SALUD – Reglamentos / ATENCIÓN INTEGRAL DE PATOLOGÍAS DE ALTO COSTO / ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD – Distribución excepcional de pacientes con insuficiencia renal crónica y VIH SIDA / TRASLADO DE EPS DE PACIENTE DE ALTO COSTO – Mecanismo de distribución / SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD SGSSS – Órganos competentes / CONSEJO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL Y SALUD – Funciones / POTESTAD REGLAMENTARIA DERIVADA O DE SEGUNDO GRADO – Ministros / COMPETENCIA DEL MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – Para expedir la Resolución 3186 de 2003

La Sala encuentra […] que el Ministerio de la Protección Social (Hoy Ministerio de Salud y Protección Social) sí está facultado para ello, desde luego, con sujeción a la ley y al reglamento y sin rebasar el ámbito de regulación normativa de una y otro, lo cual fue observado por la Resolución núm. 3186 de 2003, la cual está fundada en las atribuciones legales que para el efecto le confiere el artículo 173 de la Ley 100, y de manera especial la del numeral 3º del artículo 173, que le asigna la facultad reglamentaria para “[…] 3. Expedir las normas administrativas de obligatorio cumplimiento para las Entidades Promotoras de Salud, por las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud del Sistema General de Seguridad Social en Salud y por las direcciones seccionales, distritales y locales de salud[…]” De manera que la potestad administrativa de los ministerios y demás órganos y dependencias administrativas, difiere de la potestad reglamentaria a cargo del Presidente de la República, en su condición de suprema autoridad administrativa, consistente en reglamentar mediante actos generales los asuntos que legalmente les corresponda. […] Luego si bien el CNSSS, como integrante del SNSSS cuenta con facultades para establecer políticas generales en materia de salud, su ámbito de ejercicio no se limita exclusivamente a una potestad reglamentaria, sino que dada su múltiple composición por los diferentes actores del sistema, extiende su tarea a la concertación, coordinación y activa participación de los diferentes sectores que se reflejan en políticas de carácter general, impersonal y abstracto, sin perjuicio de las competencias regulatorias atribuidas al órgano rector competente y que para el caso particular lo encabeza el ministerio del ramo conforme las funciones asignadas en la misma Ley 100 consistentes en la dirección, orientación, regulación, control y vigilancia del servicio público esencial de salud que constituye el Sistema General de Seguridad Social en Salud, así como la expedición de normas de obligatorio cumplimiento para las Entidades Promotoras de Salud.

SALUD – Reglamentos / ATENCIÓN INTEGRAL DE PATOLOGÍAS DE ALTO COSTO / ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD – Distribución excepcional de pacientes con insuficiencia renal crónica y VIH SIDA / TRASLADO DE EPS DE PACIENTE DE ALTO COSTO – Sostenibilidad financiera del sistema / EXCLUSIÓN DE EPS ADAPTADAS – Está prevista en el Acuerdo 245 de 2003

La Sala frente a la exclusión de las EPS adaptadas, que corresponde a uno de los cargos de la parte demandante, del texto de la Resolución acusada y que fue transcrita supra, no se advierte reglamentación alguna relacionada con la exclusión de EPS adaptadas. La exclusión deviene del artículo 3° del Acuerdo 245 de 2003 (norma que se invoca como violada), pero no del acto acusado. […] Las EPS adaptadas tiene  su fuente  normativa en el artículo 236 de la Ley 100, al autorizar a las cajas, fondos, y entidades de seguridad social del sector público y empresas y entidades del sector público de cualquier orden que con anterioridad a la fecha de vigencia de la ley prestaban servicios de salud y amparaban los riesgos de enfermedad general y maternidad a sus afiliados, para transformarse en Empresas Promotoras de Salud, y adaptarse al nuevo sistema de salud o efectuar su liquidación, de acuerdo con la reglamentación que expidiera el Gobierno Nacional. La Sala concluye que, en cumplimiento de lo anterior, y con el fin de determinar el número de casos a entregar y recibir por cada EPS a nivel nacional, la Resolución 3186 de 2003 explica en su correspondiente anexo técnico la manera como se llevará a cabo dicha entrega y recibo de pacientes, excluyendo las entidades adaptadas y las EPS en proceso de liquidación a diciembre de 2002 según lo reportado por la Superintendencia Nacional de Salud, luego no es el acto objeto de control el que dispone la exclusión de este tipo de instituciones de la reglamentación contenida en la Resolución núm. 3186 de 2003, sino fue una disposición que adoptó el CNSSS a través del Acuerdo 245 de 2003, por lo que el cargo formulado no está llamado a prosperar.

COSA JUZGADA – Características / COSA JUZGADA – Elementos / COSA JUZGADA – Efectos / COSA JUZGADA – No se configura por no acreditarse los requisitos / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA

Visto el artículo 303 de la Ley 1564 de 12 de julio de 2012, aplicable en virtud del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, la sentencia ejecutoriada proferida en un proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada, siempre que el nuevo proceso: i) verse sobre el mismo objeto; ii) se funde en la misma causa que el anterior; y iii) entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes. Empero, estas condiciones no están acreditadas en el presente caso con aquel que la Sala tuvo la oportunidad de revisar en otrora, puesto que, tratándose de una acción pública de nulidad, si bien la entidad corresponda a la que expidió el acto administrativo, los demandantes son diferentes por la naturaleza pública de la acción, razón por la cual no hay identidad de partes, pero tampoco existe identidad de objeto respecto de su totalidad, toda vez que, en aquella se discutió la legalidad de un aparte de la Resolución núm. 3186 de 2003, en tanto que en el caso sub examine, la controversia estriba en la legalidad de la totalidad del acto administrativo. La Sala observa, respecto a la identidad de causa petendi, que la causa de los procesos es diferente en tanto están encaminados a fines distintos. El presente proceso gira en torno a determinar la existencia de causales de nulidad que la parte demandante formula como son: i) la falta de competencia; y ii) la trasgresión de la normativa que la sustenta, en tanto que en el 11001032400020030053501, se discutía aquel aparte de la resolución acusada por restringir el derecho a la libertad de elección de EPS por parte de los pacientes. En suma, la Sala considera frente a la cosa juzgada, que no se acredita en el caso sub lite los requisitos que la configuran.

PUBLICIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS – Efectos / ACTO ADMINISTRATIVO MIXTO / FALTA DE PUBLICACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO - No conlleva a su inexistencia o invalidez sino a su ineficacia o inoponibilidad

[E]l principio de publicidad constituye un fin esencial del Estado social de derecho, por cuanto permite enterar a la comunidad y mantenerla informada sobre los hechos que ocurren a su alrededor, así como de los fundamentos que motivan las decisiones adoptadas por las autoridades. En ese sentido, la jurisprudencia de esta Corporación ha sido abundante en la que se ha sostenido que ante la ausencia o irregularidad de la publicación de los actos administrativos, no afecta la validez de los mismos […] La jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que, incluso si el acto administrativo concede un derecho al particular, este puede reclamarlo aun cuando el acto no haya sido publicado. Si por el contrario, el acto impone una obligación, esta no podrá ser exigida hasta tanto dicho acto sea divulgado. Para la Sala, no genera la nulidad del acto acusado, el hecho que la parte demandada lo haya divulgado con la publicación en el diario oficia, no solo porque se trata del mecanismo de publicidad legalmente valido destinado a los actos administrativos de carácter general, sino porque de llegar a existir un defecto en su publicidad antes que afectar la validez del mismo, se restringe en su eficacia. Por su parte, la Resolución 00274 de 2004 por la cual se rechaza el recurso de reposición, y como se advirtió supra, fue objeto de publicidad al recurrente, mediante notificación personal en diligencia que se llevó a cabo el 12 de febrero de 2004, cumpliendo la normatividad en materia de actos administrativos.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 303 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 155 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 156 / ACUERDO 31 DE 1996 – ARTÍCULO 2 / ACUERDO 31 DE 1996 – ARTÍCULO 3 / ACUERDO 245 DE 2003 – ARTÍCULO 2 / ACUERDO 245 DE 2003 – ARTÍCULO 3

NORMA DEMANDADA: RESOLUCION 3186 de 2003 (24 de octubre) MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL (No anulada) / RESOLUCION 0274 de 2004 (4 de febrero) MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL (No anulada)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Bogotá D.C., diecinueve (19) de abril de dos mil veintiuno (2021)  

Radicación número: 11001-03-24-000-2004-00278-01

Actor: CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR COMPENSAR

Demandado: NACIÓN –MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (HOY MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL)

Referencia: Acción de nulidad

Asunto: Ejercicio de la potestad reglamentaria - Actos administrativos que definen el mecanismo de distribución excepcional de pacientes con VIH-SIDA e Insuficiencia Renal Crónica en el Régimen Contributivo en desarrollo del artículo 3o. del Acuerdo núm. 245 de 2003 expedido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.

