HABILITACION DE ENTIDADES ADMINISTRADORAS DEL REGIMEN SUBSIDIADO - Legalidad artículo 5 Decreto 515 de 2004 / ADMINISTRADORAS DEL REGIMEN SUBSIDIADO - Habilitación: capacidad financiera / HABILITACION DE LAS ARS - Requisitos de capacidad financiera
Para el efecto, la Sala observa que la disposición acusada (artículo 5 Decreto 515 de 2004) no hace más que fijar unos criterios básicos para que el Ministerio establezca esos requisitos que garanticen o acrediten la capacidad financiera en mención, esto es, la que garanticen la operación y permanencia de la entidad que obtenga la habilitación como administradora del régimen subsidiado de salud, esto es, como ARS. Las entidades susceptibles de esa habilitación son de diferente naturaleza, pues así aparece previsto en el artículo 181 de la Ley 100 de 1993, en cuanto precisa los tipos de las mismas, a saber: (…). En esas circunstancias es lógica la remisión que hace la norma a la naturaleza jurídica de la entidad como un criterio para medir “Las condiciones de capacidad financiera” o “el capital o fondo social mínimo que garantice la viabilidad económica y financiera” de las actividades como ARS en la entidad habilitada, toda vez que a la naturaleza específica de ésta le corresponde o les son inherentes unas determinadas condiciones económicas o patrimoniales. Por consiguiente, atender esa naturaleza no constituye un trato discriminatorio entre las entidades susceptibles de ser habilitadas como ARS, sino, por el contrario, una medida que busca atender las diferencias de las mismas dadas por la diversidad en su naturaleza jurídica específica, esto es, la que tienen previamente a esa habilitación; luego es una medida necesaria para poder atender el mandato dado por el legislador en el artículo 180, numeral 7, Ibídem, en cuanto señala entre los varios requisitos para la habilitación el de “Tener un capital social o Fondo Social mínimo que garantice la viabilidad económica y financiera de la Entidad, determinados por el Gobierno Nacional” (subrayas de la Sala), lo cual, a su turno, es un imperativo que surge de la connotación social que tiene la actividad objeto de dicha habilitación, esto es, la aplicación de recursos de origen público y solidario para atender la salud de la población que no tiene recursos o condiciones para acceder al servicio privado o al POS. En resumen, no se evidencia que la disposición impugnada sea violatoria del derecho de igualdad, sino que justamente se adecua al mismo en tanto dispone que se consulten las diferencias para que la situación de todas las entidades habilitadas sea en abstracto igual respecto de las condiciones económicas requeridas para la habitación, esto es, las que garanticen “la viabilidad económica y financiera” de la ARS, siguiendo las voces de la norma enjuiciada. Así las cosas, antes que oponerse al artículo 13 de la Constitución Política, se observa que se halla conforme con éste; de allí que en consonancia con el concepto del Ministerio Público se deban negar las pretensiones de la demanda.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA
Bogotá, D.C., cuatro (4) de septiembre de dos mil ocho (2008)
Radicación número: 11001-03-24-000-2004-00136-01
Actor: JULIO CESAR ROJAS PADILLA
Demandado: GOBIERNO NACIONAL
Referencia: ACCION DE NULIDAD
La Sala decide, en única instancia, la demanda que en ejercicio de la acción instituida en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo ha sido interpuesta para que se declare la nulidad parcial de un decreto expedido por el Gobierno Nacional.
I.- LA DEMANDA
El ciudadano JULIO CESAR ROJAS PADILLA, en ejercicio de la acción prevista en el artículo 84 del C. C. A., presentó demanda para que en proceso de única instancia, la Sala acceda a la siguiente
1. Pretensión
Declarar la nulidad del inciso segundo del artículo 5 del Decreto 515 de 20 de febrero de 2004, expedido por el Gobierno Nacional, “por el cual se define el Sistema de habilitación de las Entidades Administradoras del Régimen Subsidiado, ARS.”, en la parte de su texto que el memorialista transcribe así:
“Artículo 5. Capacidad Financiera. Las condiciones de capacidad financiera, deberán tener en cuenta, el capital o fondo social mínimo que de acuerdo con la naturaleza jurídica de la entidad, garantice la viabilidad económica y financiera de la entidad según lo establecido en las disposiciones vigentes y lo que establezca el Ministerio de la Protección Social en proporción al número de afiliados, y la constitución de una cuenta independiente de sus rentas y bienes para la administración de los recursos del régimen subsidiado, según el caso…”
2. - Normas violadas y concepto de la violación
Señala como violado el artículo 13 de la Constitución Política porque no es dable solicitar el capital exigido en la norma acusada, en atención a la naturaleza jurídica y funciones de las diferentes ARS, cuando todas ellas administran recursos del régimen subsidiado, lo cual no permite un trato diferenciado para ellas, sin que sea razonable ni justificado, pues las administradoras del régimen subsidiado, sea las entidades promotoras de salud, cajas de compensación o empresas solidarias de salud se encargan de la misma actividad, administrar recursos de ese régimen subsidiado, y a pesar de ello se solicita a las distintas ARS un capital o fondo social diverso.
