretenda reclamar la indemnización moratoria fuera de las oportunidades previstas en la Ley 550 de 1999.

c).- Ausencia probatoria respecto a si la señora Karla Osorio de Alba manifestó acogerse al régimen de la Ley 344 de 1996.

d).- Prescripción. Afirmó que en este caso operó el fenómeno de la prescripción respecto a lo reclamado antes del 28 de octubre de 2007, toda vez que la petición de la interesada tan sólo se presentó el 28 de octubre de 2010.

e).- Inaplicabilidad del artículo 99 de la Ley 50 de 1990. Expuso que la sanción moratoria contenida en la norma citada fue modificada en su forma de aplicación por lo establecido en el artículo 88 de la Ley 1328 de 2009, según el cual dicha sanción no podrá exceder del doble del interés bancario corriente vigente a la fecha establecida para realizar el pago.

II. LA SENTENCIA APELADA

Mediante sentencia de 3 de diciembre de 2012, la Subsección de Descongestión del Tribunal Administrativo del Atlántico accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, disponiendo lo siguiente: (i) declaró no probadas la totalidad de las excepciones propuestas por el apoderado del Municipio de Soledad, incluida la de prescripción; (ii) declaró la nulidad del acto acusado; (iii) a título de restablecimiento del derecho ordenó a la entidad demandada reconocerle y pagarle a la actora la sanción de un día de salario porcada día de retardo, contabilizada desde el 16 de febrero de 2008 hasta el día en que se verifique la consignación; (iv) se abstuvo de condenar en costas a la demandada.

Para adoptar estas decisiones expuso los siguientes argumentos:

En primer lugar señaló que, al haberse vinculado con el Municipio de Soledad a partir del 8 de agosto de 2003, a la demandante le es aplicable el régimen de liquidación anualizada de cesantías.

A renglón seguido advirtió que en el expediente se encuentra demostrado que la entidad no consignó oportunamente las cesantías de los periodos reclamados (2003 a 2008), razón por la que procede el pago de la sanción moratoria pretendida.

Y en relación con la prescripción del derecho el a quo aclaró lo siguiente:

“La solicitud de reconocimiento del derecho que se reclama por la vía judicial, se presentó el 28 de octubre de 2010 (fls. 19), por lo que en ella sólo podrían involucrarse 3 años anteriores a la misma, esto es, los derechos prestacionales causados a partir del 28 de octubre de 2010 (sic). Como quiera que la liquidación de las cesantías debe efectuarse el 31 de diciembre de cada año y que la sanción moratoria se causa por la no consignación en el fondo de cesantías a más tardar el 15 de febrero del año siguiente, entonces bien se podrían solicitar judicialmente la sanción moratoria (sic) desde el año 2007, porque éstas se causaban desde el 16 de febrero de 2008, y la de 2008 se causaban (sic) a partir del 16 de febrero de 2009, motivo por el cual la Sala accederá parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Sin embargo, como se trata de una conducta continuada expresada en el no pago oportuno de cesantías de años sucesivos, la sanción moratoria que resulte aplicable es la correspondiente a un día de salario que correrá al año incumplido hasta el día en que se hayan pagado las cesantías adeudadas, es decir que la sanción no es acumulable por cada año incumplido hasta el día del pago o consignación respectiva ya que entonces la sanción no sería de un día a partir del segundo año de incumplimiento sino de dos o más días según los años que resultaren incumplido (sic)”.

A pesar de lo anterior, no se declaró parcialmente probada la excepción de prescripción propuesta por la defensa.

III. RECURSO DE APELACIÓN

En la oportunidad procesal correspondiente el apoderado de la parte actora interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, solicitando su revocatoria bajo los siguientes argumentos:

En primer lugar aclaró que sus pretensiones no se dirigen al pago del auxilio de cesantía de la señora Karla Osorio de Alba, sino al reconocimiento de la sanción moratoria surgida a raíz del incumplimiento del Municipio de Soledad en la efectiva cancelación de tal beneficio.

De igual manera solicitó revocar lo dispuesto en el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia objeto de apelación, por cuanto, en su concepto, el a quo cometió un error al comenzar a contabilizar el término de prescripción de la sanción moratoria reclamada a partir del 15 de febrero de 2004, cuando aún está vigente la relación laboral de la señora Osorio de Alba con el Municipio de Soledad.

Vale decir, según la tesis del apelante, el término de prescripción de los derechos prestacionales sólo empieza a correr una vez finalizada la relación laboral del trabajador o empleado con la respectiva entidad.

