CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SALA DIEZ ESPECIAL DE DECISIÓN
CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR
Bogotá, D. C., quince (15) de diciembre de dos mil veintitrés (2023)
| Referencia: | Control inmediato de legalidad |
| Radicación: | 11001-03-15-000-2023-04874-00 (7906) |
| Autoridad: | Ministerio de Salud y Protección Social |
| Acto objeto de CIL: | Resolución 1373 del 4 de septiembre de 2023 «[p]or la cual se desarrollan acciones inmediatas en la prestación de servicios de salud, se define la conformación de los equipos de salud territoriales, la organización de la Red y su comité coordinador, las funciones y tipologías de CAPS y las acciones para el fortalecimiento de la vigilancia en salud pública, en el departamento de la Guajira y se dictan otras disposiciones» |
Sentencia de única instancia
Asunto
La Sala decide el control inmediato de legalidad previsto en los artículos 136 del CPAC y 20 de la Ley 137 de 1994, respecto de la Resolución 1373 del 4 de septiembre de 2023 expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social «[p]or la cual se desarrollan acciones inmediatas en la prestación de servicios de salud, se define la conformación de los equipos de salud territoriales, la organización de la Red y su comité coordinador, las funciones y tipologías de CAPS y las acciones para el fortalecimiento de la vigilancia en salud pública, en el departamento de la Guajira y se dictan otras disposiciones».
I.- Antecedentes
Por medio del Decreto Legislativo 1085 del 2 de julio de 2023, el presidente de la República declaró el «Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en el departamento de La Guajira, tanto en el área urbana como en la rural, por el término de treinta (30) días», contados a partir de su vigencia.
Luego, se expidió el Decreto Legislativo 1270 del 31 de julio de 2023 «por el cual se adoptan medidas en materia de salud en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica declarado en el departamento de La Guajira», a través del cual se dictaron medidas tendientes a la reorganización de la estructura y funcionamiento del sistema de salud en La Guajira.
En desarrollo de lo anterior, el Ministerio de Salud y Protección Social emitió la Resolución 1373 del 4 de septiembre de 2023 «por la cual se desarrollan acciones inmediatas en la prestación de servicios de salud, se define la conformación de los equipos de salud territoriales, la organización de la Red y su comité coordinador, las funciones y tipologías de CAPS y las acciones para el fortalecimiento de la vigilancia en salud pública, en el departamento de la Guajira y se dictan otras disposiciones», acto que fue remitido a esta corporación el 7 de septiembre de 2023, para los fines señalados en el artículo 136 del CPACA.
Mediante auto del 12 de septiembre de 2023, se avocó conocimiento para conocer del control inmediato de legalidad de la Resolución 1373 de 2023 y se ordenó impartir el trámite señalado en el artículo 185 del CPACA. El 21 de septiembre del mismo año, se notificó la anterior providencia y se fijó aviso durante 10 días para que cualquier ciudadano pudiera intervenir con miras a defender o impugnar la legalidad del acto administrativo.
El acto administrativo objeto de control
En la Resolución 1373 del 4 de septiembre de 2023, expedida por el ministro de salud y protección social, entre otras cosas, se estableció:
«Artículo 1. Objeto. La presente resolución tienen por objeto establecer las acciones inmediatas para la prestación de servicios de salud que incluyen: la conformación y operación de los equipos de salud territoriales, la ampliación temporal de la capacidad instalada y el trámite especial para proyectos de infraestructura y dotación; así como la conformación, organización y coordinación de la Red Integral e Integrada Territorial e Intercultural de Salud; la definición de funciones y tipologías de los Centros de Atención Primaria -CAPS; la referencia y la contrarreferencia de la red y el fortalecimiento de la vigilancia en salud pública.
CAPÍTULO I
ACCIONES INMEDIATAS PARA EL FORTALECIMIENTO DE LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS
Artículo 2. Conformación y operación de los Equipos de salud territoriales. Las Empresas Sociales del Estado de la Guajira, adecuarán sus servicios y funcionamiento en lo que sea necesario, para la conformación y operación de los Equipos de Salud Territoriales, en el marco de la atención primaria en salud, de acuerdo con los lineamientos de la Dirección de Promoción y Prevención de este Ministerio que se dispondrán en el siguiente link: https://www. minsalud.gov.co/sites/rid/Lists/BibliotecaDigitaI/RIDENS/P P/lineamlentos-operacion-equipos-salud-territorio-decreto-ley-1270-2023.zip.
Las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud Indígenas – IPSI, podrán operar equipos de salud territoriales o suscribir convenios con las Empresas Sociales del Estado – ESE para tal fin, cuando así se defina en los Mecanismos Especiales de Concertación en el marco del Diálogo Genuino. Los equipos de salud territoriales hacen parte de las redes Integrales de Prestadores de Servicios de Salud de las Empresas Promotoras de Salud y Empresas Promotoras de Salud indígenas.
Las Empresas Promotoras de Salud y Empresas Promotoras de Salud indígenas con su red de prestadores de servicios de salud, garantizarán las atenciones requeridas sin barreras de acceso por los equipos de salud territoriales. En los casos requeridos las Empresas Sociales del Estado, Entidades Promotoras de Salud -EPS y Entidades Promotoras de Salud Indígenas -EPSI establecerán mecanismos para complementar la atención brindada por los equipos de salud territoriales en el ámbito extramural mediante telesalud, jornadas de salud con especialistas, unidades móviles para la toma de imágenes diagnósticas y de laboratorio, entre otros, especialmente cuando estos no están disponibles en el municipio.
Artículo 3. Gestión territorial para el cuidado de la salud. Las secretarías municipales de salud realizarán en el ejercicio de sus funciones las siguientes acciones de gestión territorial para el cuidado de la salud:
Aportar información para el reconocimiento de los microterritorios existentes en el municipio donde operarán los equipos de salud territoriales.
Desarrollar mecanismos efectivos de coordinación intersectorial para la respuesta a las necesidades en salud de la población atendida por los equipos de salud territoriales y la afectación positiva de los determinantes sociales de la salud.
Facilitar la articulación de los equipos de salud territoriales con las formas de cuidado propio, dispositivos comunitarios y demás oferta existente en el territorio.
Coordinar la respuesta a eventos de interés de salud pública con alta externalidad identificados por los equipos de salud territoriales.
Artículo. 4. Ampliación temporal de capacidad instalada para la atención en salud en las Empresas Sociales del Estado. Las Empresas Sociales del Estado podrán ampliar temporalmente su capacidad instalada de servicios de salud, en aquellos lugares donde no se cuente con infraestructura o sea deficiente para la atención de la población. Los servicios de salud que se presenten en dichas instalaciones pueden ser de baja y mediana complejidad y no requieren habilitación ni reporte de novedad, ni serán objeto de verificación, hasta tanto se cuente con medidas definitivas.
(...)
CAPÍTULO II
CONFORMACIÓN Y OPERACIÓN DE LA RED INTEGRAL E INTEGRADA TERRITORIAL E INTERCULTURAL DE SALUD DE LA GUAJIRA
Artículo 5. Red Integral e Integrada Territorial e Intercultural de Salud en el Departamento de la Guajira. La red se define como el conjunto de prestadores de servicios de salud públicos, privados, mixtos, e indígenas, proveedores de tecnología, organizaciones comunitarias y estructuras y formas de cuidado; que brinda atenciones de promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación, cuidados paliativos y asistencia para la muerte digna, en las modalidades de salud requeridas. La Red integra las intervenciones colectivas e individuales y se articula con los servicios sociales, sociocomunitarios y ambientales del territorio que inciden positivamente en los determinantes sociales de la salud. La red contará con un sistema de gobernanza.
La red se organizará en un componente primario y uno complementario que operan de forma coordinada e integrada. El componente primario incluye atenciones en salud individuales e intervenciones colectivas a la población de un determinado territorio con perspectiva de cuidado, desde la promoción hasta la paliación en el alcance del primer nivel de atención, por curso de la vida en los diferentes entornos, con pertinencia sociocultural, poblacional y territorial.
El componente complementario incluye servicios de mediana y alta complejidad que requiera la persona según su condición de salud; se articula con el componente primario para la continuidad de la atención, disponiendo del apoyo clínico, administrativo y logístico de la red.
(...)
Artículo 10. Fortalecimiento de la referencia y contrarreferencia de la red. Sin perjuicio de las funciones y responsabilidades que por competencia tienen, tanto las Entidades Promotoras de Salud – EPS, Entidades Promotoras de Salud Indígenas – EPSI y los prestadores de servicios de salud en la referencia y contrareferencia, la coordinación y monitoreo de la misma estará a cargo del Centro Regulador de Urgencias, Emergencias y Desastres Departamental, quien deberá articular y monitorear la gestión de cada una de ellas.
Así mismo, mantendrá permanente comunicación con las instituciones que prestan los servicios del componente primario y complementario de la red, las Entidades Promotoras de Servicios de Salud y las Entidades Promotoras de Salud Indígenas; así como con las secretarías de salud municipales para la articulación de los servicios sociosanitarios y ambientales.
Para tal fin, se deberá contar con participación presencial o virtual de delegados de referencia y contrareferencia de las Entidades Promotoras de Servicios de Salud EPS y las Entidades Promotoras de Salud Indígenas EPSI, para el trabajo conjunto con el Centro Regulador de Urgencias, Emergencias y Desastres Departamental.
Parágrafo. El proceso de referencia y contrarreferencia que gestione el Centro Regulador de Urgencias, Emergencias y Desastres Departamental, no requiere autorización por parte de las Entidades Promotoras de Salud - EPS o Entidades Promotoras de Salud Indígenas – EPSI.
Artículo 11. Centros de Atención Primaria en Salud - CAPS. Las instituciones prestadoras de servicios de salud que hacen parte del componente primario de la red, incluidas las IPS indígenas, se constituirán Centros de Atención Primaria en Salud – CAPS, de manera progresiva, de acuerdo a los ajustes en la operación del sistema de salud en un marco preventivo, predictivo y resolutivo, los cuales serán de diversas tipologías, conforme a las características de la población y el territorio.
