Radicación: 11001-03-15-000-2020-01245-00

Referencia: Control inmediato de legalidad

Objeto: Resolución 000522 del 28 de marzo de 2020 Ministro de Salud y Protección Social

 

CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Marco normativo del Estado de emergencia económico, social y ecológico y del control inmediato de legalidad

La Constitución de 1991 regula en sus artículos 212 a 215 los Estados de excepción en virtud de los cuales el Presidente de la República, con la firma de todos los Ministros, puede declarar, entre otros, la emergencia económica, social y ecológica, siempre que sobrevengan hechos distintos a los previstos en los artículos 212 y 213 que: i) perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden económico, social y ecológico del país, o que ii) constituyan grave calamidad pública (…). Los Estados de excepción se encuentran regulados por la Ley 137 de 1994, la que, en su artículo 20, consagró el control inmediato de legalidad, como un instrumento para garantizar el orden legal y constitucional del Estado de Derecho en condiciones de anormalidad estatal e institucional, porque los poderes del ejecutivo se maximizan legítimamente y las autoridades, en ejercicio de la función administrativa, se ven avocadas a concretar en la realidad aquellos enunciados abstractos que materializan la legislación extraordinaria de excepción. (…). [L]a Carta estableció un estricto régimen regulatorio de los Estados de excepción para mantener la plena vigencia del Estado de Derecho en garantía del principio democrático, de la separación de poderes y de la primacía de los derechos fundamentales.

CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Características

El Consejo de Estado – Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia del 16 de junio de 2009, señaló las principales características de este medio de control, a la luz de la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción. (…). Al respecto, consideró que: i) se trata de un proceso judicial; ii) es un control automático e inmediato, porque debe remitirlo la autoridad que expidió el decreto reglamentario o acto administrativo general a la Corporación dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición, para que se ejerza el examen de legalidad correspondiente; iii) el control no impide la ejecución de la norma, pues hasta tanto se anule permanece dotada de la presunción de validez que acompaña a los actos administrativos; iv) no es requisito que se encuentre publicado en el diario o gaceta oficial para que proceda el control, toda vez que una cosa es la existencia del acto y otra su publicidad con fines de oponibilidad y exigibilidad; v) se trata de un control oficioso que no opera por vía de acción, es decir, no está sujeto a la presentación de una demanda contenciosa que demarque los límites para el juicio de la legalidad del acto; vi) el control es integral en relación con los decretos legislativos respectivos y el artículo 215 de la Constitución Política. El carácter integral del control implica que no sea posible conferir a la sentencia proferida por la jurisdicción contencioso administrativa fuerza de cosa juzgada absoluta, puesto que siempre existirá la posibilidad de volver a plantear –esta vez en ejercicio de la acción pública de nulidad– cargos de inconstitucionalidad o ilegalidad respecto de los enunciados normativos analizados, pero con fundamento en problemas jurídicos distintos a los resueltos por el Consejo de Estado al momento de realizar el control inmediato de legalidad. Lo anterior guarda relación con la autonomía de este medio frente a otras acciones, lo cual significa su compatibilidad y/o coexistencia con los cauces procesales ordinarios a través de los cuales resulta posible que cualquier ciudadano cuestione la legalidad de los actos administrativos.

CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Requisitos formales

El examen formal impone verificar que el acto administrativo cumpla con los requisitos consagrados en los artículos 20 de la Ley 137 de 1994 y 136 de la Ley 1437 de 2011, encontrando en el sub examine que el acto administrativo los reúne. (…). Se trata de un acto administrativo de contenido general, impersonal o abstracto, en consideración a que se encuentra dirigido a quienes prestan los servicios de vigilancia y seguridad privada -sus vigilados-, con el fin de comunicarles los parámetros a través de los cuales serán llevadas a cabo de manera virtual las visitas de inspección ordinarias y extraordinarias que se adelantan a través del despacho del Superintendente Delegado para el Control. (…). Desarrolla un decreto legislativo dictado durante el Estado de excepción, esto es, el Decreto Legislativo No. 491 de 2020, particularmente los artículos 3 y 6, que facultaron a las entidades el trabajo en casa con apoyo en las tecnologías de la información y la suspensión de términos, total o parcial, en todas las actuaciones administrativas o en algunas de ellas, sea que se realicen de manera presencial o virtual, conforme al análisis que las autoridades hagan de cada una de sus actividades y procesos, previa evaluación y justificación de la situación concreta. (…). De otra parte, se advierte que la Circular Externa 20201300000335 de 2020 fue expedida por el Superintendente de Vigilancia y Seguridad Privada, funcionario competente para ello, en ejercicio de las funciones administrativas que se le asignan a la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada consagradas en el artículo 6 del Decreto 2355 de 2006 y 7º y 110 del Decreto Ley 356 de 1994. (…). En cuanto a las formalidades para la expedición del acto administrativo, se advierte su cumplimiento porque se encuentra debidamente numerado, fechado - 20201300000335 del 16 de julio de 2020- y firmado por el Superintendente de Vigilancia y Seguridad Privada. En lo relativo a la temporalidad en la que se expidió, cumple estrictamente con el criterio fijado por el legislador, porque: i) fue expedida el 16 de julio de 2020, en vigencia del Decreto Legislativo 491 del 28 de marzo de 2020, que la limitó a la duración de la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social ii) para la fecha de expedición del acto administrativo, la emergencia sanitaria se encontraba vigente por virtud de la Resolución No. 844 del 26 de mayo de 2020, que la prorrogó hasta el 31 de agosto de la misma anualidad. (…). En virtud de lo expuesto, se evidencia que la circular se ajusta formalmente a las previsiones del ordenamiento jurídico para la expedición del acto general, impersonal y abstracto y, en esa medida, es pasible del medio de control inmediato de legalidad, por constituir el desarrollo de un decreto legislativo dictado durante el Estado de excepción, con la finalidad de conjurar la crisis.

CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Requisitos materiales / SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD PRIVADA – Funciones de inspección y vigilancia / SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD PRIVADA - Uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones

Los requisitos materiales se encuentran consagrados en la Ley 137 de 1994, en virtud de la cual es necesario determinar si la Circular No. 20201300000335 del 16 de julio de 2020, cumple con los de i) finalidad, ii) motivación suficiente y de incompatibilidad, iii) necesidad, iv) proporcionalidad, y, (v) el de no discriminación. Para la verificación de estos presupuestos en el caso concreto, la Sala precisa el marco constitucional, legal y reglamentario de la materia regulada en el acto administrativo, para efectos de verificar la validez de este, en ejercicio del control automático e integral de legalidad que se ejerce en el sub examine. Se sustenta en los siguientes preceptos de la Constitución Política. El artículo 15, que consagra el derecho a la intimidad de las personas, en cuyo inciso 4º señala que, para efectos de la intervención del Estado en cumplimiento de las funciones de inspección y vigilancia podrá pedir la presentación de libros de contabilidad y demás documentos privados. (…). Los artículos 29, 31 y 33, que contienen las garantías del debido proceso constitucional, que se aplica igualmente a actuaciones administrativas, el cual se integra, entre otras, por las siguientes: (i) el principio de legalidad; (ii) el principio del juez natural; (iii) el derecho a la observancia de las formas propias de cada juicio; (iv) el principio de favorabilidad; (v) el derecho a la defensa; (vi) el derecho a la publicidad de las actuaciones procesales y la no dilación injustificada de las mismas; (vii) el derecho a presentar y controvertir pruebas; (viii) el derecho a impugnar las decisiones; y (ix) el principio de non reformatio in pejus. (…). Finalmente, son de imperativa aplicación en este caso los artículos 48 y 49 de la Carta, que garantizan el derecho a la salud, como fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás derechos. (…). [S]irve de marco de referencia para la confrontación de la legalidad de las medidas con el ordenamiento superior, el Decreto 2355 de 2006 que consagra las funciones de inspección y vigilancia, el Decreto Ley 356 de 1994 y la Resolución No. 2946 del 29 de abril de 2010, que consagró la práctica de las visitas de inspección y vigilancia. (…). En virtud de las normas y principios expuestos, la Sala considera que únicamente una medida administrativa que respete los principios y valores constitucionales consagrados en las normas objeto de análisis puede declararse ajustada al ordenamiento jurídico superior y mantenerse en vigor.

CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Análisis de la Circular Externa No. 20201300000335 del 16 de julio de 2020 / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - La Circular Externa No. 20201300000335 del 16 de julio de 2020 satisface el requisito de finalidad

El acto administrativo contiene 10 numerales donde se exponen los parámetros que deben seguirse al momento de realizar las visitas ordinarias y extraordinarias de manera virtual. (…). [L]a circular externa resalta el deber de los vigilados de atender y colaborar con la entidad de conformidad con el numeral 16 del artículo 74 del Decreto Ley 356 de 1994 y remite al artículo 51 de la Ley 1437 de 2011. Así mismo, indica que rige a partir de su publicación. (…). [L]a finalidad de la medida administrativa sub examine la constituye, en primer lugar, la protección del derecho al debido proceso de los servicios vigilados y que son objeto de las visitas de inspección ordinarias y extraordinarias, como consecuencia de las especiales condiciones de protección a la salud requeridas. [A] través de la implementación de las tecnologías de la información y las comunicaciones se garantiza por un lado, el cumplimiento de las funciones de la entidad y, por el otro, la implementación de un procedimiento que respete el debido proceso de los destinatarios de la norma, a quienes se les notifica la fecha y hora en que se llevará a cabo la correspondiente visita, los requerimientos técnicos necesarios para su desarrollo, el funcionario comisionado para realizarla, se les otorga la posibilidad de ejercer su derecho de defensa, la diligencia queda grabada, se le informa al servicio vigilado cual será el software que se utilizará, así como los canales a través de los cuales deben hacer llegar las respuestas a los requerimientos. En segundo lugar, la norma pretende la protección del derecho a salud de los referidos sujetos procesales y de los funcionarios que se comisionen, pues permite la realización de las visitas sin que sea necesaria la interacción física entre personas, de cara a la medida de aislamiento obligatorio decretada por el Presidente de la República, por la necesidad de detener la propagación del COVID-19, es decir de contener la extensión de los efectos negativos de una de las causas que generaron igualmente la declaratoria del Estado de excepción. (…). Lo anterior resulta suficiente para tener por cumplido este presupuesto [requisito de finalidad] en torno al cual cabe igualmente destacar que las medidas se adoptan sin suspender la vigencia de las normas ordinarias, pues a pesar de que existe una suspensión de términos en varias de las actividades de la entidad, lo cierto es que la realización virtual de las visitas ordinarias y extraordinarias permite el cumplimiento de las funciones de la Superintendencia en la crisis actual. Adicionalmente, no se restringen derechos o libertades pues, por el contrario, la medida está dirigida a garantizar el contenido constitucionalmente vinculante de dos de los principales derechos fundamentales, consagrados en la Carta. (…). El cumplimiento de la finalidad de las normas y su absoluta conexidad con los fundamentos fácticos y jurídicos que dieron lugar a la declaratoria de la emergencia económica, social y ecológica se evidencia, si se tiene en cuenta que aquella se sustentó en la necesidad de salvaguardar la salud pública, por la velocidad de propagación y escala de transmisión del coronavirus - COVID-19, supuesto de hecho que igualmente sirvió de base para la declaratoria de la emergencia sanitaria y, por su parte, la realización virtual de las visitas ordinarias y extraordinarias en la medida adoptada en la circular externa objeto de control,  que al hacer uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones garantiza la continuidad en la prestación del servicio y adapta sus procedimientos a la nueva realidad, protegiendo tanto la salud como el debido proceso de los sujetos que intervienen en la diligencia.

CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - La Circular Externa No. 20201300000335 del 16 de julio de 2020 satisface los requisitos de motivación suficiente y necesidad fáctica y jurídica

La Sala evidencia que la entidad incluyó las razones por las cuales era necesario la realización virtual de las visitas ordinarias y extraordinarias que fueron exceptuadas de la suspensión de términos de las actuaciones de la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada mediante Resolución No. 20201300037007 de 15 de julio de 2020, con el criterio de cumplir las funciones propias de la entidad. (…). [C]itó el Decreto 417 de 2020, así como las medidas adoptadas por el Gobierno nacional en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del nuevo Coronavirus COVID-19, y preservación del orden público, dentro de las cuales se ordenó el aislamiento preventivo obligatorio de todas las personas habitantes de la República de Colombia y la promoción de normas y acciones que flexibilicen la obligación de atención personalizada al usuario, así como las disposiciones tendientes a generar la eficiencia en la administración del sector público. Concretamente, el Superintendente hizo referencia a la necesidad de desarrollar el artículo 6º del Decreto Legislativo 491 de 2020, atendiendo al criterio de que únicamente se suspende aquello que es imposible adelantar virtualmente, teniendo, en consecuencia, el deber de regular el procedimiento virtual de las visitas ordinarias y extraordinarias cuyos términos no fueron suspendidos. Se destaca que, en este caso, no se suspendió la legislación ordinaria, ante lo cual no se vislumbra la necesidad de que se efectuara la motivación de incompatibilidad, a la que se refiere el artículo 12 de la Ley 137 de 1994, toda vez que no se limita la aplicación de leyes o decretos que sean opuestos al Estado de excepción. Contrario a ello, se incluye una decisión que garantiza en la mayor medida posible los derechos fundamentales de los servicios vigilados. (…). Teniendo en cuenta lo anterior, para la Sala resulta claro que esta actuación es de aquellas susceptibles de llevarse a cabo a través de las tecnologías de la información y las comunicaciones, pues todas aquellas medidas que se deben tomar en el desarrollo de estas visitas, pueden ser adoptadas a través del software designado por la entidad, el cual, además, permite la interacción en tiempo real, entre el funcionario y el representante legal del servicio vigilado, o la persona designada por aquel para atenderla, garantizando su derecho al debido proceso y de defensa. Sobre el juicio de necesidad jurídica, también denominado por la doctrina constitucional como de subsidiariedad, que implica verificar la existencia dentro del ordenamiento jurídico ordinario de previsiones legales que sean suficientes y adecuadas para lograr los objetivos de la medida excepcional, la Sala advierte que se cumple en el caso concreto. (…). De suyo, como la entidad no contaba con una regulación de las visitas de inspección ordinarias y extraordinarias al amparo de la virtualidad, precisaba reglar esta materia en orden a continuar con el ejercicio de sus funciones misionales y a la vez garantizar la salud de servidores y vigilados, así como el derecho al debido proceso de estos últimos, criterio que se advierte con claridad de las motivaciones expuestas en el acto administrativo.

CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – La Circular Externa No. 20201300000335 del 16 de julio de 2020 cumple con el principio de proporcionalidad / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Declaratoria de legalidad condicionada

La exigencia de que las medidas que se adopten durante los Estados de excepción deban ser proporcionales a la gravedad de los hechos, está establecida en el numeral 2º del artículo 214 de la Constitución Política, desarrollada en el artículo 13 de la Ley 137 de 1994. (…). [S]e evidencia que la Circular Externa No. 20201300000335 del 16 de julio de 2020, supera el juicio de proporcionalidad porque, de un lado, la medida adoptada no limita o restringe derechos y garantías constitucionales y, si bien es cierto, implica la implementación de herramientas adicionales a las utilizadas anteriormente, es decir, de medios tecnológicos, lo anterior se desarrolla sin afectar el debido proceso y procurando la continuidad de los servicios que la entidad debe prestar, resulta proporcional para garantizar los derechos fundamentales a la contradicción y defensa y a la salud de los destinatarios de la norma y de los funcionarios encargados del trámite. Por ello, es claro que las disposiciones adoptadas no resultan excesivas en relación con la naturaleza de la calamidad pública que se pretende conjurar, siendo plenamente compatible con la necesidad de garantizar que los servicios de vigilancia cumplan con los estándares de calidad establecidos en el ordenamiento jurídico. (…). [A]tendiendo a las pautas hermenéuticas de conservación del derecho y del efecto útil de la norma, la Sala declarará la legalidad condicionada del numeral 5º de la Circular Externa Nº 20201300000335 del 16 de julio de 2020, en el sentido de que el término con el que cuenta la entidad para citar a los vigilados por medio de correo electrónico, es decir, mínimo 3 días hábiles anteriores a la diligencia, no es aplicable para las visitas ordinarias in situ, porque para ellas el parágrafo segundo del artículo 1.1 de la Resolución 2946 de 2010 dispone uno de 15 días. Lo anterior, por cuanto no existe motivación o justificación alguna que se derive de las consideraciones del acto administrativo ni tampoco de la intervención realizada por la entidad, a partir de las cuales se infiera la razonabilidad y proporcionalidad de reducir un término previsto en el ordenamiento de 15 a 3 días, máxime cuando con este se pretende que la entidad vigilada pueda recaudar la información necesaria para comprobar el estricto cumplimiento del ordenamiento y que la entidad pueda continuar con el ejercicio de sus funciones en uso de las herramientas tecnológicas y la virtualidad, como mecanismo análogo al presencial. (…). En consecuencia, en cumplimiento de los principios de conducencia, pertinencia y utilidad de la prueba, se materializa el precepto constitucional del artículo 29, en concordancia con lo establecido por la Corte, de cara a la facultad que tienen las superintendencias de recaudar información conducente para ejercer las funciones de inspección y vigilancia en el desarrollo de las visitas ordinarias y extraordinarias virtuales. [Se] considera que estas medidas resultan proporcionales, a fin de cumplir con el objetivo y buen desarrollo de la visita virtual, dejando de lado la necesidad de interacción física entre el funcionario comisionado y el representante legal del servicio vigilado. Concretamente, la obligación de grabar las sesiones le permite a la entidad y a las empresas contar con un registro certero de las actuaciones y omisiones presentadas en el curso de la diligencia. (…). [L]a exigencia que trae la circular relativa a que la visita debe ser atendida por el representante legal del servicio vigilado o su apoderado, corresponde a que éste es quien actúa externamente y representa a la sociedad para todos los efectos legales ante terceros, motivo por el cual no resulta desproporcionada y es acorde con las normas legales que regulan la representación legal de las personas jurídicas. (…). En consecuencia, se trata de una medida razonable y legítima para alcanzar los objetivos descritos y, por lo tanto, en este caso, constitucional y legalmente justificada, sin que se advierta i) extralimitación alguna por parte del Superintendente de Vigilancia y Seguridad Privada; ii) exceso en el ejercicio de sus competencias; iii) irregularidad en la expedición; iv) falsa motivación; o v) afectación de algún derecho fundamental de los destinatarios de la norma o de los obligados a cumplirla.

CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - La Circular Externa No. 20201300000335 del 16 de julio de 2020 satisface el principio de no discriminación y carencia de arbitrariedad / VIGENCIA DE LA NORMA

En virtud de lo dispuesto por el artículo 14 de la Ley 137 de 1994, las medidas no pueden entrañar discriminación alguna, fundada en razones de raza, lengua, religión, origen nacional o familiar, opinión política o filosófica. Además de tales criterios, la Corte Constitucional ha establecido que con este juicio se verifica que la disposición no imponga tratos diferenciados injustificados con base en otros criterios sospechosos señalados por la jurisprudencia constitucional como el sexo o la discapacidad. Bajo esta perspectiva de análisis, la Sala encuentra que la disposición está encaminada a proteger los derechos fundamentales de todas las personas que hacen parte de los servicios vigilados y que deben atender las visitas inspectivas, así como de los funcionarios públicos encargados de su trámite y, en esa medida, salvaguarda tales derechos sin afectar los del resto de la población. La medida, así mismo carece de arbitrariedad, respeta el ordenamiento superior y no se opone a los preceptos Constitucionales, legales y reglamentarios de superior jerarquía en que se fundamenta, pues hace uso de las potestades que le confirieron los artículos 3º y 6º del Decreto Legislativo 491 de 2020, en cuanto cumple con la prestación de los servicios en forma virtual. (…). [C]omo cada precepto puede establecer una vigencia y en la Circular externa No. Resolución 20201300000335 del 16 de julio de 2020, objeto de análisis, ello no ocurrió en forma expresa, debe entenderse que su vigencia se regula por lo dispuesto en los artículo 3º y 6º del Decreto Legislativo 491 de 2020 que desarrolló, en los que se indicó que i) para evitar el contacto entre las personas, propiciar el distanciamiento social y hasta tanto permanezca vigente la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social las autoridades velarán por prestar los servicios a su cargo mediante la modalidad de trabajo en casa, utilizando las tecnologías de la información y las comunicaciones; ii) los términos de las actuaciones administrativas suspendidas se reanudarían al día siguiente hábil del levamiento de la emergencia sanitaria, decretada por el Ministerio de Salud y Protección Social, circunstancia que se adecua plenamente a la necesidad de la misma, a la garantía de los derechos fundamentales que busca proteger y a los fundamentos fácticos y jurídicos analizados. Adicionalmente, la Resolución No. 20201300037007 de 2020 que prorrogó la suspensión de términos de las actuaciones administrativas de la entidad e incluyó las excepciones a dicha medida, entre las cuales se encuentra la realización de las visitas inspectivas ordinarias y extraordinarias, indicó que la medida iría hasta las cero horas (00:00) del día 1 de agosto de 2020, en el marco de la emergencia sanitaria por causa del Coronavirus COVID-19. En consecuencia, la medida esta en concordancia con la norma superior que le sirvió de fundamento, dependiendo su vigencia, en consecuencia, de la extensión de la emergencia sanitaria, en los términos expuestos. El examen de la norma, de cara al cumplimiento de los requisitos formales y materiales, superó el test realizado por la Sala, siendo respetuosa del ordenamiento jurídico superior, lo cual permite concluir que la Circular Externa No. 20201300000335 del 16 de julio de 2020, expedida por el Superintendente de Vigilancia y Seguridad Privada, se encuentra revestida de validez.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la declaratoria del estado de emergencia económica, social o ecológica, ver: Corte Constitucional, sentencia C-466 de 2017, M.P. Carlos Bernal Pulido. En cuanto a que el carácter integral del control no obliga al juez contencioso a realizar el estudio de validez del acto en estudio confrontándolo con todo el universo jurídico, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, fallo de 23 de noviembre de 2010, M.P. Ruth Stella Correa Palacio, radicación 2010-00196, reiterada en Sentencia del 24 de mayo de 2016, M.P. Guillermo Vargas Ayala, radicación 11001-03-15-000-2015-02578-00. Con respecto a las principales características del control inmediato de legalidad, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 16de junio de 2009, M.P. Enrique Gil Botero radicación 11001-03-15-000-2009-00305-00. Acerca de que la sentencia proferida no tiene fuerza de cosa juzgada absoluta, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 8 de junio de 2014, M.P. Danilo Rojas Betancourt, radicación 11001-03-15-000-2011-01127-00(CA). En cuanto a la compatibilidad del control inmediato de legalidad con otros medios de control, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 31 de mayo de 2011, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, radicación 11001-03-15-000-2010-00388-00(CA). Sobre la exequibilidad de la norma que autorizó la implementación de las tecnologías de la información y las comunicaciones, consultar: Corte Constitucional, sentencia C-242 de 9 de julio de 2020, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez y Cristina Pardo Schlesinger. En caso similar se declaró ajustada a derecho la implementación de las tecnologías de la información y las comunicaciones por parte de la DIAN, consultar: Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión número Veintitrés, rad. 11001-03-15-000-2020-03590-00.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 13 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 15 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 20 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 29 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 31 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 33 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 48 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 49 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 212 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 213 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 214 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 215 / LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 20 / DECRETO LEY 356 DE 1994 – ARTÍCULO 7 / DECRETO LEY 356 DE 1994 – ARTÍCULO 110 / DECRETO 2355 DE 2006 – ARTÍCULO 4 NUMERAL 13 / DECRETO 2355 DE 2006 – ARTÍCULO 6 / RESOLUCIÓN 2946 DE 29 DE ABRIL DE 2010 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 34 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 40 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 136 / DECRETO 491 DE 2020

NORMA DEMANDADA: CIRCULAR EXTERNA 20201300000335 DE 2020 (16 de julio) SUPERTINTENDENCIA DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD PRIVADA (Ajustada a derecho / Legalidad Condicionada)

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SALA VEINTISIETE (27) ESPECIAL DE DECISIÓN  

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá D.C., cuatro (04) de agosto de dos mil veintiuno (2021)

Radicación número: 11001-03-15-000-2020-03808-00

Actor: SUPERTINTENDENCIA DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD PRIVADA

Demandado: CIRCULAR EXTERNA 20201300000335 DEL 16 DE JULIO DE 2020

Referencia: CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Visitas virtuales de inspección. Análisis de los requisitos formales y materiales de validez del acto administrativo

SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA

    

OBJETO DE LA DECISIÓN

La Sala Veintisiete Especial de Decisión del Consejo de Estado ejerce el control inmediato de legalidad, previsto en los artículos 20 de la Ley 137 de 1994, 136 y 185 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en relación con la Circular Externa 20201300000335 del 16 de julio de 2020, expedida por el Superintendente de Vigilancia y Seguridad Privada, mediante la cual imparte instrucciones a los servicios de vigilancia y seguridad privada sobre el desarrollo de las visitas de inspección virtuales.

I. ANTECEDENTES

1. Antecedentes de la decisión - Decretos de emergencia económica, social y ecológica y actos que los desarrollan

1.1.1. Primera declaratoria

En virtud de lo dispuesto por el artículo 215 de la Constitución Política y la Ley 137 de 1994, el Gobierno nacional, mediante el Decreto No. 417 del 17 de marzo de 2020, declaró el Estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional, abordando cuatro aspectos: i) el presupuesto fáctico; ii) el presupuesto valorativo de gravedad; iii) la justificación de la declaratoria; y iv) la adopción de la medida.

En el presupuesto fáctico tuvo en cuenta factores como: i) la salud pública, por la velocidad de propagación y escala de transmisión del coronavirus -COVID-19-; ii) aspectos económicos, referidos a la reducción de caja de las personas y empresas; la ruptura no prevista del acuerdo con el recorte de la producción del crudo de la OPEP, que implicó un desplome abrupto del precio del petróleo y la disminución de la tasa de interés de referencia por parte de la Reserva Federal de Estados Unidos.

El presupuesto valorativo se estudió a la luz de los juicios de gravedad de la afectación y de necesidad de las medidas de conformidad con lo expuesto por la Corte Constitucional, en la sentencia C-670 de 201, en consideración a que la situación a la que está expuesta la población colombiana es tan grave e inminente que afecta la salud, el empleo, el abastecimiento de bienes básicos, la economía y el bienestar.