SENTENCIA ÚNICA INSTANCIA

La Sala decide, en única instancia, la demanda presentada por la Caja de Compensación Familiar, COMPENSAR, contra la Nación – Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio de Salud y Protección Social), en ejercicio de la acción de nulida, con el fin de que se declare la nulidad de la Resolución núm. 3186 de 22 de octubre de 2003, mediante la cual “[…] se define el mecanismo de distribución excepcional de pacientes con VIH-SIDA e Insuficiencia Renal Crónica en el Régimen Contributivo en desarrollo del artículo 3o. del Acuerdo 245 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. […]”, y la nulidad de la Resolución núm. 0274 de 04 de febrero de 2004, mediante la cual “[…] se decide un recurso de reposición […]”, expedidas por el ministro de la Protección Social.

La presente sentencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii)  Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollan a continuación.

I. ANTECEDENTES

La demanda

1. La Caja de Compensación Familiar COMPENSAR, en adelante la parte demandante, actuando por conducto de apoderado, presentó demanda contra la Nación- Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio de Salud y Protección Social), en adelante la parte demandada, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derech para que se declare la nulidad de la Resolución núm. 3186 de 22 de octubre de 2003, mediante la cual “[…] se define el mecanismo de distribución excepcional de pacientes con VIH-SIDA e Insuficiencia Renal Crónica en el Régimen Contributivo en desarrollo del artículo 3o. del Acuerdo 245 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. […]”, y la nulidad de la Resolución núm. 0274 de 04 de febrero de 2004, mediante la cual “[…] se decide un recurso de reposición […]”, expedidas por el Ministro de la Protección Social (hoy Ministro de Salud y Protección Social).

Pretensiones

2. La parte demandante formuló las siguientes pretensiones:

“[…]

PRIMERA PRINCIPAL: Que es nula la resolución No 3186 del 22 de octubre de 2013 y publicada en el diario oficial no 45349 del 23 de octubre de 2003 proferida por el MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, y la resolución 274 del 4 de febrero de 2004, por la cual se rechaza de plano un recurso de reposición interpuesto contra la primera, así como todos los actos administrativos que en el futuro se llegue a emitir como causa o consecuencia directa o en la aplicación o desarrollo de la Resolución 3186 de 2003, preferidos por el MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL; lo anterior en ejercicio de la teoría del decaimiento de lacto administrativo.

SEGUNDA PRINCIPAL: Que como consecuencia de la nulidad antes decretada, se condene al MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL a restablecer el derecho de la parte demandante consistente en la restitución de los dineros que dicha EPS, erogó para la atención de los pacientes que fueron trasladados como consecuencia de la Resolución 3186, descontando el valor de los dineros que esta IPS dejó de erogar por los pacientes que traslado a otras E.P.S´s. de acuerdo con lo ordenado por la Resolución 3186 de 2003, sumas estas de dinero que deben calcularse hasta que se dicte sentencia definitiva por peritos expertos. Sobre los dineros antes calculados que deben ser restituidos a la E.P.S., deberán ser indexados con los intereses comerciales correspondientes y/o moratorios de acuerdo con lo que para tal efecto determine H. Tribunal.

TERCERA PRINCIPAL: Como consecuencia de la nulidad decretada en la declaración primera de este capítulo, se condene al MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL a cancelar a la E.P.S., de acuerdo con el procedimiento que para tal efecto determine el H. Tribunal, los gastos en que incurra la E.P.S. por la atención de los pacientes que se le trasladen a la E.P.S. con fundamento en la Resolución 3186 del 2003, desde el momento en que se dicte sentencia hasta que dicho paciente por cualquier motivo o circunstancia sea desafiliado de la E.P.S., reconocimiento que deberá incluir la indexación los intereses comerciales y/o moratorios que decida el H. Tribunal, desde la fecha en que se causaron dichos gastos.

CUARTA PRINCIPAL: Que como consecuencia de la nulidad de que trata la declaración primera, se condene al MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL a pagar todos los perjuicios que se le hayan causado a mi representada, como consecuencia de la expedición y vigencia de la Resolución 3186 del 22 de octubre de 2013 proferida por el MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, de conformidad con lo que se demuestre en el presente proceso.

QUINTA PRINCIPAL: Que como consecuencia de las anteriores condenas, el MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, deberá pagar los gastos y costas de este proceso.

SEXTA PRINCIPAL: que dentro del término de que trata el artículo 176 del Código Contencioso Administrativo y en las condiciones previstas por los artículos 177 178 del mismo código, deberá ejecutarse cumplirse la sentencia.

2. PETICIONES SUBSIDIARIAS

PRIMERA SUBSIDIARIA: Que se declare que la Resolución 3186 del 22 de octubre de 2003 es un acto administrativo de carácter particular y concreto frente a la E.P.S. y no un acto administrativo general.

SEGUNDA SUBSIDIARIA: Como consecuencia de la declaración primera subsidiaria anteriormente señalada se declare que hubo una indebida notificación de la Resolución 3186 del 22 de octubre de 2003 al haber sido publicada en el diario oficial No, 45649 del 23 de octubre de 2003 y no mediante los rituales de la notificación personal de qué trata el Código Contencioso Administrativo.

TERCERA SUBSIDIARIA: Que como consecuencia de las anteriores resoluciones se declare que es nula la resolución N° 00274 del 4 de febrero de 204, (sic) por medio de la cual se rechazó de plano el recurso de reposición interpuesto en contra de la Resolución 3186 de 2003, y por ende el MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL deberá pronunciarse de fondo sobre el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 3186 de octubre 22 de 2003.

CUARTA SUBSIDIARIA: Que como consecuencia de la indebida notificación de la Resolución 3186 del 22 de octubre de 2003, de conformidad con las declaraciones antes indicadas, se declare que la Resolución 3186 del 22 de octubre de 2003 es ineficaz o no ha producido en los efectos jurídicos frente a la E.P.S. demandante hasta que la misma no sea notificada en debida forma de acuerdo con el Código Contencioso Administrativo.

QUINTA SUBSIDIARIA: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones subsidiarias se condene a la NACIÓN-MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL a pagar a la E.P.S demandante, hasta que se resuelva el recurso de reposición impetrado contra la Resolución 3186 y se realice en debida forma la notificación de la misma, consistente en la restitución de los dineros que dicha EPS, erogó para la atención de los pacientes que fueron trasladados como consecuencia de la Resolución 3186, descontando el valor de los dineros que está EPS dejó de erogar por los pacientes que ella traslado a otras E.P.S's, de acuerdo con lo ordenado por la Resolución 3186 de 2003. sumas (sic) éstas de dinero que deben calcularse hasta que se dicte sentencia definitiva por peritos expertos. Sobre los dineros antes calculados que deben ser restituidos a la E.P.S., deberán ser indexados con los intereses comerciales correspondientes y/o moratorios de acuerdo con lo que para tal efecto determine el H. Tribunal.

SEXTA SUBSIDIARIA: Que como consecuencia de la nulidad de que trata la declaración primera, se condene al MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL a pagar todos los prejuicios que se le hayan causado a mi representada, como consecuencia de la expedición y vigencia de la Resolución 3186 del 22 de octubre de 2003 proferida por el MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, de conformidad con lo que se demuestre en el presente proceso.

SÉPTIMA SUBSIDIARIA: Que como consecuencia de las anteriores condenas, el MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, deberá pagar los gastos y costas de este proceso.

OCTAVA SUBSIDIARIA: Que dentro del término de que trata el artículo 176 del Código Contencioso Administrativo y en las condiciones previstas por los artículos 177 y 178 del mismo código, deberá ejecutarse y cumplirse la sentencia.

[…]”.

Presupuestos fácticos

3. La parte demandante indicó, en síntesis, los siguientes hechos para fundamentar sus pretensiones:

3.1. El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, en adelante CNSSS, en uso de las facultades otorgadas por los artículos 182 y 172 de la Ley 100 de 23 de diciembre de 199, profirió el Acuerdo núm. 217 de 27 de diciembre de 200, por el cual se estableció un mecanismo para el reconocimiento de la desviación del perfil epidemiológico de la atención en salud del régimen contributivo, para ciertos eventos de enfermedades de alto costo, y previó los parámetros para realizar una distribución de pacientes con VIH-SIDA e insuficiencia renal crónica.

3.2. Manifiesta que el Acuerdo 217 de 2001 fue derogado por el Acuerdo núm. 245 de 2003, cuyo artículo 3º estableció las reglas de distribución excepcional de pacientes con VIH-SIDA e insuficiencia renal crónica.

3.3. Sostuvo que la parte demandada, en desarrollo del Acuerdo 245 de 2003, expidió la Resolución núm. 3186 de 22 de octubre de 2003 en la que definió el número de pacientes con las patologías mencionadas que deberían recibir y entregar para cada departamento, acto administrativo que fue publicado en el Diario Oficial núm. 45349 de octubre 23 de 2003.