(...)
Artículo 14. Ejecución de proyectos infraestructura física y dotación. El Ministerio de Salud y Protección Social adelantará los trámites correspondientes, para la ejecución directa o indirecta de los proyectos de inversión en infraestructura física y dotación que hayan sido viabilizados por el Ministerio de Salud y Protección.
Parágrafo. Las comunidades y autoridades indígenas podrán designar delegados para realizar la veeduría a la ejecución de los proyectos.
Artículo 15. Entrega de los bienes. El Ministerio de Salud y Protección Social, hará entrega de la infraestructura física y la dotación a las Empresas Sociales del Estado correspondientes.
CAPÍTULO III
FORTALECIMIENTO DE LA VIGILANCIA EN SALUD PÚBLICA
Artículo 16. Observatorio territorial de salud de La Guajira. El Instituto Nacional de Salud establecerá las condiciones de organización y operación del Observatorio territorial de Salud de La Guajira y desarrollará, desde el Observatorio Nacional de Salud, acciones y/o estrategias que permitan el fortalecimiento tecnológico y del talento humano para su funcionamiento y posterior asunción por parte del Departamento, previo los trámites correspondientes.
Artículo 17. Estrategia integral de vigilancia basada en comunidad. El Instituto Nacional de Salud como operador nacional del sistema de vigilancia en salud pública, fortalecerá la estrategia de vigilancia basada en comunidad, con apoyo de tecnologías digitales, mediante la formación de vigías y gestores de salud con énfasis en las áreas urbanas, periurbanas y rurales, iniciando por los municipios de Riohacha, Manaure, Maicao, Uribia y Dibulla.
Artículo 18. Fortalecimiento del laboratorio departamental de salud pública. El Instituto Nacional de Salud, en el marco de sus competencias y en calidad de coordinador de la Red Nacional de Laboratorios, direccionará y desarrollará acciones y/o estrategias que permitan y garanticen el fortalecimiento técnico científico de la entidad territorial, para el cumplimiento de los estándares de calidad del Laboratorio Departamental de Salud Pública, asegurando además la capacidad de respuesta oportuna como apoyo a la vigilancia de eventos de interés en salud pública en su jurisdicción.
Artículo 19. Impacto en los indicadores de salud y bienestar como efecto de la disponibilidad de agua potable. El Instituto Nacional de Salud, en el marco de sus competencias, determinará el impacto en salud y nutrición sobre la disponibilidad de agua potable por la tecnología de generadores atmosféricos, en la población beneficiaria de territorios priorizados.
CAPÍTULO IV
DISPOSICIONES FINALES
Artículo 20. Instituciones de Salud del Estado - ISE. Una vez se transformen las Empresas Sociales del Estado – ESE en Instituciones de Salud del Estado – ISE, en cumplimiento del artículo 7 del Decreto Ley 1270 de 2023, las referencias que se hagan a las Empresas Sociales del Estado -ESE se entenderán efectuadas a las Instituciones de Salud del Estado – ISE.
Artículo 21. Vigencia. La presente resolución rige a partir de la fecha de su publicación.
PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE
Dada en Bogotá, D.C., a los 04 SEP 2023
GUILLERMO ALFONSO JARAMILLO MARTÍNEZ
Ministro de Salud y Protección Social»
Intervenciones
El Ministerio de Salud y Protección Social
El Ministerio intervino en defensa de la legalidad de la Resolución 1373 del 4 de septiembre de 2023 y expuso lo siguiente:
La declaratoria de inexequibilidad del Decreto Legislativo 1085 de 2023 dispuesta por la Corte Constitucional en la sentencia C-383 de 2023 (según nota de prensa) no impide que el Consejo de Estado realice el estudio autónomo que le corresponde a través del control inmediato de legalidad. Ciertamente, el acto en cuestión surtió efectos desde la fecha de expedición y no ha sido anulado ni suspendido por un juez, razón por la cual se considera eficaz. Además, el acto administrativo objeto de control también se sustenta en facultades ordinarias que le han sido otorgadas a dicho ministerio, de manera que se puede analizar su legalidad a la luz de los artículos 136 y 137 del CPACA.
En el marco de la emergencia declarada por el Decreto 1085 del 2 de julio de 2023, se expidió el Decreto 1270 del 31 de julio de 2023, en el cual se adoptaron las medidas necesarias en materia de salud con el fin de conjurar la crisis humanitaria que se vive en La Guajira, fundamentalmente, por la falta de acceso a servicios básicos vitales por múltiples causas, entre ellas, la baja cobertura del servicio de salud, en especial en las zonas rurales. Para ello, se planteó un modelo de salud propio e intercultural, en acuerdo con las autoridades de los pueblos indígenas, para garantizar la atención y eliminar las barreras de acceso de tipo social, geográfico, económico, cultural, asistencial y administrativo.
El Decreto 1270 de 2023 dispuso que el Ministerio de Salud y Protección Social ejercería la dirección y coordinación del sector salud en el departamento de la Guajira y crearía la red integral e integrada territorial e intercultural de salud para el departamento, que tendría como unidad de cuidado base territorial los Centros de Atención Primaria en Salud – CAPS. Con base en lo anterior y con las competencias asignadas por el Decreto 4107 de 2011, modificado por el Decreto 2562 de 2012, se expidió la resolución objeto de control inmediato de legalidad.
Los supuestos fácticos que llevaron a la expedición de la Resolución 1373 del 4 de septiembre de 2023 consisten en la oferta de servicios fragmentada, segmentada, insuficiente e inequitativa entre los ámbitos rural y urbano, que no responden a las condiciones sociales y a la distribución geográfica de la población. Tampoco reconocen «los saberes propios de los pueblos indígenas» y de las comunidades que habitan el territorio. Por lo tanto, se ponen en inminente riesgo la vida y la salud de los niños, adolescentes, mujeres gestantes, lactantes y personas mayores.
En cuanto a los aspectos formales, el acto sometido a control de legalidad cumple con los presupuestos de órgano competente, motivo, objeto y finalidad que permiten mantener su legalidad.
De igual forma, la Resolución 1373 de 2023 cumple con los aspectos materiales de conexidad y proporcionalidad que se someten a control, puesto que guarda estricta correlación con lo establecido en el Decreto 1085 de 2023, toda vez que se dirigen a conjurar la crisis que se presenta en el departamento de La Guajira, asimismo, las medidas adoptadas resultan idóneas, necesarias y proporcionales a las causas que generan la emergencia decretada.
La Asociación Colombiana de Empresas de Medicina Integral – ACEMI
A través de su presidente ejecutiva, Ana María Vesga, ACIEMI intervino para solicitar que se declare la nulidad de la Resolución 1373 del 4 de septiembre de 2023, en razón a que no supera el juicio de finalidad y establece medidas que no son idóneas ni conducentes para solucionar la emergencia económica, social y ecológica en La Guajira, declarada por el Decreto Legislativo 1085 de 2023, por las siguientes razones:
Las disposiciones que se expidieran en el marco de la emergencia declarada por el Decreto Legislativo 1085 de 2023 debían estar dirigidas a conjurar los efectos de fenómenos climáticos previstos para el segundo semestre de 2023. Sin embargo, la Resolución 1373 de 2023 pretende instrumentalizar la crisis estructural que se presenta en el departamento de La Guajira para modificar el diseño legal del Sistema General de Seguridad Social en Salud y transformar el modelo que rige en la actualidad establecido en la Ley 100 de 1993, entre ellos, se destacan los siguientes:
| Arts. | Cambio estructural | Idoneidad, necesidad o consecuencia |
| 2 y 3 | El Ministerio de Salud y Protección Social determinará las entidades que hacen parte de las redes integrales de prestadores de servicios de salud de las empresas promotoras de salud y empresas de salud indígenas, cuando esta competencia es de las EPS, según las leyes 100 de 1993 y 1438 de 2011. | Las modificaciones introducidas no son idóneas ni necesarias para conjurar la crisis y afectan el derecho a la seguridad social en el componente de salud porque: fragmenta los procesos de atención; afecta la continuidad de los tratamientos en curso. |
| 5 a 9 | Creación de una Red Integral e Integrada Territorial e Intercultural de Salud. Una vez entre en funcionamiento dejarán de funcionar las redes conformadas por las EPS. Traslada la función de operadora de la de las EPS al Comité de Coordinación Departamental de la Red que se crea. | Afecta la continuidad de los tratamientos en curso. Elimina las herramientas que tienen las EPS para la adecuada gestión de riesgo en salud. Fragmenta el concepto de seguro social. Suprime las modalidades de contratación y pago de capitación, protocolos o presupuestos globales fijos, que incentivan las actividades de promoción, prevención y control de costos. Obligan a las EPS a prestar servicios a través de una red que no eligen y las someten a eventuales responsabilidades por fallas de los prestadores. |
| 10 | La coordinación y monitoreo de los procesos de referencia y contrarreferencia que desarrollan las EPS queda a cargo del Centro Regulador de Urgencias, Emergencias y Desastres Departamental. | Se afecta una función necesaria para el cumplimiento de la obligación de garantizar la prestación de servicios del Plan de Beneficios con Cargo a la UPC PB-UPC. |
| 11 | La afiliación de la población y realización de los procesos de referencia y contrarreferencia que realizaban las EPS queda a cargo de los CAPS. | No tiene relación con la amenaza de agravamiento de la crisis humanitaria por la menor disponibilidad de agua. |
Los eventos climáticos que el gobierno nacional calificó como repentinos e inesperados podrían generar el aumento de enfermedades transmitidas por vectores, al generar condiciones propicias para la reproducción de mosquitos. Sin embargo, la prevención y control de este factor amerita la implementación de una serie de medidas de control físico por parte de las entidades territoriales, con cargo a los recursos de salud pública, toda vez que se trata de «intervenciones colectivas». En todo caso, esta situación no requiere la transformación del Sistema General de Seguridad Social en Salud.
