CONSEJO DE ESTADO
SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL
Consejero ponente: Óscar Darío Amaya Navas
Bogotá, D.C., Veintiuno (21) de febrero de dos mil veinticuatro (2024)
Número único: 11001-03-06-000-2023-00573-00
Referencia: conflicto negativo de competencias administrativas Partes: Superintendencia Nacional de Salud y la Superintendencia de Sociedades
Asunto: autoridad competente para tramitar una queja por la presunta la limitación a los accionistas de una sociedad a ejercer la inspección de los libros contables.
La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en ejercicio de la competencia que le confiere el artículo 39, en armonía con el artículo 112, numeral 10, del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), Ley 1437 de 2011, modificado por los artículos 2° y 19 respectivamente, de la Ley 2080 de 2021, procede a estudiar el conflicto negativo de competencias administrativas de la referencia.
ANTECEDENTES
Con base en la información que obra en el expediente, se exponen a continuación los antecedentes que dan origen al presente conflicto:
Mediante radicado 2022-01-518793 del 9 de junio de 2022, la Superintendencia de Sociedades recibió una queja remitida por la Superintendencia de Salud, la cual fue presentada por las señoras María Elsy Ochoa Molano y Paula Andrea Malavera, contra Réditos Empresariales S.A. por la presunta limitación de los accionistas a la inspección de los libros contables de la sociedad.
Mediante oficio del 26 de abril de 2023, la Superintendencia de Sociedades realizó traslado de la queja, junto con las actuaciones preliminares adelantadas, a la Superintendencia de Salud.
Mediante Auto del 13 de junio de 2023, la Superintendencia Nacional de Salud remitió, nuevamente, la queja a la Superintendencia de Sociedades, por cuanto, en su criterio, es un asunto netamente societario regulado por la legislación mercantil y no afecta de ninguna manera los recursos del sector salud, razón por la cual considera no ser la autoridad competente.
En razón a lo anterior, la Superintendencia de Sociedades, mediante oficio con radicado 20239300402030852 del 21 de junio de 2023, señaló que si la
Superintendencia de Salud considera no ser la competente para adelantar el proceso administrativo sancionatorio, respecto de la sociedad Réditos Empresariales S.A. debió promover conflicto negativo de competencias ante el Consejo de Estado.
Por último, en oficio del 7 de septiembre, la Superintendencia de Salud solicitó a la Sala de Consulta y Servicio Civil dirimir el conflicto negativo de competencias entre esa autoridad y la Superintendencia de Sociedades, en orden a determinar la autoridad competente para adelantar el proceso administrativo sancionatorio en contra de la sociedad Réditos Empresariales S.A.
ACTUACIÓN PROCESAL
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 1437 de 2011 (modificado por el artículo 2º de la Ley 2080 de 2021) el 11 de septiembre de 2023, se fijó edicto núm. 555 en la Secretaría de esta Sala, por el término de cinco días, para que las autoridades involucradas y los particulares interesados presentaran sus alegatos o consideraciones1.
En el expediente obra constancia que se comunicó sobre el inicio de este trámite a la Superintendencia Nacional de Salud, a la Superintendencia de Sociedades, a la empresa Réditos Empresariales S.A., y a las señoras María Elsy Ochoa Molano y Paula Andrea Malavera Pineda.
El 28 de septiembre de 2023, la Secretaría de la Sala informó al despacho que, dentro del término de fijación del edicto, el jefe de la oficina jurídica de la Superintendencia de Sociedades y el representante legal de la sociedad Réditos Empresariales S.A. allegaron alegatos; mientras que las demás autoridades involucradas y particulares interesados guardaron silencio.
Mediante Auto del 23 de noviembre de 2023, el consejero ponente requirió a la Superintendencia de Sociedades para que allegara las diligencias preliminares que llevó a cabo durante la investigación disciplinaria.
A través de informe secretarial del 5 de diciembre de 2023, se informó que el jefe de la oficina jurídica de la Superintendencia de Sociedades allegó al expediente información en un archivo PDF y un enlace Onedrive.
ARGUMENTOS DE LAS PARTES E INTERVINIENTES
Superintendencia Nacional de Salud
1 Fijación por edicto núm. 256, documento 12, expediente digital.
La Superintendencia Nacional de Salud no presentó alegatos de conclusión. Sin embargo, su posición se encuentra en el escrito de formulación del conflicto de competencias administrativas por medio del cual declaró su falta de competencia.
Manifestó que no era la autoridad competente para conocer de la queja instaurada en contra de la sociedad Réditos Empresariales S.A., por la presunta limitación al derecho de inspección sobre los libros contables y documentos sociales en el año 2022, en tanto se trata de un asunto netamente societario regulado por la legislación mercantil.
Superintendencia de Sociedades
Mediante oficio núm. 2023-01-777605 del 27 de septiembre de 2023, la Superintendencia de Sociedades se pronunció dentro del término de traslado para presentar alegatos, manifestando que:
siendo la Superintendencia Nacional de Salud, como se vio, la superintendencia a cuyo cargo se encuentra la inspección, vigilancia y control de la sociedad RÉDITOS EMPRESARIALES S.A., conforme a lo previsto en el citado artículo 48 de la Ley 222 de 1995 debe ésta ocuparse de los asuntos relacionados con el impedimento al ejercicio del derecho de inspección de sus accionistas. Por supuesto, para tal efecto deberá contar con el apoyo especializado de la SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES.
Por lo anterior, esta Superintendencia solicitó el Consejo de Estado declarar competente a la Superintendencia Nacional de Salud para adelantar el procedimiento sancionatorio originado a raíz de la queja interpuesta por las señoras María Elsy Ochoa Molano y Paula Andrea Malavera Pineda, accionistas minoritarias de la sociedad Réditos Empresariales S.A. por la limitación al derecho de inspección en cuanto corresponde al ejercicio social del año 2022.
CONSIDERACIONES
1. Regla general de competencia para resolver conflictos de competencia administrativos. Reiteración2
La parte primera del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011) regula el «procedimiento administrativo». Su título III se ocupa del «procedimiento administrativo general», cuyas «reglas generales» están integradas en el capítulo I, del que forma parte el artículo 39, modificado, en su inciso 3, por el artículo 2 de la Ley 2080 de 2021, que dispone:
2 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, radicación 11001030600020220021100 del 25 de enero de 2023.
Artículo 39. Conflictos de competencia administrativa. Los conflictos de competencia administrativa se promoverán de oficio o por solicitud de la persona interesada. La autoridad que se considere incompetente remitirá la actuación a la que estime competente; si esta también se declara incompetente, remitirá inmediatamente la actuación a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en relación con autoridades del orden nacional o al Tribunal Administrativo correspondiente en relación con autoridades del orden departamental, distrital o municipal. En caso de que el conflicto involucre autoridades nacionales y territoriales, o autoridades territoriales de distintos departamentos, conocerá la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado.
De igual manera se procederá cuando dos autoridades administrativas se consideren competentes para conocer y definir un asunto determinado.
[…].
En el mismo sentido, el artículo 112, numeral 10°, del código en cita, modificado por el artículo 19 de la Ley 2080, señala que una de las funciones de la Sala de Consulta y Servicio Civil es:
10. Resolver los conflictos de competencias administrativas entre organismos del orden nacional o entre tales organismos y una entidad territorial o descentralizada, o entre cualesquiera de estas cuando no estén comprendidas en la jurisdicción territorial de un solo tribunal administrativo [...].
Con base en las disposiciones mencionadas, la Sala ha precisado los elementos que la habilitan para dirimir los conflictos de competencias administrativas, a saber:
Que se trate de una actuación de naturaleza administrativa, particular y concreta.
El presente asunto es de naturaleza administrativa y versa sobre un asunto particular y concreto, en tanto se trata de la investigación administrativa sancionatoria en contra de la sociedad Réditos Empresariales S.A., con ocasión de la queja interpuesta por las señoras María Elsy Ochoa Molano y Paula Andrea Malavera Pineda, accionistas minoritarias de la referida sociedad, por la presunta limitación al derecho de inspección de los libros contables de la empresa.
Que, simultánea o sucesivamente, las autoridades concernidas nieguen o reclamen competencia para conocer de la actuación administrativa particular.
En este caso, las dos autoridades involucradas, esto es, la Superintendencia Nacional de Salud y la Superintendencia de Sociedades negaron tener la competencia para conocer de la investigación administrativa sancionatoria en contra de la sociedad Réditos Empresariales S.A., con ocasión de la queja interpuesta por
las señoras María Elsy Ochoa Molano y Paula Andrea Malavera Pineda, accionistas minoritarias de la referida sociedad, por la presunta limitación al derecho de inspección de los libros contables de la empresa.