Por último, pidió agregar un artículo más a la parte resolutiva del fallo, ordenando que los valores de la condena sean ajustados en los términos del artículo 178 del Código Contencioso Administrativo.

IV. TRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

Mediante providencia de 13 de noviembre de 2013 se admitió el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la demandante (fl. 172). Posteriormente, por auto de 12 de marzo de 2014 se corrió traslado a las partes y al Agente del Ministerio Público para que alegaran de conclusión (fl. 217), etapa procesal en la que el apoderado de la actora reiteró los argumentos de la alzada.

El Municipio de Soledad y el Ministerio Público guardaron silencio.

Para resolver, se    

        

V. CONSIDERA

1.- Problema jurídico

La Sala deberá determinar si en este caso se configuran los presupuestos que dan lugar al reconocimiento de la sanción moratoria prevista en el artículo 99-3 de la Ley 50 de 1990, por la omisión en el pago de las cesantías a que la actora tenía derecho, correspondientes a los años 2003 - 2008. En caso afirmativo, si se configuró la prescripción del derecho y durante qué periodo.

2.-  Marco Jurídico

El auxilio de cesantía se rige por lo dispuesto en la Ley 6ª de 19 de febrero de 194, que en su artículo 17 estableció, entre otras, esta prestación para los empleados y obreros nacionales de carácter permanente, a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, teniendo en cuenta el tiempo prestado con posterioridad al 1º de enero de 1942.

A su turno, el artículo 1º de la Ley 65 del 20 de diciembre de 194 hizo extensiva dicha prestación a los trabajadores del orden territorial y a los particulares, cuando dispuso:

“Artículo 1º.- Los asalariados de carácter permanente, al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del Poder Público, hállense o no escalafonados en la carrera administrativa, tendrán derecho al auxilio de cesantía por todo el tiempo trabajado continua o discontinuamente, a partir del 1º de enero de 1942 en adelante, cualquiera que sea la causa del retiro.

Parágrafo.- Extiéndese este beneficio a los trabajadores de los departamentos, intendencias y comisarías y municipios en los términos del artículo 22 de la Ley 6 de 1945, y a los trabajadores particulares”.

La anterior disposición fue reiterada por el artículo 1º del Decreto 1160 de 28 de marzo de 194

.

Posteriormente, el artículo 27 del Decreto 3118 de 26 de diciembre de 196 preceptuó  que cada año calendario, contado a partir del 1 de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado liquidarán la cesantía que anualmente se cause en favor de sus trabajadores o empleados. De igual manera advirtió que la liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador.

En el artículo 33 de la norma últimamente referida, se establecieron intereses del 9% anual sobre las cantidades que a 31 de diciembre de cada año figuraran a favor de cada empleado público o trabajador oficial; porcentaje que ascendió a la suma del 12% en virtud del artículo 3° de la Ley 41 de 11 de diciembre de 197.

Así, con la expedición del Decreto 3118 de 1968 se da comienzo en el sector público, especialmente en la Rama Ejecutiva Nacional, al desmonte de la retroactividad de la cesantía, para dar paso a su liquidación anual. El pago de intereses a cargo del Fondo Nacional de Ahorro se previó para proteger dicha prestación de la depreciación monetaria.

En el orden territorial el auxilio de cesantía continuó bajo los parámetros de la Ley 6ª de 1945, el Decreto 2767 de 1945, la Ley 65 de 1946 y el Decreto 1160 de 1947, que consagran su pago en forma retroactiva.  

El 28 de diciembre de 1990 se expidió la Ley 5

, en cuyo artículo 99 se estableció el régimen anualizado de liquidación de cesantías y, en el numeral 3º, la sanción moratoria por la no consignación oportuna de tal auxilio a los trabajadores afiliados a los fondos privados. Veamos:

“Artículo  99º.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características

1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo.

2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente.

3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que él mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo.

(…)”. (Subraya fuera del texto original).

El artículo 13 de la Ley 344 de 27 de diciembre de 199

 estableció un nuevo régimen de liquidación anual de las cesantías, aplicable a partir de 1997 con corte a 31 de diciembre de cada año, para los servidores públicos vinculados o que se vincularan a los órganos y entidades del Estado, cualquiera que fuera su nivel (nacional, departamental, municipal o distrital).

Se expidió luego la Ley 432 de 29 de enero de 199, en cuyo artículo 5º se estableció la obligación de afiliación al Fondo Nacional de Ahorro para los servidores públicos de la rama ejecutiva del orden nacional y la posibilidad de que los demás servidores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios hicieran lo propio.