Solamente el artículo 4 de la Resolución 1373 de 2023, que prevé la ampliación temporal de la capacidad instalada de las ESE que no tienen la infraestructura requerida para la atención de la población, tiene la finalidad de atender la situación imprevisible e intempestiva que agrava la situación estructural. Empero, no se ajusta al criterio de necesidad, por cuanto el Ministerio de Salud y Protección Social es competente para regular los requisitos que se deben observar para tales efectos.
Las demás medidas adoptadas por el acto sometido a control están orientadas a implementar una reforma estructural al modelo de seguridad social en salud con carácter de permanencia, pues dejan en suspenso las leyes que en la actualidad regula la materia. En consecuencia, no se acompasan con la finalidad perseguida con la declaratoria del estado de emergencia, cual es la de mitigar los efectos de las condiciones climáticas que afectan a La Guajira. Lo anterior vulnera el principio democrático, puesto que la regulación del servicio de salud le corresponde al Congreso de la República, tal y como lo disponen los artículos 48, 49 y 365 de la Carta Política.
Existen otras medidas ordinarias que no han sido implementadas por el gobierno nacional para abordar la crisis humanitaria que se presenta en el departamento de La Guajira y que tiene dentro de sus determinantes la baja cobertura de agua potable; inadecuada cobertura de infraestructura de agua potable; pobreza monetaria; inseguridad alimentaria; falta de oportunidades económicas; y escasez de talento humano en salud. Esta situación ya se había calificado como «estado de cosas inconstitucional» por la Corte Constitucional, en la sentencia T-302 de 2017, que parte de una problemática estructural que podría verse agravada por los efectos climáticos que se pronostican para el 2023, frente a la cual se ordenó adoptar medidas, sin que a la fecha se hayan siquiera intentado.
La Corte Constitucional declaró la inexequibilidad del Decreto Legislativo 1085 de 2023 (no publicada aún) y, en el numeral segundo, difirió la decisión por el término de un año «respecto de la amenaza de agravamiento de la crisis humanitaria por la menor disponibilidad de agua». De esta manera, las normas dictadas en desarrollo de aquel decreto buscan abordar el agravamiento de la mencionada crisis y no sus aspectos estructurales. Por lo tanto, no pueden mantenerse las medidas dirigidas a la modificación del modelo del servicio de salud que incorporan la resolución objeto de control.
Ministerio Público
La procuradora segunda delegada ante el Consejo de Estado intervino para solicitar que se declarara la nulidad «por ilegalidad e inconstitucionalidad» de la Resolución 1373 del 4 de septiembre de 2023. En relación con la verificación de la conformidad del acto con las normas superiores que le sirvieron de fundamento, en sus aspectos formal y material, expuso lo siguiente:
En cuanto a lo formal, el acto se ajusta a los parámetros que se deben observar para su expedición en lo relativo a identificación de fecha, facultades que permite su expedición, motivación, destinatarios, objeto, causas, finalidad, firma y publicación.
En lo relativo al contenido material, la resolución objeto de estudio no cumple con el juicio de conexidad con el decreto legislativo que le sirve de sustento, por lo siguiente:
Por una parte, porque la decisión de la Corte Constitucional contenida en la sentencia C-383 de 2023, en el sentido de declarar inexequible el Decreto Legislativo 1085 del 2 de julio de 2023, necesariamente genera la inconstitucionalidad sobreviniente del Decreto Legislativo 1270 de 2023 que sirve de fundamento a la Resolución 1373 del mismo año. De ahí que, esta última perdió fuerza ejecutoria y conlleva a la inexistencia conexidad con la situación que generó el estado de emergencia.
Por otra parte, porque las medidas dispuestas por el acto sometido a contro– no son necesarias para abordar la problemática expuesta en el Decreto Legislativo 1085 de 2023, esto es «la baja cobertura para el acceso a los servicios de salud, en especial en zonas rurales» y tampoco existe nexo causal con los motivos que llevaron a la declaratoria de emergencia basados en el cambio climático.
Las acciones que se pueden adelantar para mitigar la crisis en el departamento de La Guajira se pueden implementar a través de mecanismos ordinarios sin necesidad de acudir a un estado de emergencia, por lo tanto, la regulación contenida en la Resolución 1373 de 2023 no es proporcional a la justificación expuesta en el Decreto Legislativo 1085 de 2023.
II.- Consideraciones
2.1. Competencia
De conformidad con los artículos 111, 136 y 185 del CPACA el Consejo de Estado es competente conocer del medio de control inmediato de legalidad. Adicionalmente, la Sala Plena, en sesión 10 del 1. ° de abril de 2020, asignó los controles inmediatos de legalidad a las Salas Especiales de Decisión.
2.2. Problema jurídico
Le corresponde a la Sala examinar la legalidad de la Resolución 1373 del 4 de septiembre de 2023, proferida por el Ministerio de Salud y Protección Social. En concreto, debe definir si, desde el punto de vista formal y material, se encuentra conforme con los motivos que dieron lugar a la declaratoria del estado de emergencia social, económica y ecológica, con los decretos legislativos que le sirvieron de fundamento y con las demás normas superiores que resulten aplicables.
Alcance del medio de control inmediato de legalidad
El artículo 20 de la Ley 137 de 1994 «[p]or la cual se reglamentan los Estados de Excepción en Colombia» dispuso que las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los estados de excepción, tendrán un control inmediato de legalidad ejercido por la autoridad de lo contencioso administrativo donde se expidan. A su turno, el artículo 136 del CPACA prevé que el control inmediato de legalidad de las medidas que emanen de autoridades del orden nacional le corresponde al Consejo de Estado, de acuerdo con el trámite previsto en el artículo 185 ibidem.
De las normas en cita, se deprenden los presupuestos del control inmediato de legalidad, estos son:
Que se trate de una medida de contenido general.
Que haya sido expedida en ejercicio de la función administrativa.
Que su propósito sea el de desarrollar los decretos legislativos de los estados de excepción.
En cuanto a sus características principales, las mismas disposiciones permiten identificar las siguientes:
Es jurisdiccional puesto que se realiza a través de un proceso judicial que se resuelve a través de una sentencia con los efectos que le son propios.
Es inmediato y automático porque debe ser remitido por la autoridad administrativa, es decir, no se requiere la presentación de una demanda.
Es oficioso, toda vez que el juez está facultado para asumir el conocimiento en caso de incumplirse el deber de remitirlo.
Ahora, las disposiciones que regulan el control inmediato que realiza la jurisdicción de lo contencioso-administrativo no delimitan su alcance. Sin embargo, la jurisprudencia lo ha precisado de manera tal que se armonice con la finalidad del medio de control y el análisis propio de legalidad de los actos administrativos. En efecto, la Corte Constitucional sostuvo que «[d]icho control constituye una limitación al poder de las autoridades administrativas, y es medida eficaz con la cual se busca impedir la aplicación de normas ilegales.
Por su parte, el Consejo de Estado ha tenido en cuenta la dificultad de realizar una confrontación del acto con todo el ordenamiento jurídico lo que impide un control total o absoluto. Ello es razonable en atención a que no se excluye la procedencia de los otros medios de control previstos en el CPACA a través de los cuales se puede desvirtuar la presunción de legalidad del mismo acto. Así lo corrobora el artículo 189 del CPACA, en cuanto dispone los efectos de cosa juzgada solamente en relación con las normas superiores frente a las cuales se efectúe el examen.
En ese orden, este ejercicio se contrae al examen de los requisitos formales y materiales en el marco del estado de excepción o de emergencia que desarrollan y desde ese punto de vista se le ha dado la connotación un control integra. La jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido unánime al señalar que el control material se centra en la relación de conexidad que debe existir con los decretos legislativos expedidos por el gobierno nacional para superar el estado de excepción, así como la proporcionalidad de sus disposicione. Sin embargo, en cuanto al aspecto formal, se observa que se han destacado varios elementos que deben ser objeto de control, así:
competencia, motivación y requisitos formales propiamente dicho;
competencia y los requisitos de forma (procedimiento para su expedición y forma del acto;
competencia, motivación o causa, comprobación (fundamentos fácticos) y finalidad, aparejados está con los requisitos formale;
competencia y sujeción a las forma;
órgano competente, formas y procedimiento; motivo y motivación; finalidad, objeto o contenid; y
elementos formales del acto administrativo: encabezado, número, fecha, epígrafe o resumen de las materias reguladas, la competencia o la referencia expresa de las facultades que se ejercen, el contenido de las materias reguladas u objeto de la disposición, la parte resolutiva y la firma de quien lo suscrib.
De acuerdo con lo anterior, se infiere que en algunos casos se ha considerado que deben ser materia de estudio algunos aspectos propios de los elementos que integran la estructura del acto administrativo. En efecto, en algunas providencias solo se destaca el análisis de la competencia (elemento subjetivo) y la forma (elemento formal), mientras que, en otras, el control debe extenderse a los siguientes:
Subjetivo (competencia)
Objetivo (objeto)
Causal (causa)
Formal (procedimiento para su expedición, contenido, forma y suscripción del acto)
Finalístico o teleológico (finalidad del acto)
En esas condiciones, con el propósito de definir el alcance del análisis formal del acto objeto de control, en esta oportunidad se estima que un parámetro importante para delimitar los elementos que deben ser objeto de control formal lo ofrece el CPACA, en sus artículos 136, que impone el control inmediato en razón de la relación con los decretos legislativos expedidos durante los estados de excepción, y 189, que delimita los efectos de cosa juzgada de las sentencias que mantengan la presunción de legalidad de las medidas sometidas a control, pero solamente respecto de las normas jurídicas superiores con las cuales se hayan confrontado, ejercicio que lógicamente debe comprender los decretos que desarrolla.
Lo anterior quiere decir que la confrontación de legalidad que debe realizarse debe estar relacionada con los decretos que el acto desarrolla. Por tanto, los elementos objetivo, causal y teleológico se subsumen en el análisis material del acto, referidos a la conexidad y proporcionalidad de la medida. Esto conlleva a que el aspecto formal comprenda el elemento subjetivo (competencia) y el formal, en cuanto a los puntos ya referidos.