Que una de las autoridades inmersas en el conflicto de competencia administrativa sea del orden nacional; o que, si se trata de autoridades del orden territorial, no estén sometidas en ejercicio de la jurisdicción de un solo tribunal administrativo.
Este conflicto negativo de competencias fue planteado entre dos autoridades del orden nacional, esto es, la Superintendencia Nacional de Salud y la Superintendencia de Sociedades.
Términos legales
El inciso final del artículo 39 de la Ley 1437 de 2011 ordena que «[m]ientras se resuelve el conflicto, los términos señalados en el artículo 14 se suspenderán».
En consecuencia, el procedimiento consagrado en el artículo 39 de la Ley 1437 de 2011, modificado en su inciso 3 por el artículo 2 de la Ley 2080 de 2021, para el examen y la decisión de los asuntos que se plantean a la Sala como conflictos negativos o positivos de competencias administrativas, prevé la suspensión de los términos de las actuaciones administrativas, de manera que no corren los términos a que están sujetas las autoridades para cumplir oportunamente sus funciones.
El mandato legal de suspensión de los términos es armónico y coherente con los artículos 6º de la Constitución Política y 137 de la Ley 1437 de 2011, por cuanto el ejercicio de funciones administrativas por autoridades carentes de competencia deviene en causal de anulación de las respectivas actuaciones y decisiones.
Como la suspensión de los términos es propia del procedimiento y no del contenido o alcance de la decisión que deba tomar la Sala, en la parte resolutiva se declarará que, en el presente asunto, los términos suspendidos se reanudarán o comenzarán a correr a partir del día siguiente al de la comunicación de esta decisión.
Aclaración previa
El artículo 39 de la Ley 1437 de 2011, modificado, en su inciso 3º, por el artículo 2º de la Ley 2080 de 2021, le otorga a la Sala de Consulta y Servicio Civil la función de definir la autoridad competente para adelantar o continuar un trámite administrativo en concreto, decisión que adopta la Sala con fundamento en los supuestos fácticos puestos a su consideración en la solicitud y en los documentos que hacen parte del expediente del conflicto. Por tanto, esta Sala no puede pronunciarse sobre el fondo
de la solicitud o el derecho que se reclama ante las entidades estatales frente a las cuales se dirime la competencia.
Las eventuales alusiones que se hagan a los aspectos jurídicos o fácticos propios del caso concreto serán exclusivamente las necesarias para establecer las reglas de competencia. No obstante, le corresponde a la autoridad que sea declarada competente verificar los fundamentos de hecho y de derecho de la petición o del asunto de que se trate, así como las pruebas que obren en el respectivo expediente administrativo, para adoptar la decisión de fondo que sea procedente.
Síntesis del conflicto y problema jurídico.
Síntesis del conflicto
La Sala, en esta ocasión, estudia un conflicto negativo de competencias administrativas suscitado entre la Superintendencia Nacional de Salud y la Superintendencia de Sociedades, para adelantar una investigación administrativa sancionatoria en contra de la sociedad Réditos Empresariales S.A., con ocasión de la queja interpuesta por las señoras María Elsy Ochoa Molano y Paula Andrea Malavera Pineda, accionistas minoritarias de la referida sociedad, por la presunta limitación al derecho de inspección de los libros contables de la empresa.
Para la Superintendencia Nacional de Salud la presunta falta, motivo de investigación, no corresponde a su conocimiento pues carece de competencia para ello y es la Superintendencia de Sociedades la encargada de conocer este asunto.
En contraste, la Superintendencia de Sociedades adujo que la conducta que se investiga debe ser investigada por la Superintendencia Nacional de Salud pues debe ocuparse de adelantar el procedimiento sancionatorio originado a raíz de la queja interpuesta por las señoras María Elsy Ochoa Molano y Paula Andrea Malavera Pineda, accionistas minoritarias de la sociedad Réditos Empresariales S.A. por la limitación al derecho de inspección en cuanto corresponde al ejercicio social del año 2022.
Problema jurídico
En el presente asunto, le corresponde a la Sala determinar cuál es la autoridad competente para pronunciarse sobre la queja para iniciar proceso sancionatorio administrativo sancionatorio en contra de la sociedad Réditos Empresariales S.A., con ocasión de la queja interpuesta por las señoras María Elsy Ochoa Molano y Paula Andrea Malavera Pineda, accionistas minoritarias de la referida sociedad, por la presunta limitación al derecho de inspección de los libros contables de la empresa.
Para resolver este problema, la Sala hará referencia a los siguientes temas:
Las funciones de inspección, vigilancia y control de las superintendencias. Reiteración.
Las funciones de inspección, vigilancia y control de la Superintendencia de Sociedades. Reiteración.
Las funciones de inspección, vigilancia y control de la Superintendencia Nacional de Salud. Reiteración.
El análisis del caso concreto.
Análisis de la normativa aplicable
Las funciones de inspección, vigilancia y control a cargo de las superintendencias. Reiteración3
Como lo ha señalado la Sala en reiteradas oportunidades 4, las superintendencias, como entidades u organismos administrativos pertenecientes a la Rama Ejecutiva, fueron creadas, dentro de la estructura administrativa del Estado colombiano, para ejercer, específicamente, funciones de inspección, vigilancia y control, en virtud de un acto de delegación expresa del presidente de la República, sobre personas o entidades que presten servicios públicos, ejerzan funciones públicas o realicen actividades privadas, pero de interés común o general.
Adicionalmente, la Constitución Política, en el artículo 150, numeral 8, asignó al Congreso de la República la atribución de «[E]xpedir las normas a las cuales debe sujetarse el Gobierno para el ejercicio de las funciones de inspección y vigilancia que le señale la Constitución». Adicionalmente, la determinación de las funciones de inspección, vigilancia y control son asuntos que competen al Congreso, conforme a otras normas superiores (artículos 365, 367 y 370 de la Carta Política, entre otros).
En armonía con lo anterior, el artículo 189 de la Constitución le asigna al presidente de la República las funciones de:
Ejercer, de acuerdo con la ley, la inspección, vigilancia y control sobre las personas que realicen actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento o inversión de
3 Sala de Consulta y Servicio Civil, Decisión del 13 de diciembre de 2021, Rad. 11001-03-06-000- 2021-00082-00.
4 Ver, entre otras, Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, decisión del 11 de julio de 2017, radicación 110010306000201700041 00; Decisión del 26 de septiembre de 2017, radicación 11001-03-06-000-2017-00023-00; decisión del 12 de diciembre de 2017, radicación 110010306000201700144 00, y decisión del 20 de noviembre de 2019, radicación 11001-03-06-000- 2019-00143-00.
recursos captados del público. Asimismo, sobre las entidades cooperativas y las sociedades mercantiles (núm. 24); y
Ejercer la inspección y vigilancia sobre instituciones de utilidad común, para que sus rentas se conserven y sean debidamente aplicadas y para que, en todo lo esencial, se cumpla con la voluntad de los fundadores (núm. 26).
En virtud de lo anterior, el artículo 13 de la Ley 489 de 1998, modificado por el artículo
45 del Decreto Ley 19 de 2012, faculta al presidente para delegar en los superintendentes, entre otros funcionarios, las funciones de inspección, vigilancia y control, al disponer:
Artículo 13. Delegación del ejercicio de funciones presidenciales. Sin perjuicio de lo previsto en la Ley 142 de 1994 y en otras disposiciones especiales, el Presidente de la República podrá delegar en los ministros, directores de departamento administrativo, representantes legales de entidades descentralizadas, superintendentes, gobernadores, alcaldes y agencias del Estado el ejercicio de las funciones a que se refieren el artículo 129 y los numerales 13, 18, 20, 21, 22, 23,
24, 26, 27 y 28 del artículo 189 de la Constitución Política.
El artículo 66 de la citada Ley 489 dispone:
Artículo 66. Organización y funcionamiento de las superintendencias. Las superintendencias son organismos creados por la ley, con la autonomía administrativa y financiera que aquella les señale, sin personería jurídica, que cumplen funciones de inspección y vigilancia atribuidas por la ley o mediante delegación que haga el Presidente de la República previa autorización legal. La dirección de cada superintendencia estará a cargo del Super-intendente [sic].
Por lo tanto, dentro del ordenamiento jurídico colombiano, en virtud de un acto de delegación presidencial y previa autorización del legislador, las superintendencias cumplen funciones de inspección, vigilancia y control, que pueden ser ejercidas en forma integral, o de la manera en que el Congreso lo determine. Este las ha dotado de instrumentos jurídicos y atribuciones legales para el mantenimiento del orden jurídico, contable, técnico y económico del sector que vigilan, así como para supervisar aquellos aspectos administrativos relacionados con la formación y el funcionamiento de las personas y entidades vigiladas.