En consecuencia, se justificó que el gobierno adoptara las medidas recomendadas por la Organización Mundial de la Salud relacionadas con el aislamiento y distanciamiento social, indicando con respecto a ellas que “las tecnologías de la información y las comunicaciones y los servicios de comunicaciones, en general, se convierten en una herramienta esencial para permitir la protección de la salud y la vida de los colombianos.”

La Corte Constitucional, en sentencia C-145 del 202, encontró ajustado a la Constitución el Decreto No. 417 del 17 de marzo de 2020, por considerar que el Gobierno nacional, lejos de haber incurrido en una valoración arbitraria o en un error de apreciación manifiesto, ejerció apropiadamente sus facultades dentro del margen razonable de análisis que establece la Cart.

En desarrollo del Estado de emergencia, el Presidente dictó el Decreto Legislativo No. 491 del 28 de marzo de 202, a través del cual se adoptaron determinaciones tendientes a garantizar la continuidad de la prestación del servicio en el sector público con apoyo en el uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones, entre ellas, la suspensión de términos de las actuaciones administrativas o jurisdiccionale  durante la vigencia de la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social

En virtud de la referida norma, la prestación de los servicios a cargo de las autoridades se daría privilegiando las tecnologías de la información y las comunicaciones, para aquellas actuaciones cuyos términos no fueron suspendidos de conformidad con su artículo 6º.

La constitucionalidad del Decreto Legislativo No. 491 de 2020, que se desarrolla por el acto administrativo sub examine, fue revisada por la Corte Constitucional en la sentencia C-242 de 202, en la que declaró la exequibilidad de los artículos 3   

 

 

 

   y 6º, que autorizan a las autoridades para que presten sus servicios utilizando las tecnologías de la información y las comunicaciones, sobre la base de considerar que las disposicione se ajustan al ordenamiento jurídico superior, puesto que concurren los presupuestos formales y materiales establecidos en el derecho positivo (Constitución Política, Ley 137 de 1994 y tratados internacionales sobre derechos humanos)

En el estudio de exequibilidad la Corte precisó que “las anteriores medidas atienden al juicio de necesidad fáctica, porque, además de estar dirigidas a superar la afectación al desarrollo normal de las actividades de las autoridades con ocasión de la imposibilidad de adelantarlas de forma presencial por el riesgo sanitario que ello puede implicar, son idóneas para el efecto, toda vez que: (i) Las medidas que habilitan la utilización de las tecnologías de la información y las comunicaciones en el sector público permiten que ciertas actuaciones se surtan a distancia sin mayores complejidades y, con ello, evitan la presencia de los usuarios y los funcionarios en las sedes de las entidades.”

Así mismo, puso de presente que “los avances en las tecnologías de las comunicaciones y de la información han permitido que la prestación de algunos servicios se concrete por medio de canales virtuales.”

Finalmente, dejó constancia de que “las medidas contemplas (sic) en dicho acto normativo no interrumpen el normal funcionamiento de las ramas y órganos del Estado, pues, por el contrario, autorizan y habilitan el uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones para facilitar que las entidades ejerzan sus atribuciones a pesar de las restricciones sanitarias adoptadas para enfrentar el riesgo epidemiológico asociado a la pandemia causada por el COVID-19.”

1.1.2. Segunda declaratoria

Mediante el Decreto No. 637 del 6 de mayo de 2020, el Presidente de la República, con la firma de todos sus ministros, declaró nuevamente el Estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional, para lo cual señaló, entre otras razones, que “(…) ante la insuficiencia de atribuciones ordinarias y extraordinarias dispuestas en el Decreto 417 de 2020, con las que cuentan las autoridades estatales para hacer frente a las circunstancias imprevistas y detonantes de la crisis económica, social y de salud generada por la pandemia del nuevo Coronavirus COVID-19, se hace necesario adoptar medidas extraordinarias adicionales que permitan conjurar los efectos de la crisis en la que está la totalidad del territorio nacional”

La Corte Constitucional, en la sentencia C-307 de 202, declaró la exequibilidad de este decreto declarativo, por considerar que, “Ante una crisis de esta magnitud, como ya se dijo en la Sentencia C-145 de 2020, los medios ordinarios, que no han cambiado de manera significativa entre la primera y la segunda declaración de un estado de emergencia, pese a que se han usado, siguen siendo insuficientes.”

1.2. Medidas de carácter sanitario dictadas por el Ministerio de Salud y Protección social y medidas de policía proferidas por el Presidente de la República

El 11 de marzo de 2020, la Organización Mundial de la Salud - OMS calificó el brote del coronavirus COVID-19 como una pandemia, con fundamento en lo cual el Ministerio de Salud y de la Protección Social profirió la Resolución No 385 del 12 de marzo del año en curso, mediante la cual declaró la emergencia sanitaria en todo el territorio nacional y mitigar sus efecto.  

El Presidente de la República, con fundamento en las facultades otorgadas por el numeral 4 del artículo 189 e invocando los artículos 303 y 315 de la Constitución Política y el artículo 199 de la Ley 1801 de 2016, expidió el Decreto No. 457 del 22 de marzo de 2020, a través del cual impartió instrucciones para el mantenimiento del orden público, en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del coronavirus COVID-19 y ordenó el aislamiento preventivo obligatorio de todos los habitantes del paí.

1.3. Antecedentes y acto administrativo expedido por la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada

Con fundamento en la autorización legal conferida por el artículo 6º del Decreto Legislativo 491 de 2020, el superintendente de Vigilancia y Seguridad Privada, mediante Resolución No. 20201300013787 del 19 de marzo de 202, suspendió los términos de los procedimientos administrativos de las actuaciones administrativas que se surtan ante dicha entidad, exceptuando, entre otras, las visitas de inspección extraordinaria  

.

Esta medida fue ampliada mediante las Resoluciones Nos. 20201300014047 del 13 de abril de 2020, 20201300017187 del 27 de abril de 2020, 20201300020487 del 9 de mayo de 2020, 20201300021567 de 12 de mayo de 2020, 20201300023447 del 24 de mayo de 2020, 20201300023727 del 1º de junio de 2020, 20201300032967 del 30 de junio de 2020 y 20201300037007 del 15 de julio de 2020 expedidas por la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privad.

 En la Resolución No. 20201300037007 del 15 de julio de 202 se prorrogó la suspensión de términos hasta el 1º de agosto de 2020, con exclusión  entre otras actuaciones, de las visitas ordinarias y extraordinarias virtuales a los servicios autorizados y no autorizados que requiera realizar el Superintendente Delegado para el Control, así como el adelantamiento del proceso administrativo respectivo hasta su culminació 13787 14047 17187 20487 21567 20487 23727 32967 

  3o 

.

Igualmente, en el mencionado acto administrativo se dispuso el uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones, para el desarrollo de las actividades cuyos términos no se encontraban cobijados con la medida de suspensió  3o .

Lo anterior, con fundamento en las siguientes consideraciones: i) que el artículo 3º del Decreto 749 de 28 de mayo de 2020 estableció, que en aras de que el aislamiento preventivo obligatorio garantice el derecho a la vida, a la salud en conexidad con la vida y la supervivencia, los gobernadores y alcaldes, en el marco de la emergencia sanitaria por causa del Coronavirus COVID-19, permitirán el derecho de circulación de las personas en los casos y actividades allí señaladas, entre ellas, el funcionamiento de la prestación de los servicios de vigilancia y seguridad privada; ii) el deber de las entidades y organismos del Estado de proteger y garantizar los derechos y libertades de las personas, la primacía de los intereses generales, la sujeción de las autoridades a la Constitución y demás preceptos del ordenamiento jurídico, el cumplimiento de los fines y principios esenciales estatales, el funcionamiento eficiente y democrático de la administración y la observancia de los deberes del Estado y de los particulares, y iii) la necesidad de continuar garantizando la salud de los servidores públicos y los usuarios de la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, en virtud de la emergencia de salud pública de impacto mundial y por fuerza mayor generada por el COVID-19.

Con posterioridad a ello, amparado en las potestades que le confieren a la entidad el Decreto 2355 de 200, el Decreto Ley 356 de 199, la Resolución 2949 de 201, así como el Decreto Declarativo 417 del 17 de marzo de 2020 y los artículos 3º y 6º del Decreto Legislativo 491 del 28 de marzo de 2020, el Superintendente de Vigilancia y Seguridad Privada expidió la Circular Nº 20201300000335 del 16 de julio de 2020 y la remitió a esta Corporación, a efectos de que se realizara el control inmediato de legalidad. Acto administrativo que constituye el objeto de esta decisión.

En el acto, se hizo referencia a los Decretos por medio de los cuales el Presidente de la República dispuso el aislamiento preventivo obligatorio en todo el territorio naciona, a las medidas adoptadas por esa Superintendencia en desarrollo del Decreto Legislativo 491 de 202, al concepto emitido por su Oficina Asesora Jurídica el 15 de julio de 202 y finalmente, se advirtió  la necesidad de adoptar medidas que permitan la realización de visitas de inspecció acordes con los escenarios para la prevención de contagio por COVID-19, y el uso de las tecnologías de la información.

En dicho marco, consideró viable y procedente la realización de las visitas virtuales a los servicios de vigilancia y seguridad privad en relación con las visitas de inspección ordinarias y extraordinarias, contempladas en el instructivo de visitas de inspección, código INS-GCI-220-002, versión 2 del 27 de noviembre de 2019, y señaló los parámetros mediante los cuales se adelantaría dicha actuación bajo el uso de las TIC.

Para el efecto, detalló los pasos a seguir para llevarlas a cabo, indicando desde el inicio de la actuación cómo se surtirá su comunicación a las partes, los requerimientos técnicos que deben cumplir los vigilados, su desarrollo y en general los aspectos que estimó necesarios para su ejecución.  Tales procesos y procedimientos, esta Sala los resume en el siguiente gráfico:

VISITA DE INSPECCION ORDINARIA Y EXTRAORDINARIA - VIRTUAL

  A través de Microsoft Teams mínimo 3 días hábiles antes de la visita

Comunicación a través de correo electrónico certificado al servicio de vigilancia y/o al representante legal

Debe contener: fecha y hora de la visita, funcionario comisionado, requerimientos técnicos para la inspección

AUTO COMISORIO

(inicio de la actuación)

El acta: se incorpora al expediente, con el video de la sesión en Microsoft Teams formato MP4

Las sesiones grabadas por la superintendencia

Los vigilados deben tener en todo momento activada la cámara

Posibilidad de compartir información a través del aplicativo

Respuesta al correo visitasvirtuales@supervigilancia.gov.co con copia al correo del funcionario comisionado (ref. número del auto comisorio, razón social y NIT)

Atendida por representante legal o apoderado (identificados)

Comunicación del auto comisorio

Acta (hechos que originan la visita, fundamento jurídico que la sustenta, pruebas, intervención del vigilado, requerimientos).

 La información que se requiera en desarrollo de la visita se realizará a través del gestor de información Microsoft Outlook, que tiene respaldo operativo de la entidad, capacidad 10Mb por correo

 Respuesta a los requerimientos máximo 2 días

Cumplimiento de los sujetos de los deberes constitucionales y legales para el desarrollo de la visita.

VISITA

(desarrollo)

De igual manera, en el acto jurídico se recordó el deber de los servicios de vigilancia de cumplir con lo dispuesto en el numeral 16 del artículo 74 del Decreto Ley 356 de 199, así como lo señalado en el artículo 51 de la Ley 1437 de 2011, respecto de la renuencia al suministro de información.

1.4. Principales actuaciones procesales

1.4.1. Auto que avocó el conocimiento

Mediante auto del 15 de septiembre de 2020 se avocó el conocimiento del acto administrativo y se ordenó impartirle el trámite previsto en el artículo 185 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por estimar que la Circular Externa 20201300000335 de 2020 es un acto administrativo de carácter general, dictado por una autoridad del orden nacional en ejercicio de la función administrativa, desarrolla un decreto legislativo durante el Estado de excepción.

En esta oportunidad se consideró necesario requerir a la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, para que remitiera los antecedentes administrativos que dieron origen a la circular externa, en especial el instructivo de visitas de inspección, código INS-GCI-220-002, versión 2, aprobado el 27 de noviembre de 2019, el manual para las visitas de instrucció y el memorando No.20201300060763 del 12 de junio de 2020, mediante el cual la Oficina Asesora Jurídica de dicha entidad conceptuó respecto de la viabilidad y procedencia de las visitas virtuales a los servicios de vigilancia y seguridad privada.

La providencia se notificó al Superintendente de Vigilancia y Seguridad Privada, a la Procuradora Séptima Delegada ante el Consejo de Estado, designada para actuar en representación del Ministerio Público, y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado el 21 de septiembre de 2020. El 22 del mismo mes y año se fijó aviso para posibilitar la intervención de la comunidad.

1.4.2.  Intervención de la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada  

La entidad respondió al requerimiento efectuado en el auto del 15 de septiembre de 2020, para el efecto allegó los documentos solicitado

.

Igualmente, mediante correo electrónico enviado el 25 de septiembre de 2020, la jefe de la Oficina Asesora del Sector Defensa Código 2 -1 Grado 28 de la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, se pronunció sobre la legalidad de la Circular Externa No. 20201300000335 del 16 de julio de 2020 frente a la cual solicitó que se declarara su validez.