Otro aspecto que conviene puntualizar es el relacionado con el análisis de la conexidad, pues si bien en el auto inicial se efectúa un estudio preliminar de este supuesto contenido en el artículo 136 del CPACA, aquel se contrae a constatar que el acto haya sido expedido «como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción». Por otra parte, en la sentencia se verifica «la relación temática directa de la motivación y las medidas que adopta el acto que se controla, tengan fundamento en la declaratoria del Estado de excepción respectivo y en los decretos legislativos devenidos de ese Decreto Declaratorio y que se expiden para materializar los instrumentos y herramientas necesarias para conjurar la crisis.
En suma, el control inmediato de legalidad regulado por el artículo 136 del CPACA se concreta en el análisis formal (elementos subjetivo y formal) y material, este último referido al estudio de la conexidad y proporcionalidad en los elementos objetivo, causal y teleológico del acto.
Caso concreto
Análisis formal
Competencia
Para comenzar, es oportuno poner de presente que el Ministerio de Salud y Protección Social expone que el acto objeto de control también se sustenta en facultades ordinarias que fueron otorgadas por el Decreto 4107 de 2011, modificado por el Decreto 2562 de 2012. Ciertamente, estos últimos decretos determinan los objetivos y estructura de dicha cartera y le asignan la función general de formular, adoptar, dirigir, coordinar, ejecutar y evaluar la política pública en materia de salud, salud pública, y promoción social en salud.
Sin embargo, de acuerdo con el contenido de la misma Resolución 1373 de 2023, aquella fue expedida «[…] en desarrollo de los artículos 6, 8 y 9 del Decreto Ley 1270 de 2023» (sic). Es decir, que el ejercicio de sus facultades se dio en el marco de los decretos legislativos relacionados con la declaratoria del estado de emergencia y no solamente como órgano encargado de formular políticas en el sector de la salud. Esa fue precisamente la razón por la cual aquella entidad remitió a esta corporación el acto para los fines señalados en el artículo 136 del CPACA. Por lo tanto, los mencionados decretos legislativos son el parámetro de referencia para el análisis de este elemento.
En ese contexto, en el estudio de la competencia de cara al estado de emergencia, se observa que, a través de la Resolución 1373 del 4 de septiembre de 2023, el Ministerio de Salud y Protección Social implementó «acciones inmediatas en la prestación de servicios de salud». Tales disposiciones tenían fundamento en el Decreto Legislativo 1085 de 2023 y desarrollaron los artículos 6, 8 y 9 del Decreto Legislativo 1270 de 202.
En ese sentido, el Decreto Legislativo 1085 de 2023, en el artículo 3, dispuso que el gobierno nacional adoptaría las medidas anunciadas en su parte considerativa para conjurar la crisis que llevó a su expedición e impedir la propagación de sus efectos. Ciertamente, en materia de salud se indicó lo siguiente:
«a) Sector salud
Que se requieren medidas legislativas para reorganizar la estructura y funcionamiento del sistema de salud en La Guajira, en lo relacionado con la gobernanza y rectoría, el financiamiento, la administración y el flujo de recursos, con un modelo de salud propio e intercultural construido en acuerdo con las Autoridades Tradicionales Indígenas del pueblo Wayuu y de los demás pueblos indígenas, que permita la alineación de todos los actores del sistema de salud, garantice la atención en salud con cobertura territorializada, universal, sistemática, permanente y resolutiva, elimine barreras de acceso sociales, geográficas. económicas, culturales, asistenciales y administrativas en salud y garantice el goce del Derecho Fundamental a la Salud a la población del departamento.
Que se debe establecer un mecanismo administrativo y financiero en el que se dispongan los recursos excepcionales necesarios para atender, mitigar y superar las causas que dieron origen a la declaratoria de emergencia económica, social y ecológica en el departamento de La Guajira y la intervención directa que garantice la adquisición y/o suministro de bienes, servicios e infraestructura en salud.»
En efecto, a través del Decreto Legislativo 1270 de 2023 se adoptaron medidas en materia de salud en el marco del estado de emergencia económica, social y ecológica declarado en el departamento de La Guajira por medio del primero [Decreto 1085 de 2023], dentro de las cuales se verifican las siguientes:
«ARTÍCULO 6. Creación de la Red Integral e Integrada territorial e intercultural de salud para el Departamento de la Guajira. El Ministerio de Salud y Protección Social creará sobre la base de un enfoque diferencial y el derecho a la participación, la red integral e integrada territorial e intercultural de salud para el departamento de La Guajira en coordinación con la Secretaría de Salud Departamental, las Autoridades Tradicionales de los pueblos indígenas, incluyendo al pueblo Wayuu; afrodescendientes y Rrom, que habitan en el Departamento y demás actores del Sistema de Salud, para la implementación del modelo de salud propio e intercultural.
La red será habilitada por el Ministerio de Salud y Protección Social y tendrá un componente primario de atención territorializado que garantice servicios de salud de calidad, resolutivos e interculturales, bajo las modalidades de prestación intramural, extramural, telemedicina y comunitaria a través de Centros de Atención Primaria en Salud-CAPS y equipos de salud territoriales, los cuales se constituyen en el primer contacto y puerta de entrada de la población al sistema de salud; así como un componente complementario con servicios de mediana y alta complejidad.
El Gobierno Nacional garantizará la disponibilidad de recursos financieros y técnicos adicionales incluyendo las operaciones de empréstito o donaciones de organismos multilaterales, para la estructuración de proyectos y la ejecución de la infraestructura, equipamiento fijo, dotación biomédica, tecnologías, transporte multimodal y el apoyo logístico para la operación del modelo de salud propio e intercultural en el departamento, atendiendo el marco fiscal de mediano plazo y las disponibilidades presupuestales.
PARÁGRAFO 1. Los proyectos de infraestructura, dotación o equipos biomédicos que el Ministerio de Salud y Protección Social determine que son de control especial y los que se financian directamente con recursos del Ministerio de Salud y Protección Social, no requerirán estar incluidos en el plan bienal de inversión en salud durante el tiempo que se requiera para conjurar las causas que dieron origen a la declaratoria de emergencia en el departamento de La Guajira.
PARÁGRAFO 2. Se autoriza transitoriamente el funcionamiento de los servicios de salud de baja y mediana complejidad, que se requieran para conjurar las causas que dieron origen a la declaratoria de emergencia en el departamento de La Guajira, dicha autorización estará a cargo de la Secretaría Departamental de Salud previa solicitud de los prestadores de servicios de salud inscritos en el Registro de Servicios de Salud -REPS para: 1. Adecuar temporalmente un lugar no destinado a la prestación de servicios de salud, dentro o fuera de sus instalaciones. 2. Reconvertir o adecuar temporalmente un servicio de salud para la prestación de otro servicio no habilitado. 3. Ampliar la capacidad instalada de un servicio de salud habilitado. 4. Prestar servicios en modalidades o complejidades diferentes a las habilitadas. 5. Modificar un servicio para prestar otros servicios de salud no habilitados. El Ministerio de Salud y Protección Social expedirá lineamientos al respecto.
PARÁGRAFO 3. Los recursos podrán ser transferidos directamente a los patrimonios autónomos que se constituyan para el efecto por el Ministerio de Salud y Protección Social y en ellos podrán concurrir como aportantes las entidades de orden nacional, departamental y municipal del Departamento de la Guajira. El Ministerio de Salud y Protección Social podrá celebrar directamente contratos de fiducia mercantil en los que cualquier persona natural o jurídica podrá ser aportante de bienes o recursos a título gratuito. Tanto la selección del fiduciario, como la celebración de los contratos para la constitución de los patrimonios autónomos y la ejecución y liquidación de los proyectos por parte de los referidos patrimonios, se regirá exclusivamente por las normas del derecho privado. Las transferencias de recursos de los patrimonios autónomos se tendrán como mecanismo de ejecución presupuestal.
Los patrimonios autónomos que se constituyan de acuerdo con el presente artículo, podrán adelantar todos los procesos precontractuales, contractuales y post contractuales que sean instruidos y se regirán por el derecho privado. El Ministerio de Salud y Protección Social definirá las condiciones y criterios para las convocatorias, así como los parámetros de evaluación, selección, seguimiento y control tanto a los proyectos como a los recursos invertidos en ellos. Con cargo a los recursos administrados por los patrimonios autónomos se asumirán los costos en que se incurra para la administración de los recursos, para gastos de operación y para los contratos necesarios para la estructuración, desarrollo e implementación de los proyectos viabilizados que cuenten como mínimo con financiación o cofinanciación de recursos del Presupuesto General de la Nación.» (sic)
La conformación de los denominados Centros de Atención Primaria en Salud-CAPS y de los equipos de salud territoriales aludidos en el anterior contenido normativo fue regulada por los artículos
y
del mismo Decreto 1270 de 2023. Lo anterior, dentro del marco de las competencias asignadas a la Nación por la Ley 715 de 2001, en particular, la señalada por el artículo 42.11. que dispone «[e]stablecer mecanismos y estrategias de participación social y promover el ejercicio pleno de los deberes y derechos de los ciudadanos en materia de salud».