Sobre este punto concreto, la Sección Primera de esta Corporación, en providencia del 4 de febrero de 20105, reiteró lo señalado en la Sentencia C-746 del 25 de
5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, expediente 25000-23- 24-000-2003-00234-01.
septiembre de 2001, de la Sala Plena Contenciosa del Consejo de Estado, en la que manifestó:
En nuestro ordenamiento jurídico, las superintendencias ejercen funciones asignadas, en principio, al Presidente de la República, como son, entre otras, las relacionadas con la inspección, vigilancia y control sobre entidades que se encargan de la prestación de los servicios públicos (artículo 189 - numeral 22 - de la Constitución Política). Tales funciones, son desarrolladas por la respectiva superintendencia conforme a lo dispuesto en la ley, eso sí, bajo la orientación del primer mandatario a quien le corresponde por disposición constitucional ejercerlas.
Así, la ley 489 de 1998, en su artículo 13, permitió la delegación del ejercicio de funciones presidenciales consagradas en el numeral 22 del artículo 189 de la Constitución Política, entre otros, a los superintendentes.
Dentro del ejercicio de las funciones presidenciales delegadas y de las otorgadas en virtud de la ley, las superintendencias en Colombia pueden, de manera integral, o en la medida que el legislador determine, examinar y comprobar la transparencia en el manejo de las distintas operaciones y actividades que desarrollan, en cumplimiento de su objeto social, las entidades sometidas a su inspección, vigilancia y control. Por esta razón, la ley las ha dotado de instrumentos y de las atribuciones necesarias para el mantenimiento no solo del orden jurídico, técnico, contable y económico de la entidad vigilada sino también de aquellos aspectos administrativos o que tengan que ver con la formación y funcionamiento de tal entidad, inherentes ellos al servicio público que presta y que en una u otra forma lleguen a afectarlo, pudiendo requerir, verificar, examinar información, practicar visitas, tomar las medidas a que haya lugar para enmendar irregularidades y ordenar los correctivos necesarios para subsanar situaciones críticas que se observen tanto en la prestación del servicio como en el funcionamiento, constitución y características de la persona que lo presta.
Ahora bien, tal como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional, la función de inspección «consiste en la facultad de solicitar y/o verificar información o documentos en poder de las entidades sujetas a control»; la de vigilancia «hace alusión al seguimiento y evaluación de las actividades de la entidad vigilada», con el fin de que estas se realicen con sujeción a las normas que las regulan, y la de control, «en sentido estricto corresponde a la posibilidad de que la autoridad ponga en marcha correctivos, lo cual puede producir la revocatoria de la decisión del controlado o la imposición de sanciones»6.
En conclusión, las superintendencias son entidades u organismos que forman parte de la estructura administrativa del Estado, pertenecientes al Poder Ejecutivo, que cumplen funciones de inspección, vigilancia y control, por delegación presidencial y con sujeción a la ley, en relación con determinado servicio, actividad, mercado,
6 Corte Constitucional, sentencias C-246 de 2019 y C-570 de 2012.
sector económico o grupo de personas (naturales o jurídicas, de derecho público o privado), en procura de garantizar el cumplimiento de la ley, la estabilidad del respectivo sector o mercado, la protección de los consumidores y usuarios, y la realización del bien común.
Las funciones de inspección, vigilancia y control de la Superintendencia de Sociedades. Reiteración7
Con la expedición de la Ley 58 de 19318, se creó la Superintendencia de Sociedades Anónimas, que ejercía la vigilancia y el control estatal sobre las sociedades comerciales en Colombia.
Con el Acto Legislativo 1 de 19459, se consagró constitucionalmente la atribución presidencial de inspección de las sociedades comerciales.
Posteriormente, en el año 1968, se expidió el Decreto Ley 3163, cuyo artículo 1 determinó: «La Superintendencia de Sociedades Anónimas, que en adelante se denominará Superintendencia de Sociedades, es un organismo adscrito al Ministerio de Desarrollo Económico, encargado de hacer cumplir las leyes y decretos relacionados con las entidades sometidas a su control y vigilancia».
Luego, los Decretos Leyes 410 de 197110, 2155 de 199211 y 1080 de 199612 reconocieron la facultad de supervisión de la Superintendencia de Sociedades sobre todas las sociedades comerciales.
Mediante el Decreto 1023 de 201213, se estableció la estructura orgánica de dicha entidad y se determinó su carácter técnico, su adscripción al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, su autonomía administrativa y su personería jurídica, en los siguientes términos:
Artículo 1o. Naturaleza, Adscripción y Objetivo. La Superintendencia de Sociedades es un organismo técnico, adscrito al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, mediante el cual el Presidente de la República ejerce la inspección, vigilancia y control de las
7 Sala de Consulta y Servicio Civil, Decisión del 13 de diciembre de 2021, Rad. 11001-03-06-000- 2021-00082-00.
8 «Por la cual se crea la Superintendencia de Sociedades Anónimas y se dictan otras disposiciones».
9 «Por el cual se confieren algunas atribuciones al director de la policía».
10 «Por el cual se expide el Código de Comercio».
11 «Por el cual se reestructura la Superintendencia de Sociedades».
12 «Por el cual se reestructura la Superintendencia de Sociedades y se dictan normas sobre su administración y recursos».
13 «Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Sociedades y se dictan otras disposiciones».
sociedades mercantiles, así como las facultades que le señala la ley en relación con otros entes, personas jurídicas y personas naturales.
Ahora bien, las competencias de la Superintendencia de sociedades, como órgano de inspección, vigilancia y control se encuentran establecidas, principalmente, en la Ley 222 de 199514, cuyo artículo 82 establece su competencia general, en los siguientes términos:
Artículo 82. Competencia de la Superintendencia de Sociedades. El Presidente de la República ejercerá por conducto de la Superintendencia de Sociedades, la inspección, vigilancia y control de las sociedades comerciales, en los términos establecidos en las normas vigentes.
También ejercerá inspección y vigilancia sobre otras entidades que determine la ley. De la misma manera ejercerá las funciones relativas al cumplimiento del régimen cambiario en materia de inversión extranjera, inversión colombiana en el exterior y endeudamiento externo. [Subrayas de la Sala].
Asimismo, el artículo 83 ibidem define la función de inspección atribuida específicamente a esta Superintendencia, así:
Artículo 83. Inspección. La inspección consiste en la atribución de la Superintendencia de Sociedades para solicitar, confirmar y analizar de manera ocasional, y en la forma, detalle y términos que ella determine, la información que requiera sobre la situación jurídica, contable, económica y administrativa de cualquier sociedad comercial no vigilada por la Superintendencia Bancaria o sobre operaciones específicas de la misma. La Superintendencia de Sociedades, de oficio, podrá practicar investigaciones administrativas a estas sociedades. [Se destaca].
De igual forma, el artículo 84 de la misma normativa consagra las funciones de vigilancia asignadas a la Superintendencia de Sociedades en adelante Supersociedades:
Artículo 84. Vigilancia. La vigilancia consiste en la atribución de la Superintendencia de Sociedades para velar porque las sociedades no sometidas a la vigilancia de otras superintendencias, en su formación y funcionamiento y en el desarrollo de su objeto social, se ajusten a la ley y a los estatutos. La vigilancia se ejercerá en forma permanente.
Estarán sometidas a vigilancia, las sociedades que determine el Presidente de la República. También estarán vigiladas aquellas sociedades que indique el Superintendente cuando del análisis de la información señalada en el artículo
14 «Por la cual se modifica el libro II del Código de Comercio, se expide un nuevo régimen de procesos concursales y se dictan otras disposiciones».
anterior o de la práctica de una investigación administrativa, establezca que la sociedad incurre en cualquiera de las siguientes irregularidades: […]. [Se destaca]
El artículo 85 de la Ley 222 define en qué consiste el control que puede ser ejercido por dicha entidad, al señalar lo siguiente: «[…] ordenar los correctivos necesarios para subsanar una situación crítica de orden jurídico, contable, económico o administrativo de cualquier sociedad comercial no vigilada por otra superintendencia, cuando así lo determine el Superintendente de Sociedades mediante acto administrativo de carácter particular».
Ahora bien, el artículo 228 de la Ley 222 de 1995 consagra la denominada competencia residual de la Supersociedades; es decir, aquella que opera sobre una sociedad, siempre que no haya una competencia legal asignada de manera expresa y específica a otra autoridad, en materia de vigilancia y control, al disponer:
Artículo 228. Competencia Residual. Las facultades asignadas en esta ley en materia de vigilancia y control a la Superintendencia de Sociedades serán ejercidas por la Superintendencia que ejerza vigilancia sobre la respectiva sociedad, si dichas facultades le están expresamente asignadas. En caso contrario, le corresponderá a la Superintendencia de Sociedades salvo que se trate de sociedades vigiladas por la Superintendencia Bancaria o de Valores. [Subrayas de la Sala].