II.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
1.- El Ministerio de Protección Social, en representación de la Nación por ser firmante del decreto acusado acota que el motivo de esta demanda es la disputa del mercado y no la violación de la norma superior invocada en el cargo, y manifiesta que exigir un mínimo de capacidad financiera, el Gobierno lo que hace es cuidar que dichos administradores tengan solvencia económica y un respaldo que les permita sortear cualquier altibajo económico sin poner en riesgo los dineros de la seguridad social de la población beneficiaria del régimen subsidiado, por ser la población de menores recursos.
Finalmente propone la excepción de improcedencia de la acción por cuanto la disposición acusada no vulnera ordenamiento constitucional ni legal vigente.
III.- COADYUVANCIA DE LA DEMANDA
El ciudadano MARIO ANDRÉS ZARAMA BASTIDAS coadyuva la presente acción de nulidad, sosteniendo al efecto que con el artículo acusado hay ruptura arbitraria del principio de igualdad, ya que de su texto se infiere un trato discriminatorio entre las entidades que se encuentren en idénticas circunstancias, esto es, operando como ARS, cumpliendo las funciones encomendadas a todas ellas, pero debiendo asumir una mayor carga como consecuencia de su naturaleza jurídica, por ende viola flagrantemente el derecho a la igualdad. Para apoyar sus alegatos cita, entre otras, las sentencias C-461 de 1995 y C- 360 de 1996, de la Corte Constitucional, y agrega como violadas otras disposiciones de orden legal (artículos 42 de la Ley 715 de 2001, 39 de la Ley 812 de 2003), con base en lo cual aduce que en este caso hay exceso de la facultad reglamentaria.
IV.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN
1. La apoderada del Ministerio de la Protección Social reitera las razones de la defensa del decreto acusado y señala que los artículos 189, numeral 11, de la Constitución Política, 215 de la Ley 100 de 1993, 42, numeral 10, de la Ley 715 de 2002 y 39 de la Ley 812 de 2003, facultan al Gobierno Nacional para expedir el decreto acusado, cuyo objeto es definir las condiciones y procedimientos de habilitación y revocatoria de esa habilitación de las entidades administradoras de Régimen Subsidiado, ARS.
Por consiguiente no viola ninguna de las normas superiores invocadas por el actor; amén de que el estado puede limitar la acción de las entidades, públicas o privadas, que actúan en el sistema de Seguridad Social, por tratarse de una actividad que está bajo su dirección y control, y por la naturaleza del derecho a la seguridad social, definido por la Corte Constitucional como asistencial o prestacional y progresivo (sentencia C-1165 de 2000).
2.- El actor controvierte las razones de defensa del Ministerio de la Protección Social, poniendo de presente que sí persigue la nulidad del artículo 5 del decreto 515 de 2004 por razones de inconstitucionalidad, que las personas jurídicas también están cobijadas por el derecho fundamental a la igualdad y no solo las personas naturales, entendido éste con el alcance dado por la Corte Constitucional en sentencia C-384 de 1997.
IV.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
El Procurador Primero Delegado ante la Corporación, que hace una reseña del debate procesal, advierte que la acción incoada se ha de tomar como de nulidad, pese a que la norma que se invoca como violada es de rango constitucional, y que no comparte los argumentos del actor respecto de la violación del derecho a la igualdad, en razón a que el artículo acusado lo que pretende, tal como lo establece el 215, parágrafo, de la Ley 100 de 1993, en últimas es garantizar la prestación eficiente del servicio público de seguridad social a los afiliados de ese régimen, procurando garantizar que las entidades encargadas de administrar los recursos del régimen subsidiado sean financieramente sólidas y estables, de tal manera que logren la prestación eficiente y adecuada del servicio público de salud a las personas más vulnerables de la sociedad, para lo cual el Gobierno tiene competencia por preceptos constitucionales y legales. Al punto cita la sentencia de esta Sala, de 7 de junio de 2001, expediente 5951, consejero ponente doctor Manuel santiago Urueta Ayola, que resolvió una demanda de nulidad contra el decreto 1804 de 1999.