En primer lugar, hizo referencia a los fundamentos y motivaciones de los Decretos 417 y 491 de 2020 y  a la Resolución No. 20201300037007 de 15 de julio de 2020, por medio de la cual la entidad prorrogó la medida de suspensión de términos de las actuaciones administrativas de la entidad con algunas excepciones, como la realización de visitas de inspección a las empresas prestadores de los servicios de vigilancia y seguridad privada .

Manifestó que el Superintendente, en cumplimiento de sus funciones consagradas por los artículos 3º y 110 del Decreto Ley 356 de 1994 ; artículo 2 y el numeral 13 del artículo 4 del Decreto 2355 de 2006 , y el artículo 1.2.1.1.1. del Decreto 1070 de 2015, emitió la Circular Externa No. 20201300000335 de julio 16 de 2020, mediante la cual da instrucciones a los servicios de vigilancia y seguridad privada sobre el desarrollo de visitas de inspección virtuales en aplicación del Decreto 491 de 2020.

En consecuencia, puso de presente que la Circular Externa 20201300000335 del 16 de julio se profirió de acuerdo con el Estado de Emergencia Económica Social y Ecológica declarado mediante Decreto 417 de 2020, a los Decretos por medio de los cuales el Presidente de la República dispuso el aislamiento preventivo obligatorio en todo el territorio nacional, y en desarrollo del Decreto Legislativo 491 de 2020, concretamente de su artículo 3º, así como de las funciones asignadas a la entidad por el Decreto Ley 356 de 1994 y el Decreto 2355 de 2006 .

En segundo lugar, expuso la necesidad de la medida fundamentada en las circunstancias actuales y las medidas de aislamiento obligatorio que ha tomado el Gobierno Nacional para evitar la propagación del Covid- 19, por lo cual resultaba prudente y pertinente que las visitas de inspección que se tuvieran que surtir mientras perdure la emergencia sanitaria, se hicieran de manera virtual a través de medios electrónicos por parte de las entidades públicas, ya que de esta forma por un lado se estaría evitando el contagio y por el otro se le estaría dando cumplimiento al debido proceso, al principio de publicidad y al ejercicio del derecho de defensa .

En conclusión, afirmó que el acto administrativo está “conforme a las normas superiores en que debe fundarse, se expidió por el funcionario competente, de forma regular, debidamente motivada, sin desconocer el derecho de audiencia y defensa, con la finalidad de garantizar los derechos e intereses de los administrados, de igual manera las instrucciones en ella contenidas son adecuadas a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa.”

1.4.3.  Concepto del Ministerio Público

Vencido el término para la intervención de la ciudadanía, el 7 de octubre de 2020 se corrió traslado para que la Procuradora Séptima Delegada ante el Consejo de Estado rindiera concepto, la cual, dentro de la oportunidad prevista en el artículo 185 de la Ley 1437 de 2011, remitió el No. 226 del 22 de octubre de 2020.

Solicitó declarar la legalidad del acto objeto de control y modular la medida adoptada con la Circular Externa No. 20201300000335 del 16 de julio de 2020, en el entendido de que tendrá vigencia hasta tanto no se levante la emergencia sanitaria decretada en el país por el Ministerio de Salud y Protección Social.

En el concepto, abordó los siguientes ejes temáticos:

i) La competencia del Consejo de Estado para conocer el medio de control, en consideración a la naturaleza jurídica de la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, indicando que es un organismo del orden nacional, de carácter técnico, adscrito al Ministerio de Defensa Nacional, con autonomía administrativa y financiera, la cual debe ejercer control, inspección y vigilancia sobre la industria y los servicios de vigilancia y seguridad privada y que, según lo dispone el artículo 38 de la Ley 489 de 1998 integra la Rama Ejecutiva en el orden nacional.

ii) Los requisitos de procedencia del control inmediato de legalidad, encontrando que se trata de un acto administrativo de carácter general, toda vez que ordenó que las visitas de inspección ordinarias y extraordinarias se llevarían a cabo empleando las tecnologías de la información Tic's.

iii) Fue expedido con fundamento en la función administrativa otorgada a la entidad en cumplimiento de su deber de dirigir, coordinar y ejecutar las funciones de inspección, vigilancia y control sobre los servicios de vigilancia y seguridad privada que se desarrollen en el territorio nacional.

iv) Finalmente, señaló que el acto se dictó en desarrollo de los Decretos dictados por el Gobierno nacional durante el Estado de excepción, en especial en los Nos. 417 y 491 de 2020.

Se refirió ampliamente a las normas constitucionales y legales que desarrollan el Estado de emergencia económica, social y ecológica, aclarando que el acto objeto de control se fundamenta, entre otros preceptos, en los artículos 3º y 6º del Decreto Legislativo 491 de 2020, declarado exequible por la Corte Constitucional, circunstancia que resulta suficiente para que sea pasible de control en esta sede.

A continuación, analizó el contenido de la Circular Externa No. 20201300000335, para concluir que se trata de una medida respetuosa del ordenamiento, que se da, por un lado, como garantía del cumplimiento de las funciones esenciales de la entidad, inclusive, en medio del proceso de expansión de la pandemia por el COVID-19 y, por el otro, protege a los empleados y a los vigilados, mediante la adopción de tecnologías de la información Tic's para las visitas de inspección ordinarias y extraordinarias, como fórmulas preventivas para evitar contagios masivos de COVID-19, dada la pluralidad de involucrados al momento de dinamizar el objeto misional de la entidad.

II. CONSIDERACIONES JURIDICAS

2.1. Competencia

Al tenor de lo dispuesto por el artículo 20 de la Ley 137 de 1994 y el numeral 8º del artículo 111 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es función de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, “ejercer el control inmediato de legalidad de los actos de carácter general dictados por autoridades nacionales con fundamento y durante los estados de excepción”, facultad que fue asignada a las Salas Especiales de Decisión.

En armonía con las mencionadas disposiciones, el artículo 136 de la Ley 1437 de 2011 señala que corresponde al Consejo de Estado el control inmediato de legalidad de las medidas de carácter general dictadas por las autoridades nacionales, por lo que al aplicar las normas de competencia al sub examine, se encuentra que se trata de un acto administrativo expedido por la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, que conforme lo señala el artículo 1º del Decreto 2355 de 2003, es un organismo del orden nacional, de carácter técnico, adscrito al Ministerio de Defensa Nacional, con autonomía administrativa y financiera, al que corresponde ejercer el control, inspección y vigilancia sobre la industria y los servicios de vigilancia y seguridad privad    

, que en esta oportunidad ejerció una función de carácter administrativo, de tal manera que el control de legalidad de sus decisiones corresponde al Consejo de Estado.

2.2.  Problemas jurídicos

Con fundamento en el contenido del acto administrativo objeto de examen, el concepto del Ministerio Público y la finalidad del medio de control inmediato de legalidad, el problema jurídico que subyace al caso concreto consiste en establecer si la circular externa 20201300000335 de 2020, dictada por el Superintendente de Vigilancia y Seguridad Privada cumple con los requisitos, formales y materiales, señalados por la Constitución, la Ley estatutaria de los Estados de excepción y el artículo 136 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

En consecuencia, se examinará si el acto administrativo objeto de control se ajusta a las normas constitucionales, legales y a los Decretos Nos. 417 de 2020, declaratorio del Estado de excepción y 491 de 2020, dictado en su desarrollo, en especial a los artículos 3º y 6º de este último.

Por razones de orden metodológico, se abordarán los siguientes ejes temáticos: i) marco normativo del Estado de emergencia económica, social y ecológica y requisitos de procedencia del control inmediato de legalidad; ii) examen de los presupuestos formales; iv) cumplimiento de los requisitos materiales, a fin de establecer si el acto administrativo objeto de control, supera los juicios de finalidad, motivación suficiente y de incompatibilidad, necesidad, proporcionalidad y de no discriminación, previstos en la Ley 137 de 1994.

2.3. Razones jurídicas de la decisión

2.3.1. Marco normativo del Estado de emergencia económico, social y ecológico y del control inmediato de legalidad

La Constitución de 1991 regula en sus artículos 212 a 215 los Estados de excepción en virtud de los cuales el Presidente de la República, con la firma de todos los Ministros, puede declarar, entre otros, la emergencia económica, social y ecológica, siempre que sobrevengan hechos distintos a los previstos en los artículos 212 y 213 que: i) perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden económico, social y ecológico del país, o que ii) constituyan grave calamidad pública. Este último concepto ha sido definido por la Corte Constitucional como “una desgracia o infortunio que afecta intempestivamente a la sociedad o a un sector importante de ella….

Los Estados de excepción se encuentran regulados por la Ley 137 de 1994, la que, en su artículo 20, consagró el control inmediato de legalidad, como un instrumento para garantizar el orden legal y constitucional del Estado de Derecho en condiciones de anormalidad estatal e institucional, porque los poderes del ejecutivo se maximizan legítimamente y las autoridades, en ejercicio de la función administrativa, se ven avocadas a concretar en la realidad aquellos enunciados abstractos que materializan la legislación extraordinaria de excepción.

Así lo consideró la Corte Constitucional en la Sentencia C-179 de 1994, precisando que el control “constituye una limitación al poder de las autoridades administrativas y es medida eficaz con la cual se busca impedir la aplicación de normas ilegales”, y lo ratificó en la Sentencia C-156 de 201 al señalar que la Carta estableció un estricto régimen regulatorio de los Estados de excepción para mantener la plena vigencia del Estado de Derecho en garantía del principio democrático, de la separación de poderes y de la primacía de los derechos fundamentales.

2.3.2. Características y objeto de estudio en el control inmediato de legalidad

La jurisprudencia ha considerado que la declaratoria de una emergencia económica, social o ecológica presupone el cumplimiento de requisitos tanto formales como materiales, con respecto de los cuales la Corte Constitucional debe ejercer un control automático e integral en el que se realice una confrontación del acto con las normas del ordenamiento superior que guarden relación con el tema objeto de reglamentación.

Por su parte, la jurisdicción de lo contencioso administrativo, ejerce un control de legalidad en relación a las medidas de carácter general dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de excepción tal como lo establecen el artículo 20 de la Ley 137 de 1994 y el 136 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo

Siendo ello así, el control que corresponde ejercer al juez contencioso no se limita a determinar si el acto se ajusta al decreto legislativo que dice desarrollar sino al ordenamiento superior, razón por la que este es un control integral, por cuanto su análisis implica realizar la confrontación con la i) Constitución Política: ii) el decreto que declara el Estado de emergencia y iii) el decreto legislativo que desarrolla, este último con independencia de que se declare su inconstitucionalidad, por parte de la Corte, en tanto es necesario determinar si, mientras el acto administrativo produjo efectos, se ajustó al ordenamiento jurídico.

Cabe aclarar que el carácter integral del control no obliga a la Sala a realizar el estudio de validez del decreto confrontándolo con todo el universo jurídico. Al respecto, esta Corporación ha señalado “que la integralidad que se predica de este control, no puede fundarse en los mismos parámetros de aquel que le compete a la Corte Constitucional respecto de los decretos legislativos, expedidos al amparo de la declaratoria del Estado de excepción, por expreso mandato superior (arts. 241 numeral 7º y 215, parágrafo), porque no es lo mismo revisar una norma legal de excepción delante de un número finito de disposiciones (como es la Constitución), que revisarla frente al “resto del ordenamiento jurídico”

El Consejo de Estado – Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia del 16 de junio de 200, señaló las principales características de este medio de control, a la luz de la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción, aplicable igualmente a la reglamentación de este, contenida en el artículo 136 de la Ley 1437 de 2011 que reprodujo el mismo contenido normativo.  

Al respecto, consideró que: i) se trata de un proceso judicial; ii) es un control automático e inmediato, porque debe remitirlo la autoridad que expidió el decreto reglamentario o acto administrativo general a la Corporación dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición, para que se ejerza el examen de legalidad correspondiente; iii) el control no impide la ejecución de la norma, pues hasta tanto se anule permanece dotada de la presunción de validez que acompaña a los actos administrativos; iv) no es requisito que se encuentre publicado en el diario o gaceta oficial para que proceda el control, toda vez que una cosa es la existencia del acto y otra su publicidad con fines de oponibilidad y exigibilidad; v) se trata de un control oficioso que no opera por vía de acción, es decir, no está sujeto a la presentación de una demanda contenciosa que demarque los límites para el juicio de la legalidad del acto; vi) el control es integral en relación con los decretos legislativos respectivos y el artículo 215 de la Constitución Política.

El carácter integral del control implica que no sea posible conferir a la sentencia proferida por la jurisdicción contencioso administrativa fuerza de cosa juzgada absoluta, puesto que siempre existirá la posibilidad de volver a plantear –esta vez en ejercicio de la acción pública de nulidad– cargos de inconstitucionalidad o ilegalidad respecto de los enunciados normativos analizados, pero con fundamento en problemas jurídicos distintos a los resueltos por el Consejo de Estado al momento de realizar el control inmediato de legalidad

Lo anterior guarda relación con la autonomía de este medio frente a otras acciones, lo cual significa su compatibilidad y/o coexistencia con los cauces procesales ordinarios a través de los cuales resulta posible que cualquier ciudadano cuestione la legalidad de los actos administrativo. Del principio de autonomía se deriva igualmente que la competencia del Consejo de Estado no se encuentra supeditada, para conocer del asunto, a la previa decisión de la Corte Constitucional sobre el decreto legislativo que fundamenta la medida examinada.