La competencia residual tiene como finalidad garantizar que ciertos aspectos subjetivos de la sociedad comercial no queden desprovistos de supervisión 15. Igualmente, busca evitar el ejercicio fraccionado o duplicado de las funciones, así como una vigilancia concurrente. En esta dirección, se ha indicado:
Estima la Sala en este punto que conviene advertir que precisamente la norma del artículo 228 de la ley 222, así como las que más adelante se señalan y se transcriben, relacionadas con las atribuciones de la Supersociedades y la Supertransporte, son las que permiten afirmar que la voluntad del legislador es la evitar fraccionamientos o duplicidad en el ejercicio de esas atribuciones por las diferentes superintendencias, así como impedir que entre estas se presenten casos de vigilancia concurrente sobre determinadas situaciones fácticas o jurídicas que presenten las sociedades sometidas a los controles estatales. Y la intención del
15 Como se observa, esta norma privilegia el control subjetivo, de tal forma que la sociedad no quede sin vigilancia en ciertos aspectos de su identidad comercial. Es claro, igualmente, que este control residual únicamente surge cuando se cumplen los supuestos de la norma, esto es: las Superintendencias respectivas ejercen siempre las facultades de vigilancia y control establecidas en la ley 222 de 1995, cuando les sean expresamente asignadas por la ley. En caso contrario, la competencia se radica en cabeza de la Superintendencia de Sociedades. En todo caso, las atribuciones de inspección, control y vigilancia sobre la sociedad respectiva deben haber sido otorgadas o delegadas de forma precisa y concreta sin que sea posible deducirlas o atribuirlas a la entidad correspondiente por interpretaciones o aproximaciones”. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 26 de enero de 2006. Radicado número: 11001-03-06-000- 2005-00016-00(C).
legislador se observa con claridad cuando con las normas citadas se asignan o delegan expresamente funciones a una u otra superintendencia o se atribuye a cada una de ellas responsabilidad en relación con determinadas sociedades o personas o con los diferentes aspectos de la prestación de los servicios públicos cuya función de vigilancia corresponde al Presidente de la República.
Cree la Sala que estos son sanos criterios de interpretación cuando se estudian casos de definición de competencias administrativas. No puede suponerse y menos en el caso que se examina que las herramientas puestas en manos de una u otra superintendencia llevan a duplicidad de funciones o a decisiones contrarias entre las superintendencias o a estudio o tratamientos diferentes de las situaciones de los entes prestadores del servicio público16.
Por lo tanto, la Superintendencia de Sociedades es competente para supervisar a las sociedades comerciales. Con todo, las demás superintendencias reemplazan a la Superintendencia de Sociedades en el ejercicio de dicha función, cuando la ley les haya asignado dicha competencia de manera expresa. En caso contrario, la Superintendencia de Sociedades mantiene su competencia17.
En otras palabras, la Superintendencia de Sociedades ejerce un control de vigilancia subjetivo por cuanto se ejerce sobre el sujeto, es decir, la persona jurídica18. Sin embargo, su competencia es residual en la medida en que opera bajo la condición de que las facultades asignadas a ella no hayan sido expresamente otorgadas a otra superintendencia19.
Las funciones de inspección, vigilancia y control de la Superintendencia Nacional de Salud
16 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 25 de septiembre de 2001. Radicación número: C-746.
17 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 6 de febrero de 2018. Radicado número: 11001-03-06-000-2017-00129-00(C).
18 persona y el segundo a la activada que esta despliega. Frente a estas modalidades de control, la Sala ha señalado: “El legislador, a través de las facultades otorgadas por el numeral 7º del artículo 150 de la Constitución Política ha creado superintendencias de diversa naturaleza, algunas asociadas a una clase de sujetos (Sociedades, Financiera) o bien delimitadas por su objeto (Industria y Comercio, Salud). A partir de esa división, es claro que el control ejercido puede ser subjetivo, es decir, cuando se controla el ente en sí mismo, u objetivo, cuando el control recae sobre la materia o asunto al cual se dedica el sujeto vigilado. Esto hace que en ocasiones, el control sea concurrente o compartido por dos o más Superintendencias. La concurrencia entonces, implica diferenciar entre el objeto y el sujeto de control, y se presenta como una consecuencia de la especialización de cada superintendencia en ciertas materias. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 26 de enero de 2006. Radicado número: 11001-03-06-000-2005-00016-00(C).
19 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL. CONCEPTO DEL 26 DE SEPTIEMBRE DE 2017. RADICADO NÚMERO: RADICACIÓN NÚMERO: 11001-03-06-000-2017- 00023-00 (C).
6.3.1 Antecedentes normativos sobre la creación y restructuración de la Superintendencia Nacional de Salud
La Ley 15 de 198920 reorganizó la Superintendencia Nacional de Salud, entidad que se denominaba, hasta ese momento, Superintendencia de Seguros de Salud. Conforme a dicha ley, se trataba de un organismo adscrito al Ministerio de Salud, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente (artículo 3).
El artículo 4 de la misma ley dispuso que la Superintendencia Nacional de Salud tendría el siguiente objeto:
Artículo 4°. Corresponde a la Superintendencia Nacional de Salud ejercer control, inspección y vigilancia sobre las actividades que conciernen a la prestación de los Servicios de Salud en los Seguros Sociales Obligatorios, asistencia pública, atención médica a cargo de entidades creadas o sostenidas por el Estado y liquidación, recaudo y transferencia de los recursos fiscales que se apliquen a tales actividades.
Ahora bien, antes de la expedición de la Constitución Política de 1991, la Supersalud fue restructurada, mediante el Decreto Ley 1472 de 199021, que le asignó la calidad de autoridad técnica en materia de inspección, vigilancia y control, sobre los siguientes aspectos:
la calidad y eficiencia de las actividades que se desarrollen en materia de prestación de los servicios de salud concernientes a: los seguros sociales obligatorios, la previsión social, la medicina prepagada y las entidades que contraten servicios de salud con el subsector oficial del sector salud, y las cajas de compensación familiar;
La liquidación, recaudo, giro, cobro y utilización de los recursos que se destinen a tales actividades y demás acciones de la salud, cualquiera que sea su origen, y
La eficiencia en la obtención y aplicación de los recursos por parte de las entidades del subsector oficial del sector salud.
Con la entrada en vigor de la Constitución Política de 1991, el Gobierno Nacional tuvo que expedir nuevas disposiciones para restructurar algunas entidades, entre ellas, la Supersalud.
20 «Por la cual se expiden normas sobre organización, financiamiento y control de los servicios de salud y asistencia pública, se reorganiza la Superintendencia de Seguros de Salud y se dictan otras disposiciones».
21 «Por el cual se reorganiza la superintendencia nacional de salud y se dictan otras disposiciones».
Decreto Ley 2165 de 199222
Esta disposición, que fue derogada por el Decreto Ley 1259 de 1994, le asignó a la Superintendencia Nacional del Salud, la calidad de autoridad técnica de inspección, vigilancia y control a la Superintendencia Nacional de Salud, además de establecer la estructura y las funciones de esta entidad.
Ley 100 de 1993
La Ley 100 de 1993 creó el Sistema General de Seguridad Social, del cual forma parte el Sistema General de Salud. El artículo 154 de esta disposición establece que el Estado intervendrá en el servicio público de seguridad social en salud, según lo señalado en el Constitución Política, con el fin de desarrollar, entre otras, las responsabilidades de dirección, coordinación, vigilancia y control de la Seguridad Social en Salud, y de reglamentación para la prestación de este servicio.
Adicionalmente, sobre las competencias de la Superintendencia de Salud, en materia de inspección, vigilancia y control, los artículos 180, 230 y 233 de la Ley 100 de 1993 establecieron, en lo pertinente: los requisitos que deben cumplir las entidades de naturaleza pública, privada o mixta, para que la Superintendencia Nacional de Salud las autorice como empresas promotoras de salud (artículo 180).
Por su parte, el artículo 230 de la Ley 100 de 1993, dispone que la Superintendencia Nacional de Salud ejercerá la facultad sancionatoria, la toma de posesión de los bienes, haberes y negocios de las EPS para administrar o liquidar, cuando sea necesario.
También señala que esta entidad ejercerá las funciones de inspección, control y vigilancia de las Entidades Promotoras de Salud, cualquiera que sea su naturaleza jurídica, lo cual indica que esta entidad, desde la expedición de la Ley 100 de 1993 realiza dicha función de manera integral. La norma citada, lo expone en los siguientes términos:
ARTICULO 230.Régimen Sancionatorio. La Superintendencia Nacional de Salud, previa solicitud de explicaciones, podrá imponer, en caso de violación a las normas contenidas en los artículos 161, 168, 178, 182, 183, 188, 204, 210, 225 y 227, por una sola vez, o en forma sucesiva, multas en cuantía hasta de 1.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de la subcuenta de Solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garantía.