Agrega que no toda diferencia en el trato constituye vulneración del derecho a la igualdad, ya que hay que distinguir en cada caso las diferencias que sean razonable y objetivamente fundadas y que la discriminación carezca de justificación, y en este caso la justificación surge de la importancia y trascendencia del servicio que prestan las entidades destinatarias de la norma en cuestión. Por ello solicita que se nieguen las pretensiones de la demanda.
VI.- DECISIÓN
No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir el asunto sub lite, previas las siguientes
1.- La disposición administrativa acusada
Como está reseñado, se trata del artículo 5 del Decreto 515 de 20 de febrero de 2004, expedido por el Gobierno Nacional, “por el cual se define el Sistema de habilitación de las Entidades Administradoras del Régimen Subsidiado, ARS.”, en la parte que de su texto dice:
“Artículo 5º. Capacidad financiera. Las condiciones de capacidad financiera, deberán tener en cuenta, el capital o fondo social mínimo que de acuerdo con la naturaleza jurídica de la entidad, garantice la viabilidad económica y financiera de la entidad según lo establecido en las disposiciones vigentes y lo que establezca el Ministerio de la Protección Social en proporción al número de afiliados, y la constitución de una cuenta independiente de sus rentas y bienes para la administración de los recursos del régimen subsidiado, según el caso.”
El Decreto Núm. 515 de 20 de febrero de 2004, “por el cual se define el Sistema de Habilitación de las Entidades Administradoras del Régimen Subsidiado, ARS”, fue expedido por el Presidente de la República, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial las contenidas en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, el parágrafo del artículo 215 de la Ley 100 de 1993, el artículo 42 numeral 10 de la Ley 715 de 2001 y, el artículo 39 de la Ley 812 de 2003.
2.- Competencia de la Sala
Se trata, entonces, de un decreto reglamentario de orden nacional, por ende su control jurisdiccional le corresponde a la Sala mediante acción de nulidad, en proceso ordinario de única instancia.
3.- Examen de los cargos
De ese artículo dice el actor que viola el artículo 13 de la Constitución Política, porque establece un trato discriminatorio entre las ARS en relación con el capital exigido para operar.
Para una mejor comprensión del alcance de la norma acusada, se debe tener en cuenta su campo de aplicación, definido en el artículo 1º del Decreto 551 de 2004, el cual establece: “El presente decreto tiene por objeto definir las condiciones y procedimientos de habilitación y revocatoria de habilitación de las Entidades Administradoras del Régimen Subsidiado, ARS.”
Asimismo, que dentro de dicho decreto hace parte del capitulo II, titulado “Condiciones de operación”, las cuales son capacidad técnico administrativa (artículo 4º); capacidad financiera (artículo 5º) y capacidad tecnológica y científica (artículo 6º).
La norma atacada tiene dos partes, una referida a la capacidad financiera propiamente dicha, y otra de carácter instrumental, que es la última parte, referida a la constitución de una cuenta independiente de las rentas de la entidad habilitada. El actor centra su censura en la primera, esto es, la que dice: “Las condiciones de capacidad financiera, deberán tener en cuenta, el capital o fondo social mínimo que de acuerdo con la naturaleza jurídica de la entidad, garantice la viabilidad económica y financiera de la entidad según lo establecido en las disposiciones vigentes y lo que establezca el Ministerio de la Protección Social en proporción al número de afiliados”.
A su vez, tales condiciones están definidas en el artículo 3º del decreto, numeral 3.3. así:
“Condiciones de capacidad financiera. Son los requisitos establecidos por el Ministerio de la Protección Social para acreditar la capacidad financiera necesaria para garantizar la operación y permanencia de las Entidades Administradoras del Régimen Subsidiado”.
Para el efecto, la Sala observa que la disposición acusada no hace más que fijar unos criterios básicos para que el Ministerio establezca esos requisitos que garanticen o acrediten la capacidad financiera en mención, esto es, la que garanticen la operación y permanencia de la entidad que obtenga la habilitación como administradora del régimen subsidiado de salud, esto es, como ARS.