2.3.3. Estudio de los requisitos formales del acto administrativo

El examen formal impone verificar que el acto administrativo cumpla con los requisitos consagrados en los artículos 20 de la Ley 137 de 1994 y 136 de la Ley 1437 de 201, encontrando en el sub examine que el acto administrativo los reúne, por las siguientes razones:

Se trata de un acto administrativo de contenido general, impersonal o abstracto, en consideración a que se encuentra dirigido a quienes prestan los servicios de vigilancia y seguridad privada -sus vigilados-, con el fin de comunicarles los parámetros a través de los cuales serán llevadas a cabo de manera virtual las visitas de inspecció ordinaria y extraordinaria que se adelantan a través del despacho del Superintendente Delegado para el Contro .

Instrucciones que, de cara a este procedimiento administrativo, tienen la capacidad de crear, modificar o extinguir las situaciones jurídicas de los vigilados, en la medida que se adecua la actuación al uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones, señalando cómo será su desarrollo, las formas de comunicación, de practicar pruebas, de atender requerimientos y en general todos aquellos aspectos para el cumplimiento de la visita en el marco del debido proceso, pues de esta visita depende el archivo de las diligencias o la remisión al grupo de sanciones.

 En ese sentido, refleja la voluntad de la administración, con plena capacidad para producir efectos en el mundo jurídico, al establecer las instrucciones que se deben seguir al realizar las visitas ordinarias y extraordinarias de manera virtual, en garantía de los derechos al debido proceso y a la salud de todas aquellas personas que intervienen en dicha actuación en representación del servicio vigilado y de los funcionarios y empleados que tienen a su cargo el adelantamiento de los trámites al interior de las visitas, los cuales cobran especial relevancia en conexidad con los presupuestos que dieron lugar a la declaratoria del Estado de excepción, uno de los cuales lo constituye la necesidad de contener la propagación del virus mediante la utilización de medios tecnológicos.

Desarrolla un decreto legislativo dictado durante el Estado de excepción, esto es, el Decreto Legislativo No. 491 de 2020, particularmente los artículos 3 y 6, que facultaron a las entidades el trabajo en casa con apoyo en las tecnologías de la información y la suspensión de términos, total o parcial, en todas las actuaciones administrativas o en algunas de ellas, sea que se realicen de manera presencial o virtual, conforme al análisis que las autoridades hagan de cada una de sus actividades y procesos, previa evaluación y justificación de la situación concreta.

A lo anterior se suma el hecho de que las medidas guardan conexidad material con los motivos que sustentaron la declaratoria de la emergencia económica, social y ecológica realizada en el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, en tanto uno de los presupuestos fácticos que dio lugar a su expedición se relaciona con la salud pública, por la velocidad de propagación y escala de transmisión del COVID-19, razón por la cual indicó esa norma extraordinaria, la necesidad de habilitar las actuaciones judiciales y administrativas mediante la utilización de medios tecnológicos, con el propósito de limitar las posibilidades de propagación del virus COVID-19 y de proteger la salud del público en general y de los servidores públicos que los atienden.

De otra parte, se advierte que la Circular Externa 20201300000335 de 2020 fue expedida por el Superintendente de Vigilancia y Seguridad Privada, funcionario competente para ello, en ejercicio de las funciones administrativas que se le asignan a la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada consagradas en el artículo       del Decreto 2355 de 200  

 

 

 

 

   

 

 

  y 7   y 11  del Decreto Ley 356 de 1994.

Concretamente, el Superintendente cuenta con funciones de instrucción, según el numeral 13 artículo 4º del Decreto 2355 de 2006, según las cuales debe “instruir a los vigilados sobre las disposiciones que regulan su actividad, fijar criterios técnicos y jurídicos que faciliten el cumplimiento de tales normas y señalar los procedimientos para su cabal aplicación.”

En cuanto a las formalidades para la expedición del acto administrativo, se advierte su cumplimiento porque se encuentra debidamente numerado, fechado - 20201300000335 del 16 de julio de 2020- y firmado por el Superintendente de Vigilancia y Seguridad Privada.

En lo relativo a la temporalidad en la que se expidió, cumple estrictamente con el criterio fijado por el legislador, porque: i) fue expedida el 16 de julio de 2020, en vigencia del Decreto Legislativo 491 del 28 de marzo de 2020, que la limitó a la duración de la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social ii) para la fecha de expedición del acto administrativo, la emergencia sanitaria se encontraba vigente por virtud de la Resolución No. 844 del 26 de mayo de 2020, que la prorrogó hasta el 31 de agosto de la misma anualidad.

Conclusión. En virtud de lo expuesto, se evidencia que la circular se ajusta formalmente a las previsiones del ordenamiento jurídico para la expedición del acto general, impersonal y abstracto y, en esa medida, es pasible del medio de control inmediato de legalidad, por constituir el desarrollo de un decreto legislativo dictado durante el Estado de excepción, con la finalidad de conjurar la crisis.

2.3.4. Análisis de cumplimiento de los requisitos materiales

2.3.4.1. Marco conceptual y normas de superior jerarquía que determinan la validez de la resolución objeto de estudio

Los requisitos materiales se encuentran consagrados en la Ley 137 de 1994, en virtud de la cual es necesario determinar si la Circular No. 20201300000335 del 16 de julio de 2020, cumple con los de i) finalidad, ii) motivación suficiente y de incompatibilidad, iii) necesidad, iv) proporcionalidad, y, (v) el de no discriminación.

Para la verificación de estos presupuestos en el caso concreto, la Sala precisa el marco constitucional, legal y reglamentario de la materia regulada en el acto administrativo, para efectos de verificar la validez de este, en ejercicio del control automático e integral de legalidad que se ejerce en el sub examine.

Se sustenta en los siguientes preceptos de la Constitución Política:

El artículo 15, que consagra el derecho a la intimidad de las personas, en cuyo inciso 4º señala que, para efectos de la intervención del Estado en cumplimiento de las funciones de inspección y vigilancia podrá pedir la presentación de libros de contabilidad y demás documentos privados. Al respecto, la Corte Constitucional ha indicado que “las visitas administrativas de inspección son diligencias probatorias encaminadas a que las superintendencias ejerzan las facultades administrativas que por ley les corresponden y soliciten los documentos privado         que requieren para el debido cumplimiento de sus funciones de inspección, vigilancia y control. Por ello, la Corte Constituciona, el Consejo de Estad, y Tribunales Superiores del Distrito han señalado que la realización de visitas de inspección encuentra fundamento constitucional en el inciso 4º del artículo 15 de la Constitución.

Los artículos 29, 31 y 33, que contienen las garantías del debido proceso constitucional, que se aplica igualmente a actuaciones administrativas, el cual se integra, entre otras, por las siguientes: (i) el principio de legalidad; (ii) el principio del juez natural; (iii) el derecho a la observancia de las formas propias de cada juicio; (iv) el principio de favorabilidad; (v) el derecho a la defensa; (vi) el derecho a la publicidad de las actuaciones procesales y la no dilación injustificada de las mismas; (vii) el derecho a presentar y controvertir pruebas; (viii) el derecho a impugnar las decisiones; y (ix) el principio de non reformatio in pejus

Es pertinente resaltar que el derecho fundamental al debido proceso también está protegido por normas de derecho internacional, como la Declaración Universal de Derechos Humanos (artículos 10 y11), la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre (artículos XVIII y XXVI), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículos 14 y 15) y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 8º).

Finalmente, son de imperativa aplicación en este caso los artículos 48 y 49 de la Carta, que garantizan el derecho a la salud, como fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás derechos.

Los preceptos anteriores se deben interpretar armónicamente con los fines esenciales del Estado de servir a la comunidad y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Carta, así como la obligación de las autoridades de preservar la vida y la salud.

En forma concreta, cuando se trata de actuaciones de entidades públicas haciendo uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones, la Corte Constitucional ha precisado que:

“El margen de configuración del legislador para expedir normas que habiliten el uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones en el sector público encuentra límites en: (i) la prohibición de crear barreras de acceso a las autoridades que resulten insuperables para los destinatarios; (ii) la satisfacción de los principios de igualdad, moralidad, eficacia, seguridad jurídica, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad propios del ejercicio de las funciones públicas; (iii) la salvaguarda de las prerrogativas laborales y sociales de los trabajadores y contratistas, y, en general, (iv) el respeto de los principios esenciales del Estado Social de Derecho y de los derechos fundamentales de los ciudadanos.

Por otra parte, resultan relevantes los artículo 34 y 40 de la Ley 1437 de 2011. El primero de ellos dispone que “[l]as actuaciones administrativas se sujetarán al procedimiento administrativo común y principal que se establece en este Código, sin perjuicio de los procedimientos administrativos regulados por leyes especiales”.

El artículo 40 del CPACA conforme al cual (i) “(d)urante la actuación administrativa y hasta antes de que se profiera la decisión de fondo se podrán aportar, pedir y practicar pruebas de oficio o a petición del interesado sin requisitos especiales” (se resalta); y (ii) serán “admisibles todos los medios de prueba señalados en el Código de Procedimiento Civil”. Esta segunda remisión pretende que los medios de prueba a disposición de la Superintendencia cuando ejerce funciones administrativas son los que se encontraban establecidos en el Código de Procedimiento Civil y, como consecuencia de su derogatoria, en el actual Código General del Proceso, normativo que en su artículo 165 ha previsto que son medios de prueba la declaración de parte, la confesión, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección, los documentos, los indicios y los informes.

La Corte Constitucional ha precisado el alcance del artículo 40 de la Ley 1437 de 2011, en la sentencia C-610 de 2012. En la cual indicó que dicha disposición “se inserta en la “Parte Primera” del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que contiene el catálogo de normas que se aplican al procedimiento administrativo, es decir a las actuaciones desarrolladas por todos los organismos y entidades que conforman las ramas del poder público en sus distintos órdenes, sectores y niveles, a los órganos autónomos e independientes del Estado y a los particulares, cuando cumplan funciones administrativas (art. 2°). Forma parte así mismo del título III, capítulo I (Arts. 34 a 45) que compila las reglas generales sobre el procedimiento administrativo común y general”. (…) “contiene las reglas que regulan la aducción, solicitud y práctica de pruebas de oficio o a petición del interesado, durante la actuación administrativa, a saber: (i) la no exigencia de requisitos especiales; (ii) la improcedencia de recursos contra el acto que decida la solicitud de pruebas; (iii) la preservación de la oportunidad, para que antes de que se dicte una decisión de fondo, el interesado controvierta las pruebas aportadas o practicadas dentro de la actuación; (iv) la subvención de las pruebas por parte de quien o quienes las soliciten; (v) la admisibilidad de todos los medios de prueba establecidos en el Código de Procedimiento Civil.

Finalmente, sirve de marco de referencia para la confrontación de la legalidad de las medidas con el ordenamiento superior, el Decreto 2355 de 200 que consagra las funciones de inspección y vigilancia, el Decreto Ley 356 de 199 y la Resolución No. 2946 del 29 de abril de 201, que consagró la práctica de las visitas de inspección y vigilancia.

En primer lugar, el Decreto Ley 356 de 1994 indica que la entidad ejercerá control, inspección y vigilancia sobre todas las personas naturales o jurídicas que desarrollen actividades de vigilancia y seguridad privada y sus usuarios, tal como lo establece el artículo séptimo.

Esta facultad se complementa con las de (i) expedir licencias de carácter nacional, para lo cual debe verificar el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 1  

   ejusdem. Esta norma indica, en el parágrafo 2º, que la entidad puede realizar visitas de inspección previa, tanto a las instalaciones, como a los medios que se emplean para ejercer la función de vigilancia privada, (ii) inspeccionar, en todo momento, las instalaciones, la documentación, los medios que se utilizan y cualquier otro elemento empleado para la prestación del servicio, conforme se establece en los artículos 1   

 , 2  

 , 3 

  

 y 5  

  de este decreto ley.

En segundo lugar, el Decreto 2355 de 2006 le asigna funciones y competencia a la entidad para el control, inspección y vigilancia de los servicios de seguridad privada, en todas sus modalidades, transporte de valores, blindajes para vigilancia, servicios comunitarios de vigilancia y de capacitación y entrenamiento.

En relación con las funciones del Despacho del Superintendente Delegado para el Control, el artículo 12 ejusdem establece que le corresponde programar, dirigir y coordinar la realización de visitas de inspección y auditorias a las entidades vigiladas, teniendo en cuenta las directrices trazadas por la Superintendencia, los requerimientos de las autoridades y de la ciudadanía en general. Igualmente, adelantar las investigaciones por infracciones a las normas que regulan la industria y los servicios de vigilancia y seguridad privada e imponer los correctivos y sanciones del caso.

Por último, la Resolución No. 2946 del 29 de abril de 2010 reguló el régimen de visitas e inspección, entre las cuales se encuentran las ordinarias y extraordinaria

. Para la primera de ellas, se indica que se realizan de acuerdo con el Plan Anual de visitas, así mismo, como parte de este tipo de intervención, se desarrollan las in situ, es decir, de un tipo de visitas ordinarias necesarias para la recolección de documentación y para las cuales, el acto administrativo dispone que se debe notificar al servicio vigilado con 15 días hábiles de antelación a la realización de la visita in situ. Estas visitas deben ser atendidas por el representante legal del servicio, o por quien este disponga. Finalmente, en relación con las visitas extraordinarias, se expone que aquellas se inician de oficio o a solicitud del interesado con el fin de establecer hechos o circunstancias provenientes de una queja o denuncia.

