CONFLICTO NEGATIVO DE COMPETENCIAS – Entre el Municipio de Armenia y la Intendencia Regional de Manizales de la Superintendencia de Sociedades / SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES – Naturaleza jurídica / SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES – Alcance de las funciones de liquidación / PROCESO DE LIQUIDACIÓN JUDICIAL – Hace parte de los procesos de insolvencia / PROCESOS DE INSOLVENCIA – Objeto / PROCESO DE REORGANIZACIÓN Y PROCESO DE LIQUIDACIÓN – Finalidad / PROCESO DE LIQUIDACIÓN JUDICIAL - Objeto
[L]a Ley 1116 de 2006 establece el régimen de insolvencia empresarial en Colombia, el cual comprende dos tipos de procesos a saber: (i) los de reorganización empresarial, (ii) los de liquidación judicial. En ese orden, los procesos de liquidación judicial hacen parte de los procesos de insolvencia regulados por dicha Ley (...) De acuerdo con el artículo 1 ibídem, los procesos de insolvencia tienen por objeto la protección del crédito y la recuperación y conservación de la empresa como unidad de explotación económica y fuente generadora de empleo, a través de los procesos de reorganización empresarial o de liquidación judicial. Así, mientras el proceso de reorganización pretende, a través de un acuerdo, preservar empresas viables y normalizar sus relaciones comerciales y crediticias, mediante su reestructuración operacional, administrativa, de activos o pasivos; el proceso de liquidación judicial persigue la liquidación pronta y ordenada de la sociedad y con ello, el aprovechamiento del patrimonio del deudor. (...) [E]l proceso de liquidación judicial de sociedades busca la enajenación de los bienes del deudor, con el fin de satisfacer de manera pronta y ordenada los pasivos de la entidad deudora, con la estricta observancia del orden legal de pagos
FUENTE FORMAL: LEY 1116 DE 2006 – ARTÍCULO 1 / LEY 1116 DE 2006 – ARTÍCULO 6 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 116 / LEY 550 DE 1999 – ARTÍCULO 47
RÉGIMEN DE INSOLVENCIA – Sociedades excluidas
[L]a ley excluye del régimen de insolvencia y, por lo tanto del régimen de liquidación judicial que adelanta la Superintendencia de Sociedades, a determinadas sociedades que, en razón a las repercusiones que tiene el ejercicio de sus actividades sociales y comerciales y por el interés público que involucran, están sometidas a un ordenamiento especial y a la inspección y vigilancia del Estado, a través de entidades especializadas de supervisión. Tal es el caso de las sociedades dedicadas a la prestación de servicios de salud, así como los bancos, las aseguradoras y las bolsas de valores, cuyas actividades llevan ínsito un interés general especialmente protegido por el Estado, así como la exigencia de brindar especiales garantías a los sujetos especialmente vulnerables en el desarrollo de sus actividades comerciales, como lo son los consumidores y los acreedores. (...) [e]l artículo 3 de la Ley 1116 de 2006 indica que las personas jurídicas que se encuentren sometidas a un régimen especial de recuperación de negocios, liquidación o intervención administrativa para administrar o liquidar, están excluidas del régimen de insolvencia. Justamente, dentro de la categoría de personas jurídicas sujetas un régimen especial de inspección, vigilancia y control por parte del Estado, se encuentran las sociedades que tienen por objeto el desarrollo de las actividades de urbanización, construcción y enajenación de viviendas
FUENTE FORMAL: LEY 116 DE 2006 – ARTÍCULO 3
NOTA DE RELATORIA: Sobre la intervención del Estado en el desarrollo de la actividad de construcción de vivienda ver Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Decisión del 18 de mayo de 2004. (Rad. 1564)
SOCIEDADES QUE ADELANTAN ACTIVIDADES DE URBANIZACIÓN, CONSTRUCCIÓN Y ENAJENACIÓN DE INMUEBLES PARA VIVIENDA – Excluidas del régimen de insolvencia
[C]omo regla general (...) las sociedades que adelanten actividades de urbanización, construcción y enajenación de inmuebles para vivienda se encuentran excluidas del régimen de insolvencia, y por ende, del régimen de liquidación judicial regulado por la Ley 1116 de 2006. Lo anterior, en razón al régimen especial de intervención del Estado que se ha previsto en este sector (...) de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 388 de 1997, el ejercicio de la facultad de toma de posesión y de liquidación de las sociedades dedicadas al desarrollo de actividades de urbanización, construcción y crédito para la adquisición de viviendas por parte de los municipios, no excluye del todo que este tipo de entidades puedan acceder al proceso de liquidación judicial adelantado por la Superintendencia de Sociedades, pero solo por las causales taxativamente previstas en su régimen especial (artículo 125 de la Ley 388 de 1997). En ese orden de ideas, aunque el deudor «Abandone sus negocios» y por ende incurra en una de las causales previstas en el artículo 49 de la Ley 1116 de 2006 (numeral 2) para que proceda la liquidación judicial ante la Superintendencia de Sociedades, en el caso específico de las sociedades dedicadas al desarrollo de actividades de urbanización, construcción y crédito para la adquisición de vivienda, esa causal no puede ser invocada para acudir a un proceso de liquidación judicial. Lo anterior, por cuanto «el abandono de los negocios» no hace parte de las causales previstas en el régimen especial del artículo 125 de la Ley 388 de 1997, para que proceda la liquidación judicial de las referidas sociedades ante la Superintendencia de Sociedades
FUENTE FORMAL: LEY 388 DE 1997 – ARTÍCULO 125 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 51 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 334
FACULTAD DE TOMA DE POSESIÓN Y LIQUIDACIÓN DE PERSONAS JURÍDICAS QUE SE OCUPAN DE LAS ACTIVIDADES DE LA LEY 66 DE 1968 A CARGO DE LOS MUNICIPIOS - Naturaleza / TOMA DE POSESIÓN Y LIQUIDACIÓN DE PERSONAS JURÍDICAS – Alcance
FUENTE FORMAL: LEY 66 DE 1968
NOTA DE RELATORÍA: Sobre la facultad de las autoridades distritales de tomar posesión de los negocios, bienes y haberes o disponer la liquidación de las sociedades que realicen actividades relacionadas con la construcción y enajenación de inmuebles para vivienda ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 27 de julio de 2017. (Radicación número: 25000-23-41-000-2016-00904-01), y Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, Concepto 1564 de 2004. Decisión del 18 de mayo de 2004
LIQUIDACIÓN E INTERVENCIÓN ADMINISTRATIVA - De las personas jurídicas que desarrollen actividades de construcción y enajenación de inmuebles
[D]e acuerdo con la Ley 388 de 1997 y con la Ley 136 de 1994, la función de inspección, vigilancia y control sobre las actividades de construcción y enajenación de inmuebles para vivienda quedó en cabeza de las alcaldías municipales, a través de la instancia de la administración designada por los concejos municipales.
La referida función incluye la facultad de adelantar la toma de posesión y liquidación de estas sociedades en los términos del art. 12 de la Ley 66 de 1968. Lo anterior, sin perjuicio de la competencia atribuida a la Superintendencia de Sociedades por la Ley 388 de 1997, para adelantar la liquidación judicial de las referidas sociedades, siempre que se presenten los requisitos previstos por el art. 125 ibídem. En este caso, las causales para proceder a un proceso de liquidación judicial no son las previstas en la Ley 1116 de 2006, teniendo en cuenta el régimen especial que aplica a este tipo de sociedades. (...) Finalmente (...) la función de control, inspección y vigilancia que recae en cabeza de las alcaldías municipales, así como la labor de los curadores urbanos, traducida en la expedición de licencias de construcción y/o urbanismo, debe ejercerse en plena integración y armonía con la función ambiental. Conforme al artículo 65 de la Ley 99 de 1993, compete a los municipios, en especial en temas de ordenamiento del territorio, pues es allí donde los aspectos ambientales cobran especial relevancia para una adecuada gestión
FUENTE FORMAL: LEY 388 DE 1997 – ARTÍCULO 125 / LEY 136 DE 1994 / LEY 99 DE 1993 – ARTÍCULO 65 / LEY 66 DE 1968 – ARTÍCULO 12
NOTA DE RELATORÍA: Sobre los alcances de la función de inspección, vigilancia y control ver Corte Constitucional. Sentencia C – 246 del 5 de junio de 2019. (Expediente D – 11896). Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Decisión del 11 de julio de 2017. (Rad. No. 11001-03-06-000-2017-00049-00(C)
FUNCIÓN DE INSPECCIÓN, VIGILANCIA Y CONTROL DE LOS MUNICIPIOS – Respecto de las sociedades que desarrollen actividades de construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda
[S]e concluye que los municipios tienen a su cargo las funciones de inspección, vigilancia y control respecto de las sociedades que desarrollen actividades de construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda. Asimismo, estos entes territoriales deben conocer de cualquier hecho o circunstancia respecto de sus entidades vigiladas que pueda vulnerar o amenazar el cumplimiento de la ley que las regula, para establecer si es procedente adoptar alguna medida administrativa, bien sea de carácter preventivo, correctivo o de carácter sancionatorio, o la toma de posesión o liquidación
FUENTE FORMAL: LEY 388 DE 1997 – ARTÍCULO 125 / LEY 136 DE 1994 / LEY 99 DE 1993 – ARTÍCULO 65 / LEY 66 DE 1968 – ARTÍCULO 12
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL
Consejero ponente: ÉDGAR GONZÁLEZ LÓPEZ
Bogotá D.C., veintinueve (29) de octubre de dos mil diecinueve (2019)
Radicación número: 11001-03-06-000-2019-00098-00(C)
Actor: MUNICIPIO DE ARMENIA
Asunto: Competencia para conocer de la solicitud de liquidación de una constructora de vivienda. Reiteración
La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en cumplimiento de la función prevista en el artículo 39, en concordancia con el artículo 112 numeral 10 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), procede a estudiar el conflicto negativo de competencias administrativas de la referencia.
I. ANTECEDENTES
Los antecedentes de este conflicto de competencias se pueden sintetizar de la siguiente manera:
1. El 31 de julio de 2018, el señor Julián Penagos solicitó al municipio de Armenia intervenir a la Sociedad HABITALIA DESARROLLO S.A.S., para su liquidación, teniendo en cuenta los perjuicios ocasionados al patrimonio del quejoso y a los demás promitentes compradores del proyecto Hábitat Residencial Etapa II de la ciudad de Armenia, por el incumplimiento de las obligaciones de la constructora[1].
2. El 12 de agosto de 2018, el municipio de Armenia denegó la referida solicitud, aduciendo su falta de competencia[2].
3. En el mes de agosto el señor Julián Penagos reiteró la referida solicitud al municipio de Armenia, el cual insistió en su falta de competencia, en correo electrónico del 10 de septiembre de 2018[3].
4. La Superintendencia de Sociedades, por medio de la Intendencia Regional de Manizales, recibió algunas solicitudes de promitentes compradores del proyecto Hábitat Residencial Etapa II, construido por la sociedad HABITALIA DESARROLLO S.A.S. con NIT 900.598.398-7, en la ciudad de Armenia[4], así:
El 25 de octubre de 2018, del señor Julián Penagos (folio 12).
El 23 de enero de 2019, del señor Alexandre Paz Velilla (folio 14).
El 22 de febrero de 2019, de la señora Luz Amparo Ospina Montero (folio 16).
El 7 de marzo de 2019, de la señora Diana Yicela Restrepo Nasayó (folio 18).
El 4 de abril de 2019, del señor Eric Alexander Moreno Cuervo (folio 21).
Los peticionarios solicitaron a la Superintendencia de Sociedades que adoptara las medidas tendientes a garantizar la integridad de sus patrimonios, por considerarlos seriamente comprometidos y en riesgo de perderse por la actuación indebida del constructor.
Lo anterior, por las supuestas irregularidades relacionadas con la no entrega formal de los apartamentos objeto de cada una de las promesas de compraventa celebradas con los quejosos sobre las unidades habitacionales del proyecto Hábitat Residencial Etapa II, de la ciudad de Armenia.
El señor Julián Penagos solicitó adicionalmente que se ordenara la liquidación inmediata de la sociedad.
5. El intendente regional de Manizales de la Superintendencia de Sociedades se declaró no competente para el conocimiento de cada una de las solicitudes reseñadas en el numeral anterior, y corrió traslado de éstas al municipio de Armenia[5]. Al respecto, señaló que es el municipio, el ente territorial competente para conocer de dichas solicitudes y para considerar «[...] la toma de posesión de los negocios, bienes y haberes, para administrar o liquidar [...]» de la constructora HABITALIA DESARROLLO S.A.S.
La referida Superintendencia reprodujo las siguientes consideraciones en cada uno de los traslados efectuados[6]:
[... ] Una vez el Despacho analizó la situación de la Sociedad, concluyó que lo que se está presentando es una supuesta violación expresa del artículo 12[7] de la Ley 66/68 Estatuto de Vivienda; entre otras razones, por lo expuesto en el concepto relacionado en el Oficio No 220-125545 del 12/08/14, emitido por la Superintendencia de Sociedades, que determinó lo siguiente:
"La toma de posesión para administrar o liquidar está en cabeza de las entidades territoriales cuando quiera que la persona natural o jurídica esté incursa en una cualquiera de las siguientes causales:
1. Cuando haya rehusado las exigencias que haga en debida forma, los entes territoriales para someter sus cuentas y sus negocios a la vigilancia que les corresponde;
2. Cuando persistan en descuidar o rehusar el cumplimiento de las órdenes expedidas por el respectivo ente territorial;
3. Cuando persista en violar alguna norma de sus estatutos o de la ley, en especial la de llevar contabilidad de sus negocios;
4. Cuando persistan en manejar sus negocios de manera no autorizada o insegura.
En estos casos se trata de una actuación administrativa a cargo de los entes territoriales, que sigue el trámite previsto en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.
Ahora bien, si el comerciante, persona natural o jurídica, se encuentra en las situaciones descritas en el artículo 9 de la Ley 1116 de 2006, podrá tramitar un proceso de reorganización ante la Superintendencia de Sociedades; o, uno de liquidación si los supuestos son los establecidos en el artículo 47 de la citada ley, siempre y cuando estén desarrollando la actividad urbanística con sujeción a las disposiciones legales del orden nacional, departamental, municipal o distrital (artículo 165 de la Ley 388 de 1997). Ambas facultades en ejercicio de precisas funciones judiciales conferidas a la autoridad administrativa por ministerio de la ley.
En todo caso, si los supuestos de aplicación de la Ley 1116 de 2006 concurren con los propios de toma de posesión para administrar o liquidar, el trámite que se adelantará será el de la toma de posesión ante entidades territoriales de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo 2 del artículo 165 de la Ley 388 de 1997"
En razón a lo anterior, y de acuerdo a lo contemplado en el artículo 12 de la Ley 66/68 Estatuto de Vivienda, este Despacho conceptúa que la competencia del asunto mencionado en la solicitud, es del resorte de la Alcaldía de Armenia Quindío [...]
6. El 20 de mayo de 2019, el municipio de Armenia respondió cada una de las solicitudes de los peticionarios[8] y se declaró no competente para « [...] conocer de cualquier proceso de liquidación judicial de la constructora HABITALIA DESARROLLO S.A.S».
Dicha autoridad señaló en cada uno de los oficios de respuesta, que la entidad competente para el efecto es la Superintendencia de Sociedades, en los términos de los artículos 6, 47 y 49 de la Ley 1116 de 2006, y según el artículo 125 de la Ley 388 de 1997 (folios 13, 15, 17, 20 y 23).
7. El señor Julián Penagos Correa presentó acción de tutela en contra del municipio de Armenia y de la Superintendencia de Sociedades, en la que solicitó el amparo del derecho fundamental de petición, de vivienda digna, y debido proceso, que consideraba violados por los demandados. Lo anterior, por no adelantar las medidas de toma de posesión para la liquidación de la Sociedad HABITALIA DESARROLLO S.A.S., por incumplimiento de sus obligaciones legales y contractuales, y con miras a la protección de su derecho a una vivienda digna[9].
8. La tutela correspondió al Juzgado Cuarto 4° Laboral del Circuito de Armenia, que en fallo del 12 de marzo de 2019 tuteló los derechos fundamentales de petición y al debido proceso administrativo del accionante y le ordenó al municipio de Armenia «[...] dar trámite a la queja interpuesta por JULIAN PENAGOS CORREA y resolver de manera congruente, de fondo y suficiente la solicitud impetrada por el peticionario [...]».
9. Según consta en la decisión del 24 de abril de 2019, proferida por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia (Quindío), el accionante impugnó el fallo de primer grado con la siguiente finalidad:
[... ] que se decretara la nulidad del trámite constitucional, al considerar que la acción de tutela era de competencia en primer instancia del Tribunal Superior de este distrito judicial.
De otro lado, reclamó la protección del derecho de acceso a la administración de justicia, porque las entidades accionadas se han negado a adelantar la toma de posesión de los bienes y haberes de la constructora HABITALIA DESARROLLO S.A.S y, posteriormente, proceder a su liquidación, en los términos del art. 51 de la Ley 1116 de 2006. En este sentido, solicitó que se ordenara al municipio de Armenia expedir el acto administrativo de toma de posesión de Habitalia Desarrollo S.A.S. y Superintendencia de Sociedades (sic), que ordene la inmediata liquidación de la sociedad aludida. [... ].
10. La referida impugnación al fallo de primera instancia fue resuelta por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, en fallo del 24 de abril de 2019, en el que el Tribunal confirmó la decisión del Juzgado Cuarto 4° Laboral del Circuito de Armenia.
11. Mediante auto de fecha 6 de junio de 2019, el Juzgado Cuarto Laboral de Armenia requirió al alcalde y al director del Departamento Administrativo de Planeación de la entidad accionada, conminándolos a que hicieran cumplir el fallo de tutela decidido en su contra e informaran qué funcionario era el encargado de ejecutar la respectiva orden judicial.
12. Mediante escrito presentado el día 12 de junio de 2019, el director del Departamento Administrativo de Planeación Municipal de Armenia dio respuesta al requerimiento efectuado por el Juzgado Cuarto Laboral[10].
En síntesis, en la referida respuesta se informó lo siguiente:
Con miras a cumplir con la orden judicial impartida, el Departamento Administrativo de Planeación de Armenia procedió a poner en conocimiento del demandante las razones por las cuales la entidad territorial se encontraba imposibilitada para acceder a solucionar su solicitud. En específico, le manifestó que no existía un marco normativo claro que le delegara competencia para desplegar el trámite reclamado.
Pese a haber enviado dicha respuesta al accionante, el citado Departamento de Planeación le remitió el expediente de la solicitud del señor Penagos al Departamento Administrativo Jurídico del municipio de Armenia, a fin de que estudiara la posibilidad de presentar conflicto negativo de competencia administrativa ante la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado.
El Departamento Jurídico Administrativo devolvió el referido expediente a la Intendencia Regional de Manizales de la Superintendencia de Sociedades y propuso conflicto negativo de competencia administrativa ante la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado a fin de que dirimiera la controversia suscitada entre el ente territorial y dicha superintendencia, de conformidad con el procedimiento estatuido en el art. 39 de la Ley 1437 de 2011.
De conformidad con lo expuesto, el Departamento Administrativo de Planeación de Armenia concluyó que había quedado acreditado que la dependencia administrativa adelantó las gestiones tendientes a resolver la problemática del accionante, por lo cual no era dable derivar un incumplimiento de la respuesta suministrada al derecho de petición presentado por el actor al no acceder a la intervención administrativa solicitada.
13. Mediante decisión del 17 de junio de 2019, el Juzgado Cuarto Laboral de Armenia resolvió abstenerse de dar apertura al incidente de desacato de la decisión de tutela, promovido por el señor Julián Penagos contra el alcalde del municipio de Armenia y el director del Departamento Administrativo de Planeación de dicha entidad territorial, y ordenó el archivo del expediente del trámite incidental[11].
Entre los fundamentos de su decisión el referido juzgado señaló:
[... ] De conformidad con lo expuesto, esta judicatura considera que en este momento resulta inviable darle continuidad al presente trámite incidental en razón al conflicto de competencia interpuesto por el Municipio de Armenia Quindío, y que se encuentra pendiente de resolver (fls. 28 y ss) máxime cuando las resultas de dicha actuación tienen una incidencia directa en el objeto de la solicitud presentada por el incidentante (sic) en tanto que las mismas, se enderezan a determinar quién es la autoridad facultada para solucionar la problemática planteada [... ].
14. El 4 de junio de 2019, el municipio de Armenia planteó ante la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, el conflicto negativo de competencias administrativas suscitado entre ese ente territorial y la Superintendencia de Sociedades, para conocer sobre las solicitudes de liquidación judicial de las constructoras HABITALIA DESARROLLO S.A.S. y Comowerman Ltda. (folios 1 a 4).
II. ACTUACIÓN PROCESAL
1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 39 del CPACA, la Secretaría de la Sala fijó edicto por el término de cinco (5) días, con el fin de que las autoridades involucradas y los terceros interesados presentaran sus alegatos. (fls. 29-33).
2. El 27 de junio de 2019, la Secretaría de la Sala remitió al despacho del magistrado ponente el expediente y le informó que allegaron alegatos dentro del término previsto, los señores Julián Penagos Correa, Juan Carlos Ocampo Trujillo, Alexander Paz Velilla y Diana Yicela Restrepo Nasayó, así como la doctora Manuelita Bonilla Rojas, en su calidad de jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Sociedades.
De igual manera, la Secretaría informó que con posterioridad al término previsto, se recibieron los documentos presentados por los señores Adiela Constanza Niño Duarte, Luz Amparo Ospina Montero y María Fabiola Duarte (folio 28).
Por su parte, el señor Eric Alexander Moreno Cuervo, quien había presentado una de las solicitudes
3. Al estudiar los documentos obrantes en el expediente, el magistrado ponente encontró que el presunto conflicto de competencias administrativas estaba referido a dos trámites distintos de liquidación de sociedades, pues correspondían a dos constructoras diferentes, por una parte, HABITALIA DESARROLLO S.A.S. y, por otra, a la Constructora Comowerman Ltda.
Además, observó que las solicitudes de liquidación de cada una de estas sociedades se originaron en situaciones fácticas distintas.
4. Por lo anterior, mediante auto del 9 de julio de 2019, el magistrado ponente ordenó escindir los dos conflictos de competencias; asignar un nuevo número al conflicto que tuvo origen en la solicitud de liquidación de la sociedad Comowerman Ltda., y mantener el conflicto relativo a la sociedad HABITALIA DESARROLLO S.A.S., con el número de radicación 11001-03-06-000-2019-00098-00. Este último es el conflicto que se resuelve en esta decisión.