Las entidades susceptibles de esa habilitación son de diferente naturaleza, pues así aparece previsto en el artículo 181 de la Ley 100 de 1993, en cuanto precisa los tipos de las mismas, a saber:
“ARTÍCULO 181. TIPOS DE ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD. La Superintendencia Nacional de Salud podrá autorizar como Entidades Promotoras de Salud, siempre que para ello cumplan con los requisitos previstos en el artículo 180872, a las siguientes entidades:
a) El Instituto de Seguros Sociales;
b) Las Cajas, Fondos, Entidades o empresas de Previsión y Seguridad Social del sector público, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 236873 de la presente Ley;
c) Las entidades que por efecto de la asociación o convenio entre las Cajas de Compensación Familiar o la existencia previa de un programa especial patrocinado individualmente por ellas se constituyan para tal fin;
d) Las entidades que ofrezcan programas de medicina prepagada o de seguros de salud, cualquiera sea su naturaleza jurídica;
e) Las Entidades Promotoras de Salud que puedan crear los departamentos, distritos y municipios y sus asociaciones. Para ello podrán también asociarse con entidades hospitalarias públicas y privadas;
f) Los organismos que hayan sido organizados por empresas públicas o privadas para prestar servicios de salud a sus trabajadores con anterioridad a la vigencia de la presente Ley, siempre que se constituyan como personas jurídicas independientes;
g) Las organizaciones no gubernamentales y del sector social solidario que se organicen para tal fin, especialmente las empresas solidarias de salud, y las de las comunidades indígenas;
h) Las entidades privadas, solidarias o públicas que se creen con el propósito específico de funcionar como Entidad Promotora de Salud.”
En esas circunstancias es lógica la remisión que hace la norma a la naturaleza jurídica de la entidad como un criterio para medir “Las condiciones de capacidad financiera” o “el capital o fondo social mínimo que garantice la viabilidad económica y financiera” de las actividades como ARS en la entidad habilitada, toda vez que a la naturaleza específica de ésta le corresponde o les son inherentes unas determinadas condiciones económicas o patrimoniales.
Por consiguiente, atender esa naturaleza no constituye un trato discriminatorio entre las entidades susceptibles de ser habilitadas como ARS, sino, por el contrario, una medida que busca atender las diferencias de las mismas dadas por la diversidad en su naturaleza jurídica específica, esto es, la que tienen previamente a esa habilitación; luego es una medida necesaria para poder atender el mandato dado por el legislador en el artículo 180, numeral 7, Ibídem, en cuanto señala entre los varios requisitos para la habilitación el de “Tener un capital social o Fondo Social mínimo que garantice la viabilidad económica y financiera de la Entidad, determinados por el Gobierno Nacional” (subrayas de la Sala), lo cual, a su turno, es un imperativo que surge de la connotación social que tiene la actividad objeto de dicha habilitación, esto es, la aplicación de recursos de origen público y solidario para atender la salud de la población que no tiene recursos o condiciones para acceder al servicio privado o al POS.
En resumen, no se evidencia que la disposición impugnada sea violatoria del derecho de igualdad, sino que justamente se adecua al mismo en tanto dispone que se consulten las diferencias para que la situación de todas las entidades habilitadas sea en abstracto igual respecto de las condiciones económicas requeridas para la habitación, esto es, las que garanticen “la viabilidad económica y financiera” de la ARS, siguiendo las voces de la norma enjuiciada.
Así las cosas, ante que oponerse al artículo 13 de la Constitución Política, se observa que se halla conforme con éste; de allí que en consonancia con el concepto del Ministerio Público se deban negar las pretensiones de la demanda, como en efecto se hará en la parte resolutiva de esta sentencia.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
NIÉGASE la nulidad del artículo 5 del Decreto 515 de 20 de febrero de 2004, expedido por el Gobierno Nacional, “por el cual se define el Sistema de habilitación de las Entidades Administradoras del Régimen Subsidiado, ARS.”, solicitada por el ciudadano JULIO CESAR ROJAS PADILLA.
Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase.
La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión del 4 de septiembre de 2008.
MARCO ANTONIO VELILLA MORENO CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE
Presidente
RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARTHA SOFÍA SANZ TOBON