En virtud de las normas y principios expuestos, la Sala considera que únicamente una medida administrativa que respete los principios y valores constitucionales consagrados en las normas objeto de análisis puede declararse ajustada al ordenamiento jurídico superior y mantenerse en vigor.

2.3.4.2. Análisis de la Circular Externa No. 20201300000335 del 16 de julio de 2020

El acto administrativo contiene 10 numerales donde se exponen los parámetros que deben seguirse al momento de realizar las visitas ordinarias y extraordinarias de manera virtual. A efectos de exponer el contenido del acto administrativo, se detalla a continuación un cuadro en el que se indica: i) en los recuadros naranja, los numerales de la circular externa que hacen referencia al procedimiento y ii) en los recuadros azules, los numerales del acto en los que se indica la forma como se desarrolla la visita virtual.

1. Se ordenará mediante auto comisorio, el cual se comunicará a través de citación enviada por correo electrónico certificado al servicio de vigilancia y seguridad privada y/o al representante legal, en el cual se informará la fecha y hora de su práctica, el funcionario comisionado; así como, los requerimientos técnicos necesarios para atender la visita inspectiva. 

4. Las visitas de inspección realizadas de forma virtual, se desarrollarán por medio del software para encuentros virtuales denominado “Microsoft Teams”, que es la plataforma unificada de comunicación y colaboración que combina chat persistente en el lugar de trabajo, reuniones de video, almacenamiento de archivos e integración de 

aplicaciones. 

5. A través de Microsoft Teams, se citará a los vigilados por medio de correo electrónico como mínimo con tres (3) días hábiles anteriores de la visita, los cuales deben cumplir con los requisitos de hardware mínimos establecidos (Gmail, Hotmail, Outlook, entre otros) sin necesitar ninguna otra cuenta previo a la notificación del auto comisorio. 

3. Las sesiones realizadas en las visitas de inspección virtual, serán grabadas por el funcionario organizador de la misma, dejando evidencia de la identificación de los participantes, lo acontecido en el desarrollo de la diligencia, así como de las manifestaciones realizadas por cada uno de los intervinientes en la misma, en cumplimiento de las garantías procesales propias de las actuaciones administrativas adelantadas por esta Superintendencia

2. La Visita deberá ser atendida por el representante legal o su apoderado, quienes se identificarán al inicio de la diligencia, una vez comunicado el auto comisorio que la ordena, se levantará el acta, la cual debe contener los hechos que motivaron la realización de la visita, fundamentos jurídicos que la sustentan, pruebas pertinentes, conducentes y útiles, las manifestaciones por parte del representante legal o su apoderado y los requerimientos del caso. Dicho (sic) acta se guardará e incorporará en el expediente de la diligencia en el archivo digital junto con el video de la sesión tomado en Microsoft Teams en formato MP4 y en constancia se firmará por quien atiende la misma y el (s) funcionario (s) comisionado. 

6. Los representantes legales o apoderados de los servicios vigilados deben en todo momento tener activada la cámara, para el buen desarrollo de la Visita de Inspección Virtual, para tal efecto ver anexo 1 de la citación. 

7. El aplicativo permite compartir pantalla lo que proporciona facilidad al mostrar la información en el PC tales como: Archivos de Word, Excel, Power Point, videos, 

PDF, entre otros). 

9. La respuesta a los requerimientos que se realicen en el desarrollo de la visita no podrán superar los dos (2) días hábiles siguientes, y deberán ser radicados por parte del representante legal o apoderado del servicio vigilado de manera virtual a través de correo electrónico dirigido al coordinador del grupo de inspección: visitasvirtuales@supervigilancia.gov.co indicando en el asunto del correo electrónico el número del auto comisorio, razón social y NIT., con copia al correo electrónico del funcionario comisionado para la diligencia. 

8. El envío de la información que se requiera y se solicite en el desarrollo la visita, se realizará a través del gestor de información Microsoft Outlook, disponible como parte de la suite Microsoft Office, el cual tiene respaldo operativo @supervigilancia.gov.co, soporta diversos tipos de archivos, con una capacidad de 10 Mb por correo. 

10. Los sujetos que intervienen dentro de las diligencias de inspección cumplirán los deberes constitucionales y legales para colaborar solidariamente con la buena marcha de las visitas de inspección adelantadas por la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada.” 

Finalmente, la circular externa resalta el deber de los vigilados de atender y colaborar con la entidad de conformidad con el numeral 16 del artículo 74 del Decreto Ley 356 de 1994 y remite al artículo 5  90 

 de la Ley 1437 de 2011. Así mismo, indica que rige a partir de su publicación.

2.3.4.3. Requisito referido a la finalidad del acto administrativo

Este requisito se encuentra consagrado en el artículo 10º de la Ley 137 de 1994 e implica verificar que las medidas adoptadas estén directa y específicamente encaminadas a conjurar las causas de la perturbación y a impedir la extensión de sus efectos.

Al respecto, se advierte que la finalidad de la medida administrativa sub examine la constituye, en primer lugar, la protección del derecho al debido proceso de los servicios vigilados y que son objeto de las visitas de inspección ordinarias y extraordinarias, como consecuencia de las especiales condiciones de protección a la salud requeridas.

En ese sentido, a través de la implementación de las tecnologías de la información y las comunicaciones se garantiza por un lado, el cumplimiento de las funciones de la entidad y, por el otro, la implementación de un procedimiento que respete el debido proceso de los destinatarios de la norma, a quienes se les notifica la fecha y hora en que se llevará a cabo la correspondiente visita, los requerimientos técnicos necesarios para su desarrollo, el funcionario comisionado para realizarla, se les otorga la posibilidad de ejercer su derecho de defensa, la diligencia queda grabada, se le informa al servicio vigilado cual será el software que se utilizará, así como los canales a través de los cuales deben hacer llegar las respuestas a los requerimientos.  

En segundo lugar, la norma pretende la protección del derecho a salud de los referidos sujetos procesales y de los funcionarios que se comisionen, pues permite la realización de las visitas sin que sea necesaria la interacción física entre personas, de cara a la medida de aislamiento obligatorio decretada por el Presidente de la República, por la necesidad de detener la propagación del COVID-19, es decir de contener la extensión de los efectos negativos de una de las causas que generaron igualmente la declaratoria del Estado de excepción.

Concretamente, se establece que la visita se llevará a cabo a través del software Microsoft Teams, lo cual implica que el funcionario comisionado no debe desplazarse al lugar en el cual se lleva a cabo la inspección, evitando así el contacto físico entre aquel y el representante legal del servicio –o a quien este hubiere autorizado-, así mismo, permite el intercambio de la información requerida, archivos en formato Word, Excel, Power Point, videos, PDF, entre otros, en consecuencia, tampoco es indispensable el contacto con elementos físicos, como papel, archivos en memorias USB, CD, entre otros.

Así mismo, la creación de un correo electrónico para la recepción de las respuestas a los requerimientos que se hagan en el desarrollo de la visita virtual, es coherente con la finalidad del acto de protección de las garantías fundamentales al debido proceso y salud, en relación con la necesidad de cumplir con la función de inspección y vigilancia que tiene la entidad de cara a las excepciones establecidas para la suspensión de términos de las actuaciones administrativas que lleva a cabo la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada.

Lo anterior resulta suficiente para tener por cumplido este presupuesto en torno al cual cabe igualmente destacar que las medidas se adoptan sin suspender la vigencia de las normas ordinarias, pues a pesar de que existe una suspensión de términos en varias de las actividades de la entidad, lo cierto es que la realización virtual de las visitas ordinarias y extraordinarias permite el cumplimiento de las funciones de la Superintendencia en la crisis actual.  

Adicionalmente, no se restringen derechos o libertades pues, por el contrario, la medida está dirigida a garantizar el contenido constitucionalmente vinculante de dos de los principales derechos fundamentales, consagrados en la Carta.

Concretamente, no se entiende restringido el derecho fundamental a la intimidad, pues el inciso 4º del artículo 15 la Constitución faculta a quienes ejercen inspección, vigilancia y control -en este caso a la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad privada - a solicitar y examinar documentos privados que guarden conexidad con el ejercicio de sus funciones, así como ingresar en las instalaciones de los servicios vigilados. En ese sentido, la visita virtual de las instalaciones, así como el recaudo de información a través de mensajes de datos, no puede entenderse como afectación del derecho fundamental a la intimidad, pues únicamente presenta una modalidad virtual de ejercer la función que le corresponde a la entidad amparada en la Constitución Política.

El cumplimiento de la finalidad de las normas y su absoluta conexidad con los fundamentos fácticos y jurídicos que dieron lugar a la declaratoria de la emergencia económica, social y ecológica se evidencia, si se tiene en cuenta que aquella se sustentó en la necesidad de salvaguardar la salud pública, por la velocidad de propagación y escala de transmisión del coronavirus - COVID-19, supuesto de hecho que igualmente sirvió de base para la declaratoria de la emergencia sanitaria y, por su parte, la realización virtual de las visitas ordinarias y extraordinarias en la medida adoptada en la circular externa objeto de control,  que al hacer uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones garantiza la continuidad en la prestación del servicio y adapta sus procedimientos a la nueva realidad, protegiendo tanto la salud como el debido proceso de los sujetos que intervienen en la diligencia.  

2.3.4.4. Motivación suficiente y necesidad fáctica y jurídica

Sobre el cumplimiento de estos requisitos, que se encuentran íntimamente relacionados y suponen la verificación de que en los actos administrativos se hayan expresado claramente las razones por las cuales cada una de las medidas es necesaria para alcanzar los fines que dieron lugar a la declaratoria de emergencia.

La Sala evidencia que la entidad incluyó las razones por las cuales era necesario la realización virtual de las visitas ordinarias y extraordinarias que fueron exceptuadas de la suspensión de términos de las actuaciones de la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada mediante Resolución No. 20201300037007 de 15 de julio de 2020, con el criterio de cumplir las funciones propias de la entidad, el cual, a juicio de la Sala, se erige en una razón suficiente frente a las particularidades que dieron lugar a la declaratoria de la emergencia y los diversos pronunciamientos que en sede de constitucionalidad ha realizado la Corte, como garante de la Carta.

Al respecto, citó el Decreto 417 de 2020, así como las medidas adoptadas por el Gobierno nacional en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del nuevo Coronavirus COVID-19, y preservación del orden público, dentro de las cuales se ordenó el aislamiento preventivo obligatorio de todas las personas habitantes de la República de Colombia y la promoción de normas y acciones que flexibilicen la obligación de atención personalizada al usuario, así como las disposiciones tendientes a generar la eficiencia en la administración del sector público.

Concretamente, el Superintendente hizo referencia a la necesidad de desarrollar el artículo 6º del Decreto Legislativo 491 de 2020, atendiendo al criterio de que únicamente se suspende aquello que es imposible adelantar virtualmente, teniendo, en consecuencia, el deber de regular el procedimiento virtual de las visitas ordinarias y extraordinarias cuyos términos no fueron suspendidos.

Se destaca que, en este caso, no se suspendió la legislación ordinaria, ante lo cual no se vislumbra la necesidad de que se efectuara la motivación de incompatibilidad, a la que se refiere el artículo 12 de la Ley 137 de 1994, toda vez que no se limita la aplicación de leyes o decretos que sean opuestos al Estado de excepción. Contrario a ello, se incluye una decisión que garantiza en la mayor medida posible los derechos fundamentales de los servicios vigilados.

La posibilidad de realizar las actuaciones mediante la utilización de las tecnologías de la información y las comunicaciones se presenta únicamente cuando el servicio pueda prestarse a través de esa modalidad, sin afectar los derechos de los vigilados, tal como lo analizó el Gobierno nacional en el Decreto Legislativo 491 de 2020, que se desarrolla por la resolución cuya legalidad se examina, Al respecto, consideró:

“Que según cifras del Sistema Único de Información de Trámites -SUIT, a la fecha Colombia cuenta con 68.485 trámites y procesos administrativos que deben adelantar los ciudadanos, empresarios y entidades públicas ante entidades del Estado, de los cuales 1.305 se pueden hacer totalmente en línea, 5.316 parcialmente en línea y 61.864 de forma presencial.

 

Que es necesario tomar medidas para ampliar o suspender los términos cuando el servicio no se pueda prestar de forma presencial o virtual, lo anterior, sin afectar derechos fundamentales ni servicios públicos esenciales.”

En consecuencia, la aplicación de una modalidad virtual para la realización de las visitas ordinarias y virtuales se adoptó bajo el entendimiento de que se debe garantizar los derechos constitucionales al debido proceso, publicidad y derecho de contradicción, como lo indica expresamente el acto objeto de control. Para el efecto, se dispuso que la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada permitirá y facilitará la efectiva comunicación virtual con los servicios vigilados y adoptaraì las medidas pertinentes a fin de dar a conocer las decisiones de las diferentes actuaciones adelantas en el trascurso de las visitas de inspección y hacer uso del ejercicio de sus respectivos derechos.

Concretamente, se comunicó la existencia de un buzón de correo electrónico específico para hacer llegar los requerimientos, se hace uso de un software que permite el intercambio de información en diferentes formatos, se garantiza la participación del servicio vigilado y se deja constancia –acta y grabación de la visita- de todo lo ocurrido en la actuación administrativa.