22 «Por el cual se reestructura la Superintendencia Nacional de Salud».
El certificado de autorización que se les otorgue a las Empresas Promotoras de Salud podrá ser revocado o suspendido por la Superintendencia mediante providencia debidamente motivada, en los siguientes casos:
Petición de la Entidad Promotora de Salud.
Cuando la entidad deje de cumplir cualquiera de los requisitos establecidos para el otorgamiento de la autorización.
Cuando la entidad no haya iniciado su actividad en un plazo de 3 meses contados a partir de la fecha de otorgarmiento del certificado de autorización.
Cuando la entidad ejecute prácticas de selección adversa.
Cuando se compruebe que no se prestan efectivamente los servicios previstos en el Plan de Salud Obligatorio.
PARAGRAFO 1º. El Gobierno reglamentará los procedimientos de fusión, adquisición, liquidación, cesión de activos, pasivos y contratos, toma de posesión para administrar o liquidar y otros mecanismos aplicables a las entidades promotoras y prestadoras que permitan garantizar la adecuada prestación del servicio de salud a que hace referencia la presente Ley, protegiendo la confianza pública en el sistema.
PARAGRAFO 2º. La Superintendencia Nacional de Salud ejercerá las funciones de inspección, control y vigilancia respecto de las Entidades Promotoras de Salud, cualquiera que sea su naturaleza jurídica. [Subrayas de la Sala].
De otra parte, el artículo 233 de esta ley señala que la Superintendencia Nacional de Salud es un organismo adscrito al Ministerio de Salud con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente y que, el Gobierno Nacional podrá delegar total o parcialmente la inspección y vigilancia de las Entidades Promotoras de Salud en los jefes de las entidades territoriales. También señala que es la encargada de resolver administrativamente las diferencias que se presenten en materia de preexistencias en el sector salud.
Decreto Ley 1259 de 199423
Este decreto fue derogado por el Decreto 1018 de 2007, que dispuso que la Supersalud sería un organismo técnico que ejercería funciones de inspección, vigilancia y control del Sistema General de Seguridad Social en Salud.
Ley 715 de 200124
23 «por el cual se reestructura la Superintendencia Nacional de Salud».
24 «Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se
Esta ley dispone que la Supersalud «tendrá como competencia realizar la inspección, vigilancia y control del cumplimiento de las normas constitucionales y legales del sector salud y de los recursos del mismo».
El inciso tercero del artículo 68 también señala que esta entidad ejercerá funciones de inspección, vigilancia y control sobre las instituciones prestadoras de servicios de salud (IPS), en relación con el cumplimiento de las normas técnicas, científicas, administrativas y financieras del sector.
Además, indica que la Supersociedades se encargará de los procesos de liquidación de las IPS privadas, exceptuando las fundaciones, corporaciones y demás entidades de utilidad común sin ánimo de lucro, siempre y cuando no hayan manejado recursos públicos o de la seguridad social en salud.
Asimismo, le ordenó al Gobierno Nacional, dentro de los seis meses siguientes a la promulgación de esta ley, reglamentar la estructura y funciones para el desarrollo de la función de inspección, vigilancia y control del sector salud y del Sistema General de Seguridad Social en Salud, conforme a las competencias definidas, con el fin de fortalecer la capacidad técnica, financiera, administrativa y operativa de las entidades que ejercen tal función, con el concurso de los niveles territoriales (artículo 72).
Hasta este punto, la Sala advierte que las funciones de inspección, vigilancia y control asignada a la Supersalud recaían principalmente sobre la prestación de los servicios de salud, el uso de los recursos fiscales o parafiscales destinados para este fin y la ejecución de otras actividades relacionadas directamente con aquellos servicios, por parte de diferentes tipos de personas naturales o jurídicas, como las EPS, las IPS, las cajas de compensación, etc.
Sin embargo, desde la misma Ley 100 de 1993 (artículo 230), se estableció que la Superintendencia Nacional de Salud tendría a su cargo la inspección, vigilancia y control (que hoy podríamos calificar de integral) de las empresas promotoras de salud (EPS), desde su constitución y el otorgamiento de la autorización para operar.
Ley 1122 de 200725
Esta disposición realizó ajustes importantes al Sistema General de Seguridad Social en Salud, con el fin primordial de mejorar la prestación de los servicios a los usuarios (artículo 1).
dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros».
25 «Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones».
El Capítulo VII está orientado a desarrollar las funciones de inspección, vigilancia y control. Allí se definió cada una de las facultades que involucra su ejercicio (artículo 35), de la siguiente manera:
Inspección: La inspección, es el conjunto de actividades y acciones encaminadas al seguimiento, monitoreo y evaluación del Sistema General de Seguridad Social en Salud y que sirven para solicitar, confirmar y analizar de manera puntual la información que se requiera sobre la situación de los servicios de salud y sus recursos, sobre la situación jurídica, financiera, técnica-científica, administrativa y económica de las entidades sometidas a vigilancia de la Superintendencia Nacional de Salud dentro del ámbito de su competencia.
Son funciones de inspección entre otras las visitas, la revisión de documentos, el seguimiento de peticiones de interés general o particular y la práctica de investigaciones administrativas.
Vigilancia: La vigilancia, consiste en la atribución de la Superintendencia Nacional de Salud para advertir, prevenir, orientar, asistir y propender porque las entidades encargadas del financiamiento, aseguramiento, prestación del servicio de salud, atención al usuario, participación social y demás sujetos de vigilancia de la Superintendencia Nacional de Salud, cumplan con las normas que regulan el Sistema General de Seguridad Social en Salud para el desarrollo de este.
Control: El control consiste en la atribución de la Superintendencia Nacional de Salud para ordenar los correctivos tendientes a la superación de la situación crítica o irregular (jurídica, financiera, económica, técnica-científica, administrativa) de cualquiera de sus vigilados y sancionar las actuaciones que se aparten del ordenamiento legal bien sea por acción o por omisión. [Subraya la Sala].
La misma ley creó el Sistema de Inspección, Vigilancia y Control del Sistema General de Seguridad Social en Salud, entendido como un conjunto de normas y procesos, articulados entre sí, para cumplir con las funciones de inspección, vigilancia y control salud, y dispuso que dicho Sistema estaría en cabeza de la Superintendencia Nacional de Salud (artículos 36 y 37).
Por su parte, el artículo 37 señala unos ejes temáticos, como guía para el ejercicio de esta función por parte de la Supersalud. Estos ejes son: financiamiento, aseguramiento, prestación de servicios de atención en salud pública, atención al usuario y participación social, acciones y medidas especiales.
Ahora bien, el artículo 40 contiene las funciones y atribuciones de la Superintendencia, dentro del Sistema de Inspección, Vigilancia y Control, entre las cuales se destaca la prevista en el literal i): «Autorizar la constitución y/o habilitación y expedir el certificado de funcionamiento de las Entidades Promotoras de Salud del Régimen Contributivo y Subsidiado». [Subraya la Sala].
De acuerdo con dicha disposición, a la Supersalud le corresponde, en desarrollo de su función de inspección, vigilancia y control, autorizar la constitución o creación, y la entrada en funcionamiento, de las EPS del régimen contributivo y subsidiado.
Decreto 1018 de 200726
Este decreto, derogado por el Decreto 2462 de 2013, determinó que la Supersalud era la cabeza del Sistema de Inspección, Vigilancia y Control del Sistema General de Seguridad Social en Salud, y estableció los objetivos y el ámbito de la función de inspección, vigilancia y control.
Ley 1438 de 201127
El título VII de esta ley establece los sujetos de inspección, vigilancia y control integral por parte de la Superintendencia Nacional de Salud, que aparecen listados en el artículo 121, así:
- Las Entidades Promotoras de Salud del Régimen Contributivo y Subsidiado, las Empresas Solidarias, las Asociaciones Mutuales en sus actividades de Salud, las Cajas de Compensación Familiar en sus actividades de salud, las actividades de salud que realizan las aseguradoras, las Entidades que administren planes adicionales de salud, las entidades obligadas a compensar, las entidades adaptadas de Salud, las administradoras de riesgos profesionales en sus actividades de salud. Las entidades pertenecientes al régimen de excepción de salud y las universidades en sus actividades de salud, sin perjuicio de las competencias de la Superintendencia de Subsidio Familiar.
- Las Direcciones Territoriales de Salud en el ejercicio de las funciones que las mismas desarrollan en el ámbito del sector salud, tales como el aseguramiento, la inspección, vigilancia y control, la prestación de servicios de salud y demás relacionadas con el sector salud.