3.4. La parte demandante afirma que, por tratarse de un acto administrativo de carácter particular, interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto mediante la Resolución núm. 274 de febrero 04 de 2004 en donde la entidad rechaza de plano el recurso interpuesto por tratarse de un acto administrativo de carácter general.

Normas violadas

4. La parte demandante indicó como vulneradas las siguientes normas:

Artículos 2, 29, 121 y 123 de la Constitución Política.

Artículos 172 y 182 de la Ley 100 de 23 de diciembre de 1993.

Acuerdo 245 de enero 31 de 200.

Concepto de Violación

5. La parte demandante formuló los siguientes cargos y explicó su concepto de la violación, así:

Primer cargo: Falta de competencia

6. Indicó que la parte demandada estableció en el acto acusado el “[…] mecanismo de distribución excepcional de pacientes VIH-SIDA e Insuficiencia Renal Crónica en el régimen contributivo […]”, sin competencia para ello, en la medida que:

6.1. Afirmó que el numeral 9º del artículo 172 de la Ley 100, le otorga competencia exclusiva al CNSSS para definir las medidas destinadas a evitar la selección adversa de usurarios por parte de las entidades promotoras de salud y una distribución inequitativa de los costos de la atención de enfermedades de alto costo, las cuales no pueden ser transferidas ni delegadas en ningún actor del Sistema de Seguridad Social en Salud – SNSSS-.  

6.2. Sostiene la parte demandante, que si en gracia de discusión se admitiera la posibilidad de delegar la competencia en el entonces Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio de Salud y Protección Social), esta debe realizarse dentro de los parámetros que ordena el Acuerdo 245 de 2003.

6.3. Al arrogarse la parte demandada la competencia para determinar el mecanismo de distribución de pacientes con las patologías de VIH-SIDA e Insuficiencia Renal Crónica, se modifica la unidad de pago por capitación – UPC que reciben las entidades promotoras de salud EPS, siendo una competencia del CNSSS en virtud del numeral 2º del artículo 172 de la Ley 100.

Segundo cargo: Violación del Acuerdo 245 de 2003

7. La parte demandante afirma que la metodología adoptada en la Resolución 3186 de 2003, se aparta de los lineamientos del Acuerdo 245 del 2003 por las siguientes razones:

1. No considerar dentro de los parámetros de distribución de pacientes a las EPS en liquidación, las cuales no fueron excluidas del Acuerdo 245 de 2003 afectando las cifras de afiliados.
2. El criterio adoptado en la resolución demandada, se fundó en pacientes con diagnóstico comprobado de VIH-SIDA que se encontraban en tratamientos con antirretrovirales y aquellos con insuficiencia renal crónica que requirieron diálisis y/o hemodiálisis a 31 de diciembre de 2002, en tanto que el Acuerdo 245 de 2003 no limita el tratamiento de los pacientes únicamente a dichas actividades.
3. La metodología que define la Resolución núm. 3186 de 2003 se llevó a cabo en desarrollo del Acuerdo 217 de 2001 que a su vez había sido derogado por el Acuerdo 245 de 2003.
4. Sostiene además, que la información que suministraron las EPS no fue auditada y por lo tanto adolece de errores que afectan las cifras obtenidas por la parte demandada en la resolución acusada.
5. La parte demandante adujo que, el análisis realizado por la parte demandada se basa en el cálculo del número de casos a entregar por determinadas EPS, cuando en el Acuerdo 245 de 2003 ordena que se debe definir el número de pacientes a recibir por las EPS que presenten desviación del 20% de la tasa promedio. Textualmente indicó:

“[…] Por ello, cuando se habla en el Acuerdo 245 de una desviación por debajo de la tasa promedio y más adelante se define que la desviación es del 20%, debe entenderse que las EPS, que reciben pacientes son aquellas que tengan una tasa menor a la tasa promedio menos el 20%, es decir, menor al 80% de la tasa promedio. Por el contrario, de manera equivocada, la metodología presentada en la Resolución 3186 asume que se debe definir inicialmente quienes entregan pacientes, identificando las EPS que tienen una tasa por encima de 120% […].

Tercer cargo: Notificación del acto administrativo

8. La parte demandante señaló que el acto acusado es de carácter particular y concreto en la medida que determina el número de pacientes que cada EPS debe entregar y recibir, por lo que tiene efectos sobre ellas y, en consecuencia, al no haber sido notificado personalmente, se ha incurrido en una omisión que genera que el acto no produzca efectos frente a la demandante.  

Contestación de la demanda

9. La parte demandad contestó la demanda y se opuso a las pretensiones formuladas, así:

10. Para el efecto, adujo que al expedir la Resolución 3186 núm. de 2003, contaba con plena competencia para su promulgación, la cual se deriva de los artículos 170 y 173 de la Ley 100.

11. Sostuvo que el acto administrativo acusado tiene como objeto principal, definir los mecanismos de distribución de pacientes con VIH e insuficiencia renal crónica en el régimen contributivo en desarrollo del artículo 3º del Acuerdo 245 de 2003 del CNSSS.

12. La parte demandada afirma que, el Consejo Nacional en Seguridad Social en salud, en adelante CNSSS, define los aspectos centrales del Sistema de Seguridad Social en Salud, en adelante SNSSS, conforme al artículo 172 de la Ley 100, pero le corresponde a la parte demandada instrumentalizar aspectos procedimentales que no son del resorte de las competencias atribuidas legalmente al CNSSS.

13. En cuanto a la violación del Acuerdo 245 de 2003, y frente al argumento de no haber incluido a los afiliados de las entidades adaptadas, la parte demandada indica que la Resolución núm. 3186 de 2003 adoptó dicha decisión, de conformidad con el artículo 236 de la Ley 100 y el parágrafo 1° numeral 6° del artículo 3° del Acuerdo 245 al exceptuar, de forma expresa, a las entidades adaptadas, del mecanismo de distribución.

14. La parte demandada, frente al cargo según el cual, el Acuerdo 245 de 2003 no limita el tratamiento de los pacientes solamente a la realización de actividades y tratamientos con antirretrovirales, diálisis y/o hemodiálisis, indica que dichos tratamientos han sido comprobados para la atención de las enfermedades de alto costo descritas en la resolución demandada, además de estar previstas en el artículo 5° del Acuerdo 245 del 2003.

15. Respecto de la metodología prevista en la Resolución demandada, para la distribución de pacientes fundadas en el Acuerdo 217 de 2001, la parte demandada sostiene que fue el Acuerdo 245 del 2003, el encargado de establecer un procedimiento en el que se identificaran los pacientes con diagnóstico comprobado con las patologías indicadas a 31 de diciembre de 2002, según la información reportada de que trata el Acuerdo 217 de 2001.

16. Frente a la notificación del acto administrativo, aduce finalmente, que no es objeto de pronunciamiento dentro del ejercicio de la acción de nulidad del acto administrativo, pero en todo caso, por la finalidad del acto acusado destinada a la adecuada atención de los pacientes y la correcta utilización de los recursos financieros del sistema, evitando la concentración de las personas que padecen dichas patologías y evitar el desequilibrio financiero de las EPS, su naturaleza corresponde a la de un acto administrativo de carácter general.

Actuaciones procesales

Trámite ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca

17. La parte demandante presentó la demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el cual, mediante auto de Sala de 18 de marzo de 2004 la remitió por competencia al Consejo de Estado, al considerar:

“[…] La Sala considera que la competencia para el conocimiento de la demanda de nulidad de la mencionada resolución, está radicada en cabeza del Consejo de Estado por tratarse de un acto de carácter general, expedido por una autoridad de carácter nacional, y que por su naturaleza carece de cuantía […]”.  

18. La parte demandante presentó recurso de apelación contra la decisión anterior, el cual fue resuelto en providencia de 29 de abril de 200, mediante la cual se rechaza por improcedente.

19. La parte demandante interpone recurso de reposición y, en subsidio, solicitó la expedición de copias para tramitar el recurso de queja contra el auto que rechaza el recurso de apelación

20. La Sección Primera, Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto de 20 de mayo de 2004, confirma el auto impugnado y ordena la expedición de copias de la providencia impugnada, decisión que a su turno es objeto de recurso de reposición por la parte demandante, por considerar que las copias a expedir no corresponden solamente al auto recurrido, sino que se debe extender a otras piezas procesales.    

21. La Sección Primera, Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto de 10 de junio de 2004, confirma el auto impugnado y ordena remitir el expediente al superior funciona.  

  

Trámite ante esta Corporación

22. Este Despacho, dentro del trámite procesal, en auto de 8 de abril de 2005 inadmitió la demanda, solicitando, entre otras cosas, copia autentica de los actos acusados.  