La Resolución No. 2946 de 2010, en su capítulo II desarrolla la práctica de las visitas y establece que el funcionario puede (i) solicitar la documentación e información operativa, administrativa y financiera requerida, (ii) realizar encuestas escritas al personal operativo y administrativo, entre otros, con el fin de constatar el cumplimiento de las obligaciones legales y la calidad e idoneidad de la prestación del servicio, (iii) solicitar apoyo técnico y operativo externo a la Superintendencia, (iv) requerir al servicio vigilado para que allegue la documentación necesaria frente a los hallazgos que puedan ser subsanados, (v) poner en conocimiento de la autoridad competente los hallazgos a haya lugar, (vi) suspender la visita, (vii) dejar constancia en un acta, y (viii) realizar un informe ejecutivo.

Teniendo en cuenta lo anterior, para la Sala resulta claro que esta actuación es de aquellas susceptibles de llevarse a cabo a través de las tecnologías de la información y las comunicaciones, pues todas aquellas medidas que se deben tomar en el desarrollo de estas visitas, pueden ser adoptadas a través del software designado por la entidad, el cual, además, permite la interacción en tiempo real, entre el funcionario y el representante legal del servicio vigilado, o la persona designada por aquel para atenderla, garantizando su derecho al debido proceso y de defensa.  

Sobre el juicio de necesidad jurídica, también denominado por la doctrina constitucional como de subsidiarieda, que implica verificar la existencia dentro del ordenamiento jurídico ordinario de previsiones legales que sean suficientes y adecuadas para lograr los objetivos de la medida excepcional, la Sala advierte que se cumple en el caso concreto.

Lo anterior, por cuanto, si bien en el ordenamiento jurídico ordinario se encuentran consagradas las figuras procesales que permiten la implementación de las tecnologías de la información y de las comunicaciones en los procedimientos y trámites administrativos, como lo indica el artículo 5 

 527  de la Ley 1437 de 2011,  lo cierto es que, como lo expuso la Corte Constitucional en la sentencia C-242 del 9 de julio de 2020,  la implementación de las tecnologías de la información y las comunicaciones en el sector público tiene reserva de ley, de conformidad con lo establecido en los artículo 123 y el numeral 23 del artículo 150 de la Constitución Política. Circunstancia que, como lo indicó el Ministerio Público, “no impedía su regulación y/o modificación específica como subsidiaria por parte del ejecutivo en el marco del Estado de excepción”.

En efecto, el Decreto Legislativo 491 de 2020, en su artículo 3º reguló esta opción con el fin de evitar el contacto entre las personas y propiciar el distanciamiento social recomendado por el Gobierno nacional para la prevención del COVID-19.

En desarrollo de dicha legislación extraordinaria, la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, dispuso lo concerniente a las visitas ordinarias y extraordinarias virtuales, pues es claro que, ante la reserva de ley con la que cuenta la materia, según lo expuso la Corte, se requería de la expedición del Decreto Ley 491 de 2020 para flexibilizar la presencialidad en la prestación del servicio por parte de las entidades y garantizar el desarrollo adecuado de las actuaciones en sede administrativa bajo la implementación de las tecnologías de la información y las comunicaciones.

De suyo, como la entidad no contaba con una regulación de las vistas de inspección ordinarias y extraordinarias al amparo de la virtualidad, precisaba reglar esta materia en orden a continuar con el ejercicio de sus funciones misionales y a la vez garantizar la salud de servidores y vigilados, así como el derecho al debido proceso de estos últimos, criterio que se advierte con claridad de las motivaciones expuestas en el acto administrativo, en tanto la entidad señaló “se reitera que las actuaciones administrativas serán adelantadas garantizando los derechos Constitucionales al debido proceso, publicidad y derecho de contradicción. Para el efecto, la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada garantizará la efectiva comunicación virtual con los servicios vigilados y adoptaraì las medidas pertinentes a fin de dar a conocer las decisiones de las diferentes actuaciones adelantadas en el trascurso de las visitas de inspección y hacer uso del ejercicio de sus respectivos derechos.”

2.3.3.5. Proporcionalidad

La exigencia de que las medidas que se adopten durante los Estados de excepción deban ser proporcionales a la gravedad de los hechos, está establecida en el numeral 2º del artículo 214 de la Constitución Política, desarrollada en el artículo 13 de la Ley 137 de 1994, haciendo relación a la “justa medida que debe existir entre los distintos instrumentos que se dicten para contrarrestar el orden perturbado y las situaciones o circunstancias de crisis que se pretende conjurar. Lo que equivale a decir que la proporcionalidad 'es la razonabilidad que debe mediar entre la medida de excepción y la gravedad de los hechos'”

Este presupuesto se encuentra contenido para todos los actos administrativos en el artículo 44 de la Ley 1437 de 2011, en virtud del cual “En la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa.”

Según la jurisprudencia constitucional, el juicio de proporcionalidad busca verificar si la medida adoptada se encuentra ajustada a los hechos que busca limitar y/o conjurar, y establecer si la afectación de posiciones jurídicas de estirpe constitucional no excede los beneficios que se logran con la medid.

Bajo la citada perspectiva de análisis, se evidencia que la Circular Externa No. 20201300000335 del 16 de julio de 2020, supera el juicio de proporcionalidad porque, de un lado, la medida adoptada no limita o restringe derechos y garantías constitucionales y, si bien es cierto, implica la implementación de herramientas adicionales a las utilizadas anteriormente, es decir, de medios tecnológicos, lo anterior se desarrolla sin afectar el debido proceso y procurando la continuidad de los servicios que la entidad debe prestar, resulta proporcional para garantizar los derechos fundamentales a la contradicción y defensa y a la salud de los destinatarios de la norma y de los funcionarios encargados del trámite.

Por ello, es claro que las disposiciones adoptadas no resultan excesivas en relación con la naturaleza de la calamidad pública que se pretende conjurar, siendo plenamente compatible con la necesidad de garantizar que los servicios de vigilancia cumplan con los estándares de calidad establecidos en el ordenamiento jurídico.

Sobre este requisito especial, la Corte Constitucional, al estudiar la exequibilidad de la norma que autorizó la implementación de las tecnologías de la información y las comunicacione –artículo 3º del Decreto Legislativo No. 491 de 2020–, consideró que la disposición es exequible, pues “el Constituyente de 1991 no prohibió ninguna modalidad de trabajo en el sector público, ni estableció su preferencia sobre alguna de ellas, pero, como se explicó páginas atrás, sí ordenó la necesidad de que se garantice la prestación adecuada, continua y efectiva de los servicios a cargo de las distintas autoridades, en especial, de aquellos esenciales para la comunidad y para la garantía de los derechos fundamentales de los residentes en el país.”

Igualmente, advirtió lo siguiente:

“A pesar de que por razones sanitarias se pueden llegar a suspender, total o parcialmente, el desarrollo de ciertas actividades presenciales, las autoridades deben privilegiar la prestación de los servicios esenciales y los relacionados con el funcionamiento de la economía y el mantenimiento del aparato productivo empresarial. (…) aunque no se puede negar que la prestación de los servicios de las autoridades por medios virtuales puede ser una barrera de acceso para algunos ciudadanos, lo cierto es que la utilización de la tecnología en el sector público busca superar un obstáculo mayor, como lo es la imposibilidad de adelantar las actividades de forma presencial ante el riesgo sanitario que ello implicaría en medio de la pandemia para los usuarios y funcionarios.

 

6.67. Así pues, a pesar de que el uso de herramientas virtuales puede derivar, en algunos eventos, en la afectación del derecho al acceso a la administración pública, la Corte observa que el fin de la norma examinada no es suprimir la atención presencial que eventualmente garantizaría dicha prerrogativa, sino atenuar una calamidad mayor que afecta a toda la sociedad, pues, por razones sanitarias, no es posible que los usuarios y funcionarios acudan de forma ordinaria a las sedes de las entidades del Estado.”

Consideraciones que son predicables de las disposiciones que las desarrollan en trámites concretos, como el que ocupa la atención de la Sala, y que permiten concluir que la decisión adoptada por la Administración contribuye altamente a la garantía del debido proceso y el derecho a la salud en el escenario de la emergencia sanitaria, que constituye unas de las circunstancias que motivaron la declaratoria del Estado de excepción, como pasa a explicarse:

 En primer lugar, la circular dispone que la visita debe ordenarse en auto comisorio –numeral 1º-, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 4º de la Resolución 2946 de 2010, según el cual, las visitas de vigilancia e inspección se practicarán previa orden impartida sea por el Superintendente de Vigilancia y Seguridad Privada, o por el Delegado para el Control. Dicho auto debe contener (i) la fecha y hora de su práctica, el funcionario comisionado, y (iii) los requerimientos técnicos necesarios para la visita.

La citación para realizar la visita debe ser enviada al servicio vigilado por medio de correo electrónico como mínimo con 3 días hábiles anteriores a la realización de la misma –numeral 5º- para que, aquel cumpla con los requisitos de hardware mínimos establecidos.

En relación con el término otorgado por la circular externa para enviar la citación al servicio vigilado, la Sala considera que el mismo es razonable y cumple con el criterio de proporcionalidad, en la medida en que se otorga con el fin de dar al destinatario de la norma un tiempo prudencial para cumplir con los requerimientos técnicos necesarios para su realización y para que pueda presentarse a la sesión virtual en la fecha y hora establecida, ya que al ser virtual, el servicio vigilado no tendría otra forma de enterarse que la entidad está a su espera en el software de Microsoft Teams y atenderla, como ocurriría en aquellos casos en los cuales la visita se realiza de forma presencial y el funcionario puede acceder a las instalaciones encontrándose físicamente con los empleados administrativos y operativos.

En efecto, como lo ha indicado la Corte Constitucional “no existe un deber constitucional ni legal en cabeza de las superintendencias de informar, previamente, la realización de las vistas de inspección” y esta circunstancia en nada vulnera el debido proceso y el derecho a la defensa de los vigilados, pues los materiales probatorios que se recauden son objeto de contradicción.

Concordante con lo anterior, el numeral segundo del acto objeto de control dispone que la visita es atendida por el representante legal o su apoderado a quien se le comunica el auto comisorio que la ordena. Igualmente dispone que, las manifestaciones que realice el representante legal o su apoderado deben quedar consignadas en el acta, lo cual implica la garantía de su derecho de contradicción.

No obstante, la Sala considera necesario poner de presente que el término de 3 días hábiles fijado en la circular externa para comunicar el auto comisorio, podría llegar a contrariar lo regulado en el artículo 1.1. de la Resolución 2946 de 2010 relativo a las visitas in situ, las cuales hacen parte de las visitas ordinarias y para las que la norma ha previsto una metodología especial, consistente en que con 15 días de anticipación a la realización de la visita, el Superintendente Delegado para el Control debe comunicar al representante legal del servicio vigilado: i) que se presente en el lugar dispuesto para la inspección ii) la documentación que deberá allegar.

En efecto, de conformidad con la Resolución 2946 de 2010 y el Instructivo de Visitas allegado por la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada a esta actuación, la visita in situ “Es aquella clase de visita ordinaria que se practica a los servicios de vigilancia y seguridad privada a nivel nacional que cuenta con licencia de funcionamiento o credencial, consiste en la presentación al lugar que disponga la entidad previa citación escrita, del representante legal o quien él designe, con el fin, de allegar la documentación requerida en aras de verificar el desempeño y evolución del servicio y detectar las posibles anomalías que se puedan presentar. Para la realización de las visitas in situ se tendrá en cuenta la programación anual realizada con anticipación para este efecto. La citación de la visita In Situ será con una anticipación de quince (15) días, el Superintendente Delegado para el Control comunicará al Representante Legal del Servicio Vigilado para que se presente en el lugar dispuesto para la inspección, indicándole la documentación que deberá allegar, de acuerdo a lo establecido en el instructivo para la práctica de visita para cada tipo de servicio.” (subrayas fuera de texto).

 De lo anterior resulta claro que, el término de 15 días otorgado al servicio vigilado se estableció no solo para comunicar la realización de la visita, sino para que el servicio vigilado cuente con un tiempo razonable -15 días- para recolectar los documentos que la Superintendencia requiere.

En ese sentido, atendiendo a las pautas hermenéuticas de conservación del derecho y del efecto útil de la norma, la Sala declarará la legalidad condicionada del numeral 5º de la Circular Externa Nº 20201300000335 del 16 de julio de 2020, en el sentido de que el término con el que cuenta la entidad para citar a los vigilados por medio de correo electrónico, es decir, mínimo 3 días hábiles anteriores a la diligencia, no es aplicable para las visitas ordinarias in situ, porque para ellas el parágrafo segundo del artículo 1.1 de la Resolución 2946 de 2010 dispone uno de 15 días.

Lo anterior, por cuanto no existe motivación o justificación alguna que se derive de las consideraciones del acto administrativo ni tampoco de la intervención realizada por la entidad, a partir de las cuales se infiera la razonabilidad y proporcionalidad de reducir un término previsto en el ordenamiento de 15 a 3 días, máxime cuando con este se pretende que la entidad vigilada pueda recaudar la información necesaria para comprobar el estricto cumplimiento del ordenamiento y que la entidad pueda continuar con el ejercicio de sus funciones en uso de las herramientas tecnológicas y la virtualidad, como  mecanismo análogo al presencial.

