ACTO REPRODUCIDO - Nulidad / NULIDAD DE ACTO REPRODUCIDO - Procedencia: artículo 77 Decreto 677 de 1995 / RESPONSABILIDAD SOLIDARIA - Exceso en facultad reglamentaria
Al decretar la suspensión provisional de los efectos de la norma acusada en este proceso (parágrafo 3° del artículo 77 del Decreto 677 del 26 de abril de 1995), la Sala, por Auto de 6 de mayo de 2004, prohijó el criterio consignado en la sentencia de 20 de junio de 1987 acerca del exceso en el ejercicio del ámbito material de la potestad reglamentaria. Sostuvo: « […] La anterior disposición fue declarada nula por esta Corporación al considerarse que el Presidente de la República, so pretexto de reglamentar las responsabilidades solidarias y una especie de responsabilidad correlativa, no hizo cosa distinta que modificar la ley reglamentada, extralimitando su potestad reglamentaria, pues “al paso que el artículo 17 de la Ley 23 de 1962 consagra una responsabilidad penal y civil simple, la disposición reglamentaria, al tornarla solidaria, modifica sustancialmente el sentido del texto reglamentado, incurriendo por ende en palmario quebranto de la potestad reglamentaria estatuida en la norma superior de índole constitucional aludida. En tales circunstancias, habrá de declararse la nulidad del referido artículo 6° del Decreto demandado”. […] En el presente caso, es evidente que el parágrafo acusado es una clara reproducción del artículo 6° de la Ley 713 de 1984, declarado nulo por esta Corporación, normas que fueron expedidas por la misma autoridad (Ministerio de Salud, hoy de la Protección Social), razón suficiente para decretar la suspensión provisional.» Al no encontrar nuevos argumentos que permitan llegar a conclusión diferente, la Sala se remite a las consideraciones allí expuestas para declarar la nulidad de la norma acusada, pues, se reitera, de su cotejo es evidente que reproduce el contenido normativo del artículo 6° del Decreto 713 de 1984 declarado nulo por esta Corporación, quebrantando así el artículo 158 CCA.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
Consejero ponente: CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE
Bogotá D.C., veintidós (22) de mayo de dos mil ocho (2008)
Radicación número: 11001-03-24-000-2003-00496-01
Actor: RODRIGO PALMA VENGOECHEA
Demandado: PRESIDENTE DE LA REPUBLICA
Referencia: ACCION DE NULIDAD
Se decide en única instancia la acción de nulidad ejercida por el ciudadano RODRIGO PALMA VENGOECHEA contra el parágrafo 3° del artículo 77 del Decreto 677 de 1995 (26 de abril) «por el cual se reglamenta parcialmente el Régimen de Registros y Licencias, el Control de Calidad, así como el Régimen de Vigilancia Sanitaria de Medicamentos, Cosméticos, Preparaciones Farmacéuticas a base de Recursos Naturales, Productos de Aseo, Higiene y Limpieza y otros productos de uso doméstico y se dictan otras disposiciones sobre la materia» [1].
I. LA DEMANDA
1. LA NORMA ACUSADA
Es del siguiente tenor:
«EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA,
en ejercicio de las atribuciones que le confiere el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y los artículos 367 y 689 inciso final del Decreto-ley 1298 de 1994 y en desarrollo del Decreto-ley 1290 de 1994,
DECRETA:
[…]
Artículo 77. De las prohibiciones. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 386 y 450 del Decreto-ley 1298 de 1994, con excepción de los laboratorios farmacéuticos fabricantes legalmente autorizados y de los titulares del correspondiente registro sanitario, se prohíbe la tenencia de empaques o envases vacíos, etiquetas y elementos destinados a la elaboración de medicamentos en los establecimientos farmacéuticos de que trata este Decreto, de conformidad con las disposiciones vigentes sobre la materia.
[…]
Parágrafo 3º. De conformidad con el artículo 17 de la Ley 23 de 1962, el gerente, el administrador, el propietario o propietarios y el director responsable de los establecimientos farmacéuticos que fabriquen, distribuyan, despachen o vendan productos farmacéuticos son solidariamente responsables civil o penalmente de la calidad, pureza y autenticidad de los productos que fabriquen, adquieran, distribuyan, despachen o vendan en el respectivo establecimiento.
[…]».
2. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN
Según el actor, el artículo acusado viola los artículos 123, inciso 2° de la Constitución Política, y 158 y 174 del Código Contencioso Administrativo.
Conforme al artículo 123, inciso 2° CP los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad, por lo cual deberán ejercer sus funciones en la forma prevista en la Constitución y la ley. En este mismo sentido, el artículo 174 CCA establece que las sentencias son obligatorias para los particulares y la Administración. Por ende, sus funcionarios tienen la obligación de cumplir y hacer cumplir las sentencias ejecutoriadas dictadas por la jurisdicción contencioso-administrativa y las que hayan hecho tránsito a cosa juzgada material.