En cuanto a la transferencia de las cesantías de los servidores públicos, el artículo 6 ibídem dispuso:

“ARTÍCULO 6. TRANSFERENCIA DE CESANTIAS DE SERVIDORES PUBLICOS. En la fecha establecida para efectuar las consignaciones de los aportes a los sistemas general de pensiones y de seguridad social en salud, las entidades públicas empleadoras deberán transferir al Fondo Nacional de Ahorro una doceava parte de los factores de salario que sean base para liquidar las cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior por los servidores públicos afiliados.

El incumplimiento de la obligación aquí establecida dará derecho al Fondo para cobrar a su favor intereses moratorios mensuales equivalentes al doble del interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Bancaria, sobre las sumas respectivas por todo el tiempo de la mora.

Mensualmente, las entidades públicas empleadoras enviarán al Fondo Nacional de Ahorro una certificación que contenga el valor total de los factores salariales que constituyan base para liquidar cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior.

Los funcionarios competentes de las entidades públicas empleadoras, que sin justa causa no hagan oportunamente las consignaciones de los aportes mensuales o el envío de los reportes anuales de cesantías debidamente diligenciados, incurrirán en causal de mala conducta que será sancionada con arreglo al régimen disciplinario vigente.

En todas las entidades públicas será obligatorio incluir en sus presupuestos las partidas necesarias para atender las cesantías de la respectiva vigencia, como requisito indispensable para su presentación, trámite y aprobación por parte de la autoridad correspondiente

  

.  

En el ámbito territorial ese nuevo régimen de liquidación anualizada de cesantías fue reglamentado por medio del Decreto 1582 de 5 de agosto de 199

, vigente a partir del 10 de agosto del mismo año, en cuyo artículo 1º se estipuló:

“Artículo 1º.- El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.

Parágrafo.- Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6 de la Ley 432 de 1998”. (Destaca la Sala).

Por su parte la Ley 244 de 29 de diciembre de 1995 fijó los términos perentorios para la liquidación, reconocimiento y pago de las cesantías definitivas de los servidores públicos de los órganos y entidades del Estado y estableció sanciones por la mora en el pago de dicha prestació

.   

Finalmente el artículo 1º del Decreto 1252 de 30 de junio de 200

, dispuso que los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública, que se vinculen al servicio del Estado a partir de su vigenci, tendrán derecho al pago de cesantías en los términos establecidos en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso.

Y el artículo 2 ibídem señaló que los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000 disfrutaban del régimen de cesantías retroactivas, continuarían en dicho régimen hasta la terminación de la vinculación laboral en el organismo o entidad en la que se aplica dicha modalidad prestacional.

Conforme a lo expuesto se definen tres regímenes de liquidación de cesantías para el sector público, a saber: (i) el de liquidación retroactiva; (ii) el de liquidación anualizada y (iii) el de los afiliados al Fondo Nacional del Ahorro.

Bajo este marco normativo abordará la Sala el estudio y solución del problema jurídico planteado.

3.- Análisis probatorio y solución del caso

Con las pruebas aportadas al expediente se probaron los siguientes hechos:

1. La actora ingresó a laborar como empleada pública del Municipio de Soledad el 8 de agosto de 2003, desempeñando el cargo de Auxiliar Administrativo, código 407, grado 0.
2. El 20 de febrero de 2006 la señora Osorio de Alba fue afiliada al fondo de cesantías COLFONDOS S.A.
3. De acuerdo a la certificación suscrita por la Tesorera Municipal de Soledad el 6 de octubre de 2011, a la demandante no se le han cancelado las cesantías correspondientes a las vigencias 2003 – 200.
4. El 28 de octubre de 2010 la actora formuló un derecho de petición solicitando el pago de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por la no consignación de las cesantías correspondientes a los años 2003 a 200.
5. Esta petición fue resuelta negativamente a través del oficio S.T.H. 990.10 de 24 de noviembre de 2010, acto administrativo acusad–.

Lo primero que ha de aclararse es que a la señora Karla Osorio de Alba se le debe aplicar el régimen de liquidación anualizada de cesantías, contenido en la Ley 50 de 1990, toda vez que su vinculación laboral con el Municipio de Soledad comenzó el 8 de agosto de 2003, vale decir, en vigencia de la Ley 344 de 1996, que estableció la aplicación de tal régimen a partir de 1997, entre otros, para los servidores del Estado del nivel municipal.

Adicionalmente, el artículo 1º del Decreto 1582 de 1998 dispuso que el régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos territoriales, vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 y afiliados a los fondos privados, como es el caso de la actora, sería el previsto en los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990.