5. El 12 de julio de 2019, después de cumplir con lo ordenado en el auto del 9 de julio de 2019 y de comunicarlo a las partes del conflicto y a los terceros interesados en esta actuación administrativa, la Secretaría remitió al Despacho el expediente radicado con el No 11001-03-06-000-2019-00098-00 para su decisión.
6. Por solicitud del magistrado ponente, la apoderada del municipio de Armenia allegó al expediente, vía correo electrónico de fecha 27 de agosto de 2019, los soportes relacionados con el trámite incidental de desacato que se adelantó para el cumplimiento de la tutela interpuesta por el señor Julián Penagos, los cuales no habían sido anexados inicialmente por parte del municipio.
Por su parte, los documentos de la referida tutela fueron puestos en conocimiento del Despacho en los alegatos presentado por la Superintendencia de Sociedades.
III. ARGUMENTOS DE LAS PARTES
1. La Superintendencia de Sociedades
La Superintendencia de Sociedades, luego de establecer el alcance del ejercicio de sus funciones de inspección, vigilancia y control bajo el marco de la Ley 222 de 1995, se refirió a la competencia administrativa de los municipios para adoptar la toma inmediata de posesión de los negocios, bienes y haberes de las personas jurídicas o naturales que desarrollan actividades de construcción y enajenación de viviendas.
Sobre la referida medida de intervención, hizo un recuento normativo para establecer que: (i) La Ley 66 de 1968 asignó dicha facultad al Superintendente Bancario; (ii) el Decreto 497 de 1987 se la atribuyó a la Superintendencia de Sociedades; (ii) la Ley 136 de 1994 previó que la referida facultad estaría a cargo de los municipios y; (iii) la Ley 388 de 1997 « [...] diferenció y separó las competencias administrativas de los municipios en materia de toma de posesión y las competencias jurisdiccionales de la Superintendencia de Sociedades en materia de insolvencia (Ley 1116 de 2006).» (Subrayado del texto original).
AsImismo aludió al artículo 313 de la Constitución Política para precisar que corresponde a los concejos municipales «[...] 7. Reglamentar los usos del suelo y, dentro de los límites que fije la ley, vigilar y controlar las actividades relacionadas con la construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda»
La Superintendencia de Sociedades señaló que a pesar de que las personas naturales o jurídicas que ejercen la actividad de construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda tienen un régimen especial de intervención administrativa, bien para administrar o para liquidar, no están excluidas del régimen de reorganización o liquidación judicial.
Lo anterior porque, de conformidad con el artículo 125 de la Ley 388 de 1997, las referidas sociedades pueden adelantar un proceso de reorganización o de liquidación judicial ante la Superintendencia de Sociedades, cuando se encuentren en los supuestos indicados en los numerales 1 y 6 del artículo 12 de la Ley 66 de 1968[12] y siempre que desarrollen la actividad urbanística conforme a la ley.
De conformidad con lo expuesto, concluyó que las sociedades que «se encuentran en rebeldía con el municipio supervisor, se rehúsan al cumplimiento de órdenes, violan normas legales o estatutarias, no llevan contabilidad de los negocios, manejan sus negocios de manera no autorizada o insegura o desarrollan actividades sin el correspondiente permiso», no pueden acudir a la liquidación judicial adelantada por la Superintendencia de Sociedades y quedan sujetas a la medida de toma de posesión que debe adoptar el municipio.
En el caso concreto, la Superintendencia consideró que las funciones de inspección y vigilancia de la sociedad HABITALIA DESARROLLO S.A.S. está a cargo del municipio de Armenia. Sobre el particular indicó:
[... ] se observa que los compradores de la constructora HABITALIA DESARROLLOS S.A.S., formularon queja ante esta Superintendencia por incumplimiento en la entrega de los desarrollos urbanísticos ofrecidos y, en tales condiciones, solicitaron a esta Superintendencia la apertura de un proceso de liquidación judicial inmediata, en los términos del artículo 49, numeral 2°, de la Ley 1116 de 2006, con fundamento en la causal de abandono de los negocios.
Sobre este particular, la Superintendencia de Sociedades - Intendencia Regional de Manizales, con fundamento en las previsiones del Artículo 12 de la Ley 66 de 1968 y del Artículo 125 de la Ley 388 de 1997, puso de presente que la petición de liquidación judicial inmediata en los términos de la Ley 1116 de 2006, era improcedente, porque la sociedad en cuestión se encuentra sometida a la inspección y vigilancia del municipio.
Por tal motivo, es el municipio de Armenia el primer llamado a establecer la debida conducta del sujeto sometido a su inspección y vigilancia, en desarrollo de la actividad constructora de inmuebles destinados a vivienda, con el objeto de proteger los intereses municipales y de terceros.
En caso de advertir señales de alarma, debe actuar inmediatamente, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales vigentes, mediante la toma de posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios, de forma que se desplace de la administración al responsable de los perjuicios y proceda de manera urgente a asumir la administración o la liquidación, de tales negocios, según resulte más conveniente para los afectados.
En el contexto descrito, el incumplimiento grave de los deberes de la sociedad constructora, excluye cualquier posibilidad de la hipótesis de abandono de los negocios como causal de liquidación judicial inmediata, pues la única oportunidad que tienen las constructoras de inmuebles destinados a vivienda para ingresar a la Ley 1116 de 2006, de conformidad con el artículo 185 de la Ley 388 de 1997, es la situación de insolvencia.
En consecuencia, si la sociedad mencionada no se encuentra desarrollando la actividad constructiva conforme a la Ley, perdió la posibilidad de ser admitida a un proceso de insolvencia en los términos de la Ley 1116 de 2006 y, en su lugar, deben ser sometida a una medida administrativa de toma de posesión inmediata para administrar o para liquidar, por parte del Municipio de Armenia Quindío, por ser el ente territorial donde tiene su domicilio.
El proceso administrativo de toma de posesión para administrar o para liquidar, no excluye la responsabilidad civil y penal que asiste a los administradores por los perjuicios que causen al Municipio, a la Sociedad o a terceros. (Artículo 24, Ley 222 de 1995) [... ].
2. Municipio de Armenia
Si bien el municipio de Armenia no presentó alegatos de conclusión, de los antecedentes que obran en el expediente, en especial del escrito mediante el cual formuló el presente conflicto de competencias administrativas, se extraen los siguientes:
[...] La competencia para estos efectos, se encuentra radicada única y exclusivamente en la Superintendencia de Sociedades bajo el entendido que el proceso de liquidación judicial – como medida de intervención-, persigue la liquidación pronta y ordenada del patrimonio del intervenido mediante la enajenación de los bienes y su aplicación en primera medida, a las devoluciones aceptadas insolutas hasta concurrencia del valor de las mismas. En otras palabras persigue la liquidación pronta y ordenada en aras de aprovechar el patrimonio del deudor. Procedencia entre otras razones, por incumplimiento del acuerdo de reorganización, fracaso, incumplimiento del concordato o cuanto el deudor abandona sus negocios [...] (folio 2)
Como fundamento de sus afirmaciones, el municipio citó diversas disposiciones, entre las cuales se destacan las siguientes: artículos 6[13], 47[14] y 49[15] de la Ley 1116 de 2006; el art. 125[16] de la Ley 388 de 1997 y el Decreto 991 de 2018.
También sustentó sus argumentos con la sentencia de unificación SU -773 de 2014 de la Corte Constitucional, según la cual:
[...] El proceso de liquidación judicial, como su nombre lo indica, es un proceso jurisdiccional del que conoce la Superintendencia de Sociedades en uso de la facultad consagrada en el artículo 116 de la Constitución Política, por lo que sus pronunciamientos constituyen providencias judiciales, las cuales deben estar supeditadas a los mandatos de la Ley General del Proceso. Por tal razón, la Superintendencia de Sociedades, como juez del concurso en Colombia, debe asegurarse que las actuaciones surtidas en el marco de dicho proceso, cumplan con los requisitos de la normativa aplicable.
3. Argumentos presentados por los terceros interesados en este conflicto
En el trámite de este conflicto presentaron alegatos los señores Julián Penagos[18], Alexandre Paz Velilla[19], Juan Carlos Ocampo Trujillo[20], y las señoras Diana Yicela Restrepo Nasayó[21], Adiela Constanza Niño[22], Luz Amparo Ospina[23], y María Fabiola Duarte.
Sobre el particular, es importante destacar que los señores Juan Carlos Ocampo Trujillo, Adiela Constanza Niño Duarte y María Fabiola Duarte no fueron relacionados en el escrito mediante el cual el municipio de Armenia formuló a la Sala el presunto conflicto de competencias administrativas, ni en los documentos que anexó como soporte. Por lo tanto, estos no habían sido vinculados a la presente actuación.
No obstante, cada uno de los referidos señores presentaron alegatos para que fueran tenidos en cuenta en la decisión de la Sala, en su calidad de terceros interesados en la presente actuación administrativa, en específico, en su calidad de promitentes compradores del proyecto Hábitat Residencial Etapa II de la ciudad de Armenia.
Por su parte, el señor Eric Alexander Moreno Cuervo, cuyas solicitudes fueron relacionadas en el escrito mediante el cual el municipio de Armenia formuló el presente conflicto de competencias administrativas, y que fue vinculado a la presente actuación, no presentó alegatos.
Ahora bien, los argumentos presentados en los alegatos de los promitentes compradores del proyecto Hábitat Residencial Etapa II de la ciudad de Armenia guardan una gran similitud entre ellos, sin perjuicio de las particularidades de cada caso.
Por lo tanto, se transcriben los apartes más relevantes de uno de estos alegatos, en específico, los del señor Julián Penagos:
[...] Que mediante contrato de promesa de compra venta de bien inmueble suscrito en el año 2015, con la firma HABITALIA DESARROLLO S.A.S., se acordó la compra venta de un apartamento, una bodega y un parqueadero, todo sobre planos, el proyecto HABITAT RESIDENCIAL II de la ciudad de Armenia.
[...] Para honrar el compromiso adquirido, se procedió a consignar los valores de cuota inicial pactada ante la FIDUCIARIA BOGOTA S.A. [...]
Cuando luego de varios aplazamientos e incumplimientos del promitente vendedor, se convocó a la firma de la Escritura Pública de Compraventa, ante la Notaría Quinta de Armenia, en el mes (...), se procedió a cancelar el resto del valor prometido como precio de venta en favor del constructor, quien una vez recibido la suma acordada, concurrió junto con nuestro apoderado al despacho notarial a suscribir escritura pública de venta de los referidos inmuebles, a dicho acto concurrió la FIDCUIARIA BOGOTA S.A. como vocera del patrimonio autónomo del proyecto inmobiliario, sin embargo, el acreedor hipotecario del mencionado proyecto BANCO DE BOGOTA S.A., no concurrió a firmar la cancelación de hipoteca sobre el predio de mayor porción, por la potísima razón de que aunque el pago del precio a mi cargo se hizo de estricto contado y por el 100% del valor prometido, el constructor nunca canceló la cuota correspondiente a los inmuebles correspondientes a la promesa de venta.
Por lo anterior, el notario quinto de Armenia, procedió al archivo de la escritura sin autorizar.
[...] Ante la situación presentada, se supo que el constructor HABITALIA DESARROLLOS S.A.S., abandono los negocios, pues se trata de inversores extranjeros, de nacionalidad española, levantaron la sede social de Armenia, y dejaron a cambio un representante legal primero una persona jurídica y luego a una natural, cuya localización es bastante difícil.
Habida cuenta de la situación desde el mes de julio de 2018 he dirigido escritos tanto al MUNICIPIO DE ARMENIA, para que intervenga de conformidad con la ley 66 de 1968 a la constructora, como desde el mes de noviembre de 2018 a la SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES, para que, en ejercicio de sus funciones de inspección, control y vigilancia, tome las decisiones que corresponden para el caso de sociedades que como HABITALIA DESARROLLO S.A.S., tiene en la práctica abandonados sus negocios.
[...]
Teniendo en cuenta que la sociedad abandonó sus negocios de construcción de inmuebles y obras civiles en Colombia, y que sólo por intermedio de un representante legal de nacionalidad colombiana, viene realizando algunos actos jurídicos en Armenia, urge que la autoridad que corresponde, en este caso la SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES, tome la decisión de intervenir con fines de liquidación dicha sociedad, en garantía de los inversores de ahorros para compra de vivienda digna, que ante la inacción de dicho ente administrativo de control y vigilancia vemos perdidos nuestros derechos patrimoniales.
[...] Se sabe que HABITALIA DESARROLLOS S.A.S., dada su inactividad y abandono de negocios, tiene múltiples demandas de orden civil y laboral en el distrito judicial de Armenia, por el incumplimiento de obligaciones civiles, comerciales y laborales, que ameritan la pronta intervención de la autoridad competente.
Por las anteriores consideraciones de hecho y teniendo en cuenta que por medio de la Ley 1116 de 2006 se ha dispuesto que la SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES, como entidad técnica, especializada y con jurisdicción en la ciudad de Armenia, es la llamada a atender el asunto referido a la Intervención de los negocios de la firma o sociedad comercial HABITALIA DESARROLLOS S.A.S., y para tomar la decisión, sin dilación alguna, de ordenar la liquidación de dicha compañía, porque:
- El objeto social de la compañía, no sólo comprende la construcción de vivienda urbana, pues de los registros de cámara de comercio se infiere que a más de la construcción de vivienda la misma se dedica en términos generales a la ejecución de obras civiles, de ingeniería y de arquitectura.
2. - Es un hecho evidente de que la sociedad ha abandonado sus negocios, tanto así que a los requerimientos de la misma Superintendencia y de las autoridades locales y judiciales hace caso omiso o no comparece.
Es que el Artículo 49 de la Ley 1116 de 2006, es claro en señalar:
"ARTÍCULO 49. APERTURA DEL PROCESO DE LIQUIDACIÓN JUDICIAL INMEDIATA. Procederá de manera inmediata en los siguientes casos:
- Cuando el deudor abandone sus negocios.
- Por solicitud de la autoridad que vigile o controle a la respectiva empresa."
- Competencia de la Sala
Es un hecho ya, casi notorio, que la empresa afronta un sin número de demandas tanto civiles, comerciales y laborales, que demuestra, no sólo su insolvencia, sino su abandono de negocios, que también la coloca en situación de cesación de pagos, como es el caso de deudas con el Banco Bogotá S.A., su acreedor hipotecario.
En la misma situación en la que se encuentra el suscrito, existe además un abultado número de promitentes compradores, que llega casi a los veinticinco, a quienes nadie de la empresa constructora resuelve el asunto de escrituración de inmuebles a pesar, se insiste de haber pagado la totalidad del precio convenido, no sólo a la constructora, sino que también a la entidad fiduciaria.
En conclusión, se ruega a la sala definir lo relativo a este conflicto de competencias en favor de la SUPERINTENCIA DE SOCIEDADES, para que de una vez por todas dicho organismo proceda como corresponde a ordenar la toma de posesión de la sociedad y ordene su inmediata liquidación y a la vez de la garantía de ley a los promitentes compradores que acreditamos haber comprado de estricto contado los inmuebles prometidos del referido proyecto inmobiliario.
Finalmente y con el mayor respeto, solicito a la honorable corporación, exhortar a la SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES, para que en casos como este actué con la prontitud debida, debido a que el sector de la vivienda viene sufriendo un gran impacto negativo por hechos como los aquí denunciados y que ponen en riesgo a la población colombiana que ha invertido sus ahorros en proyectos de vivienda abandonados a lo largo y ancho de la geografía nacional, sin que hasta ahora se hubiere actuado efectivamente para evitar la defraudación a los compradores.
IV. CONSIDERACIONES
Competencia
La Parte Primera del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011) regula el «Procedimiento administrativo». Su Título II se ocupa del «Procedimiento Administrativo General» cuyas «reglas generales» se contienen en el Capítulo I, del que forma parte el artículo 39, conforme al cual:
Conflictos de competencia administrativa. Los conflictos de competencia administrativa se promoverán de oficio o por solicitud de la persona interesada. La autoridad que se considere incompetente remitirá la actuación a la que estime competente; si esta también se declara incompetente, remitirá inmediatamente la actuación a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en relación con autoridades del orden nacional o al Tribunal Administrativo correspondiente en relación con autoridades del orden departamental, distrital o municipal. En caso de que el conflicto involucre autoridades nacionales y territoriales o autoridades territoriales de distintos departamentos, conocerá la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado.
De igual manera se procederá cuando dos autoridades administrativas se consideren competentes para conocer y definir un asunto determinado. [...]
En el mismo sentido, el artículo 112 del código en cita dispone que en una de las funciones de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, es la siguiente:
[...] 10. Resolver los conflictos de competencias administrativas entre organismos del orden nacional o entre tales organismos y una entidad territorial o descentralizada, o entre cualesquiera de estas cuando no estén comprendidas en la jurisdicción territorial de un solo tribunal administrativo. [...].
Con base en el artículo 39 transcrito y en armonía con el numeral 10 del artículo 112, la Sala ha precisado los elementos que la habilitan para dirimir los conflictos de competencia administrativa, a saber: (i) que se trate de una actuación de naturaleza administrativa, particular y concreta; (ii) que, simultáneamente, las autoridades concernidas nieguen o reclamen competencia para conocer de la actuación administrativa particular; y, (iii) que una de las autoridades inmersas en el conflicto de competencia administrativa sea del orden nacional, o que, en todo caso, no estén sometidas a jurisdicción de un solo tribunal administrativo.
Sobre el cumplimiento de estos presupuestos en el caso de estudio, se observa:
i) Que se trate de una actuación de naturaleza administrativa, particular y concreta
Que se trata de una actuación administrativa
Sobre el particular, es importante destacar que en el escrito mediante el cual el municipio de Armenia formula el presente conflicto de competencias administrativas se indica que este tiene como objeto determinar la entidad competente para resolver las solicitudes de liquidación judicial de la constructora HABITALIA DESARROLLO S.A.S.
Sin embargo, de los antecedentes que obran en el expediente, se observa que las solicitudes presentadas por los promitentes compradores de varias de las unidades de vivienda del proyecto Hábitat Residencial Etapa II, de la ciudad de Armenia, y que dieron origen al planteamiento de este conflicto, estuvieron dirigidas, inicialmente, a que se adoptaran las medidas necesarias para la protección de sus intereses y derechos, frente al presunto incumplimiento de las obligaciones de la constructora.
Así, en las solicitudes presentadas en el mes de julio y agosto de 2018, el señor Julián Penagos requirió al municipio de Armenia para que adelantara las medidas de intervención administrativas necesarias frente a la constructora HABITALIA DESARROLLO S.A.S., por el incumplimiento de sus obligaciones contractuales en relación con la venta de una unidad habitacional en el proyecto Hábitat Residencial Etapa II, de la ciudad de Armenia.
Ante la negativa del municipio para realizar la citada intervención, el referido peticionario y otros promitentes compradores presentaron varias solicitudes a la Superintendencia de Sociedades para que adoptara las medidas de intervención en contra de la constructora HABITALIA DESARROLLO S.A.S. Lo anterior, para garantizar la integridad de sus patrimonios, por considerarlos seriamente comprometidos y en riesgo de perderse por la actuación indebida de la constructora, por las supuestas irregularidades relacionadas con la no entrega formal de los apartamentos prometidos y por el abandono de sus negocios. De manera adicional, el señor Julián Penagos solicitó a la Superintendencia ordenar la liquidación inmediata de la sociedad.
Estás solicitudes fueron remitidas al municipio de Armenia, el cual se declaró, nuevamente, no competente ante los referidos peticionarios.
Ante esta circunstancia, el señor Julián Penagos presentó acción de tutela en contra del municipio de Armenia y de la Superintendencia de Sociedades, por no adoptar las medidas necesarias en contra de la constructora HABITALIA DESARROLLO S.A.S, especialmente la toma de posesión, de conformidad con las funciones de inspección, control y vigilancia atribuidas a los municipios por la Ley 66 de 1968, y la liquidación judicial, de acuerdo con las competencias asignadas a la Superintendencia de Sociedades por la Ley 1116 de 2006[25].
Por último, en los diversos alegatos presentados por varios de los promitentes compradores del proyecto Hábitat Residencial Etapa II, centraron su petición en la liquidación judicial de la constructora, por parte de la Superintendencia de Sociedades, teniendo en cuenta el tiempo transcurrido desde el incumplimiento de las obligaciones de la constructora y el abandono de sus negocios.
Por consiguiente, las peticiones de los promitentes compradores tienen como fin que se adopten las medidas necesarias para salvaguardar sus intereses y derechos, frente a los incumplimientos contractuales de la constructora HABITALIA DESARROLLO S.A.S. y el abandono de sus negocios. En especial, la medida de liquidación de la sociedad por parte de la entidad competente.
Si bien en los alegatos presentados en esta actuación los promitentes compradores hacen énfasis en su liquidación judicial por parte de la Superintendencia de Sociedades es necesario analizar el alcance y finalidad de la solicitud, de conformidad con la normativa aplicable a este tipo de sociedades y las diferentes peticiones que dieron origen al conflicto.
Teniendo en cuenta que, de acuerdo con el ordenamiento vigente, la competencia para la liquidación de las sociedades dedicadas a la construcción y enajenación de bienes inmuebles para vivienda puede corresponder al municipio, en ejercicio de sus funciones administrativas de toma de posesión para administrar o liquidar, o a la Superintendencia de Sociedades, en ejercicio de sus funciones de liquidación judicial de sociedades, se debe concluir que el presente conflicto versa sobre la entidad competente para adelantar las medidas de intervención de la constructora HABITALIA DESARROLLO S.A.S. para la protección de los derechos de los peticionarios, en especial, la de liquidación de la constructora.
Lo anterior, sin perjuicio del análisis que se realizará en la consideraciones de la decisión, en el sentido de que la facultad de liquidación de la Superintendencia de Sociedades hace parte de los procesos de insolvencia regulados por las normas concursales[26], los cuales revisten un carácter jurisdiccional, al tenor de los artículos 116 de la Constitución Política[27] y 6 de la Ley 1116 de 2006.
Por su parte, la intervención del Estado para la toma de posesión para liquidación de las sociedades dedicadas a las actividades de construcción y enajenación de inmuebles para vivienda, de competencia de los municipios[29], es una medida de naturaleza administrativa, derivada de la facultad de inspección, vigilancia y control que ejerce el Estado sobre los sujetos que realizan las referidas actividades.
Así las cosas, si bien el presente conflicto se suscita entre dos entidades administrativas, el asunto que lo origina podría derivar, de un lado, en una competencia para el ejercicio de funciones jurisdiccionales, y del otro, en una competencia para el ejercicio de funciones administrativas.
Por lo tanto, a efectos de determinar si le corresponde a la Sala conocer este conflicto, es importante abordar preliminarmente la competencia de la Sala en estos casos particulares.