23. La parte demandante, inconforme con esta decisión, presenta recurso de súplica en el que solicita:

“[…] De la manera más respetuosa y comedida, solicito que antes de que se admita la demanda se resuelva sobre el punto de la competencia y la naturaleza de la acción por ser de absoluta trascendencia para la defensa de los derechos de mi representada. […]

24. El despacho del magistrado en turno, mediante auto de 23 de mayo de 200, declara la improcedencia del recurso de súplica y lo devuelve al magistrado conductor para tramitarlo como recurso de reposición.

25. El magistrado conductor, mediante auto de 3 de noviembre de 200, no repone el auto impugnado, fundando su decisión de la siguiente manera:

“[…] El recurrente sostiene que antes de darle trámite a la demanda es preciso analizar la competencia del Consejo de Estado para asumir su conocimiento.

[…] Sobre este punto la Sala debe precisar que si bien la jurisprudencia de esta corporación admite la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra actos administrativos de carácter general, el acto de que se trate debe producir efectos concretos o individuales de manera directa e inmediata, de modo que los perjuicios causados a una persona determinada se derivan directamente de su texto.

Cabe anotar que esta corporación viene conociendo en única instancia, acciones de nulidad contra el mismo acto, lo que pone de manifiesto la necesidad de que en este caso prevalezca la competencia de esta corporación para a buscar a su conocimiento, dado que el acto acusado es de carácter general, impersonal y abstracto, expedido por una autoridad de orden nacional.

Con los anteriores argumentos se confirmará el auto recurrido.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera

RESUELVE

NO REPONER el auto de 8 de junio de 2005. […]”. (Subrayado no incluido en texto original)

26. La parte demandante, en observancia de la decisión anterior, subsana y corrige la demanda en relación con las pruebas y documentos aportados, para lo cual, el magistrado sustanciador admite la demanda en ejercicio de la acción de nulidad

Alegatos de conclusión

27. El Despacho sustanciador, mediante la providencia proferida el 31 de mayo  de 201, corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que en el término de diez (10) días presentaran sus alegatos de conclusión, los cuales se presentaron de la siguiente manera:

Parte demandant

28. La parte demandante reiteró los argumentos expuestos en el concepto de violación, pero agrega que como consecuencia de la nulidad se restablezcan sus derechos consistentes en las sumas de dinero que la EPS ha tenido que sufragar por cada uno de los pacientes trasladado a partir de la Resolución núm. 3186 de 2003.

Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio de Salud y Protección Social

29. La apoderada de la parte demandada reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda.

Concepto del Ministerio Público

30. El Ministerio Público guardó silencio durante la presente etapa procesal.

II. CONSIDERACIONES

31. La Sala procederá al estudio de: i) la competencia de la Sala; ii) los actos administrativos acusados; iii) los problemas jurídicos; iv) la potestad reglamentaria derivada o de segundo grado de los ministros del Despacho; v) el marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales sobre distribución de pacientes VIH-SIDA e Insuficiencia renal crónica – sostenibilidad financiera del sistema; vi) la publicidad de los actos administrativos y sus efectos; y, vii) el análisis del caso concreto.

Competencia de la Sala

32. Vistos los artículos 128 del Código Contencioso Administrativ y el artículo 13 del Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 2019, expedido por la Sala Plena de esta Corporación, la Sección Primera del Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto.

33. Agotados los procedimientos inherentes al presente proceso y sin que se observe vicio o causal de nulidad que puedan invalidar lo actuado, se procede a decidir el caso sub lite como se desarrolla a continuación:

Actos administrativos acusados

34. La Resolución núm. 3186 de 22 de octubre de 200: “Por la cual se define el mecanismo de distribución excepcional de pacientes con VIH-SIDA e Insuficiencia Renal Crónica en el Régimen Contributivo en desarrollo del artículo 3° del Acuerdo 245 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud”.

“[…]

EL MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL,

En ejercicio de sus atribuciones legales, en especial las conferidas por el artículo 173 de la Ley 100 de 1993,

CONSIDERANDO:

Que el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud mediante el Acuerdo 245 de 2003 determinó que la información reportada por las EPS en cumplimiento del Acuerdo 217 ha permitido determinar que la atención en salud de las patologías cuyo tratamiento se ha definido como de alto costo, con mayor impacto financiero y mayor desviación del perfil epidemiológico dentro del SGSSS, son VIH-SIDA e Insuficiencia Renal Crónica.

Que la Dirección General de Aseguramiento, del entonces Ministerio de Salud recomendó redistribuir los pacientes con patologías de VIH-SIDA e Insuficiencia Renal Crónica, dentro de sus diferentes propuestas para solucionar los efectos del alto costo como acción de corto plazo, a mediano y largo plazo propuso un cambio en el modelo de atención que fortalezca las acciones de Promoción y Prevención, la detección temprana, el adecuado seguimiento y control de las enfermedades crónicas, así como su tratamiento adecuado.

Que de manera excepcional y por una sola vez se realizará la distribución de pacientes con Insuficiencia Renal Crónica y VIH-SIDA que están siendo atendidos por Entidades Promotoras de Salud que presenten concentración de estos, hacía las Entidades Promotoras de Salud que tengan desviación por debajo de la tasa promedio de pacientes por cien mil afiliados, para lo cual se aplicaran las reglas establecidas en el artículo 3º del Acuerdo 245 del CNSSS.

Que se cuenta con la información de afiliados al Régimen Contributivo con diagnóstico comprobado de VIH-SIDA en tratamiento con antirretrovirales e Insuficiencia Renal que requieren diálisis y/o hemodiálisis, obtenida del Acuerdo 217 del CNSSS.

Que una vez aplicadas las reglas mencionadas en el artículo 3º del Acuerdo 245 del CNSSS, para definir el número de pacientes adicionales que recibirá cada Entidad Promotora de Salud según corresponda, el Ministerio de la Protección Social definirá el mecanismo de traslado y comunicación que deberán adoptar las EPS para hacer efectivo los traslados de conformidad con el numeral 1º del artículo 3º del Acuerdo 245 del CNSSS.

Que en consideración a que la información reportada en el Acuerdo 217 del CNSSS se refiere a eventos y para efectos de dar cumplimiento al artículo 3º del Acuerdo 245 del CNSSS, se hizo necesario implementar un aplicativo de selección de información que permitiera determinar la relación de pacientes mes por mes, tomando como fuente la base de datos de eventos reportados según el Acuerdo 217 del CNSSS.

Que con el fin de realizar la distribución de pacientes de manera excepcional y por una sola vez, según lo establecido en el artículo 3º del Acuerdo 245 del CNSSS, se hizo necesario construir diferentes escenarios para lograr una distribución equitativa entre las EPS de acuerdo a su población afiliada, la tasa promedio y la distribución por departamento y grupo de edad; al igual que analizar y determinar el efecto de la aplicación de la metodología para la población objeto de distribución.

Que las razones de carácter técnico antes señaladas, conllevaron la necesidad de disponer de un término mayor al inicialmente previsto.

Que en virtud de lo anterior, el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud mediante Acuerdo 248 por el cual se modifica el artículo 3º del Acuerdo 245 establece un nuevo plazo para definir el mecanismo de distribución excepcional de pacientes con VIH-SIDA e Insuficiencia Renal Crónica en el Régimen Contributivo.

Que en mérito de lo expuesto, este Despacho,

RESUELVE:

ARTICULO 1. OBJETO: La presente resolución tiene por objeto definir el mecanismo de distribución excepcional de pacientes con VIH-SIDA e Insuficiencia Renal Crónica en el Régimen Contributivo que de conformidad con lo establecido en el artículo 3º del Acuerdo 245 del CNSSS, deberán adoptar las EPS para hacer efectivo el traslado de pacientes con diagnóstico comprobado VIH/SIDA que se encontraban en tratamiento con antirretrovirales y aquellos con Insuficiencia Renal Crónica que requirieron diálisis y/o hemodiálisis a 31 de diciembre de 2002, que se encuentran afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud en el régimen contributivo.

ARTÍCULO 2. PROCEDIMIENTO PARA EL CÁLCULO DE PACIENTES A DISTRIBUIR. De conformidad con lo establecido en el artículo 3º del Acuerdo 245 del CNSSS, la distribución excepcional de pacientes se efectúo con la metodología que se describe a continuación y que se detalla en el Anexo Técnico que hace parte de la presente Resolución:

1. Para cada patología, el Ministerio de la Protección Social determinó el número de pacientes que debe entregar y recibir cada EPS de acuerdo con la desviación de la prevalencia nacional del segundo semestre del 2002 de cada EPS.

2. Para cada patología, el número total de pacientes a entregar o recibir a nivel nacional se asignó en los departamentos de operación de cada EPS, de acuerdo a su respectiva distribución de excesos o déficit de pacientes en dicho departamento. Los resultados de esta distribución se encuentran en las Tablas 9, 10, 11 y 12 del Anexo Técnico que hace parte de esta Resolución.