La norma acusada reproduce el contenido normativo del artículo 6° del Decreto 713 de 1984 declarado nulo por esta Sección en sentencia de 20 de junio de 1987 [2] luego viola el artículo 158 CCA [3] que prohíbe expresamente a los funcionarios públicos la reproducción de actos anulados o suspendidos, salvo que hayan desaparecido los fundamentos legales de la anulación o suspensión.
II. LA CONTESTACIÓN
El MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL replicó que la norma demandada se expidió en desarrollo de la Ley 9ª de 1979 y propende por la conservación y el mantenimiento de la salud de la comunidad de interés público prevalente.
Reconoce que auncuando la norma pretende que el INSTITUTO NACIONAL DE VIGILANCIA DE MEDICAMENTOS Y ALIMENTOS - INVIMA pudiese cumplir con eficacia sus funciones de inspección y vigilancia, «al parecer no se tuvo el cuidado suficiente de hacer un análisis en el sentido de ver si todo lo que contenía el Decreto 677 de 1995 debía estar allí, si no había sido declarado nulo […] no nos queda más que aceptar que aunque el artículo 6 del Decreto 713 de 1984 y el parágrafo acusado, fueron traídos a la vida jurídica bajo el imperio de constituciones diferentes, y su intención final y única es velar por la salud de los Colombianos, comparados los dos textos son iguales» [4].
III. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
El Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado conceptúa que la norma acusada debe declararse nula porque su texto coincide con el contenido normativo del artículo 6° del Decreto 713 de 1984, que esta Sección anuló.
Sostiene que la prohibición contemplada en el artículo 158 CCA opera bajo los siguientes supuestos: i) que el acto cuya nulidad se pretende haya sido dictado por la misma autoridad que profirió el acto suspendido o anulado; ii) que la decisión judicial de suspensión o de nulidad se haya ejecutoriado y, por lo tanto, haya hecho tránsito a cosa juzgada; iii) que el acto que se pretende anular contenga sustancialmente la misma o las mismas disposiciones anuladas o suspendidas y; iv) que con posterioridad a la sentencia o auto de anulación o suspensión, no hayan desaparecido los fundamentos legales que la originaron.
Agrega que la comparación de las normas evidencia que la norma demandada reproduce el contenido normativo del anulado artículo 6° del Decreto 713 de 1984, la expidió la misma autoridad que profirió la norma anulada, por sentencia ejecutoriada y que hizo tránsito a cosa juzgada y, los fundamentos legales de su anulación no han desaparecido.
El Presidente de la República expidió el Decreto 677 de 1995 (26 de abril) a que pertenece la norma acusada con fundamento los artículos 189-11 de la Constitución Política, 367 y 689 inciso final del Decreto 1298 de 1994 [5] y en desarrollo del Decreto 1290 de 1994 [6].
El demandante estima violado el artículo 158 CCA, modificado por el artículo 34 del Decreto 2304 de 1989, que preceptúa:
«Artículo 158. Ningún acto anulado o suspendido podrá ser reproducido por quien lo dictó si conserva en esencia las mismas disposiciones anuladas o suspendidas, a menos que con posterioridad a la sentencia o al auto hayan desaparecido los fundamentos legales de la anulación o suspensión.
[...] »
El actor sostiene que la norma acusada reproduce el artículo 6° del Decreto 713 de 1984, declarado nulo por esta Sección en sentencia de 20 de junio de 1987[7]. Su tenor literal era el siguiente:
«DECRETO 713 DE 1984
[…]
Artículo 6°. De conformidad con el artículo 17 de la Ley 23 de 1962 [8], el gerente, el administrador, el propietario o propietarios y el director responsable de los establecimientos farmacéuticos que fabriquen, distribuyan, despachen o vendan productos farmacéuticos son solidariamente responsables civil o penalmente de la calidad, pureza y autenticidad de los productos que fabriquen, adquieran, distribuyan, despachen o vendan el respectivo establecimiento.»
Esta norma fue declarada nula por contravenir la potestad reglamentaria al rebasar el ámbito material de la norma superior y modificar su contenido normativo. Dijo en ese caso la Sección:
«Con toda razón censura el actor la disposición acusada, puntualizando como "al establecer el señor Presidente, so pretexto de la reglamentación de la ley, responsabilidades solidarias y una especie de responsabilidad correlativa no hecho otra cosa que modificar la ley reglamentada”, por lo cual “extralimitó la potestad reglamentaria que le otorga el ordinal 3º del artículo 120 de la Constitución Nacional”. En efecto, al paso que el citado artículo 17 de la Ley 23 de 1962 consagra una responsabilidad penal y civil simple, la disposición reglamentaria, al tornarla solidaria, modifica sustancialmente el sentido del texto reglamentado, incurriendo por ende en palmario quebranto de la potestad reglamentaria estatuida en la norma superior de índole constitucional aludida. En tales circunstancias, habrá de declararse la nulidad del referido articulo 6º del Decreto demandado.» [9]
El contenido normativo del parágrafo 3° del artículo 77 cuya nulidad se demanda en el caso presente es el siguiente:
«DECRETO 677 DE 1995
Artículo 77. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 386 y 450 del Decreto-ley 1298 de 1994, con excepción de los laboratorios farmacéuticos fabricantes legalmente autorizados y de los titulares del correspondiente registro sanitario, se prohíbe la tenencia de empaques o envases vacíos, etiquetas y elementos destinados a la elaboración de medicamentos en los establecimientos farmacéuticos de que trata este Decreto, de conformidad con las disposiciones vigentes sobre la materia.