En anteriores oportunidades, la Sala se ha pronunciado sobre la problemática que suscitan conflictos de esta naturaleza. En un primer momento, mediante decisión del 23 de febrero de 2006, la Sala determinó que no resultaba de su competencia definir conflictos en los cuales, una de las entidades (así tuviera naturaleza administrativa) ejerciera funciones jurisdiccionales. Al respecto, indicó:
En los términos del artículo 33 del C. C. A., modificado por la ley 954 de 2005, art. 4°, la Sala de Consulta tiene la atribución de definir "conflictos de competencias administrativas" entre entidades de esta naturaleza y como en el caso planteado a pesar de ser ambas entidades de carácter administrativa, una de ellas ejerce funciones jurisdiccionales, resulta evidente que no es viable que la Sala asuma competencia en el presente evento.
Ante la situación fáctica expuesta es pertinente traer a colación lo señalado por la Corte Constitucional en la sentencia C-037 de 1996:
"En cuanto a la facultad de dirimir los conflictos de que trata el numeral 2o, estima la Corte que la Constitución le asigna una función genérica a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria; por ello, el conflicto que pudiera suscitarse entre autoridades administrativas con funciones jurisdiccionales, debe ser enmarcado dentro de las atribuciones constitucionales en comento y, por lo mismo, no puede dejarse sin resolución jurídica alguna".
De esta manera, corresponde asumir el conocimiento por competencia residual a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en consideración, de una parte, a la calidad jurisdiccional de la competencia de la Superintendencia de Sociedades, y, de otra, por cuanto el conflicto planteado no puede dejarse sin resolución jurídica[30].
Posteriormente, mediante decisión del 22 de junio de 2006, la Sala modificó su posición inicial, así:
Ni las disposiciones sobre las competencias de la Sala de Consulta y Servicio Civil para la solución de conflictos de competencias administrativas, ni las que regulan las que conciernen a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura en materia de solución de conflictos de naturaleza judicial, hacen referencia alguna acerca del órgano competente para dirimir un conflicto de competencias entre dos autoridades administrativas, una en ejercicio de función administrativa; y la otra, en ejercicio de función judicial.
El Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, al pronunciarse sobre su competencia para dirimir el conflicto que se presenta en el caso sub-exámine, después de invocar los artículos 256 numeral 6° de la Constitución Política y 112 numeral 2° de la ley 270 de 1.996 y la sentencia de febrero 5 de 1.996 en la que la Corte Constitucional determina que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria es competente para conocer del conflicto que pudiera suscitarse entre autoridades administrativas con funciones jurisdiccionales, manifestó :
[...] Así las cosas, en atención a las reglas precedentes, tenemos dos autoridades administrativas integrantes de la rama ejecutiva nacional, una con funciones jurisdiccionales, es decir, la Superintendencia de Sociedades y la otra no, o sea, la Superintendencia Nacional de Salud.
[...] En consecuencia, como no se dan los presupuestos de competencia para que esta Sala proceda a dirimir el conflicto planteado entre las Superintendencias en cuestión, de conformidad con el artículo 112 numeral 2° de la ley 270 de 1996, y lo previsto por la Corte Constitucional en la Sentencia del 5 de febrero de 1996, arriba citados, es decir, que ambas autoridades administrativas cumplan funciones jurisdiccionales autorizadas expresamente por la ley, la Corporación se abstendrá de tomar cualquier determinación sobre la controversia planteada.
De otro lado, existe la Ley 954 del 27 de abril de 2005, que adicionó el artículo 33 del Código Contencioso Administrativo en el sentido de que "Si dos entidades administrativas se consideran competentes para conocer y definir un determinado asunto, remitirán la actuación a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado"].
La Sala comparte la interpretación de la Sala Jurisdiccional del Consejo Superior de la Judicatura, bajo el presupuesto de que cuando se trata de conflicto de competencias entre dos autoridades administrativas, la una en ejercicio de funciones administrativas; y la otra, en cumplimiento de atribuciones judiciales, corresponde a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, dirimir el conflicto propuesto[31].
En épocas más recientes, en virtud de un conflicto de competencias a través del cual se discutió si una decisión debía ser tomada por una autoridad administrativa mediante acto de la misma naturaleza o, por un juez en ejercicio de su función jurisdiccional, la Sala aclaró que en esos casos se debe verificar si la función es o no del funcionario administrativo. De suerte que, si la respuesta es afirmativa, debe asumir el conocimiento del conflicto y decidir en sede administrativa la respectiva competencia y, de ser negativa, debe remitir el conflicto a la entidad competente para dirimirlo.
En efecto, en decisión del 29 de octubre de 2014[32], la Sala revisó el conflicto generado entre una Defensoría de Familia y un Juez de Familia para establecer la competencia para que se otorgara un permiso de salida del país de un menor de edad. Mientras que la Defensoría de Familia afirmaba que dicho permiso debía ser otorgado por el Juez de Familia a través de un proceso judicial (para lo cual la persona interesada había presentado una demanda), el Juez de Familia consideraba que el referido permiso podía ser otorgado por el defensor de familia en desarrollo de sus competencias administrativas.
Ante esta situación, la Sala estimó que si bien la ley no fija un procedimiento específico para resolver conflictos entre jueces y autoridades administrativas en los que se discute la naturaleza de la función y la sede para su ejercicio, sí estaba dentro de su ámbito de competencia, definir si la función era o no de naturaleza administrativa y si, por lo mismo, le correspondía efectivamente a la autoridad administrativa.
Adicionalmente se analizó que la Sala no podía desentenderse del asunto, ya que se sacrificarían innecesariamente los derechos fundamentales de la peticionaria, especialmente porque no existiría ningún otro instrumento para resolver el asunto y garantizar una respuesta del Estado a su solicitud.
Al respecto, la Sala indicó:
El presente asunto cumple satisfactoriamente los primeros 4 requisitos señalados anteriormente:
[...] En cuanto al quinto y último requisito –que el asunto sea de naturaleza administrativa- la Sala encuentra una situación particular derivada de la discusión que plantean las partes: mientras que el Juzgado de Tercero de Familia de Pereira sostiene que los permisos de salida del país se deciden en sede administrativa por los defensores de familia, el Defensor de Familia considera que el asunto no corresponde a un "permiso de salida del país", sino a un "cambio definitivo de domicilio" que debe resolverse por el juez de familia a través de un proceso judicial.
[...] En este orden, cabe preguntarse si se cumple o no el quinto y último requisito para estructurar un conflicto de competencias "administrativas", en la medida que el asunto puede revestir características administrativas o judiciales, según se determine el cauce que debe seguir la solicitud de permiso de salida del país solicitado. Al respecto, la Sala considera que la respuesta es afirmativa por varias razones.
[...] Además, el trámite de definición de los conflictos de competencias, sean administrativos o judiciales, tiene una relación directa con los derechos fundamentales de petición y de acceso a la administración de justicia, en la medida que se dirigen a garantizar el derecho de las personas a obtener una respuesta de fondo y oportuna a sus peticiones o acciones. También se asegura el cumplimiento de los principios de la función pública, en especial la legalidad, el debido proceso, la eficacia, la economía y la coordinación entre entidades. Resalta la Sala.
Estas consideraciones, que hoy se reiteran, fueron confirmadas recientemente por la Sala, en decisión de fecha treinta de julio de 2019[33], adoptada en relación con un conflicto de competencias suscitado entre el Juzgado Octavo de Familia y la Comisaria Catorce de Familia El Poblado (Medellín), relativo a la autoridad competente para decidir sobre la conversión de la multa impuesta dentro de un trámite de reincidencia de violencia intrafamiliar en arresto.
De conformidad con lo expuesto, se concluye que en el presente caso es necesario definir, previamente, si la competencia le corresponde a la autoridad administrativa.
La consecuencia jurídica de la referida definición puede ser: i) En caso de verificar la existencia de la competencia administrativa del municipio de Armenia, se remitirá el expediente a esa autoridad para que decida de fondo sobre la solicitud de liquidación de la constructora; o, ii) si se determina que el municipio de Armenia no tiene competencia para decidir sobre la referida liquidación, la Sala deberá declararse inhibida y remitir el expediente a la autoridad competente para dirimir el conflicto.
- Que se trate de una actuación particular y concreta
El presente conflicto versa sobre un punto particular y concreto que es la adopción de las medidas necesarias para la protección de los derechos e intereses de varios de los promitentes compradores de la constructora HABITALIA DESARROLLO S.A.S., por el incumplimiento de sus obligaciones contractuales y el abandono de sus negocios, en especial, la medida de liquidación de la sociedad.
Aunque el conflicto tiene origen en varias solicitudes, todas guardan unidad de materia en relación con la actuación administrativa para la cual se solicita la definición de competencias administrativas, esto es, la liquidación de la constructora HABITALIA DESARROLLO S.A.S.
De manera adicional, los referidos requerimientos tienen origen en una misma causa, a saber, el presunto incumplimiento de las obligaciones asumidas por la referida constructora, como PROMITENTE VENDEDORA de varias unidades de vivienda del proyecto Hábitat Residencial Etapa II, de la ciudad de Armenia y el presunto abandono de sus negocios.
ii) Que, simultáneamente, las autoridades concernidas nieguen o reclamen competencia para conocer de la actuación administrativa particular
En el presente caso, tanto la Superintendencia de Sociedades como el municipio de Armenia declararon que no son competentes para conocer de las solicitudes de liquidación de la constructora HABITALIA DESARROLLO S.A.S.
iii) Que una de las autoridades inmersas en el conflicto de competencia administrativa sea del orden nacional, o que, en todo caso, no estén sometidas a jurisdicción de un solo tribunal administrativo
La Superintendencia de Sociedades, autoridad del orden nacional, está involucrada en el presente conflicto.
b. Términos legales
El procedimiento especialmente regulado en el artículo 39 del CPACA para que la Sala de Consulta y Servicio Civil decida los conflictos de competencias que pudieren ocurrir entre autoridades administrativas, obedece a la necesidad de definir en toda actuación administrativa la cuestión preliminar de la competencia.
Lo anterior, puesto que la Constitución prohíbe a las autoridades actuar sin competencia, so pena de incurrir en responsabilidad por extralimitación en el ejercicio de sus funciones[34]. Por su parte, el artículo 137 del CPACA prevé que la expedición de actos administrativos sin competencia, dará lugar a su nulidad.
Ahora bien, hasta tanto no se determine cuál es la autoridad obligada a conocer y resolver el asunto que originó el conflicto, no corren los términos previstos en las leyes para que decidan los correspondientes asuntos administrativos. En efecto, conforme al artículo 39 del CPACA, mientras se resuelve el conflicto, los términos señalados en el artículo 14 [sobre derecho de petición] se suspenderán"[35].
Por lo tanto, en la parte resolutiva de esta decisión se declarará que en el presente asunto, los términos suspendidos se reanudarán o empezarán a correr a partir del día siguiente a aquel en que la presente decisión sea comunicada.
Aclaración previa
El artículo 39 del CPACA le otorga a la Sala de Consulta y Servicio Civil la función de definir la autoridad competente para adelantar o continuar un trámite administrativo en concreto. Por tanto, esta Sala no puede pronunciarse sobre el fondo de la solicitud o el derecho que se reclama ante las entidades estatales frente a las cuales se dirime la competencia.
Las eventuales alusiones que se hagan a aspectos propios del caso concreto serán exclusivamente las necesarias para establecer las reglas de competencia. No obstante, le corresponde a la autoridad que sea declarada competente verificar los fundamentos de hecho y de derecho de la petición, o del asunto de que se trate, y adoptar la respectiva decisión de fondo.
Debe agregarse que la decisión de la Sala sobre la asignación de competencia se fundamenta en los supuestos fácticos puestos a consideración en la solicitud, y en los documentos que hacen parte del expediente.
Problema jurídico
El problema jurídico del conflicto planteado a la Sala es determinar cuál es la entidad competente para conocer y resolver las solicitudes de las medidas de intervención de la constructora HABITALIA DESARROLLO S.A.S., por el presunto incumplimiento de sus obligaciones con varios de los promitentes compradores de las unidades de vivienda del proyecto Hábitat Residencial Etapa II, de la ciudad de Armenia y por el abandono de sus negocios.
En específico, se debe definir la entidad competente para resolver de fondo las solicitudes de intervención para liquidación de la constructora HABITALIA DESARROLLO S.A.S.
En este sentido, corresponde analizar si la competencia es de la Superintendencia de Sociedades, en ejercicio de las facultades jurisdiccionales contenidas en los artículos 6, 47 y 49 de la Ley 1116 de 2006; o del municipio de Armenia, en ejercicio de facultades de intervención administrativa, otorgadas en virtud de las funciones de inspección, vigilancia y control atribuidas por el artículo 313 de la Constitución Política, en armonía con el artículo 187 de la Ley 136 de 1994, y los artículos 109 y 125 de la Ley 388 de 1997, y el artículo 12 de la Ley 66 de 1968.
Para ello, la Sala considera necesario analizar los siguientes temas: i) Consideraciones preliminares sobre el fallo de tutela precedente a esta actuación. ii) Naturaleza jurídica y alcance de las funciones de liquidación judicial de la Superintendencia de Sociedades. iii) Naturaleza jurídica y alcance de la facultad de toma de posesión y liquidación de las personas jurídicas que se ocupan de las actividades de la Ley 66 de 1968, a cargo de los municipios. iv) Régimen especial de intervención administrativa y liquidación de las personas jurídicas que desarrollen actividades de construcción y enajenación de inmuebles para vivienda. Evolución. v) Análisis del caso concreto.
Análisis del conflicto planteado.
4.1. Consideraciones preliminares sobre el fallo de tutela precedente a esta actuación.
Previo al análisis de fondo del presente conflicto, la Sala considera necesario referirse a la acción de tutela interpuesta por el señor Julián Penagos en contra del municipio de Armenia y de la Superintendencia de Sociedades, la cual está relacionada con los hechos que dieron lugar al presente conflicto de competencias administrativas. Aunque la acción de tutela fue interpuesta por uno solo de los promitentes compradores de la constructora HABITALIA DESARROLLO S.A.S, la Sala considera relevante hacer referencia a la misma.
En primer lugar, se advierte que el fallo que decidió la acción de tutela presentada por el señor Julián Penagos fue emitida por el Juzgado Cuarto 4° Laboral del Circuito de Armenia, el 12 de marzo de 2019, y confirmada por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, en fallo del 24 de abril de 2019. En consecuencia, la sentencia se encuentra en firme y, por lo tanto, es de obligatorio cumplimiento para el municipio de Armenia, para los jueces encargados de verificar su cumplimiento y, en general, para todas las autoridades públicas.
Desde este punto de vista, es importante referirse al contenido de la referida decisión, así:
En cuanto al objeto de la decisión, se destaca que el señor Julián Penagos Correa interpuso la acción de tutela en contra del municipio de Armenia y la Superintendencia de Sociedades, por considerar que le estaban vulnerando sus derechos fundamentales de petición, vivienda digna y acceso a la administración de justicia y debido proceso. En ese orden de ideas, «[...] solicitó se ordenara a los entes accionados suministrar respuesta precisa y definitiva a las peticiones formuladas con miras a que se adelante el proceso de liquidación judicial de la sociedad HABITALIA DESAROLLOS S.A»[36].
Así las cosas, en la identificación del problema jurídico de la sentencia de tutela, el Juzgado Cuarto 4° Laboral del Circuito de Armenia, en fallo del 12 de marzo de 2019, señaló:
Corresponde al Juez Constitucional determinar: i) ¿Vulneró de Armenia los derechos fundamentales al debido proceso administrativo y de petición del accionante al omitir, en principio, remitir la solicitud instaurada a la autoridad competente para tramitarla y, posteriormente, no acreditar el trámite dado al traslado por competencia efectuado por la Superintendencia de Sociedades? ii) ¿Efectivamente se presentó violación a los derechos de petición, vivienda digna y acceso a la administración de justicia invocados por el actor?
En concordancia con lo anterior, en la parte de resolutiva del fallo de primera instancia, el Juzgado Cuarto 4° Laboral del Circuito de Armenia adoptó las siguientes decisiones:
PRIMERO: Tutelar los derechos fundamentales de petición y al debido proceso administrativo del señor Julián Penagos [... ]
SEGUNDO: ORDENAR al MUNICIPIO DE ARMENIA – DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE PLANEACIÓN, que [... ] resuelva de manera congruente, de fondo, y suficiente la solicitud impetrada por el peticionario y que le fue remitida por competencia, lo cual deberá ser comunicado en debido forma al aquí accionante.
Conforme a estas consideraciones, la decisión de primera instancia, confirmada por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, tuteló los derechos de petición y debido proceso administrativo del señor Julián Penagos y, en consecuencia, ordenó al municipio de Armenia responder la queja instaurada por el accionante ante la Superintendencia de Sociedades, y la cual fue remitida por esta entidad al municipio de Armenia, por considerarlo de su competencia.
Así las cosas, y en forma concordante con lo manifestado por el Juzgado Cuarto 4° Laboral del Circuito de Armenia, en el auto mediante el cual resolvió el trámite incidental de desacato promovido por el señor Penagos[37], aún se encuentra pendiente por resolver el conflicto de competencias administrativas suscitado entre el municipio de Armenia y la Superintendencia de Sociedades, en relación con la entidad competente para conocer y resolver las solicitudes de intervención de la constructora HABITALIA DESARROLLO S.A.S., por el presunto incumplimiento de sus obligaciones con varios de los promitentes compradores de las unidades de vivienda del proyecto Hábitat Residencial Etapa II, de la ciudad de Armenia y por el presunto abandono de sus negocios.
4.2. Naturaleza jurídica y alcance de las funciones de liquidación judicial de la Superintendencia de Sociedades.
Sea lo primero señalar que la Ley 1116 de 2006[38] establece el régimen de insolvencia empresarial en Colombia, el cual comprende dos tipos de procesos a saber: (i) los de reorganización empresarial y; (ii) los de liquidación judicial.
En ese orden, los procesos de liquidación judicial hacen parte de los procesos de insolvencia regulados por dicha Ley[39].
De acuerdo con el artículo 1 ibídem, los procesos de insolvencia tienen por objeto la protección del crédito y la recuperación y conservación de la empresa como unidad de explotación económica y fuente generadora de empleo, a través de los procesos de reorganización empresarial o de liquidación judicial.
Así, mientras el proceso de reorganización pretende, a través de un acuerdo, preservar empresas viables y normalizar sus relaciones comerciales y crediticias, mediante su reestructuración operacional, administrativa, de activos o pasivos[40]; el proceso de liquidación judicial persigue la liquidación pronta y ordenada de la sociedad y con ello, el aprovechamiento del patrimonio del deudor.
En relación con la competencia para conocer de dichos procesos, la referida Ley 1116 dispuso en su artículo 6 lo siguiente:
ARTÍCULO 6o. COMPETENCIA. Conocerán del proceso de insolvencia, como jueces del concurso: La Superintendencia de Sociedades, en uso de facultades jurisdiccionales, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 3o del artículo 116 de la Constitución Política, en el caso de todas las sociedades, empresas unipersonales y sucursales de sociedades extranjeras y, a prevención, tratándose de deudores personas naturales comerciantes.
El Juez Civil del Circuito del domicilio principal del deudor, en los demás casos, no excluidos del proceso. [...]. (Resaltado extra texto).
Ahora bien, en cuanto a la naturaleza de estos procesos, hay que señalar son de carácter jurisdiccional, tal y como se desprende de su denominación legal «procesos de liquidación judicial», y del referido artículo 6 de la Ley 1116 de 2006[41], en concordancia con el artículo 116 de la C.P.
De acuerdo con el artículo 47 ibídem, los procesos de liquidación judicial ante la Superintendencia de Sociedades proceden por: « 1. El Incumplimiento del acuerdo de reorganización, fracaso o incumplimiento del concordato o de un acuerdo de reestructuración de los regulados por la Ley 550 de 1999.; 2. Las causales de liquidación judicial inmediata previstas en la presente ley.» (Resaltado extra texto).
En relación con la segunda de las hipótesis prevista en la norma, y que interesa para el caso objeto de estudio, en la medida en que la solicitud de liquidación está fundada en una de las causales del artículo 49 ibídem (numeral 2), dicha norma establece:
ARTÍCULO 49. APERTURA DEL PROCESO DE LIQUIDACIÓN JUDICIAL INMEDIATA. Procederá de manera inmediata en los siguientes casos:
1. Cuando el deudor lo solicite directamente, o cuando incumpla su obligación de entregar oportunamente la documentación requerida, como consecuencia de la solicitud a un proceso de insolvencia por parte de un acreedor.
2. Cuando el deudor abandone sus negocios.
3. Por solicitud de la autoridad que vigile o controle a la respectiva empresa.
4. Por decisión motivada de la Superintendencia de Sociedades adoptada de oficio o como consecuencia de la solicitud de apertura de un proceso de reorganización, o cuando el deudor no actualice el proyecto de reconocimiento y graduación de créditos y derechos de voto requerida en la providencia de inicio del proceso de reorganización.
5. A petición conjunta del deudor y de un número plural de acreedores titular de no menos del cincuenta por ciento (50%) del pasivo externo.
6. Solicitud expresa de inicio del trámite del proceso de liquidación judicial por parte de una autoridad o representante extranjero, de conformidad con lo dispuesto en la presente ley.
7. Tener a cargo obligaciones vencidas, por concepto de mesadas pensionales, retenciones de carácter obligatorio a favor de autoridades fiscales, descuentos efectuados a los trabajadores, o aportes al Sistema de Seguridad Social Integral, sin que las mismas fuesen subsanadas dentro del término indicado por el Juez del concurso, que en ningún caso será superior a tres (3) meses.
8. La providencia judicial que decreta la apertura inmediata del trámite del proceso de liquidación judicial no admite ningún recurso, con excepción de la causal prevista en los numerales 2 y 7 de este artículo, evento en el que sólo cabrá el recurso de reposición.
Si el juez del concurso verifica previamente que el deudor no cumple con sus deberes legales, especialmente en cuanto a llevar contabilidad regular de sus negocios, conforme a las leyes vigentes, podrá ordenar la disolución y liquidación del ente, en los términos del artículo 225 y siguientes del Código de Comercio, caso en el cual los acreedores podrán demandar la responsabilidad subsidiaria de los administradores, socios o controlantes.
PARÁGRAFO 1o. El inicio del proceso de liquidación judicial de un deudor supone la existencia de una situación de cesación de pagos, conforme a lo dispuesto en esta ley para el efecto en el proceso de reorganización.
(Resaltado fuera del texto).
Cabe destacar que el proceso de liquidación judicial de sociedades busca la enajenación de los bienes del deudor, con el fin de satisfacer de manera pronta y ordenada los pasivos de la entidad deudora, con la estricta observancia del orden legal de pagos.