En ese contexto, se advierte que la Resolución 1373 de 2023 desarrolló los siguientes contenidos:
| Artículo | Tema |
| 2 | Conformación y operación de los equipos de salud territoriales |
| 3 | Gestión territorial para el cuidado de la salud |
| 4 | Ampliación temporal de capacidad instalada para la atención en salud de las empresas sociales del Estado |
| 5 | Definición y alcance de la Red Integral e Integrada Territorial e Intercultural de Salud en el departamento de La Guajira |
| 6 | Integrantes de la Red Integral e Integrada Territorial e Intercultural de Salud |
| 7 | Servicios del componente primario de la red |
| 8 | Conformación de la Red Integral e Integrada Territorial e Intercultural de Salud en sus componentes primario y complementario |
| 9 | Creación del Comité de Coordinación Departamental de la red |
| 10 | Coordinación y monitoreo de la referencia y contrarreferencia a cargo del Centro Regulador de Urgencias, Emergencias y Desastres Departamental |
| 11 | Constitución y funciones de los Centros de Atención Primaria en Salud – CAPS |
| 12 | Tipologías de Centros de Atención Primaria en Salud – CAPS |
| 13 | Trámites para la ejecución de proyectos de inversión en infraestructura física y dotación en el departamento de La Guajira |
| 14 | Competencia para adelantar los trámites correspondientes para la ejecución directa o indirecta de los proyectos de inversión en infraestructura física y dotación, en cabeza del Ministerio de Salud y Protección Social |
| 15 | Entrega de la infraestructura física y dotación por parte del Ministerio de Salud y Protección Social a las empresas sociales del Estado correspondientes |
| 16 | Competencia del Instituto Nacional de Salud para establecer las condiciones de organización y operación del Observatorio territorial de Salud de la Guajira y acciones que debe adelantar para su posterior asunción por el departamento |
| 17 | Fortalecimiento de la estrategia integral de vigilancia basada en comunidad, por parte del Instituto Nacional de Salud |
| 18 | Estrategias para el fortalecimiento del laboratorio departamental de salud pública que debe adoptar el Instituto Nacional de Salud |
| 19 | Determinación del impacto en salud y nutrición sobre la disponibilidad de agua potable por la tecnología de generadores atmosféricos a cargo del Instituto Nacional de Salud |
| 20 | Las referencias a las empresas sociales del Estado - ESE se entenderán efectuadas a las instituciones de salud del Estado - ISE, luego de la transformación dispuesta por el artículo 7 del Decreto Legislativo 1270 de 2023 |
De acuerdo con lo anterior, se infiere que, en principio, el acto objeto de control fue expedido en el marco de las competencias asignadas por los Decretos Legislativos 1085 y 1270 de 2023. Ello debido a que su contenido está referido al desarrollo del modelo de salud implementado por este último [Decreto 1270 de 2023] para el departamento de La Guajira, como medida dirigida a contrarrestar los efectos del estado de emergencia declarado por el primero [Decreto 1085 de 2023].
Sin embargo, es menester precisar que las medidas que el artículo 215 de la Carta Política autoriza adoptar en los casos de declaratoria del estado de emergencia deben estar destinadas «exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos» y deben estar referidas a materias relacionadas directa y específicamente con dicho estado. Asimismo, podrán establecer nuevos tributos o modificar los existentes, pero de forma transitoria, en razón a que dejan de regir en la siguiente vigencia fiscal, salvo que el Congreso les otorgue carácter permanente, durante el año siguiente.
De acuerdo con lo anterior, aunque se observa que la Resolución 1373 de 2023 pretendió desarrollar el Decreto legislativo 1270 del mismo año, también es cierto que las medidas adoptadas en dicha resolución tales como la modificación en los órganos de dirección del sistema de salud del departamento de La Guajira, el cambio del esquema de prestación de ese servicio, la creación de los CAPS que según el artículo 7 del Decreto legislativo 1270 conllevará la sustitución de las empresas sociales del Estado (ESE) por las instituciones de salud del Estado (ISE), son de carácter definitivo. Ciertamente, el acto contiene mandatos permanentes que no se corresponden con disposiciones tendientes a conjurar una crisis.
De igual forma ocurre con el contenido del artículo 10 de la Resolución 1373, que asigna la coordinación de la referencia y contrarreferenci
a cargo del Centro Regulador de Urgencias, Emergencias y Desastres Departamental. No obstante, de acuerdo con el artículo 17 del Decreto 4747 de 2007, la organización, diseño y operación del sistema de referencia y contrarreferencia es obligación de las entidades responsables del pago de servicios de salud y, según el artículo 18, las direcciones territoriales de salud regulan los servicios de urgencias de la población afectada por emergencias o desastres en su área de influencia.
En esas condiciones, el acto objeto de control vulnera el artículo 215 de la Carta Política, pues con su expedición se desbordó la competencia que tal precepto le autoriza a desarrollar. Ahora, si bien el artículo 4 de la Resolución 1373 se refiere a la ampliación «temporal» de la capacidad instalada para la atención en salud de las empresas sociales del Estado, no se delimitan los extremos temporales de tal acción.
No obstante haberse encontrado acreditado el exceso en el ámbito de competencia del Ministerio de Salud y Protección Social, es procedente continuar con el análisis del contenido de la resolución bajo estudio, y más adelante determinar si adoptó medidas directa y específicamente relacionadas con el estado de emergencia, aspecto que se abordarán al examinar la conexidad.
Elementos formales
En cuanto al aspecto formal, se advierte que la Resolución 1373 de 2023 es un acto administrativo de contenido general, impersonal y abstracto, proferido por una autoridad del orden nacional, esto es el ministro de salud y protección social, en ejercicio de la función administrativa (reglamentaria) y es desarrollo directo de un decreto legislativo (Decreto 1270 de 2023). Además, fue publicada en la página web del Ministerio de Salud y Protección Social el 6 de septiembre de 202
https://www.minsalud.gov.co/Normatividad_Nuevo/Resoluci%C3%B3n%20No%201373%20de%202023.pdf.
Asimismo, en el instrumento jurídico objeto de estudio se identifican el encabezado, número, fecha, epígrafe o resumen de las materias reguladas, la competencia o la referencia expresa de las facultades que se ejercen, el contenido de las materias reguladas u objeto de la disposición, la parte resolutiva, vigencia y la firma de quien lo suscrib.
De igual forma se constata que contiene la motivación de las medidas que se adoptan, fundada esencialmente, en las consideraciones que llevaron a la declaratoria del estado de emergencia económica, social y ecológica en el departamento de La Guajira. Igualmente, se refiere a la necesidad de «conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos en tres aspectos estructurales del sector salud: la gobernanza y rectoría, la prestación de servicios de salud y el financiamiento» y con ello garantizar la continuidad e integralidad de dicho servicio.
Su objeto está descrito en el artículo 1 y consiste en la conformación y organización de los equipos de salud territoriales y de la Red Integral e Integrada Territorial e Intercultural de Salud; la definición de funciones de los CAPS; lo relacionado con el trámite de los proyectos de infraestructura y dotación; la referencia y contrarreferencia de la red; y el fortalecimiento de la vigilancia en salud pública.
Análisis material
Conexidad
En ese apartado se procede a verificar que la motivación y las medidas que adopta el acto sometido a control tengan relación temática directa y esté fundamentada en la declaratoria del Estado de emergencia dispuesta por el Decreto Legislativo 1085 de 2023 y en el Decreto Legislativo 1270 del mismo año dictado para materializar los instrumentos y herramientas necesarias para conjurar la crisis.
En criterio de la ciudadana interviniente y del agente del Ministerio Público, las medidas adoptadas en la Resolución 1373 de 2023 no tienen nexo de conexidad con los motivos que llevaron a la declaratoria de emergencia a través del Decreto Legislativo 1085 del mismo año, relacionados con los efectos de fenómenos climáticos previstos para el segundo semestre de 2023.
En relación con el anterior planteamiento, se observa que, en su parte motiva, el decreto declaratorio del estado de emergencia destacó la crisis humanitaria que aqueja al departamento de La Guajira, así:
«[…]
Que el departamento de La Guajira atraviesa una grave crisis humanitaria que se estructura -fundamentalmente- en la falta de acceso a servicios básicos vitales, materializada en causas múltiples, tales como: (i) La escasez de agua potable para el consumo humano; (ii) la crisis alimentaria por dificultades para el acceso físico y económico a los alimentos; (iii) los efectos del cambio climático acentuado por los climas cálido desértico y cálido árido que predominan en el territorio y que viene afectando profundamente las fuentes de agua; (iv) la crisis energética y la falta de infraestructura eléctrica idónea y adecuada, en especial en las zonas rurales, a pesar de que la Guajira cuenta con el más alto potencial para la generación de energía eólica y solar del país; (v) la baja cobertura para el acceso a los servicios de salud, en especial en zonas rurales; vi) la baja cobertura en el sector de educación, con altos índices de deserción escolar, infraestructura de baja calidad y malas condiciones laborales para educadores; situaciones que son más notorias en la zona rural, en donde las comunidades indígenas atienden clases en condiciones precarias, vii) así como otros problemas de orden social, económico y político que inciden en la situación de emergencia humanitaria y que se describen en el presente decreto.
[…]»
Frente a esta problemática, puso de presente que ha sido objeto de diversos pronunciamientos por parte de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en las resoluciones 60 de 201 y 3 de 201, y de la Corte Constitucional, en la sentencia T-302 de 201, y que a pesar de los esfuerzos que el Estado ha desplegado para conjurar la crisis, esta persiste.
En cuanto al sector salud, se refirió a las tasas de mortalidad de los menores de cinco años que se mantienen en La Guajira desde el 2017 por causas tales como desnutrición, infección respiratoria aguda y enfermedad diarreica aguda. También describió las medidas que ha implementado frente al particular, así:
«[…] Que el Gobierno Nacional a través de la Superintendencia Nacional de Salud desconcentró el desarrollo de sus funciones en el Departamento de La Guajira, desde el primer trimestre de 2023, con el objeto de atender las necesidades de salud que aquejaban a la población en el territorio, mediante el trámite de peticiones, quejas o reclamos relacionadas con la prestación del servicio de salud, constatándose durante la presente vigencia 2023 el registro de 5.201 reclamos en salud, de los cuales 1.818 se clasificaron como riesgo de vida, 2.417 reclamos más que lo registrado en el mismo período del año 2022; resultados que junto con los hallazgos de la inspección y vigilancia, llevaron a la Superintendencia a tomar medidas de control, incluyendo órdenes de cumplimiento inmediato para el departamento de La Guajira y los municipios de Uribía, Manaure, Maicao y Riohacha, así como para las EPS que operan en el departamento, por la no articulación de los servicios que garantice el acceso efectivo y la garantía de la calidad en la prestación de los servicios.