[…]
Parágrafo 3º. De conformidad con el artículo 17 de la Ley 23 de 1962, el gerente, el administrador, el propietario o propietarios y el director responsable de los establecimientos farmacéuticos que fabriquen, distribuyan, despachen o vendan productos farmacéuticos son solidariamente responsables civil o penalmente de la calidad, pureza y autenticidad de los productos que fabriquen, adquieran, distribuyan, despachen o vendan en el respectivo establecimiento.»
Al decretar la suspensión provisional de los efectos de la norma acusada en este proceso, la Sala, por Auto de 6 de mayo de 2004, prohijó el criterio consignado en la sentencia de 20 de junio de 1987 acerca del exceso en el ejercicio del ámbito material de la potestad reglamentaria. Sostuvo:
« […]
La anterior disposición fue declarada nula por esta Corporación al considerarse que el Presidente de la República, so pretexto de reglamentar las responsabilidades solidarias y una especie de responsabilidad correlativa, no hizo cosa distinta que modificar la ley reglamentada, extralimitando su potestad reglamentaria, pues “al paso que el artículo 17 de la Ley 23 de 1962 consagra una responsabilidad penal y civil simple, la disposición reglamentaria, al tornarla solidaria, modifica sustancialmente el sentido del texto reglamentado, incurriendo por ende en palmario quebranto de la potestad reglamentaria estatuida en la norma superior de índole constitucional aludida. En tales circunstancias, habrá de declararse la nulidad del referido artículo 6° del Decreto demandado”.
[…]
En el presente caso, es evidente que el parágrafo acusado es una clara reproducción del artículo 6° de la Ley 713 de 1984, declarado nulo por esta Corporación, normas que fueron expedidas por la misma autoridad (Ministerio de Salud, hoy de la Protección Social), razón suficiente para decretar la suspensión provisional.»
Al no encontrar nuevos argumentos que permitan llegar a conclusión diferente, la Sala se remite a las consideraciones allí expuestas para declarar la nulidad de la norma acusada, pues, se reitera, de su cotejo es evidente que reproduce el contenido normativo del artículo 6° del Decreto 713 de 1984 declarado nulo por esta Corporación, quebrantando así el artículo 158 CCA.
Fuerza es, entonces, acceder a las pretensiones de la demanda. Así se declarará.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
DECLÁRASE LA NULIDAD del parágrafo 3° del artículo 77 del Decreto 677 de 1995.
Cópiese, notifíquese y, en firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.
Se deja constancia de que la anterior sentencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión del veintidós (22) de mayo de dos mil ocho (2008).
MARCO ANTONIO VELILLA MORENO CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE
Presidente
RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARTHA SOFÍA SÁNZ TOBÓN
Ausente con permiso
[1] Diario Oficial 41827 de abril 28 de 1995
[2] Expediente: 162, Actor: Rodrigo Palma Vengoechea, Consejero Ponente: Samuel Buitrago Hurtado
[3] «Artículo 158. Ningún acto anulado o suspendido podrá ser reproducido por quien los dictó, si conserva en esencia las mismas disposiciones anuladas o suspendidas a menos que con posterioridad a la sentencia o al auto hayan desaparecido los fundamentos legales de la anulación o suspensión.
Deberán suspenderse provisionalmente los efectos de todo acto proferido con violación de los anteriores preceptos. La orden de suspensión, en este caso, deberá comunicarse y cumplirse inmediatamente, a pesar de que contra ella se interponga el recurso de apelación. […] »
[5] «Por el cual se expide el Estatuto Orgánico del Sistema General de Seguridad Social en Salud»
[6] «Por el cual se precisan las funciones del Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos -INVIMA y se establece su organización básica»
[7] Expediente 162, Actor: Rodrigo Palma Vengoechea, Consejero Ponente: Samuel Buitrago Hurtado
[8] «Por la cual se reglamenta el ejercicio de la profesión de químico farmacéutico y se dictan otras disposiciones.
Artículo 17. El propietario, Gerente y el Farmacéutico Director de los establecimientos farmacéuticos son responsables civil y penalmente de la calidad y pureza de los productos que se elaboren en el respectivo establecimiento. El propietario, Gerente y el Farmacéutico Director de los establecimientos en donde se expendan drogas y medicamentos, son responsables en los mismos términos anteriores de la calidad y pureza de los productos que expendan si no han tenido el debido cuidado en las condiciones de almacenamiento, si se han abierto los empaques originales o si se han expedido los productos después de la fecha de vencimiento.»