Conforme al marco normativo expuesto en el acápite anterior, resulta claro que la omisión del Municipio de Soledad en cuanto al pago de la cesantía correspondiente a los años 2003 – 2008 (que hasta la fecha de esta providencia aún no se ha surtido), hace perfectamente viable la cancelación de la sanción moratoria prevista en el artículo 99-3 de la Ley 50 de 1990.

Ahora bien, teniendo claro que a la actora le asiste el derecho al pago de la sanción moratoria por el incumplimiento de la obligación legal prevista en la norma últimamente citada, se pregunta la Sala si se configuró la prescripción parcial de este derecho por no haber sido reclamado en tiempo. La respuesta al anterior planteamiento debe necesariamente ser positiva.

Como quedó visto, las pruebas recaudadas hicieron evidente la mora en la que incurrió la entidad territorial demandada, toda vez que los valores correspondientes a las cesantías de la señora Osorio de Alba para los años 2003 – 2008 aún no han sido consignados en el fondo de cesantías COLFONDOS S.A., vulnerando de manera flagrante el término concedido en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, norma aplicable a este caso conforme a lo expuesto en precedencia.

En lo que concierne a la prescripción trienal de carácter laboral, debe tenerse en cuenta lo dispuesto por el artículo 41 del Decreto 3135 del 26 de diciembre de 196

, que estipula:

“Artículo 41º.- Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual” (Subraya la Sala).

A su turno el Decreto 1848 del 4 de noviembre de 196

, en su artículo 102, señala:

“Artículo 102º.- Prescripción de acciones.

1.- Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

2. El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual” (Se destaca).

Como se observa, contrario a lo afirmado por el apelante, el término de prescripción de tres años se debe contar desde que la obligación se hace exigible, mas no desde que finaliza la relación laboral del empleado con la respectiva entidad, pues esta tesis, a todas luces, resulta contraria al tenor literal de las normas que se acaban de citar.

En el caso particular se reclama el reconocimiento y pago de la sanción moratoria contemplada en el numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por la no cancelación oportuna de las cesantías causadas por la actora durante los años 2003 a 2008.

Aunque la mora en la cual incurrió el Municipio de Soledad empezó a correr desde los días 16 de febrero de 2004, 2005, 2006, 2007, 2008 y 2009 y la misma aún no ha cesado, la solicitud de pago de la referida sanción tan solo se cursó el 28 de octubre de 2010, configurándose de forma parcial el fenómeno de prescripción del derecho.

El numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, norma que contiene la sanción moratoria solicitada, no condiciona la causación de tal derecho al pago efectivo de la prestación, ni mucho menos al retiro del empleado. Vale decir, la obligación de pago de la sanción moratoria no surge a partir de la cancelación efectiva de la cesantía ni de la terminación de la relación legal y reglamentaria, como parece entenderlo el apelante, sino que ella se causa desde el día siguiente a aquél en que se incumple con el deber de consignar el valor que corresponda en la cuenta individual del trabajador, a razón de un día de salario por cada día de retardo.

Un entendimiento contrario conllevaría al absurdo de afirmar que el reclamo de la sanción moratoria dependería de la voluntad del empleador incumplido, pues solo sería viable formularlo una vez se ha pagado la cesantía o ha ocurrido el retiro del servicio del empleado. Por el contrario, la intención del Legislador al establecer dicha sanción fue justamente castigar la omisión o el retardo en el pago de la prestación.

El apoderado de la actora considera que el término de prescripción de tres años sólo empezará a correr una vez finalizada la relación laboral de la señora Karla Osorio de Alba con el Municipio de Soledad, lo que hasta el momento no ha ocurrido, lo cual no es de recibo, dado que como reiteradamente lo ha señalado la jurisprudencia de esta Corporación, dicho término se contabiliza, hacia atrás,  desde el momento en que el interesado solicitó a la administración el pago de la sanción moratoria, pues con ello se interrumpe la prescripción. El razonamiento del recurrente equivale a ampliar el término de prescripción de los derechos laborales a más de tres años, sin ningún fundamento jurídic–

.

Por ende, se equivocó el Tribunal Administrativo del Atlántico al declarar no probada la excepción de prescripción propuesta por la defensa y al ordenar el pago de la sanción moratoria desde el 16 de febrero de 2008, dado que si la petición fue formulada el 28 de octubre de 2010 la orden de pago debió darse a partir del 28 de octubre de 2007, considerando que la cesantía correspondiente al año 2006 aún no ha sido consignada y la correspondiente sanción se sigue generando.