- Los prestadores de servicios de salud públicos, privados o mixtos.
- La Comisión de Regulación en Salud y el Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga, o quienes hagan sus veces.
- Los que exploten, produzcan, administren u operen, bajo cualquier modalidad, el monopolio rentístico de loterías, apuestas permanentes y demás modalidades de los juegos de suerte y azar.
- Los que programen, gestionen, recauden, distribuyan, administren, transfieran o asignen los recursos públicos y demás arbitrios rentísticos del Sistema General de Seguridad Social en Salud.
- Las rentas que produzcan cervezas, sifones, refajos, vinos, aperitivos y similares y quienes importen licores, vinos, aperitivos y similares y cervezas.
- Los que exploten, administren u operen, bajo cualquier modalidad, el monopolio rentístico de los licores. [Subraya la Sala].
26 «Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia Nacional de Salud y se dictan otras disposiciones».
27 «Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones».
De las anteriores disposiciones, se puede colegir que la función principal de la Supersalud es la de ejercer la inspección, la vigilancia y el control del Sistema General de Seguridad Social en Salud, y que los sujetos sobre los que ejerce estas funciones son los que prestan servicios de salud o realizan actividades propias de ese sector (como las EPS), ya sea en forma exclusiva o parcial.
Por su parte, el artículo 122 señala el deber de las entidades promotoras de salud, las instituciones prestadoras de salud y otros actores del sistema, de presentar informes financieros consolidados ante la Supersalud, incluyendo a sus subordinadas que, directa o indirectamente, reciban recursos del Sistema.
Además, el artículo 130 A de esta Ley establece que pueden ser sujetos de sanciones administrativas las personas jurídicas sometidas a la inspección, vigilancia y control de la Supersalud, y los representantes legales de las entidades públicas y privadas.
Se advierte que la Superintendencia está facultada para imponer las sanciones administrativas que correspondan a los representantes legales de las entidades privadas.
Decreto 2462 de 201328
Esta norma, que fue derogada expresamente por el artículo 43 del Decreto 1080 de 2021, modificó la estructura de la Supersalud y reiteró que esta entidad continuaba como cabeza del Sistema de Inspección, Vigilancia y Control del Sistema General de Seguridad Social en Salud.
También señaló que esta función la ejercía respecto de los actores del Sistema enunciados, entre otros, en los artículos 121 y 130 de la Ley 1438 de 2011.
Ahora bien, los numerales 24 y 25 del artículo 6 establecieron, como funciones de la Superintendencia, en asuntos societarios, las siguientes:
28 «Por medio del cual se modifica la estructura de la Superintendencia Nacional de Salud».
Artículo 6. Funciones. La Superintendencia Nacional de Salud ejercerá las siguientes funciones:
[...]
Autorizar o negar previamente a las Entidades Promotoras de Salud (EPS), a las empresas de medicina prepagada y al servicio de ambulancia prepagado, cualquier modificación a la razón social, sus estatutos, cambios de la composición de la propiedad, modificación de su naturaleza jurídica, escisiones, fusiones y cualquier otra modalidad de transformación, así como la cesión de activos, pasivos y contratos y otros mecanismos aplicables.
[…]
Autorizar o negar previamente a las instituciones prestadoras de servicios de salud, cualquier modificación estatutaria relacionada con la disminución de capital y ampliación del objeto social a actividades no relacionadas con la prestación de servicios de salud. [Subrayas de la Sala]
Esta disposición también preceptuó que es función del superintendente nacional de Salud otorgar las autorizaciones que se citan en los numerales 24 y 25 del artículo 6, antes transcritos (numerales 16 y 17 del artículo 7 ibidem).
Por su parte, el artículo 21 de este cuerpo normativo enunció las funciones del despacho del superintendente delegado para la Supervisión Institucional. El numeral 2 estableció que dicho funcionario debía ejercer la inspección y vigilancia sobre el cumplimiento de los requisitos para el funcionamiento o habilitación de las EPS, y tenía el deber de recomendar al superintendente nacional de Salud la autorización, revocatoria o suspensión del certificado de funcionamiento o habilitación de dichas entidades.
El numeral 4 estableció que el mismo servidor público debía autorizar o negar previamente a las instituciones prestadoras de servicios de salud las operaciones relacionadas con la disminución de capital y la ampliación del objeto social a actividades no relacionadas con la prestación de servicios de salud.
El numeral 23 indicó que debía ejercer la inspección y vigilancia sobre la información de carácter financiero y presupuestal de los sujetos vigilados, individualmente considerados, que reflejen su situación financiera y sus resultados de operación, en un periodo contable intermedio o de fin del ejercicio.
Según las funciones establecidas en este decreto, el superintendente delegado para la Supervisión Institucional de la Supersalud debía ejercer la inspección y vigilancia sobre el cumplimiento de los requisitos para el funcionamiento o habilitación de las EPS, lo que implica que la Supersalud, antes de habilitar el funcionamiento de las empresas promotoras de salud, debe analizar su situación contable, financiera,
administrativa y jurídica, y su composición accionaria, además de realizar el seguimiento de estos aspectos y verificar que las EPS mantuvieran las condiciones jurídicas, administrativas, financieras y técnicas que sirvieron de base para su autorización.
El artículo 22 estableció las funciones de la Dirección de Inspección y Vigilancia para Entidades Administradoras de Planes de Beneficios (EAPB), una de las cuales era verificar el cumplimiento de los requisitos para recomendar al superintend ente delegado la autorización, revocatoria o suspensión del certificado de funcionamiento o habilitación de las Entidades Promotoras de Salud (EPS), las empresas de medicina prepagada y aquellas que prestan el servicio de ambulancia prepagado, de conformidad con lo establecido en la normativa vigente (numeral 2).
De acuerdo con las disposiciones anteriores, la Superintendencia Nacional de Salud tenía la facultad de determinar el cumplimiento de los requisitos para el funcionamiento o habilitación de las entidades que operaban en el sector salud, como las EPS, así como decidir sobre la revocación o suspensión del certificado de operación de estas entidades.
En desarrollo de sus facultades de inspección, vigilancia y control, la Supersalud puede solicitar, confirmar y analizar la información que requiera sobre la situación de los servicios de salud y sus recursos, o sobre la situación jurídica, financiera, técnica- científica, administrativa y económica de las entidades sometidas a su vigilancia; ordenar los correctivos necesarios para superar las situaciones críticas o irregulares (jurídicas, financieras, económicas, técnico-científicas o administrativas) de cualquiera de sus vigilados, y sancionar las actuaciones que se aparten del ordenamiento legal, por acción u omisión.
De acuerdo con el desarrollo legal que se ha expuesto, es claro, para la Sala, que la Superintendencia Nacional de Salud ejercía, hasta este punto, una supervisión de carácter integral (objetivo y subjetivo) sobre varias de las entidades del sector salud, entre ellas, especialmente, las EPS.
Así lo señaló la Sala en decisión 11001-03-06-000-2019-00033-00 del 26 de noviembre de 2019, al señalar lo siguiente:
[...] Como puede observarse, la Superintendencia Nacional de Salud ejerce una competencia integral, lo cual encuentra justificación en la necesidad de evitar fraccionamientos y duplicidades en el ejercicio de la función de inspección, vigilancia y control.
En desarrollo de sus facultades de supervisión, la Superintendencia Nacional de Salud puede verificar la situación jurídica, financiera, técnica-científica, administrativa y económica de las entidades sometidas a su vigilancia, y ordenar
los correctivos necesarios para superar las situaciones críticas o irregulares en que estas se encuentren.
[…] Ahora bien, aunque la Superintendencia Nacional de Salud puede ejercer las funciones de inspección, vigilancia y control de manera integral, esta facultad no es absoluta o automática.
Lo anterior, teniendo en cuenta el principio de legalidad que guía la actividad de las autoridades públicas, así como la competencia residual de la Superintendencia de Sociedades, consagrada en el artículo 228 de la Ley 222 de 1995.
[…]
Por lo tanto, de acuerdo con el citado artículo 228, la Superintendencia Nacional de Salud supervisa los aspectos subjetivos de una institución prestadora de servicios de salud, respecto de los cuales el legislador le haya conferido expresamente la facultad. [Se destaca].
Decreto 780 de 201629
Este decreto compiló las normas reglamentarias preexistentes del sector salud. El capítulo 3 sustituido por Decreto 682 de 2018, contiene las normas sobre autorización de funcionamiento y habilitación de las entidades responsables de la operación del aseguramiento en salud.
El artículo 2.5.2.3.1.1dispone que el objetivo de este capítulo es definir los requisitos para obtener la autorización de funcionamiento, las condiciones de habilitación y de permanencia que deben cumplir las entidades promotoras de salud (EPS), entre otras.