De manera adicional, es oportuno resaltar que el proceso de liquidación judicial, perteneciente al régimen de insolvencia, « [...] propicia y protege la buena fe en las relaciones comerciales y patrimoniales en general y sanciona las conductas que le sean contrarias[43]».
En cuanto al ámbito de aplicación del régimen de insolvencia regulado por la Ley 1116 de 2006, el artículo 2 señala:
Estarán sometidas al régimen de insolvencia las personas naturales comerciantes y las jurídicas no excluidas de la aplicación del mismo, que realicen negocios permanentes en el territorio nacional, de carácter privado o mixto. Así mismo, estarán sometidos al régimen de insolvencia las sucursales de sociedades extranjeras y los patrimonios autónomos afectos a la realización de actividades empresariales.
El Gobierno Nacional establecerá los requisitos de admisión de dichos patrimonios autónomos al trámite de insolvencia a que se refiere la presente ley.
Por su parte, el artículo 3 de la Ley 1116 de 2006 establece cuáles son las personas excluidas del ámbito de aplicación del régimen de insolvencia y, por consiguiente, aquellas a quiénes no les resulta aplicable las normas de los procesos de liquidación judicial, así:
ARTÍCULO 3o. PERSONAS EXCLUIDAS. No están sujetas al régimen de insolvencia previsto en la presente ley:
1. Las Entidades Promotoras de Salud, las Administradoras del Régimen Subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud y las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud.
2. Las Bolsas de Valores y Agropecuarias.
3. Las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia. Lo anterior no incluye a los emisores de valores, sometidos únicamente a control de la referida entidad.
4. Las entidades vigiladas por la Superintendencia de Economía Solidaria que desarrollen actividades financieras, de ahorro y crédito.
5. Las sociedades de capital público, y las empresas industriales y comerciales del Estado nacionales y de cualquier nivel territorial.
6. Las entidades de derecho público, entidades territoriales y descentralizadas.
7. Las empresas de servicios públicos domiciliarios.
9. Las demás personas jurídicas que estén sujetas a un régimen especial de recuperación de negocios, liquidación o intervención administrativa para administrar o liquidar. (Resaltado y subrayado fuera de texto)
Como se puede observar, la ley excluye del régimen de insolvencia, y por lo tanto del régimen de liquidación judicial que adelanta la Superintendencia de Sociedades, a determinadas sociedades que, en razón a las repercusiones que tiene el ejercicio de sus actividades sociales y comerciales y por el interés público que involucran, están sometidas a un ordenamiento especial y a la inspección y vigilancia del Estado, a través de entidades especializadas de supervisión.
Tal es el caso de las sociedades dedicadas a la prestación de servicios de salud, así como los bancos, las aseguradoras y las bolsas de valores, cuyas actividades llevan ínsito un interés general especialmente protegido por el Estado, así como la exigencia de brindar especiales garantías a los sujetos especialmente vulnerables en el desarrollo de sus actividades comerciales, como son los consumidores y los acreedores.
De ahí que estas sociedades demanden un régimen especial de inspección, vigilancia y control, que generalmente se encuentra a cargo de las respectivas Superintendencias, como organismos técnicos y especializados capaces de efectuar dicha labor con la eficacia y la exhaustividad requerida y con sujeción a los procedimientos especiales que defina la ley.
En efecto, para el ejercicio de las funciones de inspección, vigilancia y control, las Superintendencias son investidas con una serie de funciones y facultades, dentro de las cuales se encuentra la potestad de ordenar la toma de posesión para administrar o para liquidar a las respectivas sociedades, pero siempre con fundamento en una norma que así lo establezca y de acuerdo con las causales y procedimientos previstos en la ley.
En concordancia con lo expuesto, el artículo 3 de la Ley 1116 de 2006 indica que las personas jurídicas que se encuentren sometidas a un régimen especial de recuperación de negocios, liquidación o intervención administrativa para administrar o liquidar, están excluidas del régimen de insolvencia.
Justamente, dentro de la categoría de personas jurídicas sujetas un régimen especial de inspección, vigilancia y control por parte del Estado se encuentran las sociedades que tienen por objeto el desarrollo de las actividades de urbanización, construcción y enajenación de viviendas.
Desde la expedición de la Ley 66 de 1968, las referidas sociedades estaban sometidas a un régimen especial de inspección y vigilancia y por consiguiente de intervención administrativa, que comprenda el ejercicio de la facultad de toma de posesión de los negocios, bienes y haberes de las personas jurídicas o naturales que se ocuparan de las actividades de urbanización, construcción y crédito para la adquisición de viviendas.
La Sala se ha referido a este punto[44], al señalar que la intervención del Estado en el desarrollo de la actividad de construcción de vivienda es necesaria en la medida en que está «[...] intrínsecamente vinculada al derecho a la vivienda digna, consagrado constitucionalmente» y «con el fin de lograr su efectividad».
En ese sentido, la Sala hizo referencia a los artículos 51 y 334 de la Constitución Política, los cuales se transcriben:
Artículo 51. Todos los colombianos tienen derecho a vivienda digna. El estado fijará las condiciones necesarias para hacer efectivo este derecho y promoverá planes de vivienda de interés social, sistemas adecuados de financiación a largo plazo y formas asociativas de ejecución de estos programas de vivienda.
Artículo 334. La dirección general de la economía estará a cargo del Estado. Este intervendrá, por mandato de la ley, en la explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes, y en los servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano.
Por lo tanto, como regla general, se debe concluir que las sociedades que adelanten actividades de urbanización y construcción y enajenación de inmuebles para vivienda se encuentran excluidas del régimen de insolvencia, y por ende, del régimen de liquidación judicial regulado por la Ley 1116 de 2006. Lo anterior, en razón al régimen especial de intervención del Estado que se ha previsto en este sector, el cual se detallará más adelante, y dado el interés público que involucra el desarrollo de esta actividad.
No obstante, como se verá más adelante, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 388 de 1997, el ejercicio de la facultad de toma de posesión y de liquidación de las sociedades dedicadas al desarrollo de actividades de urbanización, construcción y crédito para la adquisición de viviendas por parte de los municipios, no excluye del todo que este tipo de entidades puedan acceder al proceso de liquidación judicial adelantado por la Superintendencia de Sociedades, pero solo por las causales taxativamente previstas en su régimen especial (artículo 125 de la Ley 388 de 1997).
En ese orden de ideas, aunque el deudor «Abandone sus negocios» y por ende incurra en una de las causales previstas en el artículo 49 de la Ley 1116 de 2006 (numeral 2) para que proceda la liquidación judicial ante la Superintendencia de Sociedades, en el caso específico de las sociedades dedicadas al desarrollo de actividades de urbanización, construcción y crédito para la adquisición de vivienda, esa causal no puede ser invocada para acudir a un proceso de liquidación judicial.
Lo anterior, por cuanto «el abandono de los negocios» no hace parte de las causales previstas en el régimen especial del artículo 125 de la Ley 388 de 1997, para que proceda la liquidación judicial de las referidas sociedades ante la Superintendencia de Sociedades.
Ello no implica, en todo caso, que «el abandono de los negocios» no deba ser valorado a la luz de las causales previstas en el régimen especial de este tipo de sociedades, para determinar si procede la liquidación judicial por parte de la Superintendencia de Sociedades, o la facultad de toma de posesión para administrar o liquidar por parte de los municipios.
4.3. Naturaleza jurídica y alcance de la facultad de toma de posesión y liquidación de las personas jurídicas que se ocupan de las actividades de la Ley 66 de 1968, a cargo de los municipios
En relación con la facultad de toma de posesión de los negocios, bienes y haberes de las personas jurídicas referidas, o disponer su liquidación, la Ley 66 de 1968 se limitó, de un lado, a incorporar esas funciones dentro de las facultades de inspección vigilancia y control, atribuidas en ese momento a la antigua Superintendencia Bancaria[45] y, de otro, a señalar las causales que determinaban la procedencia de dichas medidas, así:
El artículo 1 de la citada ley, dispuso:
El Gobierno Nacional, a través del Superintendente Bancario ejercerá la inspección y vigilancia de las actividades relacionadas con la enajenación de inmuebles destinados a vivienda y sobre el otorgamiento de créditos para la adquisición de lotes o viviendas o para la construcción de las mismas.
De igual forma, su artículo 12 dispuso:
El Superintendente Bancario puede tomar la inmediata posesión de los negocios, bienes y haberes de las personas jurídicas o naturales que se ocupen de las actividades de qué trata esta Ley, o disponer su liquidación:
1. Cuando hayan suspendido el pago de sus obligaciones.
2. Cuando hayan rehusado la exigencia que se les haga en debida forma de someter sus cuentas y sus negocios a la inspección del Superintendente Bancario.
3. Cuando persistan en descuidar o rehusar el cumplimiento de las órdenes debidamente expedidas por el Superintendente Bancario.
4. Cuando persistan en violar alguna norma de sus estatutos o de la ley, en especial la relativa a la obligación de llevar la contabilidad de sus negocios.
5. Cuando persistan en manejar sus negocios de manera no autorizada o insegura.
6. Cuando su patrimonio, si se trata de personal natural, o su capital y reservas en las personas jurídicas, sufra grave quebranto que ponga en peligro la oportuna atención de sus obligaciones.
7. Cuando el ejercicio de las actividades de qué trata la presente Ley se desarrolle en las circunstancias mencionadas en el artículo anterior. (Resaltado extra texto).
Si bien la Sala expondrá con posterioridad la evolución normativa de la competencia sobre el ejercicio de las funciones de inspección, vigilancia y control sobre las actividades de urbanización, construcción y enajenación de inmuebles, originalmente atribuida a la Superintendencia Bancaria, hay que señalar que dicha función se encuentra en la actualidad a cargo de los municipios, según se desprende del artículo 313 de la Constitución Política, artículo 187 de la Ley 136 de 1994, artículos 109 y 125 de la Ley 388 de 1997, en concordancia con el artículo 12 de la Ley 66 de 1968.
De igual manera, debe precisarse que el ejercicio de dichas funciones comprende la toma de posesión de los negocios, bienes y haberes de las sociedades referidas y, también, la facultad de disponer su liquidación cuando estas medidas procedan, de conformidad con las causales indicadas en la mencionada Ley 66 de 1968.
La Sección Primera del Consejo de Estado[46], se refirió a la facultad de las autoridades distritales de tomar posesión de los negocios, bienes y haberes o, disponer la liquidación de las sociedades que realicen actividades relacionadas con la construcción y enajenación de inmuebles para vivienda, en ejercicio de sus funciones de inspección, vigilancia y control.
[...] no es cierto, como lo afirmó la actora en su recurso de apelación, que la Secretaría Distrital de Hábitat no tenga ninguna habilitación legal que le permita la aplicación del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero - EOSF, pues de la sola lectura del artículo 1º del Decreto 405 de 1994, en concordancia con lo señalado en la Ley 66 de 1968 y en el Decreto 121 de 2008, es posible advertir que dicha entidad no solo puede invocar la referida disposición u otras relacionadas con la inspección y vigilancia de las actividades de enajenación de inmuebles destinados a vivienda, sino que debe hacerlo en cumplimiento de sus funciones legales, pues así expresamente lo previó el legislador al otorgarle a los municipios y distritos del País, competencias que antiguamente ejercían las Superintendencias Bancaria –hoy Financiera- y la de Sociedades.
Sobre el particular, la Sala Plena de esta Corporación en auto de 9 de abril de 1996[47], al dirimir un conflicto de competencias administrativas surgido entre la Superintendencia de Sociedades y el Concejo Distrital de Bogotá, sostuvo:
"[...] En conclusión, las funciones de inspección y vigilancia de las actividades relacionadas con la enajenación de inmuebles destinados a vivienda de que tratan la Ley 66 de 1968 y el Decreto extraordinario 2610 de 1979, y entre éstas la de tomar posesión de los negocios, bienes y haberes de las personas jurídicas o naturales que se ocupen de tales actividades o disponer su liquidación, son hoy de competencia de la Alcaldía Mayor de Santafé de Bogotá, D.C., a quien corresponde ejecutar las reglamentaciones que sobre dicho aspecto expedida el Concejo Distrital de Santafé de Bogotá, y así habrá de declararse en la parte resolutiva de esta providencia[...]". (Negrillas fuera del texto original)
En el mismo sentido se pronunció la Sala de Consulta en el Concepto 1564 de 2004, en el cual aludió a la decisión del Consejo de Estado del 9 de abril de 1996[48].
En otro concepto más reciente, referido a la toma de posesión en el sector salud, la Sala manifestó lo siguiente, en relación con este tipo de medidas administrativas[49]:
1. La toma de posesión como medida de intervención del Estado en el Sistema General de Seguridad Social en Salud en virtud de las funciones inspección, vigilancia y control.
En definitiva, por expreso mandato de los arts. 9 y 365 de la C.P., la seguridad social en salud es un servicio público sujeto a la regulación, control y vigilancia del Estado, en cabeza del Presidente de la República.
(...) En materia de seguridad social en el sector salud, la función de inspección y vigilancia asignada al Presidente se ejerce a través de la SNS, organismo de carácter técnico creado por la Ley 100 de 1993, adscrito al Ministerio de Salud, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente.
(...) en términos generales, el ejercicio de las actividades de vigilancia y control a cargo de la SNS se dirige a asegurar la prestación oportuna, permanente y eficiente del servicio de seguridad social en salud y a lograr que los recursos destinados a su financiación se utilicen exclusivamente para tales fines.
Para este propósito, la SNS ha sido investida con una serie de funciones y facultades, dentro de las cuales se encuentra la potestad de ordenar la toma de posesión para administrar o para liquidar a los agentes del SGSSS. Esta potestad fue concebida a partir de la Ley 100 de 1993 y se encuentra actualmente contemplada en el art. 7 del Decreto 2462 de 2003.
Asimismo, sobre la naturaleza y alcance de las funciones de inspección, vigilancia y control y su relación con las medidas de toma de posesión y liquidación de sociedades, la Corte Constitucional en la Sentencia C - 246 del 5 de junio de 2019[50], señaló:
38. La Corte ha definido las funciones de inspección, vigilancia y control de la siguiente forma:
"7.2.1. La función de inspección consiste en la facultad de solicitar y/o verificar información o documentos en poder de las entidades sujetas a control;
7.2.2. La vigilancia hace alusión al seguimiento y evaluación de las actividades de la entidad vigilada;
7.2.3. El control 'en sentido estricto' corresponde a la posibilidad de que la autoridad ponga en marcha correctivos, lo cual puede producir la revocatoria de la decisión del controlado o la imposición de sanciones[51]".
De acuerdo con los pronunciamientos anteriores, puede concluirse que la facultad para tomar posesión de los negocios, haberes y bienes o, disponer la liquidación de las personas jurídicas de que trata la Ley 66 de 1968, deviene del ejercicio de las funciones de inspección, vigilancia y control, y por consiguiente son medidas de carácter administrativo.
En relación con la finalidad de dichas medidas, la Sala de Consulta en el Concepto del 2017 citado[52], señaló:
[...] En cuanto a la naturaleza de la toma de posesión [...] corresponde más a la de una medida cautelar[53], que tiene por objeto corregir situaciones económicas y administrativas, con el fin de poner la institución intervenida en condiciones de desarrollar su objeto social o de liquidarla cuando a juicio de la Superintendencia así se requiera para salvaguardar el interés público comprometido.
Al respecto, es importante recordar que la medida de toma de posesión es un mecanismo de intervención anterior a la Constitución Política de 1991, cuyos antecedentes se remontan a la Ley 45 de 1923, que en sus artículos 48 y ss. otorgaban competencia al Superintendente Bancario para tomar inmediata posesión de los negocios y haberes de un establecimiento bancario, cuando hubiere incurrido en conductas y prácticas consideradas irregulares, nocivas y riesgosas para su actividad, que podían poner en peligro los intereses y derechos de sus usuarios y ahorradores y, por ende, afectar la economía en general.
Así las cosas, la toma de posesión se convirtió en una de las fórmulas de saneamiento o salvamento más antiguas previstas por nuestro ordenamiento para contrarrestar los casos de insolvencia o de iliquidez de las entidades financieras y colocarlas en condiciones de desarrollar su objeto social[54]. Con posterioridad, esta medida fue incorporada en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (en adelante EOSF), expedido en abril de 1993 y actualmente modificado por las Leyes 510 de 1999 y 795 de 2003. [...]
La Ley 45 de 1923 es el antecedente normativo de la Ley 66 de 1968, a través de la cual se le atribuyó a la entonces Superintendencia Bancaria la facultad de inspección, vigilancia y control de las entidades encargadas de la construcción y financiación de vivienda, con la consecuente posibilidad de adoptar las medidas de toma de posesión y liquidación de estas sociedades.
De acuerdo con las normas posteriores a la Ley 45 de 1923, en específico a la luz del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (en adelante EOSF), expedido en abril de 1993 y actualmente modificado por las Leyes 510 de 1999 y 795 de 2003, la figura de la toma de posesión está dirigida a desplazar la administración de la entidad supervisada para establecer si la entidad debe ser objeto de liquidación, si es posible colocarla en condiciones de desarrollar adecuadamente su objeto, o si se pueden adoptar otras operaciones que permitan lograr mejores condiciones para el pago de sus acreencias (art. 115).
Por su parte, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado en relación con el proceso administrativo de liquidación forzosa de una entidad vigilada por la Superintendencia Financiera que:
Es evidente que el proceso administrativo de liquidación forzosa de una entidad vigilada por la Superintendencia Bancaria, es un proceso concursal y universal, que tiene por finalidad legal especial la pronta realización de los activos y el pago gradual y rápido de los pasivos externos a cargo de la respectiva entidad, hasta la concurrencia de sus activos; este procedimiento se basa en el principio racional de justicia que exige la igualdad entre los acreedores, sin perjuicio de las disposiciones que confieren privilegios de exclusión y preferencia a determinada clase de créditos. Sin duda alguna, se trata de una modalidad fluida de control y de resolución de situaciones críticas de contenido económico de especial atención para el Derecho Público, y de extrema gravedad, que no pueden dejarse bajo el régimen ordinario de los concursos entre comerciantes, pues, naturalmente, su régimen es y debe corresponder a un estatuto legal especial.[55] (Resaltado fuera de texto).
La doctrina advierte que la liquidación forzosa administrativa adelantada por la Superintendencia Financiera, por ser la más drástica de las facultades de intervención, solo la adopta ese organismo después de adoptar otras medidas tendientes a superar las dificultades del ente controlado. Son ellas, entre otras, la vigilancia especial, la recapitalización, la administración fiduciaria, la cesión total o parcial de activos, pasivos y contratos, y la fusión[56].
La Corte Constitucional en la citada Sentencia C - 246 del 5 de junio de 2019, en relación con la finalidad de la medida de toma de posesión con fines de liquidación, indicó:
La figura de la toma de posesión con fines de liquidación tiene como fundamento proteger el interés general, preservar el orden público, el orden económico y evitar perjuicios graves e indebidos a los usuarios afectados por problemas en la gestión de las empresas de servicios públicos domiciliarios. Más que la protección de los intereses de los acreedores, esta medida está orientada a garantizar la continuidad y calidad debidas del servicio y superar los problemas que dieron origen a la medida". (Resaltado extra texto).
De conformidad con lo expuesto, se puede concluir lo siguiente:
1. Las medidas de toma de posesión de los negocios, haberes y bienes o, de disponer la liquidación sobre las personas jurídicas que desarrollan las actividades de la Ley 66 de 1968, son ejercidas en virtud de las funciones de inspección, vigilancia y control otorgadas por la ley y por consiguiente dichas medidas son de carácter administrativo.
2. Las medidas de toma de posesión, que pueden adelantar los órganos encargados de las funciones de inspección, vigilancia y control de las sociedades que desarrollan actividades de construcción y financiación para vivienda incluyen: i) la toma de posesión con miras a salvaguardar a la empresa, y, en caso de que esta no sea posible o que no se den los presupuestos, ordenar su liquidación inmediata, ii) la toma de posesión para la liquidación de la sociedad, como medida extrema para salvaguardar el pago de las acreencias de la sociedad.
4.4. Régimen especial de intervención administrativa y liquidación de las personas jurídicas que desarrollen actividades de construcción y enajenación de inmuebles para vivienda. Evolución.
Como se ha mencionado, la función de inspección, vigilancia y control sobre las actividades de construcción y enajenación de bienes inmuebles para vivienda, dentro de la cual se encuentra la función de toma de posesión para administrar o liquidar, fue inicialmente asignada al Gobierno Nacional, por medio de la entonces Superintendencia Bancaria.
Posteriormente, se hizo una distribución de competencias entre varias entidades, incluyendo, al final, los municipios, como resultado del proceso de descentralización administrativa adelantado desde 1986.
La Carta Política de 1991 asignó finalmente dichas funciones a los concejos municipales y, conforme a esto, la Ley estableció que estas funciones debían ser ejercidas por los municipios, a instancia de la autoridad municipal que designara cada concejo.
La Sala considera necesario hacer referencia, por separado, al desarrollo normativo del tema, antes y después de la Constitución Política de 1991. Para el efecto, se retoma en gran medida el análisis normativo realizado por la Sala en decisión del 11 de julio de 2017[57].
A) Régimen especial de intervención administrativa y liquidación de las personas jurídicas que desarrollen actividades de construcción y enajenación de inmuebles antes de la Constitución de 1991.
? Ley 66 de 1968
Mediante la Ley 66 de 1968, el Congreso de la República expidió un conjunto de normas para regular las actividades de urbanización, construcción y crédito para la adquisición de viviendas y definió que estarían sometidas a inspección y vigilancia del Estado.
Ha dicho la Sala que con la expedición de la referida ley, «[...] el legislador estableció un sistema de intervención que permite vigilar, inspeccionar y controlar a las personas naturales y jurídicas que desarrollen actividades relacionadas con la vivienda, con miras a garantizar la efectividad de este derecho [...]»[58]
En efecto, el artículo 1 de la Ley 66 de 1968 dispuso que el Gobierno Nacional, por intermedio de la Superintendencia Bancaria, ejercería la inspección y vigilancia de las actividades de enajenación de inmuebles[59], dentro de planes o programas de urbanización o construcción de viviendas, así como las consistentes en el otorgamiento de crédito para la adquisición de lotes o viviendas o para la construcción de las mismas.
En este contexto, el artículo 12 de la Ley 66 de 1968 confirió a la Superintendencia Bancaria la facultad de tomar posesión de los negocios, bienes y haberes de las personas jurídicas o naturales que se ocuparan de las actividades referidas por dicha ley, o disponer su liquidación, en los siguientes términos:
Artículo 12º.- El Superintendente Bancario puede tomar la inmediata posesión de los negocios, bienes y haberes de las personas jurídicas o naturales que se ocupen de las actividades de que trata esta Ley, o disponer su liquidación:
1. Cuando hayan suspendido el pago de sus obligaciones.
2. Cuando hayan rehusado la exigencia que se les haga en debida forma de someter sus cuentas y sus negocios a la inspección del Superintendente Bancario.