3. Para cada EPS, al número total de pacientes a entregar o recibir a nivel departamental se le aplicó la distribución proporcional por grupo etáreo departamental de cada patología, para así determinar el número de pacientes por grupo etáreo que le corresponde a cada EPS. Los resultados de este procedimiento se encuentran en las Tablas 1 y 2 contenidas en la presente Resolución.

4. Para la asignación aleatoria de pacientes se aplicó el siguiente proceso:

a. Para cada patología, con la información reportada a diciembre del 2002 por las EPS que deben trasladar pacientes, se crearon bases de datos con listados de los pacientes, por EPS, departamento y grupo etáreo. Cada listado se ordenó alfabéticamente por apellidos.

b. De cada base de datos se hizo una selección de los casos a trasladar usando un procedimiento de muestreo aleatorio simple. El número de casos seleccionados corresponde a los cálculos del número de casos que cada EPS debe entregar por departamento y por grupo etáreo.

c. A partir de los resultados de la selección aleatoria se elaboró un listado de los casos a trasladar, con su respectiva EPS, nombres y apellidos, identificación y ubicación geográfica, el cual se entregará a cada una de las EPS que debe realizar el traslado.

ARTÍCULO 3. VEEDURÍA AL PROCESO DE SELECCIÓN ALEATORIA DE PACIENTES. Las EPS podrán verificar que los pacientes redistribuidos sean efectivamente los seleccionados con la metodología establecida en el artículo anterior; así mismo podrá haber verificación del proceso por parte del Representante de los Usuarios ante el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.

ARTÍCULO 4. COMUNICACIÓN DE TRASLADO. Las Entidades Promotoras de Salud – E.P.S. que en virtud de lo establecido en el Acuerdo 245 del CNSSS y en la presente resolución deban trasladar pacientes y una vez recibido el listado de los pacientes que deben ser trasladados y las Entidades Promotoras de Salud – E.P.S., a las cuales se pueden trasladar, deberán comunicar a los pacientes y a su núcleo familiar sobre el traslado a otra E.P.S. y la obligación que tienen de elegir la E.P.S. a la cual se pueden trasladar, siempre y cuando existan opciones para escoger. Esta comunicación debe ser personal, garantizando la confidencialidad del diagnóstico del paciente.

PARAGRAFO: La selección de la Entidad Promotora de Salud –E.P.S.- a la cual se debe trasladar el paciente, se hará teniendo en cuenta el cupo de pacientes a recibir por cada EPS, según el resultado reportado por el Ministerio de la Protección Social al aplicar la metodología diseñada para el desarrollo del Acuerdo 245 del CNSSS.

ARTÍCULO 5. TÉRMINO PARA EL TRASLADO. Los pacientes que en virtud de lo establecido en el Acuerdo 245 del CNSSS y la presente Resolución deban ser traslados, deberán dentro del mes siguiente a la comunicación de que trata el artículo anterior elegir la EPS a la cual se trasladarán informando de su decisión a la E.P.S. donde se encuentran afiliados. Si vencido este término el paciente y su grupo familiar no han elegido la EPS a la cual se trasladarán, el Ministerio de la Protección Social procederá a escoger la EPS a la cual serán trasladados. En cualquier caso el traslado se hará efectivo el primer día hábil del mes subsiguiente al de la escogencia que se entenderá desde la fecha de radicación de la novedad de traslado en la EPS seleccionada según las normas vigentes.

ARTÍCULO 6. NOTIFICACIÓN DEL TRASLADO.- Seleccionada la Entidad Promotora de Salud – E.P.S.- a la cual se trasladará el paciente y su núcleo familiar, la EPS de la cual se traslada deberá notificar de este hecho a la Entidad Promotora de Salud -EPS que recibirá el paciente, para que se adelanten los trámites administrativos correspondientes que garanticen la continuidad del tratamiento requerido por el paciente y los de su grupo familiar. En este evento no aplicarán las condiciones establecidas en el artículo 56 del Decreto 806 de 1998.

El traslado de Entidad Promotora de Salud E.P.S., implica el diligenciamiento y radicación del formato de traslado a la otra EPS, por parte del cotizante, el cual debe efectuarse dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha de recibo de la comunicación de traslado.

De igual forma, la Entidad Promotora de Salud – E.P.S., debe notificar el traslado de los pacientes a la Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud - I.P.S. responsable de su atención, identificando su nombre, documento de identidad, dirección de residencia, teléfono y la Entidad Promotora de Salud - E.P.S. a la cual se trasladan, con el fin de que la Institución Prestadora de Servicios de Salud cese su obligación de atender el paciente que se traslada o para que ésta coordine con la Entidad Promotora de Servicios de Salud - E.P.S. a la cual se traslada el paciente la continuidad del tratamiento, evitando traumatismos para los pacientes por el cambio de Institución Prestadora de Servicios de Salud - I.P.S.

ARTÍCULO 7. VEEDURÍA PROCESO DE TRASLADO. Las Entidades Promotoras de Salud, deberán hacer una relación de los pacientes que se trasladan y su núcleo familiar así como de los que reciben, identificando nombre(s), documento(s) de identidad, tipo de afiliación (Cotizante o Beneficiario), dirección de residencia y teléfono, que deberá ser remitida al Ministerio de la Protección Social- Dirección General de Gestión de la Demanda en Salud, anexando comunicación suscrita por el Representante Legal de la entidad, en la cual se certifique la veracidad de la misma. Esta información debe ir acompañada del formato de seguimiento para cada paciente trasladado, que hace parte de la presente resolución, el cual debe estar diligenciado en su totalidad y firmado por el paciente que se traslada. La información contenida en este formato podrá ser verificada en cualquier momento por el Ministerio de la Protección Social. El incumplimiento en la aplicación de la presente Resolución deberá ser notificado a la Superintendencia Nacional de Salud.

ARTÍCULO 8. EXCEPCIONES. En los casos que se enuncian a continuación se aplicarán las siguientes reglas:

1. Pacientes que ya se trasladaron- En caso de identificar que el paciente seleccionado por el procedimiento definido en el artículo 2º de la presente Resolución, ya se trasladó y teniendo en cuenta que la información es a diciembre de 2002, no será objeto de distribución y la E.P.S. que recibe podrá descontarlo del número definido en el anexo técnico de la presente Resolución.

2. Pacientes que manifiestan no querer trasladarse- En caso de que el paciente objeto del traslado manifieste no querer trasladarse de su EPS dentro de los treinta (30) días siguientes a su notificación esta decisión deberá soportarse mediante escrito firmado por el paciente ante el Ministerio de la Protección Social y no habrá lugar al traslado. En tal caso, el Ministerio de la Protección Social reemplazará por una sola vez estos pacientes por medio del proceso de selección aleatoria descrito en el artículo 2º de la presente Resolución, utilizando el listado de pacientes con fecha de corte de diciembre del 2002, y para lo cual se aplicarán los términos descritos en los artículos 4º, 5º y 6º de la presente Resolución. De estos pacientes solamente serán trasladados los que den su aprobación para ello.

PARÁGRAFO. La situación de cada paciente que se genere con posterioridad a diciembre del 2002, con ocasión de cambio de grupo etáreo, fallecimiento, cambio de EPS, cambio de residencia u otras circunstancias que impidan que alguno de los casos seleccionados no se pueda trasladar están por fuera del alcance de esta Resolución.

Ninguno de los pacientes seleccionados será reemplazado por otro, excepto si el paciente manifiesta no querer trasladarse, en cuyo caso aplicará lo definido en el presente artículo.

ARTÍCULO 9. VIGENCIA.- La presente Resolución rige a partir de la fecha de publicación en el Diario Oficial.[…]”.

35. La Resolución núm. 00274 de 04 de febrero de 200: “Por la cual se decide un recurso de reposición”:

“[…]

EL MINISTRO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL

En uso de sus facultades legales en especial, las conferidas por el articulo 50

del Código Contencioso Administrativo,

CONSIDERANDO

Que este despacho, mediante Resolución No. 3186 del 22 de octubre de 2003, definió el mecanismo de distribución excepcional de pacientes con VIH-SIDA e Insuficiencia Renal Crónica en el Régimen Contributivo, en desarrollo del artículo 3° del Acuerdo 245 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.

Que la mencionada decisión se adoptó, en cumplimiento de lo ordenado por el organismo de dirección del Sistema General de Seguridad Social en Salud en ejercicio de las facultades a él atribuidas, entre otros, por los artículos 171 y 172 de la Ley 100 de 1993, en virtud de las cuales estableció una política integral para el manejo del alto costo y fundamentalmente, para garantizar la adecuada atención de los pacientes afiliados a los regímenes contributivo y subsidiado, efectuar vigilancia epidemiológica y mejorar la utilización de los recursos financieros del Sistema.