Por su parte, la sección 5 de este mismo capítulo, contiene las disposiciones sobre inspección, vigilancia y control de las entidades promotoras de salud EPS. El artículo 2.5.2.3.5.1., señala que la Superintendencia Nacional de Salud, en el marco de las competencias establecidas en las Leyes 1122 de 2007, 1438 de 2011 y el Decreto número 2462 de 2013, es la entidad encargada de realizar seguimiento a las condiciones de habilitación y permanencia de las entidades.
Ahora bien, vale la pena precisar que este Decreto, fue adicionado por el Decreto 256 de 2021, como se verá más adelante, en relación con las competencias de inspección, vigilancia y control de la Superintendencia Nacional de Salud respecto de los actos de adquisición del diez por ciento (10%) o más de la composición del capital o del patrimonio de una entidad promotora de salud.
29 «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social».
Ley 1955 de 201930
Esta ley tuvo como objetivo sentar las bases de legalidad, emprendimiento y equidad que permitan lograr la igualdad de oportunidades para todos los colombianos, en concordancia con los objetivos de desarrollo sostenible fijados para el año 2030 (artículo 1).
El artículo 75 establece competencias de inspección, vigilancia y control de la Supersalud respecto de la composición del capital o el patrimonio de las EPS, y señala que todo acto jurídico, sin consideración a su naturaleza, de nacionales o extranjeros, que tenga por objeto o efecto la adquisición, directa o indirecta, del diez por ciento (10%) o más del capital o del patrimonio de una entidad promotora de salud, ya sea mediante una o varias operaciones de cualquier naturaleza, simultáneas o sucesivas, o aquellas operaciones por medio de las cuales se incremente dicho porcentaje, requerirá, so pena de ineficacia de pleno derecho, la aprobación del Superintendente Nacional de Salud, quien examinará, para tal efecto, la idoneidad, responsabilidad y carácter de las personas interesadas en adquirirlas. También establece los requisitos para obtener dicha aprobación.
Decreto 1765 de 201931
Este Decreto modificó el 2462 de 2013, que varió la estructura de la Superintendencia Nacional de Salud, y dispuso, en relación con la inspección, vigilancia y control integral de los sujetos que participan en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, enunciados en el artículo 121 de la Ley 1438 de 2011, que la Superintendencia tendría la siguiente función:
Artículo 6°. Funciones. La Superintendencia Nacional de Salud ejercerá las siguientes funciones:
[…]
24. Autorizar o negar previamente a las Entidades Promotoras de Salud (EPS), a las empresas de medicina prepagada y al servicio de ambulancia prepagado, cualquier modificación a la razón social, sus estatutos, cambios de la composición de la propiedad, modificación de su naturaleza jurídica, escisiones, fusiones y cualquier otra modalidad de transformación, así como la cesión de activos, pasivos, contratos y otros mecanismos aplicables.
30 «Por el cual (sic) se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022. “Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad».
31 «Por el cual se modifican los artículos 6°, 7°, 21, 22 y 23 del Decreto 2462 de 2013, en relación con algunas competencias de la Superintendencia Nacional de Salud».
Decreto 256 de 202132
Esta disposición adicionó el Decreto Único Reglamentario del año 2016, en el sentido de añadir un capítulo al Título 2 de la Parte 5 del Libro 2 relacionada con las competencias de inspección, vigilancia y control de la Superintendencia Nacional de Salud.
La reglamentación de estas competencias fue sobre la aprobación de los actos, de toda índole, que tengan por objeto o efecto la adquisición del diez por ciento (10%) o más del capital o del patrimonio de una entidad promotora de salud, de acuerdo con lo establecido en la Ley 100 de 1993.
Señala que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 180 de la Ley 100 de 1993, le corresponde a la Superintendencia Nacional de Salud autorizar como entidad promotora de salud a las entidades de naturaleza pública, privada o mixta que cumplan los requisitos establecidos para ejercer esta actividad en ejercicio de la función de inspección, control y vigilancia, de las entidades promotoras de salud, de cualquier naturaleza jurídica (parágrafo 2 del artículo 230 ibidem).
También contiene las disposiciones que debe aplicar a las entidades promotoras de salud y a toda persona natural o jurídica, nacional o extranjera, que realice o sea parte de un acto jurídico de cualquier naturaleza, cuyo objeto o efecto sea la adquisición directa o indirecta del diez por ciento (10%) o más de la composición del capital o del patrimonio de una entidad promotora de salud, mediante una o varias operaciones simultáneas o sucesivas, sin límite de tiempo, en cualquier proporción que la lleve a alcanzar o que incremente ese porcentaje, incluso si el interesado o potencial adquirente, a la fecha de entrada en vigor del artículo 75 de la Ley 1955 de 2019, ya contaba con ese porcentaje o con porcentajes superiores. (artículo 2.5.2.5.1.).
Además, indica que toda persona que esté interesada en adquirir sea potencial adquirente o beneficiaria real en los actos jurídicos señalados deberá obtener, so pena de ineficacia de pleno derecho, la aprobación previa del Superintendente Nacional de Salud, para lo cual debe presentar la solicitud y los documentos o soportes que acrediten el cumplimiento de los requisitos y condiciones establecidos en el artículo 75 de la Ley 1955 de 2019 y en este capítulo del decreto.
No obstante, cuando la adquisición obedezca a un plan de negocios de la entidad promotora de salud, por ejemplo, capitalización, liberación de acciones, plan de reorganización, escisión, fusión y cualquier otra modalidad de transformación, así
32 «Por el cual se adiciona el Capítulo 5 al Título 2 de la Parte 5 del Libro 2 del Decreto 780 de 2016, en relación con las competencias de inspección, vigilancia y control de la Superintendencia Nacional de Salud respecto de los actos de adquisición del diez por ciento (10%) o más de la composición del capital o del patrimonio de una entidad promotora de salud».
como la cesión de activos, pasivos y contratos, que resulten en los supuestos del artículo 75 de la Ley 1955 de 2019, esta será la responsable del presentar la solicitud de aprobación. El solicitante deberá señalar el beneficiario real de la transferencia y asegurar el adecuado nivel de revelación, que permita a la Superintendencia Nacional de Salud identificarlo y verificar el cumplimiento de los requisitos previstos en la norma.
Igualmente, la disposición señala, para las cámaras de comercio, la Confederación Colombiana de Cámaras de Comercio (Confecámaras), los entes territoriales y las demás autoridades competentes, la obligación correlativa de abstenerse de registrar estos actos, en caso de que no se acredite previamente la aprobación del superintendente de Salud (artículo 2.5.2.5.2.).
Asimismo, establece que el Superintendente Nacional de Salud, con base en la información allegada por el solicitante, así como en la información adicional que le requiera a este, a la entidad promotora de salud o a otras personas o autoridades nacionales o extranjeras, o en la que obtenga de la consulta de sistemas de información, verificará que el interesado en adquirir, potencial adquirente o beneficiario real, cumpla con los requisitos y condiciones establecidos en el artículo 75 de la Ley 1955 de 2019 y en ese capítulo.
También dispone el deber para la Superintendencia Nacional de Salud, de informar a las autoridades competentes para que adelanten las respectivas actuaciones, cuando tenga conocimiento de actos respecto de los cuales no se haya obtenido la aprobación, generándose la ineficacia que pleno derecho (artículo 2.5.2.5.3.).
Decreto 1080 de 202133
Este Decreto fue expedido el 21 de septiembre de 2021 y rediseña el modelo de operación y la estructura interna de la Superintendencia Nacional de Salud, con el propósito de optimizar el cumplimiento de sus funciones legales y proteger los derechos de los usuarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud, mediante el cumplimiento de la función de inspección, vigilancia y control, la función jurisdiccional y la de conciliación, ante el incremento del espectro de vigilados.
Señala que esta entidad tiene a su cargo el Sistema Integrado de Inspección, Vigilancia y Control del Sistema General de Seguridad Social, y le corresponde ejercer la inspección, vigilancia y control sobre las personas y entidades enunciadas, entre otros, en los artículos 155 de la Ley 100 de 1993, 121 y 130A de la Ley 1438 de 2011 y 2 de la Ley 1966 de 2019 (artículo 3).
33 «Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia Nacional de Salud».