3. Cuando persistan en descuidar o rehusar el cumplimiento de las órdenes debidamente expedidas por el Superintendente Bancario.
4. Cuando persistan en violar alguna norma de sus estatutos o de la ley, en especial la relativa a la obligación de llevar la contabilidad de sus negocios.
5. Cuando persistan en manejar sus negocios de manera no autorizada o insegura.
6. Cuando su patrimonio, si se trata de personal natural, o su capital y reservas en las personas jurídicas, sufra grave quebranto que ponga en peligro la oportuna atención de sus obligaciones.
7. Cuando el ejercicio de las actividades de que trata la presente Ley se desarrolle en las circunstancias mencionadas en el artículo anterior. (Resaltado extra texto)
Para hacer efectivas tales medidas, el artículo 14 ibídem confirió a la Superintendencia Bancaria varias atribuciones, tales como la de decretar el embargo y secuestro de los bienes de la persona jurídica o natural afectada con la medida. Igualmente, la misma ley facultó al Superintendente Bancario para imponer multas a quienes incumplieran las órdenes o requerimientos que hubiera expedido en uso de sus facultades de inspección y vigilancia, o que realizaran propaganda sobre las actividades reguladas por dicha ley, sin ajustarse a la verdad de los respectivos planes o programas, de conformidad con el artículo 28.
Asimismo, para ejercer sus facultades de inspección y vigilancia sobre esas entidades, el artículo 35 ibídem otorgó a la Superintendencia Bancaria otras potestades, tales como «expedir normas sobre contabilidad y comprobación de cuentas», o «exigir que cada seis (6) meses se publique el balance certificado por un contador público», además de las contenidas en la Ley 45 de 1923[60].
De acuerdo con las disposiciones mencionadas, la función de inspección, vigilancia y control sobre las actividades de enajenación de bienes inmuebles destinados a vivienda, en los términos de la Ley 66 de 1968, fue asignada de manera exclusiva a la Superintendencia Bancaria. En su ejercicio, la entidad podía tomar diversas medidas administrativas, hasta llegar a la más drástica como la liquidación de la sociedad.
Este decreto, que modificó la estructura de la Superintendencia Bancaria, ratificó la competencia de dicha entidad para ejercer la función de inspección, vigilancia y control sobre las personas naturales y jurídicas que realizaran estas actividades. En efecto, según el artículo 1º, entre las funciones que debía ejercer dicha Superintendencia, se encontraba la de «inspección y vigilancia sobre las actividades de enajenación de inmuebles; control de planes o programas de urbanización y construcción de viviendas, de otorgamiento de crédito para la adquisición de lotes o viviendas, o para la construcción de las mismas, en los términos de la Ley 66 de 1968.» (Resaltado extra texto).
? Decreto Ley 2610 de 1979
La Ley 66 de 1968 fue reformada por el Decreto Ley 2610 de 1979, expedido en ejercicio de las facultades extraordinarias otorgadas por los artículos 9[62] y 10[63] de la Ley 61 de 1978[64]. El artículo 1º del citado decreto modificó el artículo 1º de la Ley 66 de 1968, así:
ARTICULO 1º. El Artículo 1o. de la Ley 66 de 1968 quedara así:
El Gobierno Nacional, a través del Superintendente Bancario ejercerá la inspección y vigilancia de las actividades relacionadas con la enajenación de inmuebles destinados a vivienda y sobre el otorgamiento de créditos para la adquisición de lotes o viviendas o para la construcción de las mismas.
Como se observa, la reforma eliminó del objeto de la ley, la condición de que se tratara de «planes y programas de urbanización y construcción de viviendas».
Por otra parte, confirmó que la competencia para ejercer la inspección y vigilancia de las actividades relacionadas con la enajenación de inmuebles destinados a vivienda y el otorgamiento de créditos para la adquisición de lotes o viviendas, o para la construcción de las mismas, era de la Superintendencia Bancaria.
El artículo 2º del mismo decreto, modificó el artículo 2º de la Ley 66 de 1968, en el sentido de precisar lo que debía entenderse por actividad de enajenación de inmuebles destinados a vivienda. A este respecto, señaló que esa actividad se entiende desarrollada cuando las unidades habitacionales proyectadas o autorizadas por las autoridades distritales o municipales, sean cinco o más.
El artículo 15 ibídem, al modificar el artículo 38 de la Ley 66 de 1968, precisó lo siguiente: i) la inspección y vigilancia de las sociedades anónimas que se dediquen exclusivamente a las actividades de enajenación de inmuebles para vivienda será ejercida por la Superintendencia Bancaria, con las mismas atribuciones señaladas en el Código de Comercio para la Superintendencia de Sociedades, y ii) las sociedades que tuvieran objetos sociales múltiples, entre los cuales estuviera la actividad de enajenación de inmuebles destinados a vivienda, estarían sometidos a la vigilancia y control de la Superintendencia Bancaria en relación con dicha actividad, y a la superintendencia que correspondiera, en relación con las demás actividades.
Mediante esta ley, se dictaron disposiciones sobre la cesión del impuesto a las ventas o al valor agregado (IVA), a favor de las entidades territoriales, en desarrollo del proceso de descentralización administrativa territorial que se llevó a cabo a partir de ese año. (Acto Legislativo No. 1 de 1986).
El artículo 13[66] de la Ley 12 de 1986, otorgó facultades extraordinarias al Presidente de la República, por el término de un año, para reasignar funciones de los ministerios y departamentos administrativos a las entidades territoriales que resultaron beneficiarias de la referida cesión.
El mismo año, mediante el Decreto 1939 de 1986, se dictaron disposiciones relacionadas con la estructura y las funciones de la Superintendencia Bancaria. En el artículo 2º de este decreto se determinaron las instituciones y sujetos sobre las cuales dicha Superintendencia debía ejercer la función de inspección y vigilancia.
En este listado no se incluyeron a las personas naturales o jurídicas que desarrollaban las actividades de enajenación de bienes inmuebles.
No obstante lo anterior, el artículo 43 del mismo decreto estableció que la Superintendencia Bancaria continuaría desarrollando las funciones otorgadas por la Ley 66 de 1968, en concordancia con el Decreto 2610 de 1979, entre otras normas, con lo cual parecía ordenar que la Superintendencia Bancaria continuaría, así fuera transitoriamente, ejerciendo las funciones de inspección, vigilancia y control sobre las personas naturales y jurídicas dedicadas a las actividades de enajenación de inmuebles para vivienda.
El Decreto 1941 de 1986 asignó al Ministerio de Desarrollo Económico, por intermedio de la Superintendencia de Industria y Comercio, la facultad de ejercer las funciones otorgadas por la Ley 66 de 1968 y el Decreto 2610 de 1979 a la Superintendencia Bancaria, con excepción de la inspección y vigilancia sobre las sociedades fiduciarias que adelantaran proyectos de enajenación de inmuebles en desarrollo de negocios de fideicomiso. Sin embargo, el artículo 3º[69] del citado decreto condicionó la entrada en vigencia del mismo, a la adopción de una planta de personal suficiente y adecuada por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio, para cumplir las nuevas funciones que se le asignaban.
Ahora bien, en ejercicio de las facultades extraordinarias que le otorgó la Ley 12 de 1986, el Gobierno Nacional expidió el Decreto Ley 78 de 1987, mediante el cual asignó al Distrito Especial de Bogotá y a todos los demás municipios del país la competencia sobre determinadas funciones que ejercía la Superintendencia Bancaria y que dicho decreto denominó, en forma restringida y poco técnica, como de «intervención».
De acuerdo con el artículo 2º del decreto citado, las funciones «de intervención» que se trasladaban al Distrito Especial de Bogotá y a los demás municipios, conforme a lo ordenado por el artículo 1º ibídem, eran las siguientes:
Artículo 2º. Por virtud de lo dispuesto en el presente Decreto, el Distrito Especial de Bogotá y los municipios ejercerán las siguientes funciones:
1. Llevar el registro de las personas naturales o jurídicas que se dediquen a las actividades contempladas en la Ley 66 de 1968 y el Decreto 2610 de 1979. (Modificado parcialmente por el artículo 57 de la Ley 9 de 1989).
2. (Derogado por el artículo 71 de la Ley 962 de 2005).
3. Otorgar los permisos para desarrollar planes y programas de autoconstrucción, así como para anunciar y enajenar las unidades de vivienda resultantes de los mismos, previo el lleno de los requisitos que mediante reglamentación especial determine la autoridad competente.
4.Controlar el otorgamiento de crédito para la adquisición de lotes o vivienda, o para la construcción de las mismas, no sometido a la vigilancia de la Superintendencia Bancaria, en los términos de los artículos 1 y 4 del Decreto Ley 2610 de 1979 y sus decretos reglamentarios.
5. Cancelar el registro de las personas que incumplan las disposiciones de la Ley 66 de 1968 y el Decreto Ley 2610 de 1979, de oficio o por solicitud de la entidad que ejerza la función de inspección y vigilancia.
6. Atender las quejas presentadas por el incumplimiento de las disposiciones legales contenidas en la Ley 66 de 1968 y el Decreto Ley 2610 de 1979.
7. Ejercer el control necesario para lograr que en las relaciones contractuales con los adquirentes, las personas que desarrollen las actividades a que se refieren la Ley 66 de 1968 y el Decreto Ley 2610 de 1979, no desmejoren las especificaciones contempladas en los planos arquitectónicos, den cumplimiento a los reglamentos de propiedad horizontal y se ajusten a los modelos de contratos aprobados por esas mismas entidades territoriales.
8. Informar a la entidad que ejerza la inspección y vigilancia, sobre la ocurrencia de cualquiera de las causales previstas en el artículo 12 de la Ley 66 de 1968 para los efectos a que haya lugar.
9. Imponer multas sucesivas de $10.000.00 a $500.000.00 a favor del Tesoro Nacional a las personas que incumplan las órdenes o requerimientos que en uso de las facultades previstas en el presente Decreto se expidan, para que se sujeten a las normas exigidas por las autoridades nacionales, departamentales, metropolitanas, municipales y distritales y/o para que se ajusten a las prescripciones de la Ley 66 de 1968 y sus normas complementarias.
También se impondrán sanciones en la cuantía anotada, cuando las autoridades distritales o municipales competentes, después de pedir explicaciones a las personas, a los administradores, a los representantes legales de los establecimientos sometidos a su control, en virtud de la Ley 66 1968 y del presente Decreto se cercioren que ha violado una norma o reglamento a que deba estar sometido con relación a su actividad.
Así mismo, imponer multas sucesivas dentro de las mismas cuantías a las personas que realicen propagandas sobre actividades de que trata la Ley 66 de 1968 y el Decreto 2610 de 1979, sin contar con el permiso de enajenación y/o sin ajustarse a la verdad de los hechos que les constan a las autoridades distritales o municipales en relación con los respectivos planes sin perjuicio de las demás sanciones a que hubiere lugar y en especial de las específicamente consagradas en los artículos 6 y 7 del Decreto Ley 2610 de 1979, en armonía con el inc. 4., artículo 56 de la Ley 9 de 1989.
10. Visitar las obras con el fin de controlar su avance, y las especificaciones observando que se ciñan a las aprobadas por las autoridades distritales o municipales y a las ofrecidas en venta; y al presupuesto, verificando si los costos declarados por el interesado corresponden al tipo de obras que se adelantan.
11. Solicitar ante los jueces competentes la declaratoria de nulidad de los contratos de enajenación o de promesa de venta celebrados, en los casos precitados en el artículo 45 de la Ley 66 de 1968.
En relación con las funciones de inspección y vigilancia sobre estas actividades, el artículo 5º del decreto citado señaló: «Las funciones de inspección y vigilancia sobre las personas que ejercen las actividades de que trata este Decreto, previstas en la Ley 66 de 1968 y los Decretos 125 de 1976; 2610 de 1979, 1939 y 1941 de 1986 y sus respectivos decretos reglamentarios, se ejercerán en los términos en ellos previstos o en las normas que las sustituyan».
Lo anterior significó que tales funciones debían seguir a cargo de la Superintendencia Bancaria que, ante la fallida asunción de estas funciones por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio[71], las continuaba ejerciendo, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 66 de 1986 y en las demás normas vigentes hasta esa fecha.
El artículo 7º[72] del decreto que se comenta, estableció que el Distrito Especial de Bogotá y los municipios capitales de departamento debían asumir las funciones de «intervención» que les fueron asignadas, seis (6) meses después de promulgarse el referido decreto, esto es, el 15 de julio de 1987 y los demás municipios debían hacerlo el 1 de enero de 1988. Mientras tanto, la entidad que ejercía tales funciones, de conformidad con la Ley 66 de 1968 y el Decreto Ley 2610 de 1979, esto es, la Superintendencia Bancaria, continuaría haciéndolo hasta las fechas indicadas.
Posteriormente, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 497 de 1987, mediante el cual trasladó a la Superintendencia de Sociedades la competencia para ejercer las funciones de inspección y vigilancia sobre las personas naturales y jurídicas que desarrollaran actividades de enajenación de inmuebles destinados a vivienda, con excepción de las sociedades fiduciarias (artículo 2º).
También estableció que la Superintendencia de Sociedades, para el cabal ejercicio de esta función, contaría además de sus propias «facultades ordinarias», con las mismas atribuciones y facultades que tenía la Superintendencia Bancaria, entre las cuales se encontraban la de tomar posesión de los negocios, bienes y haberes de las personas a que se refiere el decreto y ordenar su liquidación. Esto mismo fue reiterado por el artículo 5º del decreto en cita[74].
Ha entendido esta Sala[75] que el objeto del Decreto 497 de 1987 no fue el de devolverle al Gobierno Nacional, por intermedio de la Superintendencia de Sociedades, las funciones que, dos meses atrás, el mismo Gobierno había asignado a los municipios y al Distrito Especial de Bogotá, mediante el Decreto Ley 78 de 1987, lo cual, por otro lado, no habría sido legalmente posible, teniendo en cuenta el principio de jerarquía normativa.
Así las cosas, el alcance del Decreto 497 de 1987 habría sido el de asignar a la Superintendencia de Sociedades la función de inspección y vigilancia sobre las actividades de enajenación de inmuebles de que trata la Ley 66 de 1968, pero solo en relación con aquellas que no fueron delegadas a Bogotá y a los demás municipios por la Ley 78 de 1987 e, incluso, de manera transitoria, con aquellas que el Decreto Ley 78 de 1987 bautizó como de «intervención», mientras Bogotá y los demás municipios empezaban a ejercer materialmente tales atribuciones.
En todo caso, para tratar de aclarar esta distribución de competencias tan compleja y hacer cumplir lo dispuesto en el Decreto Ley 78 de 1987, el Gobierno Nacional expidió el Decreto Reglamentario 1555 de 1988.
? Decreto Reglamentario 1555 de 1988[76]
El objeto del Decreto 1555 de 1988 (derogado posteriormente por el Decreto 405 de 1994) fue el de reglamentar la distribución de competencias entre la Superintendencia de Sociedades, por una parte, y el Distrito Especial de Bogotá y los municipios, por la otra, mediante la diferenciación de las funciones inherentes al ejercicio de inspección y vigilancia y aquellas funciones que desde el Decreto Ley 078 de 1987, se calificaron como «de intervención».
A este respecto, el decreto en mención ratificó que a los municipios y al Distrito Especial de Bogotá les correspondía llevar actualizado el registro de las personas naturales o jurídicas que se dedicaran a las actividades contempladas en la Ley 66 de 1968 y el Decreto 2610 de 1979, atender las quejas que se relacionaran con las conductas señaladas en el artículo 3º e imponer las sanciones previstas en el artículo 5º.
Por su parte, el artículo 4º del decreto citado confirmó que la Superintendencia de Sociedades era la entidad encargada de ejercer la inspección y vigilancia sobre la actividad de las personas dedicadas a la enajenación de inmuebles destinados a vivienda, de acuerdo con la Ley 66 de 1968 y el Decreto Ley 2610 de 1979, función que incluía la potestad de tomar posesión de los negocios, activos y haberes, o disponer de la liquidación de las personas naturales o jurídicas que incurrieran en alguna de las causales señaladas en el artículo 12 de la Ley 66 de 1968, entre otras atribuciones.
Conclusión preliminar
Con base en las norma analizadas, la Sala concluye que, antes de la Constitución de 1991, la competencia para ejercer la función de inspección, vigilancia y control de las actividades sobre la actividad de las personas dedicadas a la enajenación de inmuebles destinados a vivienda, con la consecuente posibilidad de adoptar las medidas de toma de posesión y liquidación de estas sociedades, estuvo asignada a varias entidades. En primer lugar, a la Superintendencia Bancaria, luego esa competencia fue trasladada a la Superintendencia de Industria y Comercio que, al parecer, nunca la ejerció; a partir del Decreto Ley 78 de 1987 fue distribuida entre todos los municipios del país y el Distrito Especial de Bogotá y la Superintendencia Bancaria. Finalmente, con el Decreto 497 de 1987, se le otorgó a la Superintendencia de Sociedades, en concurrencia con los municipios y el Distrito Especial de Bogotá.
En el último escenario, la Superintendencia de Sociedades quedó encargada, entre otras atribuciones, de la potestad de tomar posesión de los negocios, activos y haberes, o disponer de la liquidación de las personas naturales o jurídicas que incurrieran en alguna de las causales señaladas en el artículo 12 de la Ley 66 de 1968.
B) Régimen especial de intervención administrativa y liquidación de las personas jurídicas que desarrollen actividades de construcción y enajenación de inmuebles para vivienda a partir de la Constitución de 1991.
? La Constitución de 1991
La Constitución Política de 1991 consagró una protección especial a la vivienda. A este respecto, el artículo 51 estableció el derecho a la vivienda y la responsabilidad del Estado, en los siguientes términos:
Artículo 51. Todos los colombianos tienen derecho a vivienda digna. El Estado fijará las condiciones necesarias para hacer efectivo este derecho y promoverá planes de vivienda de interés social, sistemas adecuados de financiación a largo plazo y formas asociativas de ejecución de estos programas de vivienda. (Subrayado extra texto).
De conformidad con la disposición citada, la actividad de enajenación de inmuebles destinados a vivienda continuó sujeta a la intervención del Estado, por encontrarse intrínsecamente vinculada al derecho a la vivienda, como lo ha manifestado la Sala en oportunidades anteriores[77].
Lo anterior, en concordancia con el artículo 334 de la Constitución Política, modificado por el artículo 1º del Acto Legislativo No. 3 de 2011, que consagra la intervención del Estado en el uso del suelo con el fin de mejorar la calidad de vida de los habitantes, y que señala, en lo pertinente:
La dirección general de la economía estará a cargo del Estado. Este intervendrá, por mandato de la ley, en la explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes, y en los servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el fin de conseguir en el plano nacional y territorial, en un marco de sostenibilidad fiscal, el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano. Dicho marco de sostenibilidad fiscal deberá fungir como instrumento para alcanzar de manera progresiva los objetivos del Estado Social de Derecho. En cualquier caso el gasto público social será prioritario." (Subrayado extra texto).
Por otra parte, dentro del Título XI, Capítulo III de la Constitución, dedicado al régimen municipal, el artículo 313 señala las funciones de los concejos municipales, entre las cuales incluye la siguiente:
Artículo 313. Corresponde a los concejos: [...] 7. Reglamentar los usos del suelo y, dentro de los límites que fije la ley, vigilar y controlar las actividades relacionadas con la construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda. (Subrayado extra texto).
Como se ve, en desarrollo del principio de autonomía de las autoridades territoriales, la norma transcrita asignó a los municipios, por intermedio de los concejos, la competencia para reglamentar los usos del suelo y para vigilar y controlar las actividades relacionadas con la construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda, dentro de los límites que la ley estableciera.
La Sala de Consulta y Servicio Civil, en el concepto No. 453 del 6 de agosto de 1991[78], se pronunció respecto de la competencia de los concejos municipales para vigilar y controlar las actividades relacionadas con la construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda, en los siguientes términos:
Como se deduce de su claro tenor literal, para que los concejos municipales puedan regular la vigilancia y control de las actividades relativas a la construcción de inmuebles para viviendas, es indispensable que la ley determine los límites de esa competencia. Por consiguiente, mientras se expide la ley que la delimite, continua vigente la legislación anterior a la Constitución de 1991, particularmente la Ley 66 de 1968 y el Decreto 497 de 1987.
Ahora bien, con posterioridad a la Constitución Política, se han expedido varias disposiciones, algunas de las cuales señalan de manera expresa la competencia de los municipios para ejercer la función de vigilancia y control de las actividades de enajenación de inmuebles, y otras hacen mención a los trámites que deben cumplir los interesados en desarrollar ese tipo de actividades, ante las dependencias o instancias respectivas de los municipios y distritos.
De esta manera se confirma que la competencia en materia de vigilancia y control sobre estas actividades corresponde actualmente a los municipios.
A continuación se hará una breve referencia a tales normas:
Este Decreto reestructuró la Superintendencia de Sociedades, en ejercicio de las atribuciones que le confirió al Presidente de la República el artículo transitorio 20 de la Constitución Política para suprimir, fusionar o reestructurar las entidades de la rama ejecutiva, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta del orden nacional.
El art. 51 señaló que la Superintendencia de Sociedades continuaría ejerciendo la inspección, control y vigilancia sobre las personas naturales o jurídicas dedicadas a la construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda, de manera transitoria, hasta que se reglamentara su traslado a los municipios o se delegara la misma, de conformidad con la ley[80].
? Decreto Ley 1421 de 1993
La Constitución de 1991, en el Capítulo III del Título XI, reguló el Régimen Municipal, y en el Capítulo IV, el Régimen Especial. Dentro de este último, el artículo 322, modificado por el Acto Legislativo No. 1 de 2000, se refirió a Bogotá como Capital de la República, le otorgó una categoría diferente y especial entre las entidades territoriales y estableció que su régimen político, fiscal y administrativo será el que determine la Constitución las leyes especiales que para este se dicten y las disposiciones vigentes para los municipios.
En concordancia con el mandato constitucional se expidió el Decreto Ley 1421 de 1993, régimen especial para el Distrito de Bogotá, el cual consagró entre las atribuciones que le corresponden al Concejo Distrital de conformidad con la Constitución y la ley, la siguiente:
12. Promover y estimular la industria de la construcción, particularmente la de vivienda; fijar los procedimientos que permitan verificar su sometimiento a las normas vigentes sobre uso del suelo; y disponer las sanciones correspondientes. Igualmente expedir las reglamentaciones que le autorice la ley para la vigilancia y control de las actividades relacionadas con la enajenación de inmuebles destinados a vivienda.