Que durante el proceso de inspección y vigilancia se han llevado a cabo diversas acciones para garantizar una atención oportuna de la población, se han realizado mesas de trabajo, auditorías de seguimiento con los prestadores de servicios e implementación de medidas cautelares en IPS indígenas, evidenciándose entre otras, que la red de atención no cumple con las directrices para el manejo integral y seguimiento de mujeres gestantes con morbilidad materna, niños y niñas en riesgo de desnutrición y desnutrición aguda con importantes deficiencias en la gestión del riesgo en salud, lo que impide la detección oportuna y la prevención de muertes materno perinatales y en población menor de cinco años. […]»
Con base en lo anterior, teniendo en cuenta que la crisis humanitaria de La Guajira es una situación que aqueja al departamento de tiempo atrás, sustentó la declaratoria del estado de emergencia en la ocurrencia de un evento sobreviniente e inesperado que agrava las circunstancias de forma repentina e imprevisible consistente en cambios climáticos a partir del mes de junio de 2023, en los siguientes términos:
«[…] Que, para proceder a la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, el Gobierno nacional se acoge a los presupuestos sentados por la honorable Corte Constitucional, concretamente, en las Sentencias C-135 de 2009 y C-386 de 2017, en las que la Corporación explicó que la declaratoria del Estado de Emergencia puede tener lugar cuando se trate de un fenómeno que existe previamente pero cuya agravación repentina e imprevisible justifica la declaración de dicho estado de excepción; precisando que: “la agravación rápida e inusitada de un fenómeno ya existente puede tener el carácter de sobreviniente y extraordinario, por ocurrir de manera inopinada y anormal”.
[…]
Que la grave crisis humanitaria de La Guajira se viene intensificando a partir de junio 2023 por los eventos sobrevinientes e inesperados tales como, a) la llegada temprana de la temporada de ciclones tropicales, b) el Fenómeno de El Niño, y su potencial de pasar de categoría moderado a fuerte y, c) la temporada Seca y el déficit de precipitaciones presentes en el primer semestre que de incrementarse agravarán las situaciones ya existentes en el departamento de La Guajira, i) un ecosistema de desierto; (ii) el 100% de las Cabeceras Municipales susceptibles al desabastecimiento de agua en temporada seca; (iii) zona donde se concentran las áreas deficitarias en términos hídricos, siendo una región mucho más vulnerable a la degradación; (iv) índice de Vulnerabilidad Hídrica -IVH- en categoría muy alta y en alta; (v) Índice de alteración potencial de calidad del Agua, en categoría Muy Alta, Alta y media Alta, e (vi) Índice de Uso de Agua (IUA) con aumentos en las condiciones críticas, lo que indica que la demanda es superior a la oferta disponible.
Que los efectos directos e irresistibles de esta situación se reflejan en la afectación de los derechos subjetivos y colectivos de los habitantes del departamento de La Guajira, tales como agua, salud, alimentación, y suministro de energía eléctrica. […]»
Seguidamente, la conexidad de los eventos climáticos con el servicio de salud se concretó así:
«[…] Que el Ministerio de Salud y Protección Social, identificó que las condiciones de inequidad y de determinantes sociales de la población indígena contribuyen a que los niños y niñas que logran recuperarse de la desnutrición aguda puedan volver a padecer de esta situación de déficit nutricional, lo que podría generar una reducción en la capacidad de respuesta por parte de las Instituciones prestadoras de servicios de salud por la alta demanda de niños y niñas con desnutrición aguda.
Que la anterior situación afecta el pronóstico de vida de los niños y niñas con desnutrición, por lo cual se hace de vital importancia poder identificarlos y tratarlos oportunamente, sin embargo, en ocasiones esto no ocurre debido a diferentes razones, entre ellas, el difícil acceso a los servicios de salud por la dispersión geográfica característica del territorio, la falta de estructura vial, los retos del sector salud frente al acceso efectivo de la población a los servicios de salud, la adecuación intercultural y el respeto de los usos y costumbres de las familias Wayuu.
Que pese al desarrollo de diversas medidas, esfuerzos, acciones y estrategias para la atención en salud a la población de La Guajira no ha sido posible superar los hechos que dieron origen a la declaratoria del ECI; por tal razón, y ante la no disminución de la mortalidad infantil y en menores de 5 años y la persistencia de condiciones relacionadas con determinantes sociales y ambientales que conllevan a la agudización de esta problemática en la primera infancia, en especial de los municipios de Uribía, Manaure, Riohacha y Nazaret, se hace necesario adoptar medidas que le permitan al Gobierno nacional la expedición de decretos con fuerza de ley para superar las situaciones que se presentan en este territorio.
[…]
Que las dificultades para el acceso al agua potable de manera permanente, el consumo de agua insalubre y el saneamiento deficiente, pueden llevar a la desnutrición aguda o hacer que empeore al facilitar el desarrollo de infecciones como la Enfermedad Diarreica Aguda y la Infección Respiratoria Aguda; que a su vez, puede impedir que se absorban los nutrientes que se necesitan para sobrevivir en un ciclo continuo de desnutrición - infección, haciendo a los niños y niñas que padecen la desnutrición, cada vez más vulnerables. […]» (sic)
En este contexto, la declaratoria de emergencia se justificó en la necesidad de adoptar medidas para conjurar la crisis humanitaria y evitar que se extendieran sus efectos, a través de decretos legislativos. En particular, sobre el sector salud se expusieron los siguientes argumentos:
«[…] Que, por tanto, se hace necesario, por la urgencia y gravedad de la crisis, y por la insuficiencia de los mecanismos jurídicos ofrecidos por la legislación ordinaria, recurrir a las facultades del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, con el fin de dictar decretos con fuerza de ley que permitan en tiempo presente conjurar la grave situación humanitaria que vive el departamento de La Guajira e impedir la extensión de sus efectos; situación que según lo evidencian organismos internacionales y la propia Corte Constitucional, es cada día más grave e insostenible.
[…]
a) Sector salud
Que se requieren medidas legislativas para reorganizar la estructura y funcionamiento del sistema de salud en La Guajira, en lo relacionado con la gobernanza y rectoría, el financiamiento, la administración y el flujo de recursos, con un modelo de salud propio e intercultural construido en acuerdo con las Autoridades Tradicionales Indígenas del pueblo Wayuu y de los demás pueblos indígenas, que permita la alineación de todos los actores del sistema de salud, garantice la atención en salud con cobertura territorializada, universal, sistemática, permanente y resolutiva, elimine barreras de acceso sociales, geográficas. económicas, culturales, asistenciales y administrativas en salud y garantice el goce del Derecho Fundamental a la Salud a la población del departamento.
Que se debe establecer un mecanismo administrativo y financiero en el que se dispongan los recursos excepcionales necesarios para atender, mitigar y superar las causas que dieron origen a la declaratoria de emergencia económica, social y ecológica en el departamento de La Guajira y la intervención directa que garantice la adquisición y/o suministro de bienes, servicios e infraestructura en salud.»
De lo expuesto, se infiere que el Decreto Legislativo 1085 de 2023 fundó la declaratoria del estado de emergencia económica, social y ecológica en los fenómenos climáticos ocurridos a partir de junio de 2023, hecho que llevaba a la agravación repentina e imprevisible de la crisis humanitaria conocida de tiempo atrás en el departamento de La Guajira. No obstante, la adopción de medidas excepcionales en materia de salud estuvo determinada por la necesidad de conjurar la grave situación humanitaria, situación preexistente al mencionado cambio climático.
En este punto, es importante poner de presente que, de acuerdo con el comunicado del 2 de octubre de 2023, la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad del Decreto 1085 del mismo año, por medio de la sentencia C-383 de 202
https://www.corteconstitucional.gov.co/comunicados/Comunicado%2035%20Octubre%202%20de%202023.pdf. Empero, concedió efectos diferidos por el término de un año, contado desde la expedición del aludido decreto, «respecto de la amenaza de agravamiento de la crisis humanitaria por la menor disponibilidad de agua». Esto último con el fin de impedir que la inconstitucionalidad sobreviniente de los decretos de desarrollo haga más gravosa la situación humanitaria.
Si bien, aún no se conoce el texto de la providencia, la nota de prensa informa que, en criterio de aquella corporación, no se satisfizo el juicio de suficiencia en razón a que «el Gobierno no sustentó adecuadamente por qué los mecanismos ordinarios previstos en el ordenamiento no eran idóneos ni suficientes para responder a la crisis que originó la declaratoria del estado de emergencia en La Guajira».
Por lo anterior, la Corte exhortó al gobierno nacional y al Congreso de la República, por una parte, para que, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales ordinarias, adopten las medidas urgentes y necesarias para superar la grave crisis humanitaria estructural que existe en el departamento de La Guajira, comprobada en la sentencia T-302 de 2017. De esta manera, se garantice la efectividad de los derechos fundamentales de los habitantes de ese territorio. Por otra parte, para que se fortalezcan las instituciones establecidas en el ordenamiento jurídico con competencias en materia de cambio climático y se asignen los recursos que las circunstancias demanden.
Ahora bien, de acuerdo con la motivación del Decreto Legislativo 1270 del 31 de julio de 2023, la declaratoria del estado de emergencia dictada por el Decreto Legislativo 1085 tenía como propósito conjurar la crisis humanitaria que aqueja a La Guajira generada por múltiples factores:
«[…] Que mediante el Decreto 1085 del 2 de julio de 2023, el Gobierno Nacional declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en el departamento de La Guajira por el término de treinta (30) días, con el fin de conjurar la crisis humanitaria que se estructura, fundamentalmente, en la falta de acceso a servicios básicos vitales, materializada en causas múltiples, tales como: i) la escasez de agua potable para el consumo humano; ii) la crisis alimentaria por dificultades para el acceso físico y económico a los alimentos; iii) los efectos del cambio climático acentuado por los climas cálido desértico y cálido árido que predominan en el territorio y que viene afectando profundamente las fuentes de agua; iv) la crisis energética y la falta de infraestructura eléctrica idónea y adecuada, en especial en las zonas rurales, a pesar de que La Guajira cuenta con el más alto potencial para la generación de energía eólica y solar del país; y) la baja cobertura para el acceso a los servicios de salud, en especial en zonas rurales; vi) la baja cobertura en el sector de educación, con altos índices de deserción escolar, infraestructura de baja calidad y malas condiciones laborales para los educadores; situaciones que son más notorias en la zona rural, en donde los pueblos indígenas, afrodescendientes y Rrom atienden clases en condiciones precarias, vii) así como otros problemas de orden social, económicos y políticos que inciden en la situación de emergencia humanitaria y que se describieron en el decreto referenciado.[…]» (se destaca)
La necesidad de dictar disposiciones en materia de salud se justificó en lo siguiente:
«[…] para conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos se hace necesario adoptar medidas en tres aspectos estructurales del sector salud: la gobernanza y rectoría, la prestación de servicios de salud y el financiamiento; con ello se pretende reorganizar la estructura y el funcionamiento del sistema de salud en el departamento de La Guajira propio e intercultural construido en acuerdo, con la participación de las Autoridades Tradicionales de los pueblos indígenas, afrodescendientes y Rrom, en donde a partir de la alineación de todos los actores se garantice la atención en salud con cobertura territorializada, universal, sistemática, permanente y resolutiva, eliminando barreras de acceso sociales, geográficas, económicas, culturales, asistenciales y administrativas en salud.