En segundo lugar, se establece la posibilidad de recaudar pruebas, frente a las cuales la circular es explícita al advertir que las mismas deben ser pertinentes, conducentes y útiles. Al respecto, resultan relevantes las consideraciones hechas por la Corte Constitucional al analizar la facultad que tienen las superintendencias de exigir documentos privados:

“Al respecto, ha señalado que esta facultad no vulnera el derecho a la intimidad de las personas sujetas a su inspección, vigilancia y control precisamente porque el inciso 4º del artículo 15 la Constitución faculta a quienes ejercen inspección, vigilancia y control -en este caso a las superintendencias- a solicitar y examinar dichos documentos privados. Sin embargo, como se advirtió anteriormente, en ejercicio de dichas facultades las superintendencias (i) únicamente pueden solicitar información si están constitucional y legalmente habilitadas para ello y; (ii) solo pueden solicitar información que guarde una relación de “conexidad con el ejercicio de las funciones de estas autoridades”. Por consiguiente, el derecho a la intimidad de las personas sometidas a la inspección, vigilancia y control de las superintendencias no se ve vulnerado cuando estas solicitan documentos privados, informes, libros y papeles del comerciante que guarden conexidad con el ejercicio de las funciones que por ley les corresponden. Así lo señaló la Corte en la sentencia T-787 de 2004 al indicar que: “no corresponde al fuero personal o privado de los sujetos, la obligación de presentar libros de contabilidad y demás papeles del comerciante, pues el artículo 15 de la Constitución Política, los somete al escrutinio fiscal, a la inspección de la Administración y al control judicial, en los casos y bajo las condiciones que señale la ley.” Igual posición ha adoptado el Consejo de Estado al afirmar que “en los términos del artículo 15 constitucional, no habría en principio una violación del derecho a la intimidad, pues precisamente dicho artículo establece “…Para efectos tributarios o judiciales y para los casos de inspección, vigilancia e intervención del Estado podrá exigirse la presentación de libros de contabilidad y demás documentos privados, en los términos que señale la ley (...)”

De esta forma, en el marco de las visitas de inspección, las superintendencias están facultadas para, entre otras: (i) ingresar a las instalaciones de las empresas y examinar sus archivos; (ii) recaudar toda la información conducente para verificar el cumplimiento de las disposiciones legales cuyo control les compete; (iii) solicitar a las personas naturales y jurídicas el suministro de datos, informes, libros y papeles de comercio que se requieran para el correcto ejercicio de sus funciones; y (iv) tomar declaraciones de los funcionarios de la empresa”

En consecuencia, en cumplimiento de los principios de conducencia, pertinencia y utilidad de la prueba, se materializa el precepto constitucional del artículo 29, en concordancia con lo establecido por la Corte, de cara a la facultad que tienen las superintendencias de recaudar información conducente para ejercer las funciones de inspección y vigilancia en el desarrollo de las visitas ordinarias y extraordinarias virtuales.

En tercer lugar, los numerales 3, 4 y 6 consagran (i) la obligación de grabar las sesiones, (ii) que las mismas se desarrollarán por medio del software para encuentros virtuales denominado “Microsoft Teams” y (iii) la obligación de mantener en todo momento, la cámara encendida.

La Sala considera que estas medidas resultan proporcionales, a fin de cumplir con el objetivo y buen desarrollo de la visita virtual, dejando de lado la necesidad de interacción física entre el funcionario comisionado y el representante legal del servicio vigilado. Concretamente, la obligación de grabar las sesiones le permite a la entidad y a las empresas contar con un registro certero de las actuaciones y omisiones presentadas en el curso de la diligencia.

Sumado a ello, se observa que este es un medio que permite corroborar lo anotado en la respectiva acta, la cual, por previsión legal, contiene el objeto, los hechos, las pruebas y los fundamentos en que se sustenta, así como el expreso señalamiento de los participantes y la fecha de su ocurrencia.

Adicionalmente, si bien imponen ciertas cargas que deben cumplir los servicios vigilados, referentes en específico al deber de acceder a la herramienta colaborativa que la entidad les indique para la realización de la diligencia y el seguimiento de los instructivos requeridos para la utilización de algunas soluciones digitales, como la de compartir pantalla y mostrar información del PC – numeral 7º- y el gestor de información Microsoft Outlook –numeral 8º-, lo cierto es que, correlativamente evitan la paralización de la función de inspección y vigilancia de la administración, garantizan la continuidad en la práctica de pruebas, lo cual protege el debido proceso de los destinatarios de la medida, a la vez que se favorece la protección del derecho a la salud en conexidad con la vida, al tiempo que se evita la propagación del virus, como una medida necesaria para conjurar la crisis y retornar a la normalidad.

Igualmente, Microsoft Teams, Microsoft Outlook o cualquiera otra aplicación que disponga la entidad no requiere erogación alguna pues se trata de herramientas que tiene la entidad y las cuales puede acceder el servicio vigilado.

En cuarto lugar, la medida adoptada en el numeral 10 relativa a que los requerimientos que se realicen en el desarrollo de la visita no podrán superar los 2 días hábiles siguientes, y deberán ser radicados a través de correo electrónico al buzón web visitasvirtuales@supervigilancia.gov.co indicando en el asunto del correo electrónico el número del auto comisorio, razón social y NIT., con copia al correo electrónico del funcionario comisionado para la diligencia, resulta ser una medida proporcional porque:

Otorga un término prudencial y razonable al servicio vigilado, para responder a los requerimientos, teniendo en cuenta que la Resolución 2946 de 2010 en su artículo octavo dispone que las respuestas a los hallazgos pueden ser subsanados en el curso de la diligencia, si es posible, o dentro del término establecido por el funcionario, es decir, no indica uno concreto que deba ser observado, lo que permite concluir que los dos días hábiles establecidos en la circular externa le dan al servicio vigilado la oportunidad de recolectar la información solicitada y ponerla en conocimiento de la entidad, pues al ser esta enviada por correo electrónico, es evidente que el envío de la misma se concreta de forma inmediata, dejando los dos días a disposición de la empresa para juntar lo pedido, máxime cuando se trata de entes que desarrollan una actividad regulada y vigilada por el Estado.

Unas de las características de los mensajes de datos es su identidad ante los otros medios de prueba, lo cual se alcanza mediante el principio de equivalencia funcional, que hace referencia a la correspondencia, en sentido amplio, de los mensajes de datos con documentos contenidos en otros medios como el papel, mediante la garantía de que éstos cumplen las mismas funciones y tienen las mismas atribuciones que los documentos tradicionales, con los beneficios propios que implica la tecnología, como lo son, el ser una opción más sostenible en términos ambientales y que provee un mayor ahorro de tiempo, por ejemplo, al tener herramientas de búsqueda de fácil y rápido acceso, sumado al hecho de que evita el contacto físico con elementos a fin evitar la propagación del COVID-19.

Por último, la exigencia que trae la circular relativa a que la visita debe ser atendida por el representante legal del servicio vigilado o su apoderado, corresponde a que éste es quien actúa externamente y representa a la sociedad para todos los efectos legales ante terceros, motivo por el cual no resulta desproporcionada y es acorde con las normas legales que regulan la representación legal de las personas jurídicas.

Además, si bien las visitas de inspección virtual no cuentan en la circular externa con una regulación integral del procedimiento, en ella se encuentran definidas las pautas necesarias para el ejercicio de la función legal de inspección que le corresponde a la Superintendencia, y a su turno, en aquellos aspectos de la actuación administrativa no reglados de manera especial, se aplican las normas generales que regulan el derecho de petición, según lo indica el artículo 3  de la mencionada Ley 1437 de 2011, normativa que a su vez remite al CG  .

En consecuencia, se trata de una medida razonable y legítima para alcanzar los objetivos descritos y, por lo tanto, en este caso, constitucional y legalmente justificada, sin que se advierta i) extralimitación alguna por parte del Superintendente de Vigilancia y Seguridad Privada; ii) exceso en el ejercicio de sus competencias; iii) irregularidad en la expedición; iv) falsa motivación; o v) afectación de algún derecho fundamental de los destinatarios de la norma o de los obligados a cumplirla.

2.3.3.5. Principio de no discriminación y carencia de arbitrariedad

En virtud de lo dispuesto por el artículo 14 de la Ley 137 de 1994, las medidas no pueden entrañar discriminación alguna, fundada en razones de raza, lengua, religión, origen nacional o familiar, opinión política o filosófica. Además de tales criterios, la Corte Constitucional ha establecido que con este juicio se verifica que la disposición no imponga tratos diferenciados injustificados con base en otros criterios sospechosos señalados por la jurisprudencia constitucional como el sexo o la discapacida.

Bajo esta perspectiva de análisis, la Sala encuentra que la disposición está encaminada a proteger los derechos fundamentales de todas las personas que hacen parte de los servicios vigilados y que deben atender las visitas inspectivas, así como de los funcionarios públicos encargados de su trámite y, en esa medida, salvaguarda tales derechos sin afectar los del resto de la población.

La medida, así mismo carece de arbitrariedad, respeta el ordenamiento superior y no se opone a los preceptos Constitucionales, legales y reglamentarios de superior jerarquía en que se fundamenta, pues hace uso de las potestades que le confirieron los artículos 3º y 6º del Decreto Legislativo 491 de 2020, en cuanto cumple con la prestación de los servicios en forma virtua.

2.4. Vigencia de la norma

De conformidad con lo dispuesto por el artículo 215 de la Constitución Política, los decretos legislativos que expida el Gobierno durante un Estado de emergencia, a diferencia de los dictados con fundamento en la declaratoria de conmoción interior, pueden reformar o derogar la legislación preexistente y tienen vigencia indefinida, hasta tanto el poder legislativo los derogue o reforme, salvo cuando se trata de normas relativas a la imposición de tributos o modificación de los existentes, los cuales "dejarán de regir al término de la siguiente vigencia fiscal, salvo que el Congreso, durante el año siguiente, les otorgue carácter permanente".

Sin embargo, como cada precepto puede establecer una vigencia y en la Circular externa No. Resolución 20201300000335 del 16 de julio de 2020, objeto de análisis, ello no ocurrió en forma expresa, debe entenderse que su vigencia se regula por lo dispuesto en los artículo 3º y 6º del Decreto Legislativo 491 de 2020 que desarrolló, en los que se indicó que i) para evitar el contacto entre las personas, propiciar el distanciamiento social y hasta tanto permanezca vigente la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social las autoridades velarán por prestar los servicios a su cargo mediante la modalidad de trabajo en casa, utilizando las tecnologías de la información y las comunicaciones; ii) los términos de las actuaciones administrativas suspendidas se reanudarían al día siguiente hábil del levamiento de la emergencia sanitaria, decretada por el Ministerio de Salud y Protección Social, circunstancia que se adecua plenamente a la necesidad de la misma, a la garantía de los derechos fundamentales que busca proteger y a los fundamentos fácticos y jurídicos analizados.

Adicionalmente, la Resolución No. 20201300037007 de 2020 que prorrogó la suspensión de términos de las actuaciones administrativas de la entidad e incluyó las excepciones a dicha medida, entre las cuales se encuentra la realización de las visitas inspectivas ordinarias y extraordinarias, indicó que la medida iría hasta las cero horas (00:00) del día 1 de agosto de 2020, en el marco de la emergencia sanitaria por causa del Coronavirus COVID-19.

En consecuencia, la medida esta en concordancia con la norma superior que le sirvió de fundamento, dependiendo su vigencia, en consecuencia, de la extensión de la emergencia sanitaria, en los términos expuestos.

2.4. Conclusiones

El examen de la norma, de cara al cumplimiento de los requisitos formales y materiales, superó el test realizado por la Sala, siendo respetuosa del ordenamiento jurídico superior, lo cual permite concluir que la Circular Externa  No. 20201300000335 del 16 de julio de 2020, expedida por el Superintendente de Vigilancia y Seguridad Privada, se encuentra revestida de validez.

III. DECISIÓN

En mérito a lo expuesto, la Sala 27 Especial de Decisión de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

PRIMERO: DECLARAR LA LEGALIDAD CONDICIONADA del numeral 5º de la Circular Externa Nº 20201300000335 del 16 de julio de 2020, en el sentido de que el término de los 3 días hábiles establecido para comunicar la realización de la diligencia no es aplicable a las visitas ordinarias in situ, para las que se debe observar el término de 15 días previsto en el artículo 1.1 de la Resolución 2946 de 2010.

SEGUNDO: DECLARAR LA LEGALIDAD de las demás disposiciones de la Circular Externa  No. 20201300000335 del 16 de julio de 2020, expedida por el Superintendente de Vigilancia y Seguridad Privada que establece “instrucciones a los servicios de vigilancia y seguridad privada sobre el desarrollo de visitas de inspección virtuales” con fundamento en las consideraciones expuestas en la parte motiva de la presente decisión, bajo el entendido de que su vigencia se regula por lo dispuesto en los artículo 3º y 6º del Decreto Legislativo 491 de 2020.

TERCERO: ADVERTIR que la presente decisión no enerva la posibilidad de que la circular objeto de control sea demandada en ejercicio del respectivo medio de control, por razones jurídicas distintas de las que quedaron consignadas en esta providencia.

CUARTO: NOTIFICAR esta providencia al Superintendente de Vigilancia y Seguridad Privada y a la Procuraduría General de la Nación - Procuradora Séptima Delegada ante el Consejo de Estado, en los términos del artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

CÓPIESE, PUBLÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y ARCHÍVESE.

 ROCÍO ARAÚJO OÑATE                 STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ                  OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

MARÍA ADRIANA MARÍN