Como se advierte de la facultad dispuesta en el régimen especial para Bogotá como Distrito Capital, y como lo manifestó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo[81], es al Concejo Distrital al que le corresponde expedir las reglamentaciones que la ley haya autorizado para la vigilancia y control de las actividades relacionadas con la construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda, y a la Alcaldía Mayor le compete ejecutar dichas reglamentaciones, de acuerdo con lo previsto en los numerales 1º y 4º del artículo 38 de la Ley 1421 de 1993.
En esa línea, las funciones de inspección y vigilancia de las actividades relacionadas con la enajenación de inmuebles destinados a vivienda, entre las que se encuentra la de tomar posesión de los negocios, bienes y haberes de las personas jurídicas o naturales que se ocupen de tales actividades, o disponer su liquidación, según la Ley 66 de 1968 y el Decreto 2610 de 1979, son competencia de la Alcaldía Mayor de Bogotá, en la jurisdicción territorial del Distrito Capital.
Este decreto derogó el Decreto 1555 de 1988 y reglamentó el Decreto Ley 78 de 1987, que como se mencionó arriba, distribuyó las funciones de inspección y vigilancia y control de las actividades de que trata la Ley 66 de 1968 entre la Superintendencia Bancaria (entidad posteriormente sustituida en estas funciones por la Supersociedades) y los municipios y el Distrito Capital. A estos últimos se les asignó específicamente las llamadas funciones de «intervención».
Además, el citado decreto le otorgó a la Superintendencia de Sociedades tres (3) meses, desde el 18 de febrero de 1994, fecha de expedición del mismo, para que entregara a los distritos y municipios, de manera real y efectiva, los expedientes que tenía a su cargo, relacionados con las funciones que el Decreto Ley 78 de 1987 había asignado a los municipios.
En consecuencia, desde el 18 de mayo de 1994, los distritos y municipios debían empezar a ejercer la competencia y las funciones asignadas por los artículos 1º y 2º del Decreto Ley 78 de 1987. Es decir, que luego de vencido dicho plazo, esas entidades territoriales debían realizar las denominadas funciones de «intervención» sobre los sujetos que realizan las actividades de enajenación de inmuebles: otorgar los permisos, llevar los correspondientes registros, realizar las investigaciones y aplicar las sanciones a las personas naturales o jurídicas que desarrollaran la actividad de enajenación de inmuebles destinados a vivienda.
Por su parte, la Superintendencia de Sociedades mantuvo las demás facultades de inspección, vigilancia y control de las referidas actividades, así como los poderes de estos se derivan, en especial, la de toma de posesión y liquidación de estas sociedades.
? Ley 136 del 2 de junio de 1994[83]
El artículo 187 de la citada Ley 136 de 1994 dispuso lo siguiente:
Artículo 187. Vigilancia y control de las actividades de construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda. Los concejos municipales ejercerán la vigilancia y control de las actividades de construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda, de que trata el numeral 7o. del artículo 313 de la Constitución Política, dentro de los límites señalados al respecto por las disposiciones legales y reglamentarias vigentes.
Parágrafo transitorio. El ejercicio de las funciones de vigilancia y control de que trata este artículo se llevará a cabo por parte de los municipios después de transcurridos seis (6) meses a partir de la vigencia de esta Ley, término dentro del cual la Superintendencia de Sociedades trasladará a los municipios los documentos relativos a tales funciones e impartirá la capacitación que las autoridades de éstos requieran para el cabal cumplimiento de las mismas. (Subrayado extra texto).
De acuerdo con la norma transcrita, y para dar cumplimiento a lo previsto en el numeral 7º del artículo 313 de la Constitución Política, la competencia para ejercer la vigilancia y control de las actividades de construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda fue asignada a los concejos municipales, dentro de los límites establecidos por las disposiciones legales y reglamentarias vigentes.
Asimismo, el parágrafo transitorio de esta disposición señaló que la función de vigilancia y control de las actividades relacionadas con la enajenación de bienes inmuebles destinados a vivienda se llevaría a cabo a través de los municipios después de transcurridos seis (6) meses, contados a partir del 2 de junio de 1994, fecha de entrada en vigencia de la citada ley, es decir, desde el 2 de diciembre de 1994.
En ese plazo, la Superintendencia de Sociedades tenía el deber de trasladar a los municipios todos los expedientes y documentos relacionados con la función de inspección y vigilancia, además de capacitar a los funcionarios de dichas entidades territoriales para que pudieran cumplirla cabalmente.
De esta manera, de acuerdo con lo previsto en la Ley 136 de 1994, en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 313, numeral 7º de la Constitución Política, a partir de 2 de diciembre de 1994, la competencia para ejercer integralmente las funciones de inspección, vigilancia y control de las actividades de que trata la Ley 66 de 1968 quedó radicada en los concejos municipales, que debían ejercerla a través de los municipios. Por demás, estas funciones ya debían estar siendo ejercidas parcialmente por los municipios, en relación con las denominadas facultades de intervención, según lo dispuesto en el Decreto 405 de 1994[84].
En consecuencia, se advierte que el traslado de la función de inspección, vigilancia y control, efectuada por la Ley 136 de 1994 a los concejos municipales, y en forma específica a los municipios, en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 313, numeral 7º de la Constitución Política, incluía la medida de toma de posesión de los bienes, haberes y negocios de las personas naturales y jurídicas dedicadas a la actividad de enajenación de inmuebles destinados a vivienda que incurrieran en alguna de las causales previstas en el artículo 12 de la Ley 66 de 1968.
? Ley 388 de 1997.
El artículo 109 de la Ley 388 de 1997 preceptúa lo siguiente:
Artículo 109. Vigilancia y control de las actividades de construcción y enajenación de viviendas. Dentro de los seis (6) meses siguientes a la expedición de la presente Ley y en desarrollo de lo dispuesto en el numeral 7 del artículo 313 de la Constitución Política, el concejo municipal o distrital definirá la instancia de la administración municipal encargada de ejercer la vigilancia y control de las actividades de construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda. (Subrayado extra texto).
Con la norma transcrita, el legislador desarrolló de nuevo el numeral 7 del artículo 313 de la Constitución Política, pero ya no en el sentido de que los concejos municipales debieran ejercer directamente la función de inspección, vigilancia y control sobre las personas que realizaran la actividad de enajenación de inmuebles destinados a vivienda, sino en el sentido de que los concejos debían señalar la dependencia o entidad de la administración municipal que tendría a su cargo el ejercicio de la mencionada función.
De acuerdo con lo anterior, a más tardar el 18 de enero de 1998, los concejos municipales y distritales debían haber cumplido su deber constitucional y legal de expedir el acuerdo respectivo, indicando la instancia o entidad municipal encargada de ejercer la vigilancia y control de esas actividades, y haber reglamentado la forma como debía cumplirse tal función, dentro de los límites de la ley.
Al respecto, esta Sala en Decisión del 11 de julio de 2017, antes citado, señaló que «[...] de acuerdo con esta ley y con la Ley 136 de 1994, la función de inspección, vigilancia y control sobre las actividades de construcción y enajenación de inmuebles para vivienda fue asignada plena e integralmente a los municipios, función que incluye la atribución de tomar posesión de los bienes, haberes y negocios de las personas naturales y jurídicas que desarrollen de manera irregular la actividad de vivienda, y ordenar su liquidación forzosa administrativa».
En relación con este último aspecto, debe tenerse en cuenta, además, lo dispuesto en el art. 125 de la Ley 388 de 1997, incorporado en el capítulo XIII sobre disposiciones generales, que estableció lo siguiente:
ARTICULO 125. Las personas naturales o jurídicas que se dediquen a la construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda y que se encuentren en las situaciones previstas en los numerales 1 y 6 del artículo 12 de la Ley 66 de 1968, podrán acceder al trámite de un concordato o de una liquidación obligatoria, en los términos previstos en la Ley 222 de 1995 o en las normas que la complementen o modifiquen, siempre y cuando estén desarrollando la actividad urbanística con sujeción a las disposiciones legales del orden nacional, departamental, municipal o distrital.
PARAGRAFO 1o. Las personas naturales o jurídicas de que trata este artículo, incursas en cualquiera de las situaciones descritas en los numerales 2, 3, 4, 5 y 7 del artículo 12 de la Ley 66 de 1968, estarán sujetas a la toma de posesión de sus negocios, bienes y haberes, en los términos de la citada disposición.
PARAGRAFO 2o. Cuando las causales previstas en los numerales 1 y 6 del artículo 12 de la Ley 66 de 1968 concurran con cualquiera otra de las previstas en la misma disposición, procederá la toma de posesión.
Como se puede observar, la citada norma distinguió, por un lado, la competencia administrativa de toma de posesión de las sociedades que desarrollan actividades de construcción y enajenación de inmuebles para vivienda y por el otro, la competencia jurisdiccional de liquidación de las referidas sociedades, así:
- Competencia jurisdiccional a cargo de la Superintendencia de Sociedades.
De acuerdo con el art. 125 ibídem, la Superintendencia de Sociedades es competente para conocer de los procesos judiciales de concordato y liquidación obligatoria (hoy, procesos de reorganización y liquidación judicial regulados por la Ley 1116 de 2006), a la que pueden acceder las sociedades dedicadas a las actividades de construcción y enajenación de inmuebles para vivienda, cuando se presente alguna de las causales previstas en los numerales 1 y 6 del artículo 12 de la Ley 66 de 168, a saber:
1. Cuando hayan suspendido el pago de sus obligaciones.
(...)
6. Cuando su patrimonio, si se trata de personal natural, o su capital y reservas en las personas jurídicas, sufra grave quebranto que ponga en peligro la oportuna atención de sus obligaciones.
Lo anterior, siempre y cuando las sociedades desarrollen su actividad con sujeción a las disposiciones legales del orden nacional, departamental, municipal o distrital.
Así las cosas, la competencia asignada a la Superintendencia de Sociedades para conocer de la reorganización o liquidación judicial de las sociedades dedicadas a las actividades de construcción y enajenación de inmuebles para vivienda depende de dos circunstancias:
Que se configure una de las causales taxativas previstas por la Ley 388 de 1997 esto es, alguna de las previstas en los numerales 1 o 6 del art. 12 de la Ley 66 de 1968.
Y que la respectiva sociedad esté desarrollando su actividad con sujeción al ordenamiento jurídico.
Por lo tanto, de no cumplirse alguno de estos dos requisitos, la Superintendencia de Sociedades no resulta competente para adelantar los procesos de reorganización o liquidación judicial de las sociedades dedicadas a las actividades de construcción y enajenación de inmuebles para vivienda.
- Competencia administrativa a cargo de los municipios
De acuerdo con el art. 125 de la Ley 388 de 1997, en concordancia con lo dispuesto en el art. 109 ibídem, los municipios, a través de la instancia de la administración municipal que designen los concejos, son competentes para:
i). Ejercer la facultad de toma de posesión para administrar o liquidar a las sociedades dedicadas a las actividades de construcción y enajenación de inmuebles para vivienda, siempre que se presente alguna de las causales previstas en los numerales 2,3, 4 y 5 del art. 12 de la Ley 66 de 1968, a saber:
[...]
2. Cuando hayan rehusado la exigencia que se les haga en debida forma de someter sus cuentas y sus negocios a la inspección del Superintendente Bancario.
3. Cuando persistan en descuidar o rehusar el cumplimiento de las órdenes debidamente expedidas por el Superintendente Bancario.
4. Cuando persistan en violar alguna norma de sus estatutos o de la ley, en especial la relativa a la obligación de llevar la contabilidad de sus negocios.
5. Cuando persistan en manejar sus negocios de manera no autorizada o insegura. [...]
ii). Asimismo, los municipios son competentes para adelantar los procesos de toma de posesión de las referidas sociedades o para disponer su liquidación, cuando existe concurrencia entre las causales previstas en los numerales 1 y 6 del art. 12 de la Ley 66 de 1968, y cualquier otra causal señalada en los demás numerales del mismo artículo.
? Ley 962 de 2005[85], modificada por el Decreto Ley 019 de 2012
El artículo 71 de la Ley 962 de 2005, modificado por el artículo 185 del Decreto Ley 19 de 2012, se refiere al trámite de radicación de documentos que deben seguir las personas naturales o jurídicas que estén interesadas en desarrollar las actividades de construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda, ante la instancia de la administración municipal o distrital encargada de ejercer la vigilancia y control las actividades de construcción y enajenación de inmuebles contempladas en la Ley 66 de 1968 y en el Decreto 2610 de 1979.
También señaló esta disposición que la instancia de la administración municipal o distrital encargada de ejercer la vigilancia y control de las actividades de construcción y enajenación de inmuebles, debe revisar y verificar que las personas jurídicas o naturales que estén interesadas en desarrollar ese tipo de actividades cumplan a cabalidad los requisitos exigidos.
Lo anterior, permite ratificar que en la actualidad son los municipios los que ejercen la función de inspección y vigilancia que les fue asignada desde la Constitución Política de 1991 (artículo 313) y que la legislación ha desarrollado, de acuerdo a lo que expuesto. Lo anterior, en los términos previstos en la Ley 66 de 1968 y demás normas que la han modificado o adiciona, como la Ley 388 de 1997 arriba analizada.
Este decreto dispuso que la Superintendencia de Sociedades es un organismo técnico, adscrito al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, mediante el cual, el Presidente de la República ejerce la inspección, vigilancia y control de las sociedades mercantiles (artículo 1º).
Para los efectos del presente conflicto, es importante destacar que dentro de la estructura de la Superintendencia, el decreto prevé la Delegatura de Inspección, Vigilancia y Control (artículo 6º), cuyas funciones no incluyen la de ejercer la inspección, vigilancia y control sobre las actividades de construcción y enajenación de inmuebles para vivienda (artículo 14), lo cual, ratifica que a la Superintendencia de Sociedades no le corresponde ejercer esta función sobre esa actividad específica.
De manera consecuente con las disposiciones citadas, se deben mencionar los artículos 2.2.5.3.1 y 2.2.5.3.2 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015. El primer artículo citado reitera el procedimiento que debe seguirse ante la instancia de la administración municipal o distrital encargada de ejercer la vigilancia y control sobre las actividades de construcción y enajenación de inmuebles para la construcción de viviendas. El segundo, consagra la obligación que tiene esa misma entidad de revisar esos documentos de manera cuidadosa, y de requerir al interesado en cualquier momento que los corrija o aclare, sin perjuicio de las acciones de carácter administrativo y policivo que sean procedentes.
Esta ley, reglamentada por el Decreto 1203 de 2017[90], estableció medidas enfocadas a la protección del comprador de vivienda.
En específico, se establecieron normas relativas a la obligación de revisión de diseños y supervisión técnica de las edificaciones que superen o puedan llegar a superar mediante ampliaciones los 2.000 m² de área construida, así como aquellas que por su complejidad, procedimientos constructivos especiales o materiales empleados requieran de dicha labor.
De manera adicional, la ley estableció especiales facultades a los curadores urbanos, además de su régimen de inhabilidades, elección, régimen disciplinario y de control por parte de la Superintendencia de Notariado y Registro, sin perjuicio del poder preferente que podrá ejercer la Procuraduría General de la Nación.
Conclusiones
El recuento normativo realizado hasta este punto permite llegar a las siguientes conclusiones, en gran medida planteadas en la Decisión del 11 de julio de 2017[91]:
i) Del análisis de las normas expedidas antes de la Constitución de 1991, se advierte que la función de inspección y vigilancia la tuvo, en principio, la Superintendencia Bancaria, con la Ley 66 de 1968. Luego, con la expedición del Decreto 497 de 1987, se trasladó esa competencia a la Superintendencia de Sociedades.
ii) En ejercicio de la referida competencia, las superintendencias tenían la obligación de ejercer determinadas funciones en relación con la actividad de enajenación de inmuebles destinados a vivienda, entre ellas, la toma de posesión y la liquidación de las personas naturales o jurídicas que realizaran tales actividades.
El Decreto Ley 078 de 1987 calificó esas funciones como facultades «de intervención», para distinguirlas de otras potestades de vigilancia y control que se asignaron a la Superintendencia de Sociedades.
iii) Posteriormente, la Constitución Política de 1991, en su artículo 313-7, estableció que a los concejos municipales les correspondía reglamentar los usos del suelo y, dentro de los límites que fije la ley, vigilar y controlar las actividades relacionadas con la construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda.
Conforme a esta disposición, el legislador, mediante la Ley 136 de 1994, estableció que a partir de 2 de diciembre de 1994 los concejos municipales debían ejercer de manera integral las funciones de inspección, vigilancia y control de las actividades de que trata la Ley 66 de 1968, y que ésta debía llevarse a cabo a través de los municipios, según el contenido expreso del parágrafo del art. 187 de la Ley 136 de 1994.
En consecuencia, a partir de la referida fecha, la función de adoptar la medida de toma de posesión de los bienes, haberes y negocios de las personas naturales y jurídicas dedicadas a la actividad de enajenación de inmuebles destinados a vivienda que incurrieran en alguna de las causales previstas en el artículo 12 de la Ley 66 de 1968 o la de su liquidación debía ser ejercida por los municipios.
iv) La competencia asignada por la Ley 136 de 1994 a los concejos municipales a través de los municipios fue precisada por la Ley 388 de 1997, de conformidad con la cual la función de inspección, vigilancia y control sobre las actividades de construcción y enajenación de inmuebles para vivienda fue asignada plena e integralmente a los municipios.
En efecto, la Ley 388 de 1997 concedió un plazo para que los municipios y distritos asumieran esa función, por intermedio de las dependencias o entidades que establecieran los respectivos concejos. Este plazo venció seis meses después de la fecha de promulgación de la citada ley, es decir, el 18 de enero de 1998.
v) Así, de acuerdo con la Ley 388 de 1997 y con la Ley 136 de 1994, la función de inspección, vigilancia y control sobre las actividades de construcción y enajenación de inmuebles para vivienda quedó en cabeza de las alcaldías municipales, a través de la instancia de la administración designada por los concejos municipales.
vi) La referida función incluye la facultad de adelantar la toma de posesión y liquidación de estas sociedades en los términos del art. 12 de la Ley 66 de 1968.
Lo anterior, sin perjuicio de la competencia atribuida a la Superintendencia de Sociedades por la Ley 388 de 1997, para adelantar la liquidación judicial de las referidas sociedades, siempre que se presenten los requisitos previstos por el art. 125 ibídem.
En este caso, las causales para proceder a un proceso de liquidación judicial no son las previstas en la Ley 1116 de 2006, teniendo en cuenta el régimen especial que aplica a este tipo de sociedades.
vii) Cabe señalar, finalmente, que la función de control, inspección y vigilancia que recae en cabeza de las alcaldías municipales, así como la labor de los curadores urbanos, traducida en la expedición de licencias de construcción y urbanismo, debe ejercerse en plena integración y armonía con la función ambiental. Esta, conforme al artículo 65 de la Ley 99 de 1993[92], compete a los municipios, en especial en temas de ordenamiento del territorio, pues es allí donde los aspectos ambientales cobran especial relevancia para una adecuada gestión. En particular, en los proyectos de vivienda que se pretendan realizar en cada territorio municipal, debe prestarse especial atención a temas como la gestión del riesgo y la conservación y protección de los recursos naturales, así como el respeto por las rondas hídricas de los ríos, las áreas protegidas y las zonas de riesgo. Por lo tanto, una adecuada gestión ambiental incluye necesariamente un efectivo control, inspección y vigilancia a todo tipo de proyectos de construcción y enajenación de vivienda, como los aquí estudiados, para velar por el cumplimiento de las normas ambientales y la protección del ecosistema.
4.5. Competencia de los municipios para ejercer de manera integral las funciones de inspección, vigilancia y control sobre las personas jurídicas que desarrollen actividades de construcción y enajenación de inmuebles para vivienda
Como se ha indicado, de acuerdo con la Constitución Política, y las leyes 388 de 1997 y 136 de 1994, la función de inspección, vigilancia y control sobre las actividades de construcción y enajenación de inmuebles para vivienda fue asignada plena e integralmente a los municipios.
En términos de la Corte Constitucional[93], las funciones de inspección, vigilancia y control incluyen la de solicitar y verificar información o documentos, hacer el seguimiento y la evaluación de las actividades de la entidad vigilada, poner en marcha correctivos, y en general adoptar medidas administrativas como la imposición de sanciones o la de revocar una autorización o cualquiera otra que considere procedente y efectiva para garantizar el cumplimiento de la ley que regula dichas actividades, así como la efectividad de los derechos que se consideren vulnerados o amenazados.
Son los municipios los encargados del trámite de radicación de documentos que deben seguir las personas jurídicas que estén interesadas en desarrollar las actividades de construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda contempladas en la Ley 66 de 1968 y el Decreto 2610 de 1979 y los que deben revisar que las personas cumplan a cabalidad con todos los requisitos exigidos.
En relación con estas funciones de inspección, vigilancia y control, la Sala ha señalado lo siguiente[94]:
[...] La Sala observa que, además de las funciones relacionadas con los permisos para realizar tales actividades o para ofrecer planes y programas de vivienda por el sistema de autoconstrucción, y con el registro de las personas naturales o jurídicas que se dediquen a esas actividades, también se encuentran la potestad de realizar investigaciones administrativas, de oficio o por queja de la persona afectada, de imponer sanciones pecuniarias y no pecuniarias (como la cancelación del registro), de tomar posesión de los bienes, negocios y haberes de las personas naturales o jurídicas que ejerzan tales actividades, entre otras potestades y atribuciones propias de la función de inspección, vigilancia y control ...
Cabe precisar que la atribución de tramitar "el concordato" (hoy en día, el proceso de reorganización) y la liquidación judicial de las personas naturales y jurídicas que ejerzan esta actividad e incurran en algunas de las causales previstas en los numerales 1 y 6 del artículo 12 de la Ley 66 de 1968, como lo dispone el artículo 125 de la Ley 388 de 1997, no corresponde propiamente a una forma de "intervención", o de inspección, vigilancia y control a cargo de dicha superintendencia, sino al ejercicio de una función judicial que la Ley 1116 de 2006 atribuye actualmente a la Superintendencia de Sociedades en relación con todas las personas naturales y jurídicas sometidas a dicha ley, independientemente del objeto o la actividad económica que realicen, tal como lo manifestó la Sala en decisión (inhibitoria) del 4 de noviembre de 2015[95].
En esa línea, la vigilancia y control la deben ejercer los distritos y municipios, en desarrollo del mandato contenido en el artículo 313, numeral 7º de la Constitución Política de 1991, y dentro de los límites que las leyes establezcan. Así pues, le corresponde a los concejos municipales o distritales definir, por medio del respectivo acuerdo, la instancia de la administración municipal que deba ejercer esa función, y reglamentar su ejercicio.