Que el funcionamiento del sistema de salud debe ser propio e intercultural y ejecutarse sobre la base de un ordenamiento territorial, que permita la ejecución de las acciones y recursos de los diferentes sectores y actores en un ejercicio de transectorialidad que impacte en los determinantes sociales de la salud, incluyendo el acceso al agua potable y a condiciones sanitarias adecuadas, así como la seguridad y soberanía alimentaria, para garantizar la accesibilidad y suficiencia de alimentos sanos y nutritivos, para una buena y adecuada nutrición en la población del departamento.
Que para la implementación de la protección en salud propia e intercultural es necesario equilibrar la oferta de servicios de salud buscando que haya suficiencia de capacidad instalada especialmente en zonas rurales e infraestructura diferenciada que reconozca las particularidades étnicas y culturales. […]» (se destaca)
La propuesta de un nuevo modelo de salud con la introducción de cambios estructurales tuvo como finalidad garantizar la atención y eliminar los obstáculos para acceder a ella, tal y como lo describió en el siguiente apartado:
«[…] Que el modelo de salud propio e intercultural permitirá la alineación de todos los actores territoriales del sistema de salud, garantizará la atención en salud con cobertura territorializada, universal, sistemática, permanente y resolutiva; y por tanto, eliminará barreras de acceso sociales, geográficas, económicas, culturales, asistenciales y administrativas en salud, potenciando el goce del derecho fundamental a la Salud en el departamento. Adicional a ello, tendrá en cuenta la salud propia en todo el continuo del cuidado de la salud y la garantía de las prácticas de cuidado propio en la red integral e integrada territorial de salud tanto en el nivel primario como complementario. […]»
Para ello, planteó la necesidad de conferirle al Ministerio de Salud y Protección Social la facultad de crear una red de salud que tuviera la particularidad de ser integral, integrada territorial e intercultural, así:
«[…] Que en virtud de lo anterior, se hace necesario endilgar la facultad antes relacionada en cabeza del Ministerio de Salud y Protección Social, en aras de crear una única red integral e integrada territorial e intercultural de salud que permita dar respuesta a las necesidades en salud de los diferentes grupos poblacionales que habitan en el departamento, incluyendo los pueblos indígenas, afrodescendientes y Rrom, bajo los criterios de contigüidad, territorialización, continuidad, integralidad y respeto por los saberes propios, la cual permitirá resolver la problemática anteriormente planteada, mediante la fundamentación en la atención primaria en salud y la unificación de los criterios señalados. […]»
Con base en lo expuesto, entre otras acciones, el Decreto 1270 de 2023 determinó que la dirección y coordinación del sector salud en el departamento de La Guajira estaría a cargo del Ministerio de Salud y Protección Social (artículo 1). Asimismo, ordenó la implementación de mecanismos especiales de concertación basados en el diálogo con las comunidades que habitan ese territorio para la adopción de un modelo propio e intercultural de salud (artículo 2) y la definición de territorios para la gestión y operación de salud con el propósito de dar respuesta a la emergencia (artículo 4).
Igualmente, dispuso la creación de la red integral e integrada territorial e intercultural de salud por parte del mencionado ministerio (artículo 6); la prestación de servicios de salud a través de instituciones de salud del Estado – ISE (artículo 7); la conformación de los centros de atención primaria en salud CAPS (artículo 8); y conformación de equipos territoriales de salud (artículo 9).
En efecto, en el artículo 6, se indicó que la red integral e integrada territorial e intercultural de salud «tendrá un componente primario de atención territorializado que garantice servicios de salud de calidad, resolutivos e interculturales, bajo las modalidades de prestación intramural, extramural, telemedicina y comunitaria a través de Centros de Atención Primaria en Salud-CAPS y equipos de salud territoriales, los cuales se constituyen en el primer contacto y puerta de entrada de la población al sistema de salud; así como un componente complementario con servicios de mediana y alta complejidad […]».
A su vez, los Centros de Atención Primaria en Salud-CAPS encargados de la atención primaria en salud, de naturaleza pública, se organizan como «instituciones de Salud del Estado - ISE del nivel primario», de acuerdo con el parágrafo 3 del artículo 8 del Decreto 1270. Esta última naturaleza jurídica se aborda en el artículo 7 ibidem, al disponer:
«ARTÍCULO 7. Instituciones de Salud del Estado - ISE. La prestación de servicios de salud públicos en el Departamento de la Guajira se realizará a través de Instituciones de Salud del Estado - ISE que se constituyen como una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, sometidas al régimen jurídico previsto en este Decreto. En su denominación se incluirá la expresión “Instituciones de Salud del Estado - ISE”. El objeto de las Instituciones de Salud del Estado - ISE, será la prestación de servicios de salud, con carácter social, como un servicio público esencial a cargo del Estado.
Las Instituciones de Salud del Estado - ISE se regirán por presupuestos, según los estándares definidos por el Ministerio de Salud y Protección Social, para efectos tributarios se someterán al régimen previsto para los establecimientos públicos.
Las Instituciones de Salud del Estado - ISE son Centros de Atención Primaria en Salud - CAPS en el nivel primario y en el nivel complementario de mediana y alta complejidad. Los Centros de Atención Primaria en Salud - CAPS serán financiados por oferta con base en un presupuesto que considere costos y gastos de operación según reglamentación del Ministerio de Salud y Protección Social.
Para las Instituciones de Salud del Estado - ISE del nivel complementario se estructurará un presupuesto integral, que garantice el cierre financiero del presupuesto anual, integrando los recursos de venta de servicios con los recursos territoriales y nacionales que cofinanciarán dicho presupuesto.
En materia contractual se regirán por el derecho privado, pero podrán utilizar discrecionalmente las cláusulas exorbitantes previstas en el Estatuto General de Contratación de la administración pública y, en todo caso, deberán atender los principios de publicidad, coordinación, celeridad, debido proceso, imparcialidad, economía, eficacia, moralidad y buena fe.
La dirección y administración, estará a cargo de un Consejo Directivo y de un director (a). El Consejo Directivo estará integrado por: el jefe de la administración departamental, distrital o municipal, o su delegado, quien la presidirá, el director territorial de salud de la entidad territorial departamental, distrital o municipal o su delegado, un (1) representante de la comunidad designado por las alianzas o asociaciones de usuarios legalmente establecidas, dos (2) representantes de los trabajadores de la salud de la institución, uno administrativo y uno asistencial. Los representantes de las comunidades y de los trabajadores de la salud de la institución tendrán un periodo de cuatro (4) años y no podrán ser reelegidos para el período inmediatamente siguiente.
En el caso de las Instituciones de Salud del Estado - ISE ubicadas en territorios indígenas, afrodescendientes y Rrom, el representante de la comunidad será designado por las Autoridades Tradicionales respectivas, según corresponda.
La designación del director (a) de las Instituciones de Salud del Estado-ISE se efectuará por la respectiva autoridad nominadora, de la lista de aspirantes que publique el Ministerio de Salud y Protección Social, dentro de los tres (3) meses siguientes al inicio del período del respectivo alcalde municipal o distrital o gobernador, para un período institucional de cuatro (4) años. Los gerentes de las Empresas Sociales del Estado transformadas en ISE continuaran en el cargo hasta la terminación de su periodo, en caso de cargos vacantes se realizará el nombramiento por el nominador hasta tanto el Ministerio de Salud y Protección Social publique la lista correspondiente. El Ministerio de Salud y Protección Social reglamentará el procedimiento para conformar la lista de aspirantes.
En el caso de las Instituciones de Salud del Estado-ISE ubicadas dentro de territorios indígenas, afrodescendientes y Rrom, la lista de aspirantes a director(a) de estas instituciones se conformará en concertación con las Autoridades Tradicionales respectivas, según corresponda. Cuando en el municipio existan varios territorios indígenas, la conformación de la lista de aspirantes deberá garantizar la participación de todas las Autoridades Tradicionales Indígenas respectivas.
Los requisitos para el cargo de director son los establecidos en el Decreto 785 de 2005. En los términos de la normatividad vigente los servidores públicos de la salud, salvo excepciones establecidas en la ley o pactadas con las organizaciones sindicales, seguirán siendo de libre nombramiento y remoción, de carrera administrativa y trabajadores oficiales.
Los empleados públicos con derechos de carrera administrativa o nombrados en provisionalidad de las Empresas Sociales del Estado presentes en el departamento de La Guajira, a la vigencia del presente decreto, serán vinculados en las Instituciones de Salud del Estado-ISE, sin solución de continuidad y sin que se desmejoren sus condiciones laborales. Los servidores públicos que tengan la calidad de trabajadores oficiales, a la vigencia del presente decreto, conservarán tal calidad, sin solución de continuidad en los términos establecidos en los contratos de vinculación, y se entenderá que la nueva relación contractual continuará con la respectiva Institución de Salud del Estado - ISE. En ningún caso, habrá desmejoramiento de las condiciones laborales.
PARÁGRAFO 1. El Ministerio de Salud y Protección Social expedirá la reglamentación que sea necesaria para la implementación de lo definido en el presente artículo.