Que la Doctora Mauren Liliana Pérez Camberos, en su condición de apoderada general de la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR COMPENSAR, interpuso recurso de reposición contra la Resolución 3186 de 2003, con la finalidad de obtener su revocatoria fundamentada en lo siguiente:

“La Resolución 3186 de 2003 emitida por el Ministerio de la Protección Social, es un acto administrativo de carácter particular y concreto, como quiera que crea una situación jurídica individual y concreta produciendo claros efectos en contra de mi representada. En el caso de la Resolución 3186 de 2003 los afectados con el acto se encuentran identificados e individualizados y en ese sentido no puede ser tenido como acto de carácter general. La resolución 3186 de 2013 mediante la cual se da aplicabilidad al Acuerdo 245 del 2003 distribuye de manera concreta y precisa el número de pacientes con VIH - Sida e Insuficiencia Renal Crónica que cada EPS debe trasladar y recibir, situación que a todas luces se constituye como una afectación específica que permite afirmar que tal acto administrativo es un acto de carácter particular”

Finalmente señala otras circunstancias que constituiría en violación del debido proceso e inconsistencias en el análisis y el procedimiento técnico utilizado que determinarían la insuficiente motivación del acto.

CONSIDERACIONES DEL DESPACHO:

De acuerdo con lo preceptuado por el artículo 49 del Código Contencioso Administrativo, “no habrá recursos contra los actos de carácter general, ni contra los de trámite, preparatorios, o de ejecución, excepto en lo previsto en norma expresa“

Conforme a la citada disposición los actos administrativos de carácter general, es decir los actos jurídicos de índole impersonal y abstracta, por oposición a los individuales, particular y concreto, no admiten recurso alguno en la vía gubernativa, como es la Resolución objeto del presente recurso, teniendo en cuenta lo siguiente

1.-En primer término, precisa este Despacho que la Resolución 3186 de 2003 publicada en el Diario Oficial 45349 de 2003, expedida por el Ministerio de la Protección Social, con fundamento en lo dispuesto en el! artículo 173 de la Ley 100 de 1993, norma ésta en virtud de la cual se le asignó por parte del legislador, al entonces Ministerio de Salud (hoy de la Protección Social), entre otras funciones, la de dictar las normas científicas que regulan la calidad de los servicios y el control de los factores de riesgo (numeral 2), lo mismo que expedir las normas administrativas, todas ellas (científicas y administrativas), de obligatorio cumplimiento para las Entidades Promotoras de Salud, las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud del Sistema General de Seguridad Social en Salud y las direcciones seccionales, distritales y locales de salud; facultad legal que por su naturaleza, sólo puede dar lugar a la expedición de actos administrativos de carácter general.

Como claramente se desprende de lo dispuesto en la Ley, la Resolución 3186 de 2003 se enmarca en forma cabal y precisa, dentro de la función particularmente atribuida al Ministerio de Salud (hoy de la Protección Social), para efectos de expedir normas científicas y administrativas de obligatorio cumplimiento para las Entidades promotoras de Salud, las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud del Sistema General de Seguridad Social en Salud y por las direcciones seccionales, distritales y locales de salud.

La obligatoriedad de dichas normas, se entiende que opera y se explica tanto por la razón de la indispensable garantía de los derechos inherentes a las personas que acceden al servicio público esencial de salud que dichas entidades e instituciones (públicas y privadas) prestan, como por la necesidad de lograr una distribución equilibrada de los costos de la atención de los distintos tipos de riesgos, de contener el gasto y de garantizar el equilibrio financiero del Sistema General de seguridad social en salud que materializa y hace posible la prestación de dicho servicio público esencial.

2.-De otra parte, la Resolución 3186 de 2003 fue expedida al amparo de decisiones de carácter generar y de obligatorio cumplimiento por parte de las EPS, pues fue el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud (CNSSS) quien mediante el Acuerdo 217 de 2001, estableció el mecanismo para el reconocimiento de la desviación del perfil epidemiológico de la población relevante, de los riesgos cubiertos y de los costos de prestación del servicio en condiciones medias de calidad, tecnología y hotelería, de acuerdo con la tecnología  disponible en el país y los estudios técnicos presentados por el Ministerio de salud (hoy de la Protección Social) y con el único propósito de lograr una distribución equilibrada de los costos de la atención de los distintos tipos de riesgos, contener el gasto y garantizar el equilibrio financiero del SGSSS.

A su vez el acuerdo 245 de 2013 estableció la política de atención integral de patologías de alto costo para los regímenes contributivo y subsidiado del SGSSS y a través de las disposiciones en el contenidas se estableció de manera integral y por presupuesto general una política para el manejo de alto costo, en sustitución de la política que esta materia, en su momento adoptó el consejo mediante el acuerdo 217 2001, con el fin de garantizar la adecuada atención de los pacientes afiliados a los regímenes contributivo y subsidiado (recuérdese que de acuerdo con artículo 157 de la ley 100 de 1993, las personas se afilian al sistema General de Seguridad Social en salud, no a una EPS en particular y concreto), de realizar vigilancia epidemiológica, mejorar la utilización de los recursos financieros del sistema, controlar y prevenir la selección del riesgo de los pacientes con los diagnósticos de VIH y el sida e insuficiencia renal crónica y prevenir la concentración de estos enfermos para evitar el desequilibrio financiero de las EPS y ARS del Sistema General de Seguridad Social en Salud.

Ninguno de estos propósitos y finalidades generales, obligatorias, abstractas e impersonales desarrolladas por la Resolución 3186 de 2003, constituyen los elementos o efectos de carácter particular y concreto de que habla la recurrente. Menos aún, puede afirmarse que la resolución recurrida va dirigida de manera directa a unos administrados como son las EPS respecto de las cuales tiene unos efectos particulares y concretos, pues por el contrario, a lo que va dirigida la resolución impugnada, es a concretar la adecuada atención de los pacientes, a realizar vigilancia epidemiológica, a mejorar la utilización de los recursos financieros del Sistema, a controlar y prevenir la selección del riesgo de los Pacientes con los diagnósticos de VIH-SIDA e Insuficiencia Renal Crónica y a prevenir la concentración de estos enfermos para evitar el desequilibrio financiero de las EPS y Ars del Sistema General de Seguridad Social en Salud.

3.-Tampoco es fundamento válido ni admisible para concluir acerca del carácter particular y concreto de la resolución impugnada, el que a través e ella se distribuya de manera concreta y precisa el número de pacientes, con VIH-SIDA e insuficiencia Renal Crónica que cada EPS debe trasladar y recibir, de conformidad con la metodología prevista en la misma. Por el contrario, precisamente por determinable de pacientes y respecto de los cuales por supuesto resultaba y resulta indispensable garantizar el derecho a la intimidad, es que la Resolución No. 3186 de 2003 es un acto administrativo de carácter general, pues no se limita simple y exclusivamente como pretende la recurrente a unos administrados y no va dirigida de manera exclusiva, excluyente y menos directa a unos cuantos administrados, como serían las EPS, sino que sus motivaciones, circunstancias, finalidades y efectos, comprenden y abarcan mucho más que a unas cuantas entidades promotoras de salud.

Por el contrario, la Resolución No. 3186 de 2003 está dirigida precisa y fundamentalmente a garantizar Ia prestación del servicio de salud, el tratamiento, su continuidad, sostenibilidad y el equilibrio financiero del SGSSS, respecto de las patologías denominadas de alto costo, con mayor impacto financiero y mayor desviación del perfil epidemiológico dentro de dicho Sistema, esto es el VIH-SIDA y la Insuficiencia Renal Crónica.

4.-El elemento diferenciador en el que, coinciden la doctrina y la jurisprudencia del Consejo de Estado, para distinguir el acto administrativo de carácter general del de carácter particular, esto es, la condición abstracta e impersonal que atañe al primero, frente al destinatario individual o plural pero siempre determinado que identifica al segundo, es el que de manera clara y precisa puede señalarse como inspirador, determinador e identificador de la Resolución 3186 de 2003.

(…)

6.-No sobra señalar que la orientación, regulación y supervisión, entre otras, del SGSSS es función de este Ministerio por mandato del artículo 170 dela Ley 100 de 1993, y en virtud de la misma, dicho Sistema y todos quienes lo  integran, deben atender las políticas, Planes, programas y prioridades del gobierno en la lucha contra las enfermedades y en el mantenimiento, educación, información y fomento de la salud.