[...] la Sala concluye que el Municipio de San Gil es la entidad competente para ejercer, de manera integral, la función de vigilancia y control sobre la Asociación [...] que se dedican ... a la venta de bienes inmuebles destinados a vivienda. Esa función [...] incluye la potestad para tomar posesión de los negocios, bienes y haberes de las personas naturales o jurídicas que, en desarrollo de las actividades de enajenación de inmuebles destinados a vivienda, incurran en las causales previstas en el artículo 12 de la Ley 66 de 1968.
De esta manera, se concluye que los municipios tienen a su cargo las funciones de inspección, vigilancia y control respecto de las sociedades que desarrollen actividades de construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda. Asimismo, estos entes territoriales deben conocer de cualquier hecho o circunstancia respecto de sus entidades vigiladas que pueda vulnerar o amenazar el cumplimiento de la ley que las regula, para establecer si es procedente adoptar alguna medida administrativa, bien sea de carácter preventivo, correctivo o de carácter sancionatorio, o la toma de posesión o liquidación.
5. El caso concreto
De acuerdo con el recuento normativo efectuado, la competencia para conocer de la solicitud de liquidación de la sociedad HABITALIA DESARROLLO S.A.S. corresponde al Municipio de Armenia por las siguientes consideraciones:
5.1. Consideración preliminar
Es importante reiterar que en el escrito mediante el cual el municipio de Armenia formula el presente conflicto de competencias administrativas se indica que este tiene como objeto determinar la entidad competente para resolver las solicitudes de liquidación judicial de la constructora HABITALIA DESARROLLO S.A.S.
Sin embargo, de los antecedentes que obran en el expediente, se observa que las solicitudes presentadas por los promitentes compradores de varias de las unidades de vivienda del proyecto Hábitat Residencial Etapa II, de la ciudad de Armenia, y que dieron origen al planteamiento de este conflicto, estuvieron dirigidas, a que se adoptaran las medidas necesarias para la protección de sus intereses y derechos, frente al presunto incumplimiento de las obligaciones de la constructora.
Así, en las solicitudes presentadas en el mes de julio y agosto de 2018, el señor Julián Penagos requirió al municipio de Armenia para que adelantara las medidas de intervención administrativas necesarias frente a la constructora HABITALIA DESARROLLO S.A.S., por el incumplimiento de sus obligaciones contractuales en relación con la venta de una unidad habitacional en el proyecto Hábitat Residencial Etapa II, de la ciudad de Armenia.
Ante la negativa del municipio para realizar la referida intervención, con fundamento en su falta de competencia, el referido peticionario y otros siete promitentes compradores del referido proyecto de vivienda presentaron, desde el el mes de octubre de 2008, varias solicitudes a la Superintendencia de Sociedades para que adoptara las medidas de intervención en contra de la constructora HABITALIA DESARROLLO S.A.S, para proteger la integridad de sus patrimonios, por considerarlos seriamente comprometidos y en riesgo de perderse por la actuación indebida de la constructora. En específico, por las supuestas irregularidades relacionadas con la no entrega formal de los apartamentos objeto de las promesas de compraventa celebradas con los quejosos sobre las unidades habitacionales del proyecto de vivienda, y con el abandono de sus negocios. De manera adicional, el señor Julián Penagos solicitó a la Superintendencia ordenar la liquidación inmediata de la sociedad.
No hay duda que ante la situación grave de incumplimiento de la constructora, que alegan los peticionarios, se han planteado múltiples y diversas solicitudes a las entidades en controversia, entre ellas, la toma de posesión y la liquidación de la sociedad, pero siempre en la búsqueda de una decisión que evite la pérdida de sus patrimonios y proteja su situación de indefensión, y así lo entiende la Sala.
Sería contrario a los principios de equidad y acceso a la justicia una interpretación literal y aislada de una de sus peticiones, que lleve a un resultado que termine siendo nugatorio de sus presuntos derechos, o atribuya la competencia para conocer de una actuación a una entidad que no tiene facultad para intervenir según el régimen jurídico vigente y los supuestos jurídicos fácticos expuestos.
Por esto, y frente a este escenario, hay que concluir que las peticiones de los promitentes compradores de las unidades de vivienda del proyecto Hábitat Residencial Etapa II, de la ciudad de Armenia, tienen como fin que se adopten las medidas necesarias para salvaguardar sus intereses y derechos, frente a los incumplimientos contractuales de la constructora HABITALIA DESARROLLO S.A.S. y al abandono de sus negocios.
5.2. La Constructora HABITALIA DESARROLLO S.A.S. está sometida a un régimen especial de «[...] liquidación o intervención administrativa para administrar o liquidar»
Según se desprende de los hechos puestos de presente en el expediente, la Constructora HABITALIA DESARROLLO S.A.S., desarrolla las actividades de construcción y enajenación de bienes inmuebles destinados a vivienda.
En razón a la naturaleza de estas actividades, la constructora está sujeta a la inspección, vigilancia y control del Municipio de Armenia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 313 de la Constitución Política, 187 de la Ley 136 de 1994 y 109 de la Ley 388 de 1997.
Asimismo, la Constructora HABITALIA DESARROLLO S.A.S. estaría sujeta al régimen especial de «liquidación o intervención administrativa para administrar o liquidar», de conformidad con lo previsto en el artículo 125 de la Ley 388 de 1997, en consonancia con lo dispuesto en los numerales 2, 3 4, 5 y 7 del art. 12 de la Ley 66 de 1968.
Por lo tanto, en principio, la constructora estaría excluida de los procesos de insolvencia adelantados por la Superintendencia de Sociedades y regulados por la Ley 1116 de 2006, por estar sujeta a un régimen especial de toma de posesión y liquidación de sociedades. Lo anterior, según lo dispuesto en el artículo 3 ibídem[96].
Sin embargo, de acuerdo con el referido régimen especial, contenido en el art. 125 de la Ley 388 de 1997, la constructora a futuro podría estar sujeta al proceso de liquidación judicial regulado por la Ley 1116 de 2006, siempre que se presenten las siguientes condiciones: estar inmersa en las causales previstas en los numerales 1 o 6 de la Ley 66 de 1968 y estar desarrollando su objeto social en cumplimiento de la ley.
En los demás casos, la toma de posesión, bien para administrar o liquidar, le corresponde al municipio de Armenia. Asimismo, si se presentan las causales previstas en los numerales 1 y 6 del artículo 12 de la Ley 66 de 1968, en concurrencia con cualquiera otra de las previstas en la misma disposición, o cuando no se den los requisitos para que la Superintendencia de Sociedades asuma la competencia.
5.3. Las causales de toma de posesión para administrar o liquidar de la sociedad HABITALIA DESARROLLO S.A.S, a los que se refieren los hechos alegados por los promitentes compradores de la constructora
En primer lugar, se debe advertir que será la entidad que se declare competente para conocer de la solicitud de toma de posesión para administrar o liquidar de la sociedad HABITALIA DESARROLLO S.A.S, la que deberá verificar y corroborar los fundamentos de hecho y de derecho planteados en la presente actuación y la respectiva configuración de las causales de toma de posesión para administrar o liquidar previstas por el art. 12 de la Ley 66 de 1968.
Sin embargo, como la identificación de las respectivas causales son determinantes para establecer la entidad que debe ser declarada competente en el presente conflicto de competencias, la Sala procederá a señalar los hechos alegados por los promitentes compradores y las causales a las que estos se refieren, como alusiones necesarias para definir la competencia. En todo caso, la valoración sobre la configuración de las respectivas causales le corresponderá a la entidad que se declare competente en esta decisión.
Varios de los promitentes compradores de las unidades de vivienda del proyecto Hábitat Residencial Etapa II afirman[97] que la promitente compradora incumplió con su obligación de adelantar los pagos necesarios al Banco de Bogotá para que se liberara la hipoteca sobre los respectivos inmuebles y se autorizaran las respectivas escrituras de venta de los bienes objeto de la promesa de compraventa.
De manera adicional, obra en el expediente comunicación del 2 de octubre de 2018[99], remitida por la Notaría 05 del Circuito Notarial de Armenia a uno de los promitentes compradores de las unidades de vivienda del proyecto Hábitat Residencial Etapa II, en el que le informa que varias escrituras públicas de compraventa relacionadas con el referido proyecto de vivienda no han sido autorizadas, pues el Banco de Bogotá no firma la escritura hasta tanto se libere la hipoteca en el porcentaje correspondiente a cada uno de los inmuebles, y esto solo ocurre cuando la constructora pague o cancele el valor de la hipoteca a los unidades de vivienda correspondientes.
Así las cosas, los hechos alegados por los quejosos se refieren al parecer a la hipótesis descrita en el art. 12 de la Ley 66 de 1968, que establece como causal para la toma de posesión o liquidación de las sociedades que se dedican a la enajenación de inmuebles para vivienda, el haber suspendido el pago de sus obligaciones.
Sobre el particular conviene señalar que la causal primera del art. 12 de la Ley 66 de 1968 referida a la suspensión del pago de las obligaciones de la sociedad, no se remite a la figura de cesación de pagos prevista en el art. 9 de la Ley 1116 de 2006 como requisito del proceso de organización[100]. Así se desprende no solo de la diferencia terminológica de una y otra figura, sino además del hecho de que la norma de la Ley 66 de 1968 se expidió muchos años antes de la expedición de la Ley 1116 de 2006 y, por lo tanto, no pudo remitirse a la figura de cesación de pagos introducidas por esta última normativa.
De manera adicional, se observa que los promitentes compradores de las unidades de vivienda del proyecto HABITALIA DESARROLLO S.A.S, argumentan que la referida constructora abandonó sus negocios en Armenia, pues sus socios son extranjeros, de nacionalidad española; levantaron su sede social de Armenia, y dejaron como representante legal, primero, a una persona jurídica, y ahora a una persona natural de difícil localización.
Si tal como lo manifiestan los promitentes compradores de la constructora, la sociedad HABITALIA DESARROLLO S.A.S. abandonó sus negocios en la ciudad de Armenia (lo cual debe ser verificado por la entidad que se declare competente en esta decisión), la constructora no se encontraría desarrollando su actividad y podría estar incumpliendo varias obligaciones legales, como por ejemplo, las relacionadas con sus obligaciones mercantiles contenidas en el Código de Comercio, así como las de protección de los consumidores de los servicios de vivienda[101].
Por lo tanto, la circunstancia alegada por los promitentes compradores de la constructora se refiere al parecer, entre otras, a la causal número 4 del art. 12 ibídem, según la cual la toma de posesión o liquidación de las sociedades dedicadas a la enajenación de inmuebles de vivienda procede cuando estas [...] persistan en violar alguna norma de sus estatutos o de la ley, en especial la relativa a la obligación de llevar la contabilidad de sus negocios. [...] (Resalta la Sala).
En conclusión, la Sala observa que los hechos alegados por los promitentes compradores de la sociedad HABITALIA DESARROLLO S.A.S, se refieren al parecer a las causales 1 y 4 del art. 12 de la Ley 66 de 1968. Por lo tanto, la competencia para conocer de la solicitud de medida de toma de posesión para la liquidación de esta constructora correspondería al municipio de Armenia, de conformidad con lo establecido en la Ley 388 de 1997.
6. Advertencia final. Exhortos
1. Exhorto al Municipio de Armenia
De conformidad con lo expuesto, la Sala observa con sorpresa y preocupación que el municipio de Armenia no haya realizado hasta la fecha ninguna actuación tendiente a verificar los hechos planteados por los quejosos y adoptar las medidas administrativas tendientes a salvaguardar los intereses de estos sujetos, especialmente vulnerables en el marco de las actividades de construcción y enajenación de inmuebles para vivienda (compradores) y del interés público que subyace al ejercicio de estas actividades.
Esto, pese al tiempo transcurrido desde la primera solicitud de intervención de la constructora planteada al municipio en julio del año 2018, y la gravedad de los hechos planteados.
La Sala no comparte que el municipio se haya limitado a negar su competencia e indicar que esta le correspondía a la Superintendencia de Sociedades, so pretexto de que la liquidación judicial de las sociedades es competencia de esta última entidad, sin haber analizado los hechos en que se sustentaba la petición y su consonancia con las causales previstas en el art. 12 de la Ley 66 de 1968. Por ello, no tuvo en cuenta la competencia de liquidación administrativa de este tipo de sociedades que se encuentra a su cargo y, en general, que la solicitud de los promitentes compradores de la constructora era y es que se adopten las medidas de intervención necesarias y procedentes para que se protejan sus derechos frente a los incumplimientos de la Constructora HABITALIA DESARROLLO S.A.S.
En consecuencia, la Sala exhorta al municipio de Armenia para que asuma sus competencias legales de manera inmediata, máxime cuando están involucrados derechos constitucionales y legales de los consumidores de los servicios de construcción y enajenación de vivienda, que requieren de una actuación urgente y eficaz en aras de lograr la protección de sus derechos.
2. Exhorto al Gobierno Nacional – Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio. Reiteración.
De acuerdo con lo analizado en este concepto, la Sala observa que, de acuerdo con la Constitución Política y el principio de la autonomía de las entidades territoriales, le corresponde a los municipios, por medio de la entidad que determinen los concejos, la competencia para ejercer la inspección, vigilancia y control de las actividades relacionadas con la construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda, dentro de los límites que la ley establezca.
Sin embargo, hasta la fecha el legislador no ha regulado de manera clara y precisa las atribuciones que se derivan de la función de inspección, vigilancia y control, el procedimiento para su ejecución y, sobre todo, los límites que los municipios deben respetar para ejercer dicha función en relación con las personas naturales o jurídicas que realizan esas actividades.
Aclara la Sala que lo anterior no implica que los municipios y distritos carezcan de dicha competencia, o que la tengan pero no la puedan ejercer, pues para ello deben acudir a lo dispuesto en la Ley 66 de 1968 y a los decretos expedidos por el Gobierno Nacional que la han modificado y reglamentado, los cuales contienen un conjunto de atribuciones, herramientas y procedimientos que los municipios y distritos pueden y deben utilizar para estos fines.
Sin embargo, como lo señaló esta Sala en decisión del 11 de julio de 2017[102]:
[...] tampoco se puede soslayar que existe un conjunto de factores que pueden dificultar, en la práctica, el ejercicio de esta función por parte de los municipios, especialmente de aquellos más pequeños y con menores recursos, sobre todo cuando resulte necesario adoptar medidas que impliquen un alto grado de tecnicismo y de intervención estatal en la actividad económica privada, como la toma de posesión y la liquidación forzosa administrativa. Entre dichos factores, la Sala destaca: (i) el hecho de que la extinta Superintendencia Bancaria y la Superintendencia de Sociedades eran autoridades del orden nacional, mientras que los municipios son entidades territoriales, por lo cual su competencia está limitada, necesariamente, al ámbito espacial que los conforman[103]; (ii) la circunstancia de que las citadas superintendencias se crearon con la función primordial de ejercer (por delegación) la inspección, vigilancia y control asignados constitucionalmente al Presidente de la República sobre determinados sectores económicos o agentes, por lo cual fueron provistas, desde su nacimiento, con la normatividad, los procedimientos, la estructura y los recursos técnicos, humanos y administrativos para ejercer adecuadamente tal función, de los cuales carecen, sin embargo, la mayor parte de los municipios, y (iii) finalmente, la innegable realidad de que la mayoría de los municipios colombianos no han alcanzado todavía un grado suficiente de desarrollo institucional, económico, administrativo y jurídico que les permita controlar, investigar y sancionar eficazmente compañías privadas que, en ocasiones, son más grandes, organizadas y fuertes económicamente que las mismas entidades territoriales en las cuales operan.
Por lo anterior, la Sala considera necesario solicitar al Gobierno Nacional, por intermedio del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, que estudie e impulse un proyecto de ley que establezca, de manera clara, precisa y actualizada, las atribuciones, las competencias territoriales, los procedimientos, las sanciones y los límites que los distritos y municipios deben aplicar y respetar para ejercer eficazmente su función de control, inspección y vigilancia sobre las actividades de construcción y enajenación de inmuebles para vivienda, y sobre las personas naturales o jurídicas que las realicen. Asimismo, que incorpore los mecanismos necesarios para que los municipios puedan alcanzar el grado de desarrollo institucional, económico, administrativo y jurídico que requieren para cumplir de manera técnica y eficiente la referida función.
Para tales fines, se ordenará remitir copia de esta decisión al Ministro de Vivienda, Ciudad y Territorio.
Por lo expuesto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado
V. RESUELVE:
PRIMERO: DECLARAR competente al municipio de Armenia para resolver de fondo las solicitudes de adopción de medidas de intervención de la constructora HABITALIA DESARROLLO S.A.S., identificada con NIT 900.598.398-7, en especial, la toma de posesión para su liquidación, por el presunto incumplimiento de sus obligaciones con varios de los promitentes compradores de las unidades de vivienda del proyecto Hábitat Residencial Etapa II, de la ciudad de Armenia y por el presunto abandono de sus negocios.
SEGUNDO: REMITIR el expediente de la referencia al Municipio de Armenia para que continúe con la actuación administrativa de manera inmediata.
TERCERO: COMUNIQUESE la presente decisión al Municipio de Armenia y a su apoderada, doctora Diana Patricia Loaiza Sánchez; a la Superintendencia de Sociedades; a la constructora HABITALIA DESARROLLO S.A.S., y a los siguientes promitentes compradores del proyecto de vivienda Hábitat Residencial Etapa II de la ciudad de Armenia, que han intervenido en este conflicto: señores Alexandre Paz Velilla, Luz Amparo Ospina Montero, Maria Fabiola Duarte, Adiela Constanza Niño Duarte, Diana Yicela Restrepo Nasayó, Eric Alexander Moreno Cuervo, Juan Carlos Ocampo Trujillo y Julián Penagos Correa.
CUARTO: RECONOCER personería a la abogada Diana Patricia Loaiza Sánchez, como apoderada del Municipio de Armenia, de conformidad con el poder que obra a folio 39 del expediente.
QUINTO: EXHORTAR al Gobierno Nacional por medio del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, para efectos de lo indicado en el numeral 6.2 de las consideraciones. Por lo anterior, se remitirá copia de esta decisión al ministro de Vivienda, Ciudad y Territorio.
SEXTO: Los términos legales a que esté sujeta la actuación administrativa en referencia se reanudarán o empezarán a correr a partir del día siguiente a aquel en que se comunique la presente decisión.
SÉPTIMO: ADVERTIR que contra la presente decisión no procede recurso alguno, como lo dispone expresamente el inciso tercero del artículo 39 de la Ley 1437 de 2011, CPACA.
La anterior decisión se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.
ÉDGAR GONZÁLEZ LÓPEZ ÓSCAR DARÍO AMAYA NAVAS
Presidente de la Sala Consejero de Estado
GERMÁN ALBERTO BULA ESCOBAR ÁLVARO NAMÉN VARGAS
Consejero de Estado Consejero de Estado
LUCÍA MAZUERA ROMERO
Secretaria de la Sala
[1] Así se extrae de la decisión de tutela del 12 de marzo de 2019, proferida por el Juzgado Cuarto (4°) Laboral del Circuito de Armenia, la cual fue allegada al expediente del presente conflicto de competencias administrativas con los alegatos presentados por la Superintendencia de Sociedades, el 26 de junio de 2019 (fl. 67 y 70).
[3] Ibídem. Sin embargo, en el documento no se relaciona el día de presentación de esta segunda solicitud.
[4] La información de los peticionarios y el contenido de las solicitudes que éstos habrían formulado, fue extraída de los oficios de la Superintendencia de Sociedades dirigidos a la Alcaldía del Municipio de Armenia, a través de los cuales trasladó la competencia para su conocimiento (folios 12, 14, 16, 18 y 21).
[5] La Superintendencia de Sociedades a través de los oficios 2018-05-013604 del 19/11/2018, 2019-05-000948 del 07/02/2019, 2019-05-001510 del 06/03/2019, 2019-05-001886 del 28/03/2019 y 2019-05-002108 del 09/04/2019 corrió traslado al municipio de Armenia de las solicitudes recibidas y remitió copia de dicho traslado a los peticionarios.
[6] Folios 12, 14, 16, 18 y 21.
[7] Ley 66/1968. Artículo 12. El Superintendente Bancario puede tomar la inmediata posesión de los negocios, bienes y haberes de las personas jurídicas o naturales que se ocupen de las actividades de que trata esta Ley, o disponer su liquidación:
1. Cuando hayan suspendido el pago de sus obligaciones.
2. Cuando hayan rehusado la exigencia que se les haga en debida forma de someter sus cuentas y sus negocios a la inspección del Superintendente Bancario.
3. Cuando persistan en descuidar o rehusar el cumplimiento de las órdenes debidamente expedidas por el Superintendente Bancario.
4. Cuando persistan en violar alguna norma de sus estatutos o de la ley, en especial la relativa a la obligación de llevar la contabilidad de sus negocios.
5. Cuando persistan en manejar sus negocios de manera no autorizada o insegura.
6. Cuando su patrimonio, si se trata de personal natural, o su capital y reservas en las personas jurídicas, sufra grave quebranto que ponga en peligro la oportuna atención de sus obligaciones.
7. Cuando el ejercicio de las actividades de que trata la presente Ley se desarrolle en las circunstancias mencionadas en el artículo anterior. (La cita del artículo no se encuentra en el texto).
[8] Mediante oficios DP-PDE – 614, DPE – 613, DP-PDE – 615, DP-PDE- 617 y DPE – 616, todos del 20 de mayo de 2019, el Departamento Administrativo de Planeación del municipio de Armenia atendió las solicitudes de los señores Julián Penagos Correa, Alexandre Paz Velilla, Luz Amparo Ospina Monterio, Diana Yicela Restrepo Nasayó y, Eric Alexander Moreno Cuervo, respectivamente.
[9] Así se extrae de la decisión de tutela del 12 de marzo de 2019, proferida por el Juzgado Cuarto 4° Laboral del Circuito de Armenia, la cual fue allegada al expediente del presente conflicto de competencias administrativas con los alegatos presentados por la Superintendencia de Sociedades, el 26 de junio de 2019 (fl. 67-71).
[10] Así se extrae en el documento citado, allegado al expediente del presente conflicto vía correo electrónico, el 27 de agosto de 2019, por la apoderada del municipio de Armenia, doctora Diana Patricia Loaiza, a solicitud del magistrado ponente. (fl. 124-127).
[11] Así se extrae de la copia de la referida decisión, la cual fue allegada al expediente del presente conflicto de competencias administrativas por la apoderada del municipio de Armenia, doctora Diana Patricia Loaiza, a través del correo electrónico de fecha 27 de agosto de 2019, por solicitud del magistrado ponente (fls. 143-144).