Por lo anterior, se modificarán los numerales primero y tercero de la parte resolutiva de la sentencia objeto de apelación, en el sentido de declarar parcialmente probada la excepción de prescripción y de ordenar el pago de la sanción moratoria prevista en el artículo 99-3 de la Ley 50 de 1990, a partir del 28 de octubre de 2007 y hasta que se verifique el pago efectivo de las cesantías.

El segundo motivo de inconformidad de la parte actora se relaciona con la falta de pronunciamiento sobre la pretensión referida a la indexación de la condena, según el IPC certificado por el DANE.

Al decidir una demanda de inconstitucionalidad presentada contra el artículo 3º parágrafo transitorio de la Ley 244 de 1995, mediante sentencia C-448 de 199 la Corte Constitucional precisó que no es posible reconocer a un mismo tiempo la sanción moratoria allí prevista por el no pago oportuno de la cesantía definitiva y la indexación, en el entendido que esa sanción no solo cubre la actualización monetaria sino que incluso es superior a ella. Veamos:

“ (…) la sanción moratoria prevista por la Ley 244 de 1995 no es, en sentido estricto, un mecanismo de indexación que pretenda proteger el valor adquisitivo de la cesantía sino que tiene un sentido en parte diferente, como lo muestra con claridad el sistema de cálculo del monto de la sanción, que es muy similar a la llamada figura de los salarios caídos en materia laboral. Así, el parágrafo del artículo 2º de la Ley 244 de 1995 consagra la obligación de cancelar al beneficiario "un día de salario por cada día de retardo", sanción severa que puede ser, en ocasiones, muy superior al reajuste monetario, por lo cual no estamos, en estricto sentido, frente a una protección del valor adquisitivo de la cesantía sino a una sanción moratoria tarifada que se impone a las autoridades pagadoras debido a su ineficiencia.  Por ello la Corte considera que las dos figuras jurídicas son semejantes pero que es necesario distinguirlas. Son parecidas pues ambas operan en caso de mora en el pago de una remuneración o prestación laboral.  Pero son diversas, pues la indexación es una simple actualización de una obligación dineraria con el  fin de proteger el poder adquisitivo de los trabajadores debido a los fenómenos inflacionarios, mientras que la sanción moratoria impuesta por la ley 244 de 1995 busca penalizar económicamente a las entidades que incurran en mora, y por ello su monto es en general superior a la indexación. En ese orden de ideas, no resulta razonable que un trabajador que tenga derecho a la sanción moratoria impuesta por la ley 244 de 1995 reclame también la indexación, por cuanto se entiende que esa sanción moratoria no sólo cubre la actualización monetaria sino que incluso es superior a ella” (Destaca la Sala).

Como puede observarse, el pronunciamiento de constitucionalidad de la Corte únicamente estuvo referido a la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995 por el no pago oportuno de la cesantía definitiva, es decir, aquella que se causa con ocasión del retiro del servicio.

Por el contrario, en este caso las pretensiones de la actora se relacionan con el pago de la sanción moratoria consagrada en el artículo 99-3 de la Ley 50 de 1990 por la no consignación oportuna de la cesantía anualizada causada durante los años 2003 a 2008, evento en el que, en principio, si procede la indexación de la condena.

Sin embargo en este caso particular no hay lugar a dicha orden, por cuanto la fecha de ejecutoria de la sentencia es anterior a la del corte de la sanción moratoria, si se tiene en cuenta que el pago de la misma se está ordenando hasta la cancelación efectiva de las cesantías, lo que hasta la fecha aún no ha ocurrido.

Vale decir, en este caso la omisión en la consignación de las cesantías aún no ha cesado, por lo que es claro que la sanción moratoria reclamada se sigue generando y, por ende, no hay lugar a la indexación de la condena.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley

VI. FALLA

1.- MODIFÍCASE el numeral primero de la sentencia del 3 de diciembre de 2012, proferida por la Subsección de Descongestión del Tribunal Administrativo del Atlántico, en el sentido de declarar parcialmente probada la excepción de prescripción propuesta por la defensa.

2.- MODIFÍCASE el numeral tercero de la sentencia del 3 de diciembre de 2012, proferida por la Subsección de Descongestión del Tribunal Administrativo del Atlántico, en el sentido de ordenar al Municipio de Soledad  el reconocimiento y pago a favor de la actora de la sanción moratoria consagrada en el artículo 99-3 de la Ley 50 de 1990, a partir del 28 de octubre de 2007 y hasta que se verifique el pago efectivo de las cesantías, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

3.- SE DENIEGAN las demás pretensiones de la demanda, incluida la relacionada con la indexación de la condena.

4.- Devuélvase el expediente al Tribunal de origen para lo de su competencia.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN                                         ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUÍS RAFAEL VERGARA QUINTERO