De acuerdo con todo lo anterior, y siendo claro que la Resolución No. 3186 de 2003 es un acto administrativo de carácter general, cuyos efectos son generales, impersonales y respecto de un amplio universo de personas, a través de los cuales se materializa la política de atención integral de las patologías de alto costo, mediante la distribución de pacientes con VIH-SIDA e Insuficiencia Renal Crónica en régimen Contributivo en desarrollo del articulo 3° del Acuerdo 245 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, no procede en su contra recurso alguno, tal como dispone el artículo 49 del Código Contencioso Administrativo.

Establecido el carácter general del acto administrativo recurrido y siendo claro que de actos administrativos no admiten recurso gubernativo alguno, el despacho se abstiene de conocer y controvertir los demás argumentos tendientes a obtener su interpuesto contra la Resolución No. 3186 de octubre 22 de 2003, por la doctora MAUREN LILIANA PEREZ CAMBEROS, en su condición de apoderada general de la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR COMPENSAR.

En mérito de lo expuesto, el Ministro de la Protección Social,

RESUELVE

ARTICULO PRIMERO.- RECHAZAR DE PLANO, el recurso de reposición interpuesto por la doctora MAUREN LILIANA PEREZ CAMBEROS, en su condición de apoderada general de la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR COMPENSAR, contra la Resolución No. 003186 del 22 de octubre de 2003, proferida por este Despacho.

ARTICULO SEGUNDO.- NOTIFICAR a la doctora MAUREN LILIANA PEREZ CAMBEROS, el contenido de la presente la Resolución, en los términos previstos en los artículos 44 y 45 del Código Contencioso Administrativo.

ARTICULO TERCERO.- La presente Resolución rige a partir de la fecha de su notificación.

[…]”.

Problemas jurídicos

36. Le corresponde a la Sala determinar, con fundamento en la demanda y su contestación:

36.1. Si es procedente o no declarar la nulidad de la Resolución 3186 de 22 de octubre de 2003, mediante la cual “[…] se define el mecanismo de distribución excepcional de pacientes con VIH-SIDA e Insuficiencia Renal Crónica en el Régimen Contributivo en desarrollo del artículo 3o. del Acuerdo 245 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. […]”; y la nulidad de la Resolución 0274 de 04 de febrero de 2004, mediante la cual “[…] se decide un recurso de reposición […]”: expedidas por el Ministro de la Protección Social (hoy Ministro de Salud y Protección Social), al haber sido presuntamente expedidos: i) sin competencia legal; ii) con infracción del Acuerdo 245 de 2003; y iii) por haber sido notificados de manera indebida.  

37. Los problemas jurídicos planteados se desarrollarán infra, de la siguiente manera:

38. Para resolver si hay lugar o no a declarar la nulidad de las resoluciones 3186 de 22 de octubre de 2003, y 0274 de 04 de febrero de 2004, la Sala analizará los siguientes aspectos: i) la naturaleza de los actos acusados y de la acción para su control judicial; ii) el marco normativo del derecho a la salud en Colombia; iii) la potestad reglamentaria derivada o de segundo grado de los ministros del Despacho; iv) el marco normativo sobre distribución de pacientes VIH-SIDA e Insuficiencia renal crónica – sostenibilidad financiera del sistema; v) la publicidad de los actos administrativos y sus efectos; y, vi) el análisis del caso concreto, los cuales se desarrollarán de la siguiente manera:

Naturaleza de los actos acusados y acción judicial para su control.

39. Visto el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, sobre la acción de nulidad señala textualmente:

“[…]

Artículo 84. Toda persona podrá solicitar por si, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos.

Procederá no solo cuando los actos administrativos infrinjan las normas en que deberían fundarse, sino también cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió.

También puede decirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro.

 […]”.

40. La transcripción de la norma permite afirmar que, la finalidad de la acción de nulidad es la tutela del orden jurídico, a fin de que el acto administrativo demandado quede sin efectos por ser contrario a las normas superiores. Esta acción se encuentra dirigida a la garantía del interés general para que prevalezca la defensa de la legalidad abstracta sobre los actos administrativos expedidos por la administración de cualquier orden, y por ello puede ser ejercida en todo tiempo por cualquier persona.

41. Visto, el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, sobre la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevé:

“[…]

Artículo 85. Toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La misma acción tendrá quien pretenda que le modifiquen una obligación fiscal, o de otra clase, o la devolución de lo que pagó indebidamente  […]”.

42. Respecto de las características de cada una de estas acciones y las diferencias entre ellas, esta Corporación se ha pronunciado considerand:

“[…]

Dichas acciones se diferencian, entre otros, en los siguientes aspectos: En cuanto a la titularidad de la acción, se observa que la de nulidad es una acción popular, abierta a todas las personas, cuyo ejercicio no necesita del ministerio de un abogado; en tanto que el uso de la acción de nulidad y restablecimiento está condicionado a la existencia de un interés, de manera que podrá ejercerla quien considere que su derecho ha sido lesionado y es necesario para tal efecto el apoderamiento de un profesional del derecho; En cuanto a la oportunidad para ejercer la respectiva acción, la de nulidad no tiene por lo general término de caducidad, de manera que puede utilizarse en cualquier tiempo, mientras que la de restablecimiento del derecho debe ser presentada ante el juez en un término que, en la mayor parte de los casos, es de cuatro (4) meses, o de dos (2) años cuando se trata de acción indemnizatoria. En relación con los efectos de la sentencia, la que se produce en proceso de nulidad los tiene "erga omnes", si la decisión es anulatoria, en caso contrario, cuando no se accede a las pretensiones de la demanda, esos efectos se limitarán a los motivos de nulidad invocados por la actora; mientras que en las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, la sentencia tiene efectos inter partes y respecto de terceros interesados. Otros rasgos de estas dos acciones tienen que ver con el hecho de que la de nulidad no es desistible, cualquier persona puede coadyuvar o impugnar la demanda, lo que no sucede con la de nulidad y restablecimiento del derecho, que sí es desistible, con el cumplimiento de los requisitos de ley, y solamente a los terceros interesados les es permitido participar en un proceso de esa naturaleza. En el mismo orden de ideas, el fenómeno de la perención no opera, cuando se trata de acción de nulidad, lo que sí sucede en el caso de la otra acción. Otro aspecto que distingue a las dos acciones tiene que ver con su procedibilidad, el cual se vincula directamente con la teoría de los motivos y finalidades […]. (Subrayado fuera de texto)

43. Revisadas las acciones judiciales previstas para demandar la nulidad de los actos administrativos, la Sala considera analizar la naturaleza de la Resolución  acusada, para lo cual se tiene que esta Corporación, en sus diferentes salas y secciones, ha tenido la oportunidad de establecer criterios de identificación de actos administrativos generales, particulares y mixtos, de las cuales se resaltan las siguientes:

44. La Sala de Consulta y Servicio Civil indicó:

“[…] "Para distinguir cuándo se está frente a situaciones jurídicas legales o individuales, debe tenerse en cuenta la finalidad y alcance del acto administrativo, el propósito que con él se persigue. Si éste contiene en sí mismo una disposición que no desaparece por ser aplicada a un caso concreto, sino que sobrevive a esta aplicación y puede y debe aplicarse, mientras no se derogue, a todos los casos idénticos al previsto, la situación jurídica es de carácter general, abstracto, impersonal y reglamentario. Si por el contrario, la administración dispone exclusivamente para un caso particular y aplicada la decisión al caso previsto desaparece su objeto, la situación que crea el acto administrativo es individual y subjetiva.

45. Por su parte, esta Secció ha reiterado:

"[…]

Los actos generales son los que crean, modifican o extinguen una situación jurídica general, no relacionada directamente con alguna persona o cosa determinada; sus supuestos normativos o efectos jurídicos son abstractos, lo cual constituye su característica sustancial, debido a que las consecuencias o previsiones normativas que contemplan no están referidas a nadie individualmente identificado, sino que les son aplicables indistintamente a cualquier persona o cosa que llegare a encontrarse dentro de los supuestos descritos en el mismo

[…]”.

46. Respecto de los actos administrativos mixtos, han sido definidos por la jurisprudencia de esta Corporación como aquellos que, pese a revestir la condición de generalidad y abstracción, propia de los actos generales, tienen consecuencias particulares y, por consiguiente, crean, modifican o extinguen situaciones jurídica.  

47. La Sección Primera  de esta Corporación, en sentencia de 8 de mayo de 201, sobre el medio de control frente a actos administrativos mixtos sostuvo:

“[…] Si bien es cierto el carácter mixto de este tipo de actos permite que sean demandables tanto en acción de simple nulidad, como de nulidad y restablecimiento del derecho, quien pretenda algo más que la simple desaparición de los efectos jurídicos del acto, como sería el caso de indemnizaciones por perjuicios, necesariamente debe acudir a la acción de nulidad y restablecimiento, dentro del término de caducidad. […]”.

Naturaleza de los actos administrativos acusados

48. Vistas las normas que regulan las acciones judiciales previstas para demandar la nulidad de los actos administrativos, la Sala considera analizar la naturaleza de los actos acusados.