PARÁGRAFO 2. Dentro de los dos (2) meses siguientes a la expedición del presente Decreto, se debe iniciar el proceso de transformación de las Empresas Sociales del Estado en Institución de Salud del Estado - ISE.
PARÁGRAFO TRANSITORIO. Hasta tanto se culmine el proceso de transformación referenciado de Empresas Sociales del Estado - ESE a Instituciones de Salud del Estado - ISE, las primeras podrán recibir recursos diferentes a la venta de servicios, para el financiamiento de la Atención Primaria en Salud - APS.» (se destaca)
Los apartes destacados permiten comprender que con la creación de los denominados CAPS se pretende transformar la naturaleza jurídica de las empresas sociales del Estado, encargadas de la prestación directa de los servicios de salud a cargo de la Nación, sometidas a lo regulado por el legislador, según lo previsto por el artículo 194 y siguientes de la Ley 100 de 1993. Esta medida conlleva al mismo tiempo la definición de aspectos tales como su régimen contractual (sometido al derecho privado); las reglas de administración y dirección de las nuevas entidades; condiciones de ingreso al empleo público y la incorporación de servidores públicos con regulaciones propias del régimen de personal que no tienen conexidad con las condiciones climáticas que afectan a La Guajira desde junio de 2023.
En todo caso, si bien las acciones promovidas en materia de salud están dirigidas a la adopción de un modelo de prestación de servicio adecuado al carácter propio y multicultural de las diferentes comunidades que habitan el territorio del departamento de La Guajira, lo cierto es que no se evidencia que la ausencia de aquel sea uno de los factores que han coadyuvado a la crisis humanitaria gravada por los fenómenos climáticos ocurridos a partir de junio de 2023 o cómo contribuye siquiera al acceso al agua potable y a condiciones sanitarias adecuadas, que se presentó como la contingencia del servicio de salud conexa a los efectos del clima.
En efecto, la motivación de la Resolución 1373 de 2023 da cuenta de las causas de la crisis en dicho departamento y de las acciones inmediatas que se plantean en materia de salud orientadas a la atención de la población, de las cuales no se deriva la necesidad de modificar de manera permanente la naturaleza jurídica de las empresas sociales del Estado para ampliar la cobertura del servicio. Así se desprende de las siguientes consideraciones:
«Que mediante el Decreto 1085 del 2 de julio de 2023, el Gobierno Nacional declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en el departamento de La Guajira por el término de treinta (30) días, con el fin de conjurar la crisis humanitaria que se estructura, fundamentalmente, en la falta de acceso a servicios básicos vitales, materializada en causas múltiples, tales como: i) la escasez de agua potable para el consumo humano; ii) la crisis alimentaria por dificultades para el acceso físico y económico a los alimentos; iii) los efectos del cambio climático acentuado por los climas cálido desértico y cálido árido que predominan en el territorio y que viene afectando profundamente las fuentes de agua; iv) la crisis energética y la falta de infraestructura eléctrica idónea y adecuada, en especial en las zonas rurales, a pesar de que La Guajira cuenta con el más alto potencial para la generación de energía eólica y solar del país; y) la baja cobertura para el acceso a los servicios de salud, en especial en zonas rurales; vi) la baja cobertura en el sector de educación, con altos índices de deserción escolar, infraestructura de baja calidad y malas condiciones laborales para los educadores; situaciones que son más notorias en la zona rural, en donde los pueblos indígenas, afrodescendientes y Rrom atienden clases en condiciones precarias, vii) así como otros problemas de orden social, económicos y políticos que inciden en la situación de emergencia humanitaria y que se describieron en el decreto referenciado.
[…]
Que, se plantean como acciones inmediatas, orientadas a la atención universal, territorializada y resolutiva a toda la población del departamento, incluido el pueblo Wayuu, las siguientes; a) Implementación de mecanismos de respuesta inmediata sectorial e intersectorial a niños, niñas y mujeres embarazadas en situaciones o condiciones de riesgo, b) Despliegue de equipos de salud territorial, c) Ampliación temporal de la capacidad instalada de las Empresas Sociales del Estado, en zonas de difícil acceso, d) Mesas permanentes de análisis y priorización de necesidades de infraestructura y dotación, e) Definición de territorios para la gestión en salud, f) Adaptación de la operación del aseguramiento en cada territorio para la gestión en salud y g) Giro directo a los prestadores de servicios de salud del departamento de la Guajira.»
En general, no se advierte una relación de conexidad de las medidas excepcionales adoptadas en el sector salud con la situación que llevó a la declaratoria de estado de emergencia en el Decreto Legislativo 1085 de 2023, es decir, con los fenómenos climáticos ocurridos a partir de junio de 2023, hecho que llevaba a la agravación repentina e imprevisible de la crisis humanitaria conocida de tiempo atrás en el departamento de La Guajira.
En ese orden, la ausencia de nexo de conexidad palpable desde el momento mismo de la declaratoria del estado de emergencia también afecta al acto examinado, Resolución 1373 del 4 de septiembre de 2023, que tuvo por objeto «establecer acciones inmediatas para la prestación de servicios de salud que incluyen: la conformación y operación de los equipos de salud territoriales, la ampliación temporal de la capacidad instalada y el trámite especial para proyectos de infraestructura y dotación; así como la conformación, organización y coordinación de la Red Integral e Integrada Territorial e Intercultural de Salud; la definición de funciones y tipologías de los Centros de Atención Primaria -CAPS; la referencia y la contrarreferencia de la red y el fortalecimiento de la vigilancia en salud pública» (artículo 1), en desarrollo de las medidas adoptadas en el Decreto Legislativo 1270 del 31 de julio de 2023.
En esas condiciones, comoquiera que el acto objeto de control fue expedido con extralimitación del ámbito de competencia con vulneración del artículo 215 de la Carta Política y no superó esta etapa del juicio de control, se impone concluir que el acto objeto de control debe ser retirado del ordenamiento jurídico y es innecesario adelantar el juicio de proporcionalidad pues la falta de conexidad, de suyo, impone la ausencia de necesidad y utilidad.
En este punto también se destaca que, no se desconoce que de acuerdo con la información publicada en la página web de la Corte Constitucional, el 26 de octubre de 2023, emitió la sentencia C-439 en la cual declaró la inexequibilidad del Decreto Legislativo 1270 «con efectos retroactivos al momento de su expediciónhttps://www.corteconstitucional.gov.co/comunicados/Comunicado%2042%20-%20Octubre%2025%20y%2026%20de%202023.pdf. Se anunció que esta decisión es consecuencia de lo resuelto respecto del Decreto Legislativo 1085 de 2023.
Al respecto, se aclara que es cierto que la declaratoria de inexequibilidad del decreto legislativo con efectos retroactivos conlleva la consecuente nulidad del acto administrativo general que lo desarroll. Sin embargo, se debe tener presente que en este caso aún no se conoce la providencia, es decir, la sentencia C-439 de 2023 puesto que no ha sido publicada por la Corte Constitucional, y que esa misma corporación ha señalado en reiteradas oportunidades que los comunicados de prensa que publica no son sentencias ni las sustituyen, por tanto, carecen de fuerza vinculante.
En este sentido lo sostuvo en el Auto 12 de 2007: «[…] que los comunicados de prensa son un medio expedito para dar a conocer a los ciudadanos las sentencias que profiere la Corte, pero no reemplazan la decisión misma, la que documentada y firmada y notificada por edicto, da cuenta de su contenido así como del número y nombre de los magistrados que la adoptaron, por haber sido quienes intervinieron en la deliberación y decisión respectiva, según así igualmente lo corroborarán las actas respectivas. […]. En otra oportunidad puso de presente que es posible que se presenten diferencias entre el comunicado y la providencia que da a conocer, al respecto expuso:
«En esa medida, la Corte ha reconocido la posibilidad de que se presenten variaciones entre el comunicado de prensa y la sentencia “documentada y firmada . Así, atendiendo a las discrepancias que pueden surgir entre uno y otro, de una parte, y a la naturaleza y alcance que diferencian los comunicados de prensa de las providencias judiciales, de la otra, la Corte Constitucional sostuvo que no se le puede otorgar al comunicado “capacidad para afectar la providencia cuya adopción se limita a anunciar”, pues “se le conferiría una fuerza vinculante que, fuera de no corresponderle, enervaría la sentencia misma y la vaciaría de su contenido y de su valor”
En consecuencia, aunque los comunicados de las sentencias de inexequibilidad C-383 y C-439 de 2023 carecen de fuerza vinculante de manera que impiden tener en cuenta su contenido como sustento jurídico para la declaratoria de nulidad de la Resolución 1373 del 4 de septiembre de 2013, sí permiten confirmar que la decisión que adoptará la Corte Constitucional en sus sentencias conllevaría también la anulación del acto.
Las anteriores consideraciones, llevan a la conclusión de que se debe anular la Resolución 1373 del 4 de septiembre de 2023 «por la cual se desarrollan acciones inmediatas en la prestación de servicios de salud, se define la conformación de los equipos de salud territoriales, la organización de la Red y su comité coordinador, las funciones y tipologías de CAPS y las acciones para el fortalecimiento de la vigilancia en salud pública, en el Departamento de la Guajira y se dictan otras disposiciones», expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Diez Especial de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
FALLA
Primero: Declarar la nulidad de la Resolución 1373 del 4 de septiembre de 2023 «por la cual se desarrollan acciones inmediatas en la prestación de servicios de salud, se define la conformación de los equipos de salud territoriales, la organización de la Red y su comité coordinador, las funciones y tipologías de CAPS y las acciones para el fortalecimiento de la vigilancia en salud pública, en el Departamento de la Guajira y se dictan otras disposiciones», expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social.
Segundo: Archivar el expediente del control inmediato de legalidad, previas las anotaciones pertinentes en el sistema de información de gestión de procesos y SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.
JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmado electrónicamente) | |
WILLIAM BARRERA MUÑOZ (Firmado electrónicamente) | MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO (Firmado electrónicamente) |
NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN (Firmado electrónicamente) Con aclaración de voto | PEDRO PABLO VANEGAS GIL (Firmado electrónicamente) Con salvamento de voto |
CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada samai. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del cpaca.