[12] Ley 66 de 1968. Artículo 12 «El Superintendente Bancario puede tomar la inmediata posesión de los negocios, bienes y haberes de las personas jurídicas o naturales que se ocupen de las actividades de qué trata esta Ley, o disponer su liquidación:
1. Cuando hayan suspendido el pago de sus obligaciones.
2. Cuando hayan rehusado la exigencia que se les haga en debida forma de someter sus cuentas y sus negocios a la inspección del Superintendente Bancario.
3. Cuando persistan en descuidar o rehusar el cumplimiento de las órdenes debidamente expedidas por el Superintendente Bancario.
4. Cuando persistan en violar alguna norma de sus estatutos o de la ley, en especial la relativa a la obligación de llevar la contabilidad de sus negocios.
5. Cuando persistan en manejar sus negocios de manera no autorizada o insegura.
6. Cuando su patrimonio, si se trata de personal natural, o su capital y reservas en las personas jurídicas, sufra grave quebranto que ponga en peligro la oportuna atención de sus obligaciones.
7. Cuando el ejercicio de las actividades de qué trata la presente Ley se desarrolle en las circunstancias mencionadas en el artículo anterior». (Resaltado extra texto).
[13] Ley 1116 de 2006 «ARTÍCULO 6. COMPETENCIA. Conocerán del proceso de insolvencia, como jueces del concurso: La Superintendencia de Sociedades, en uso de facultades jurisdiccionales, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 3o del artículo 116 de la Constitución Política, en el caso de todas las sociedades, empresas unipersonales y sucursales de sociedades extranjeras y, a prevención, tratándose de deudores personas naturales comerciantes»
[14] Ley 1116 de 2006 «ARTÍCULO 47. INICIO. El proceso de liquidación judicial iniciará por:
1. Incumplimiento del acuerdo de reorganización, fracaso o incumplimiento del concordato o de un acuerdo de reestructuración de los regulados por la Ley 550 de 1999.
2. Las causales de liquidación judicial inmediata previstas en la presente ley».
[15] Ley 1116 de 2006. «ARTÍCULO 49. APERTURA DEL PROCESO DE LIQUIDACIÓN JUDICIAL INMEDIATA. Procederá de manera inmediata en los siguientes casos:
1. Cuando el deudor lo solicite directamente, o cuando incumpla su obligación de entregar oportunamente la documentación requerida, como consecuencia de la solicitud a un proceso de insolvencia por parte de un acreedor.
2. Cuando el deudor abandone sus negocios.
3. Por solicitud de la autoridad que vigile o controle a la respectiva empresa. [...]»
[16] Ley 388 de 1997. «ARTICULO 125. Las personas naturales o jurídicas que se dediquen a la construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda y que se encuentren en las situaciones previstas en los numerales 1 y 6 del artículo 12 de la Ley 66 de 1968, podrán acceder al trámite de un concordato o de una liquidación obligatoria, en los términos previstos en la Ley 222 de 1995 o en las normas que la complementen o modifiquen, siempre y cuando estén desarrollando la actividad urbanística con sujeción a las disposiciones legales del orden nacional, departamental, municipal o distrital. [...]»
[17] «Por medio del cual se modifica parcialmente el Decreto Único Reglamentario 1074 de 2015 en diversas materias relacionadas con los procesos concursales. Artículo 2.2.2.9.1.1. Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia de Sociedades. En los procesos de reorganización, liquidación judicial, validación extrajudicial de acuerdos de reorganización, liquidación judicial e intervención, la Superintendencia de Sociedades ejerce funciones jurisdiccionales como juez del concurso. En dichos procesos el principio de inmediación se cumple a través del funcionario que corresponda de acuerdo con la estructura interna de la entidad, su delegado o comisionado [...] ».
[18] Escrito radicado el 20 de junio de 2019 (fls. 34-37)
[19] Escrito radicado el 26 de junio de 2019 (fls. 83-84)
[20] Escrito radicado el 27 de junio de 2019 (fls. 79-82)
[21] Escrito radicado el 25 de junio de 2019 (fls. 38-40)
[22] Escrito radicado el 27 de junio de 2019 (fls. 92-95)
[23] Escrito radicado el 27 de junio de 2019 (fls. 96-99)
[24] Escrito radicado el 27 de junio de 2019 (fls. 100-103)
[25] Como se precisará más adelante, los efectos de esta acción de tutela culminaron con la remisión del Juzgado de conocimiento a esta Sala, del conflicto de competencias administrativas suscitado entre la Superintendencia de Sociedades y el municipio de Armenia.
[26] Cfr. F. REYES. Derecho societario. Tomo II. Tercera Edición. Bogotá. 2017. P. 480.
[27] CONSTITUCIÓN NACIONAL, «ARTÍCULO 116. (...) Excepcionalmente la ley podrá atribuir función jurisdiccional en materias precisas a determinadas autoridades administrativas. Sin embargo, no les será permitido adelantar la instrucción de sumarios ni juzgar delitos. (...)».
[28] ARTÍCULO 6o. «COMPETENCIA. Conocerán del proceso de insolvencia, como jueces del concurso: La Superintendencia de Sociedades, en uso de facultades jurisdiccionales, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 3o del artículo 116 de la Constitución Política, en el caso de todas las sociedades, empresas unipersonales y sucursales de sociedades extranjeras y, a prevención, tratándose de deudores personas naturales comerciantes. (...)».
[29] Según lo indicado por el artículo 187 de la Ley 136 de 1994, artículos 109 y 125 de la Ley 388 de 1997, en concordancia con la Ley 66 de 1968, la referida competencia está radicada en los municipios, en específico, la instancia de la administración que determinen los concejos municipales.
[30] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Decisión del 23 de febrero de 2006. C.P. Flavio Augusto Rodríguez. (Rad. 11001031500020010075500).
[31] Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Decisión del 22 de junio de 2006. C.P. Luis Fernando Álvarez Jaramillo. (Rad. 11001030600020060005900.)
[32] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. (Rad. 201400173).
[33] Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Decisión del 30 de julio de 2019. M.P. Edgar González López. (Rad 11001030600020190007700).
[34] Constitución Política. Artículo 6.
[35] La Ley 1755 de 2015, por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituyó el artículo 14 de la Ley 1437 de 2011 por el siguiente texto: «Artículo 14. Términos para resolver las distintas modalidades de peticiones. Salvo norma legal especial y so pena de sanción disciplinaria, toda petición deberá resolverse dentro de los quince (15) días siguientes a su recepción. Estará sometida a término especial la resolución de las siguientes peticiones: //1. Las peticiones de documentos y de información deberán resolverse dentro de los diez (10) días siguientes a su recepción. Si en ese lapso no se ha dado respuesta al peticionario, se entenderá, para todos los efectos legales, que la respectiva solicitud ha sido aceptada y, por consiguiente, la administración ya no podrá negar la entrega de dichos documentos al peticionario, y como consecuencia las copias se entregarán dentro de los tres (3) días siguientes. // 2. Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción.// Parágrafo. Cuando excepcionalmente no fuere posible resolver la petición en los plazos aquí señalados, la autoridad debe informar esta circunstancia al interesado, antes del vencimiento del término señalado en la ley expresando los motivos de la demora y señalando a la vez el plazo razonable en que se resolverá o dará respuesta, que no podrá exceder del doble del inicialmente previsto».
[36] Así se extrae de la decisión de tutela del 12 de marzo de 2019, proferida por el Juzgado Cuarto 4° Laboral del Circuito de Armenia, la cual fue allegada al expediente del presente conflicto de competencias administrativas con los alegatos presentados por la Superintendencia de Sociedades, el 26 de junio de 2019 (fl. 67-71).
[37] Ver numeral 13 de los antecedentes de esta decisión.
[38] «Por la cual se establece el Régimen de Insolvencia Empresarial en la República de Colombia y se dictan otras disposiciones».
[39] Cfr. F. REYES. Derecho societario. Tomo II. Tercera Edición. Bogotá. 2017. P. 480.
[40] Ley 1116 de 2006. Art. 1.
[41] Los procesos de insolvencia tienen como antecedente más próximo los procesos concursales regulados por la Ley 222 de 1995, modificada por la Ley 1116 de 2006.
[42] Constitución Política. «Artículo 116. La Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, la Fiscalía General de la Nación, los Tribunales y los Jueces, administran Justicia. También lo hace la Justicia Penal Militar.
El Congreso ejercerá determinadas funciones judiciales.
Excepcionalmente la ley podrá atribuir función jurisdiccional en materias precisas a determinadas autoridades administrativas. Sin embargo no les será permitido adelantar la instrucción de sumarios ni juzgar delitos.
Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley».
[43] Art. 1 de la Ley 1116 de 2006.
[44] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. M.P. Dra. Susana Montes de Echeverri. Decisión del 18 de mayo de 2004. (Rad. 1564).
[45] Hoy Superintendencia Financiera de Colombia.
[46] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 27 de julio de 2017. (Radicación número: 25000-23-41-000-2016-00904-01).
[47] Cita original: Expediente radicado bajo nro. C-289. Magistrado ponente Ernesto Rafael Ariza Muñoz.
[48] Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, concepto 1564 de 2004. Decisión del 18 de mayo de 2004. « Sobre la competencia del Concejo Distrital en materia de regulación del uso del suelo y la inspección y vigilancia de las actividades relacionadas con la ley 66 de 1968 y las normas que la modifican y reglamentan, la Sala Plena de esta Corporación ha sido enfática al señalar que le corresponde al Concejo expedir las reglamentación que la ley autorice para el ejercicio de las facultades de inspección y vigilancia; [...]
"En conclusión, las "[...] , las funciones de inspección y vigilancia de las actividades relacionadas con la enajenación de inmuebles destinados a vivienda de que tratan la Ley 66 de 1968 y el Decreto extraordinario 2610 de 1979, y entre éstas la de tomar posesión de los negocios, bienes y haberes de las personas jurídicas o naturales que se ocupen de tales actividades o disponer su liquidación, son hoy de competencia de la Alcaldía Mayor de Santafé de Bogotá, D.C., a quien corresponde ejecutar las reglamentaciones que sobre dicho aspecto expedía el Concejo Distrital de Santafé de Bogotá, y así habrá de declararse en la parte resolutiva de esta providencia[...]"».
[49] Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 12 de diciembre de 2017. Rad. 2358.
[50] Corte Constitucional. Sentencia C – 246 del 5 de junio de 2019. M.P. Alejandro Linares Cantillo. (Expediente D – 11896).
[51] «Ver sentencia C-851 de 2013. A su vez, conviene indicar que, refiriéndose a la Superintendencia Nacional de Salud, el artículo 35 de la Ley 1122 de 2007 las define de una forma muy similar». (Nota que corresponde al texto que se cita).
[52] Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 12 de diciembre de 2017. Rad. 2358. M.P. Edgar González López.
[53] Cita original: Se toma como criterio lo analizado por la doctrina en relación con la medida de toma de posesión regulada por el EOSF. Cfr., especialmente Gualy, Jesús Heraclio. Las medidas preventivas de la toma de posesión como instituto de saneamiento y protección de la confianza pública. En la publicación por 80 años Superintendencia Bancaria de Colombia. Bogotá, Julio de 2003. Sobre el particular Cfr. Martínez Neira, Néstor Humberto Martínez. Cátedra de Derecho Bancario. Legis, Bogotá. 2000, pp. 457 ss.
[54] Martínez Neira, Néstor Humberto Martínez. Cátedra de Derecho Bancario. Cit, p. 457.
[55] Corte Constitucional. Sentencia C-248 del 26 de mayo de 1994
[56] F. REYES. Derecho Societario, cit. p. 484.
[57] Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Decisión del 11 de julio de 2017. (Rad. 11001-03-06-000-2017-00049-00).
[58] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto No. 1.564 del 18 de mayo de 2004.
[59] Ley 66 de 1968. Artículo 2º. Modificado por el artículo 2 del Decreto Nacional 2610 de 1979, así: «Entiéndase por actividad de enajenación de inmuebles: 1.La transferencia del dominio a título oneroso de las unidades resultantes de toda la división material de predios.// 2. La transferencia del dominio a título oneroso de las unidades resultantes de la adecuación de terrenos para la construcción de viviendas.//3.La transferencia del dominio a título oneroso de las unidades resultantes de la edificación o construcción de viviendas en unidades independientes o por el sistema de propiedad horizontal.//4.La transferencia del dominio a título oneroso de viviendas en unidades independientes o sometidas al régimen de propiedad horizontal.//5.La celebración de promesas de venta, el recibo de anticipos de dinero o cualquier otro sistema que implique recepción de los mismos, con la finalidad de transferir el dominio de inmuebles destinados a vivienda.// Parágrafo. La actividad de enajenación de inmuebles a que se refiere el presente artículo se entiende desarrollada cuando las unidades habitacionales proyectadas o autorizadas por las autoridades metropolitanas, distritales o municipales, sean cinco (5) o más"».
[60] Sobre establecimientos bancarios.
[61] Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia Bancaria, se suprimen unos cargos y se redistribuyen funciones.
[62] Artículo 9. Revístese al Presidente de la República de facultades extraordinarias, por el término de un año contado a partir de la fecha de promulgación de la presente Ley, para que dé cumplida ejecución a los mandatos concretados en los artículos anteriores.[...].
[63] Artículo 10. En desarrollo de las facultades otorgadas en el artículo 9º, el Gobierno se ajustará, en los casos pertinentes a las normas que se establecen a continuación: [...] d) Se adoptarán las medidas necesarias para fortalecer y hacer efectivos los mecanismos de vigilancia y control de las empresas dedicadas a las actividades de urbanización, construcción, compraventa y arrendamiento de vivienda.
[64] Ley Orgánica del Desarrollo Urbano
[65] «Por la cual se dictan normas sobre la Cesión de Impuesto a las Ventas o Impuesto al Valor Agregado (I.V.A.) y se reforma el Decreto 232 de 1983 »
[66] Artículo 13º. Revístese al Gobierno Nacional de facultades extraordinarias por el término de un (1) año, contado a partir de la sanción de la presente Ley, para: (...) b) Asignar funciones de los Ministerios y Departamentos Administrativos a las entidades que se beneficien con la cesión de que trata esta Ley, o suprimirla; y modificar la estructura de tales Ministerios y Departamentos Administrativos en lo que sea necesario para cumplir la función, por la entidad territorial a la cual se traslada.
[67] Por el cual se dictan normas sobre estructura y funciones de la Superintendencia Bancaria.
[68] Por el cual se asignan unas funciones al Ministerio de Desarrollo Económico.
[69] ARTICULO 3o. «El presente Decreto rige a partir de la fecha en que sea publicado el decreto que adopte la planta de personal necesario para que las dependencias del Ministerio de Desarrollo Económico a las cuales se les asignan funciones puedan desarrollarlas a cabalidad, y modifica las normas que le sean contrarias.» (Subrayado extra texto).
[70] «Por el cual se asignan unas funciones a entidades territoriales beneficiarias de la cesión del Impuesto al Valor Agregado (I.V.A)».
[71] Según lo ordenado por el Decreto 1941 de 1986.
[72] «Artículo 7º. El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación. El Distrito Especial de Bogotá y los municipios capitales de departamento, asumirán las funciones a que se refiere este Decreto seis (6) meses después de su promulgación y los demás municipios el día primero (1) de enero de 1988. Entre tanto, la entidad a quien compete el desarrollo de las funciones previstas en la Ley 66 de 1968, el Decreto Ley 2610 de 1979 y las disposiciones que los adicionen o reformen, continuará ejerciéndolas conforme a las mismas, hasta las fechas anteriormente mencionadas.»
[73] «Por el cual se distribuyen unos negocios.»
[74] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, providencia del 9 de abril de 1996. Rad. Nº C-289.
[75] Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Decisión del 11 de julio de 2011, cit.
[76] Decreto Reglamentario 1555 de 1988, «Por el cual se reglamentan algunas disposiciones contenidas en los Decretos 078 y 497 de 1987».
[77] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto No.1.564 del 18 de mayo de 2004.
[78] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto No. 453 del 6 de agosto de 1991.
[79] "Por el cual se reestructura la Superintendencia de Sociedades."
[80] ARTICULO 51. PERSONAS DEDICADAS A CONSTRUCCION Y ENAJENACION DE VIVIENDA. La inspección, control y vigilancia sobre las Personas naturales o jurídicas dedicadas a la construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda, continuará ejerciéndola la Superintendencia de Sociedades hasta tanto se reglamente su traslado a los municipios o se delegue de acuerdo con la ley.
[81] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, providencia del 9 de abril de 1996. Rad. Nº C-289.
[82] «Por el cual se reglamenta el Decreto Ley 78 de enero 15 de 1987 y se deroga el Decreto 1555 de agosto 3 de 1998 ».
[83] «Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios».
[84] Advierte la Sala que en el Decreto 405 de 1994, el Gobierno Nacional ya le había otorgado un plazo de 3 meses a la Superintendencia de Sociedades para realizar el traslado material y efectivo de los expedientes que tenía a su cargo en relación con las funciones que el Decreto 78 de 1987 le había atribuido a los municipios y al Distrito Especial de Bogotá, para que esas entidades territoriales empezaran a ejercer tales funciones.
Por lo tanto, dicho plazo ya se había vencido al momento de la promulgación de la Ley 136 de 1994 (junio 2), por lo que lo dispuesto en el artículo 187 de esta no significó una ampliación o modificación del plazo otorgado a la Superintendencia de Sociedades por el Decreto 405 de 1994, para que los municipios y el Distrito Capital de Bogotá empezaran a ejercer materialmente las funciones previstas en el Decreto Ley 78 de 1987.
[85] «Por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos.»
[86] «Por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración Pública»
[87] «Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Sociedades y se dictan otras disposiciones».
[88] «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio».
[89] «Por la cual se establecen medidas enfocadas a la protección del comprador de vivienda, el incremento de la seguridad de las edificaciones y el fortalecimiento de la Función Pública que ejercen los curadores urbanos, se asignan unas funciones a la Superintendencia de Notariado y Registro y se dictan otras disposiciones».
[90] «Por medio del cual se modifica parcialmente el Decreto 1077 de 2015 Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio y se reglamenta la Ley 1796 de 2016, en lo relacionado con el estudio, trámite y expedición de las licencias urbanísticas y la función pública que desempeñan los curadores urbanos y se dictan otras disposiciones».
[91] Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Decisión del 11 de julio de 2017. Conflicto de competencias administrativas. Rad. 11001-03-06-000-2017-00049-00.
[92] Ley 99 de 1993: "Artículo 65º.- Funciones de los Municipios, de los Distritos y del Distrito Capital de Santafé de Bogotá. Corresponde en materia ambiental a los municipios, y a los distritos con régimen constitucional especial, además de las funciones que le sean delegadas por la ley o de las que se le deleguen o transfieran a los alcaldes por el Ministerio del Medio Ambiente o por las Corporaciones Autónomas Regionales, las siguientes atribuciones especiales:
(...)
Ejercer, a través del alcalde como primera autoridad de policía con el apoyo de la Policía Nacional y en coordinación con las demás entidades del Sistema Nacional Ambiental (SINA), con sujeción a la distribución legal de competencias, funciones de control y vigilancia del medio ambiente y los recursos naturales renovables, con el fin de velar por el cumplimiento de los deberes del Estado y de los particulares en materia ambiental y de proteger el derecho constitucional a un ambiente sano.
(Subrayado fuera de texto).
[93] Corte Constitucional. Sentencia C – 246 del 5 de junio de 2019. M.P. Alejandro Linares Cantillo. (Expediente D – 11896).
[94] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Decisión del 11 de julio de 2017. (Rad. No. 11001-03-06-000-2017-00049-00(C) ).
[95] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Decisión del 4 de noviembre de 2015. (Rad. con el Nº 110010306000201500098 00). Conflicto de competencias administrativas entre la Superintendencia de Sociedades y el Municipio de Girardot.
[96] Como se ha señalado, la Sala resuelve el conflicto conforme a los hechos expuesto. Sin embargo, es posible que los presuntos incumplimientos de la constructora y la posible agravación de su situación económica den lugar a una intervención adicional de otras autoridades. En este caso, correspondería a la autoridad que conozca el conflicto compulsar copias a las otras autoridades en virtud del principio de colaboración armónica.
[97] Estas afirmaciones se realizan tanto en las solicitudes de liquidación judicial presentada ante la Superintendencia de Sociedades, como en los alegatos presentados en el trámite de este proceso.
[98] Al respecto, obra en el expediente la comunicación del 22 de octubre de 2018, remitida por el Banco de Bogotá a uno de los promitentes compradores de las unidades de vivienda del proyecto Hábitat Residencial Etapa II, en la que le informa lo siguiente:
«El apartamento 1208 que hace parte del proyecto Hábitat Residencial Etapa 2 ubicado en Armenia, también se encuentra hipotecado al Banco de Bogotá, respaldando al crédito concedido por la línea constructor, por lo cual entrará dentro del proceso ejecutivo que estamos llevando contra la empresa HABITALIA DESARROLLO S.A.S. y a su fideicomiso.
El Banco ha tratado de normalizar las obligaciones del proyecto pero a la fecha no ha tenido respuesta positiva de la constructora y nos vemos en la necesidad de adelantar el cobro de forma más especializada.
Para el proceso de liberar la garantía del inmueble que usted está adquiriendo y que se pueda escriturar a su nombre, la constructora debía pagar la prorrata que tiene el inmueble como parte del crédito y actualmente no lo ha hecho».
[100] Ley 1116 de 2006. «ARTÍCULO 9o. SUPUESTOS DE ADMISIBILIDAD. El inicio del proceso de reorganización de un deudor supone la existencia de una situación de cesación de pagos o de incapacidad de pago inminente.
1. Cesación de pagos. El deudor estará en cesación de pagos cuando: Incumpla el pago por más de noventa (90) días de dos (2) o más obligaciones a favor de dos (2) o más acreedores, contraídas en desarrollo de su actividad, o tenga por lo menos dos (2) demandas de ejecución presentadas por dos (2) o más acreedores para el pago de obligaciones. En cualquier caso, el valor acumulado de las obligaciones en cuestión deberá representar no menos del diez por ciento (10%) del pasivo total a cargo del deudor a la fecha de los estados financieros de la solicitud, de conformidad con lo establecido para el efecto en la presente ley.
2. Incapacidad de pago inminente. El deudor estará en situación de incapacidad de pago inminente, cuando acredite la existencia de circunstancias en el respectivo mercado o al interior de su organización o estructura, que afecten o razonablemente puedan afectar en forma grave, el cumplimiento normal de sus obligaciones, con un vencimiento igual o inferior a un año.»
[102] Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Decisión del 11 de julio de 2017. (Rad. 11001-03-06-000-2017-00049-00).
[103] A este respecto, téngase en cuenta, por ejemplo, que una compañía constructora puede tener su sede principal en un municipio, pero ejercer sus actividades económicas en otro u otros municipios simultáneamente.