Entre las funciones que tiene a su cargo se encuentran: i) dirigir el Sistema de Inspección, Vigilancia y Control del Sistema General de Seguridad Social en Salud;
ii) fijar las políticas de inspección, vigilancia y control del Sistema; iii) vigilar el cumplimiento de las normas que regulan el Sistema General de Seguridad Social en Salud; iv) ejercer la inspección, vigilancia y control del cumplimiento de las normas constitucionales y legales que reglamentan el Sistema; v) coordinar y dirigir el Sistema Integrado de Control, Inspección y Vigilancia para el Sector Salud, conforme a lo establecido en el artículo 2 de la Ley 1966 de 2019; vi) autorizar o negar previamente a las Entidades Promotoras de Salud EPS, cualquier modificación a la razón social, sus estatutos, cambios en la composición de la propiedad, modificación de su naturaleza jurídica, escisiones, fusiones y cualquier otra modalidad de transformación, así como la cesión de activos, pasivos, contratos y otros mecanismos similares.
Además, establece que debe aprobar o negar todo acto jurídico que tenga por objeto o efecto cambios en la composición del capital o del patrimonio de las entidades promotoras de salud, cuando se presente una adquisición directa o indirecta del diez por ciento (10%) o más, de conformidad con las competencias asignadas en el artículo 75 de la Ley 1955 de 2019, y autorizar o negar previamente a las instituciones prestadoras de servicios de salud, las operaciones relacionadas con la disminución de capital y ampliación de su objeto social a actividades no relacionadas con la prestación de los servicios de salud. También, la autoriza a efectuar la toma de posesión, los procesos de intervención forzosa administrativa, para administrar o liquidar, y otras medidas especiales de las entidades promotoras de salud del régimen contributivo y subsidiado.
En el ámbito de la función de control sancionatorio, puede imponer sanciones, en desarrollo del procedimiento previsto en los artículos 128 y 131 de la Ley 1438 de 2011, modificado, este último, por el artículo 2 de la Ley 1949 de 2019, entre otros (artículo 4).
Así, este decreto reglamentó la Ley 1966 de 2019, en relación con la función de coordinar y dirigir el Sistema Integrado de Control, Inspección y Vigilancia para el Sector Salud, asignado a la superintendencia del ramo.
Finalmente, como se señaló anteriormente, este decreto derogó expresamente el Decreto 2462 de 2013.
Caso concreto
Con base en las consideraciones fácticas y jurídicas expuestas, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado declarará competente a la Superintendencia de Sociedades para pronunciarse sobre la queja para iniciar proceso sancionatorio administrativo sancionatorio en contra de la sociedad Réditos Empresariales S.A.,
con ocasión de la queja interpuesta por las señoras María Elsy Ochoa Molano y Paula Andrea Malavera Pineda, accionistas minoritarias de la referida sociedad, por la presunta limitación al derecho de inspección de los libros contables de la empresa., por las siguientes razones:
En el presente caso, es importante señalar que, para resolver el problema jurídico, es necesario establecer a quién corresponde ejercer la respectiva inspección, vigilancia y control sobre la empresa Réditos Empresariales S.A., por la presunta, limitación a los accionistas minoritarios, en la inspección de los libros contables de la sociedad.
Así las cosas, resulta claro que la queja presentada corresponde a un asunto relacionado con la gestión financiera y administrativa de una empresa que tiene como objeto social la explotación, operación, comercialización y distribución de juegos de suerte y azar, tales como apuestas permanentes y demás juegos de suerte y azar autorizados por la Ley.
En esa medida, se tiene que la empresa Réditos Empresariales S.A. está sometida a la vigilancia de la Superintendencia Nacional de Salud, de conformidad con lo previsto en el artículo 53 de la Ley 643 de 2001.
No obstante, la Sala advierte que, al revisar las facultades, instrumentos y atribuciones específicas que tiene la Superintendencia Nacional de Salud respecto de las sociedades que operan, explotan o administran el monopolio de juegos de suerte y azar, no encuentra ninguna que la habilite para conocer quejas que tengan como objeto la presunta violación al derecho de inspección de los libros contables.
Ello, en la medida que el ejercicio de inspección, vigilancia y control de la Supersalud, en asuntos de juegos de suerte y azar, tales como apuestas permanentes y demás juegos de suerte y azar autorizados por la Ley, está directamente relacionado con el recaudo y aplicación de los recursos del monopolio de juegos de suerte y azar, tal como lo prevé el artículo 53 de la Ley 643 de 2001, que taxativamente dice:
ARTÍCULO 53. COMPETENCIA DE INSPECCION, VIGILANCIA Y CONTROL. La
inspección, vigilancia y control del recaudo y aplicación de los recursos del monopolio de juegos de suerte y azar corresponde a la Superintendencia Nacional de Salud. Estas actividades se ejercerán de conformidad con las normas señaladas en la presente ley y las normas y procedimientos señaladas en las disposiciones que regulan la estructura y funciones de dicha entidad. Lo anterior sin perjuicio de las funciones de control policivo que es competencia de las autoridades departamentales, distrital y municipales.
Las personas naturales y jurídicas, públicas y privadas que en cualquier forma o modalidad administren, operen o exploten el monopolio de que trata la presente ley, estarán en la obligación de rendir en la forma y oportunidad que les exijan las autoridades de control y vigilancia, la información que estas requieran. La
inobservancia de esta obligación será sancionada por la Superintendencia Nacional de Salud hasta con suspensión de la autorización, permiso o facultad para administrar, operar o explotar el monopolio, sin perjuicio de las responsabilidades penales, fiscales, disciplinarias o civiles a que haya lugar. [Subrayas por fuera del texto original].
Teniendo en cuenta lo anterior, es claro que las facultades de la Supersalud en esta materia no se refieren al cumplimiento de las normas legales y estatutarias que regulan las relaciones entre los socios, o entre estos y los administradores; ni a la conformación y el funcionamiento de los órganos de dirección y administración, ni, en general, a los principios y reglas que rigen el funcionamiento interno de las sociedades y su relación con los accionistas.
Debido a lo anterior, la Sala considera que no es de competencia de la Supersalud conocer de la queja interpuesta por las señoras María Elsy Ochoa Molano y Paula Andrea Malavera, contra la sociedad Réditos Empresariales S.A. por la presunta limitación de los accionistas a la inspección de los libros contables de la sociedad.
Como consecuencia de lo anterior, la Sala concluye que le corresponde a la Superintendencia de Sociedades conocer de la mencionada queja, en ejercicio de la competencia residual asignada a dicha entidad (artículo 228 de la Ley 222 de 1995) y de la potestad de inspección sobre cualquier sociedad comercial no vigilada por la Superintendencia Financiera, prevista en el artículo 83 de la misma ley.
Al respecto, cabe reiterar que, conforme a esta última norma mencionada, la Supersociedades puede «solicitar, confirmar y analizar de manera ocasional, y en la forma, detalle y términos que ella determine, la información que requiera sobre la situación jurídica, contable, económica y administrativa de cualquier sociedad comercial no vigilada por la Superintendencia Bancaria o sobre operaciones específicas de la misma» (se destaca), y también puede, con base en tal información,
«practicar investigaciones administrativas a estas sociedades».
Con fundamento en todo lo expuesto, la Sala determina que la competencia para conocer de la queja presentada por las señoras María Elsy Ochoa Molano y Paula Andrea Malavera, en lo que tiene que ver con los asuntos puramente societarios o corporativos internos de Réditos Empresariales S.A., como sociedad anónima, corresponde a la Superintendencia de Sociedades.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado
RESUELVE:
PRIMERO: DECLARAR competente a la Superintendencia de Sociedades para pronunciarse sobre la solicitud para conocer la queja interpuesta en contra de la
sociedad Réditos Empresariales S.A., por la presunta limitación de los accionistas a la inspección de los libros contables de la sociedad
SEGUNDO: REMITIR el expediente a la Superintendencia de Sociedades, para el ejercicio de la competencia correspondiente.
TERCERO: COMUNICAR esta decisión a la la Superintendencia Nacional de Salud, a la Superintendencia de Sociedades, a la empresa Réditos Empresariales S.A., a las señoras María Elsy Ochoa Molano y Paula Andrea Malavera Pineda.
CUARTO: ADVERTIR que los términos legales a los que esté sujeta la actuación administrativa de la referencia se reanudarán o empezarán a correr a partir del día siguiente a aquel en el cual se comunique la presente decisión.
QUINTO: ADVERTIR que contra la presente decisión no procede recurso alguno, por disposición expresa del artículo 39, inciso 3º, de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 2 de la Ley 2080 de 2021.
La anterior decisión se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.
Comuníquese y cúmplase
ÓSCAR DARÍO AMAYA NAVAS MARIA DEL PILAR BAHAMÓN
Presidente de la Sala Consejera de Estado
ANA MARÍA CHARRY GAITÁN
Consejera de Estado
REINA CAROLINA SOLÓRZANO HERNÁNDEZ
Secretaria de la Sala
CONSTANCIA: La presente decisión fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI, con el fin de garantizar su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), modificado por el artículo 46 de la Ley 2080 de 2021.