49. Respecto de la naturaleza jurídica de la Resolución núm. 3186 de 2003, la parte demandante, con ocasión a la subsanación ordenada por este despacho, adujo que la resolución acusada corresponde a uno de aquellos actos administrativos que la jurisprudencia ha denominado acto mixto, por cuanto contiene efectos generales y particulares, lo cual en su entender, “permite que sea demandable tanto en ejercicio de la acción de simple nulidad, como en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho”.

50. Para resolver este punto, la Sala advierte, que tal como sostuvo el magistrado sustanciador en auto de 3 de noviembre de 2006, el acto aquí demandado contenido en la Resolución núm. 3186 de 2003 “es de carácter general, impersonal y abstracto, expedido por una autoridad del orden nacional, expedido en ejercicio de las facultades regulatorias asignadas al Ministerio de las Protección Social (Hoy Ministerio de salud y Protección Social), y tiene como propósito definir el mecanismo de distribución excepcional de pacientes con VIH-SIDA e Insuficiencia Renal Crónica establecido en el artículo 3° del Acuerdo 245 de 2003 del CNSSS; en el marco del artículo 49 de la Constitución Política, según el cual, la atención de salud como servicio público a cargo del Estado debe garantizarse a todas las personas en condiciones adecuada de calidad y atención, y a pesar que sus disposiciones necesariamente tienen efecto sobre diferentes actores del sistema.

51. Por su carácter de acto administrativo general, cuyo control se ejerce mediante el ejercicio de la acción de nulidad, esta misma Sección tuvo la oportunidad de analizar la legalidad de la Resolución núm. 3186 de 2003, en algunos de sus apartes con ocasión de una demanda que en ejercicio de la acción de nulidad, una persona formulara contra la misma, por infringir normas de orden constitucional, legal y reglamentarias, entre ellas, el Acuerdo 245 de 2003, y respecto de la cual se produjo sentencia de única instancia que negó las pretensiones de la demand, lo cual evidencia la competencia con la que cuenta esta Sección para ejercer control del acto administrativo acusado, expedido por el entonces Ministerio de la Protección Social.

52. Sin embargo, pese a su naturaleza de acto general, encuentra la Sala que, previo a su expedición, la parte demandada realizó un estudio intitulado: “Distribución Excepcional de Pacientes con VIH-SIDA e Insuficiencia Renal Crónica en el Régimen Contributivo” en el que se expone una metodología de distribución y la información que sirve de insumo para la redistribución generada a partir de los datos reportados por las EPS en el segundo semestre de 2002 y que corresponden a eventos (actividades, procedimientos, intervenciones y medicamentos) y no a pacientes diagnosticados.

53. El acto acusado, luego de definir los criterios de traslado de pacientes, y respetando su libertad de selección, regula un trámite entre las EPS emisoras y receptoras de pacientes, consistente en comunicar dicha circunstancia, so pena que el Ministerio de la Protección Social escoja la EPS a la cual serán trasladados.

54. Del mismo modo, los actos acusados cuentan con un anexo técnico que permite determinar el número de pacientes que con base en criterios como: i) grupo etáreo; ii) tipo de enfermedad; y iii) departamentos reportados, para finalmente establecer un total de pacientes que por cada EPS deben ser entregados y recibidos, dentro de las cuales se encuentra la EPS demandante.

55. Esta es la razón que le permite a la parte demandante formular dentro de sus pretensiones, que: “[…]se condene al MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL a restablecer el derecho de la parte demandante consistente en la restitución de los dineros que dicha EPS, erogó para la atención de los pacientes que fueron trasladados como consecuencia de la Resolución 3186, descontando el valor de los dineros que esta IPS dejó de erogar por los pacientes que traslado a otras E.P.S´s. de acuerdo con lo ordenado por la Resolución 3186 de 2003 […]”  

56. No obstante, la Sala mantiene el criterio según el cual, el acto administrativo acusado contenido en la Resolución núm. 3186 de 2003 “es de carácter general, impersonal y abstracto, expedido por una autoridad del orden nacional”, por cuanto sus efectos jurídicos no están destinados a un grupo particular de sujetos, ni tiene como propósito crear derechos de contenido particular o concreto. Su finalidad es definir el mecanismo de distribución excepcional de pacientes con VIH-SIDA e Insuficiencia Renal Crónica establecido en el artículo 3° del Acuerdo 245 de 2003 del CNSS.

57. En el marco del artículo 49 de la Constitución Política, según el cual la atención de salud como servicio público a cargo del Estado debe garantizarse a todas las personas en condiciones adecuada de calidad y atención, y en consecuencia tienen efecto sobre diferentes actores del sistema, dicha circunstancia confirma su carácter de acto general, en tanto no se dirigen de forma exclusiva a un determinado sector, a un sujeto en particular, ni se identifican individualmente o de manera concreta en un sujeto. En este sentido, todas aquellas circunstancias, personas jurídicas o naturales que se encuentren en la misma situación jurídica que el acto administrativo regula, son cobijadas por los efectos jurídicos del mismo, característica propia del acto general y abstracto.

58. La Sala, siguiendo los lineamientos de esta misma Secció, cuando en oportunidad anterior tuvo la oportunidad de pronunciarse frente a una demanda que ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho presentara una EPS, para obtener la declaratoria de nulidad del mismo acto acusado contenido en la Resolución núm. 0003186 de 22 de octubre de 2003, mediante auto de 6 de julio de 2006, siguiendo la línea anterior, precisó que, si bien la jurisprudencia de la Corporación admite que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho puede intentarse contra actos administrativos de carácter general, el acto debe contener efectos concretos o individuales de manera directa, y cuyos perjuicios se desprendan directamente de su texto.

59. Frente a la competencia de esta Corporación para resolver el asunto consideró:

“[…] Debe observarse que cuando el acto es expedido por una autoridad nacional, el competente para resolver el asunto, en única instancia deberá serlo el Consejo de Estado teniendo en cuenta que, por norma general, esta Corporación tiene asignada esa competencia (conoce de actos generales de entidades nacionales, artículo 128, numeral 1, del C.C.A.), atendiendo el factor subjetivo (el carácter nacional de la entidad), en vista de que conforme al artículo 22 del Código de Procedimiento Civil, aplicable en materia contencioso administrativa en virtud de la expresa remisión que incorpora el artículo 267 de este último estatuto “es prevalente la competencia establecida en consideración a la calidad de las partes”.

“tal eventualidad justifica la necesidad de que frente a actos generales expedidos por autoridades nacionales se haga prevalecer la competencia fundada en la calidad de las partes por encima de la que viene determinada por el hecho de que se reclamen o no perjuicios. […]”  

60. La Sección Primera de esta Corporación, en el auto que se invoca, y con base en la tesis expuesta anteriormente, concluyó que, con independencia de la reclamación de perjuicios contra un acto general emanado de una autoridad nacional, el proceso debe ser conocido en única instancia por el Consejo de Estado, máxima autoridad de lo Contencioso Administrativo, atendiendo el carácter subjetivo ínsito en las reglas de competencia legal.

61. Finaliza la providencia, en cuanto al restablecimiento del derecho:

“[…] Es del caso proceder a la admisión de la demanda, como de nulidad y restablecimiento del derecho, dejando a salvo el criterio de la Sala al momento de proferir sentencia en cuanto a que de prosperar la pretensión de nulidad, pueda entrar a analizar si hay lugar o no al resarcimiento de perjuicios. […]”  Destacado fuera de texto

62. Para el caso sub examine, como se advirtió supra, las pretensiones de la demanda no solo se dirigen a cuestionar la legalidad de la Resolución núm. 3186 de 2003, y la que resuelve el recurso de reposición, las cuales, prima facie tienen el carácter de acto administrativo general y abstracto, sino que además entrañan una reclamación de perjuicios que la parte demandante estima habérsele causado por la distribución de pacientes, por lo que solo en el evento de prosperar la pretensión de nulidad, la Sala determinará si procede o no restablecimiento del derecho en su favor.

Inexistencia de cosa juzgada en el caso sub lite

63. Como se expuso supra a propósito de una demanda contra el mismo acto administrativo objeto de esta litis, la Sección Primera de esta Corporación, tuvo la oportunidad de analizar la legalidad de la Resolución núm. 3186 de 2003, en su artículo 6°, al disponer el traslado de pacientes de alto costo a otras EPS, por cuanto afectaba la continuidad del tratamiento y el principio de libre escogencia, según cargos del demandante, y en la que se invocó, dentro de las normas violadas, el Acuerdo 245 de 2003, respecto de la cual se produjo sentencia el 16 de julio de 2015, en la que se negaron las pretensiones de la demand, lo que obliga a revisar si con la expedición de dicha sentencia se está en presencia de la institución de la cosa juzgada.

64. En efecto, esta Secció, respecto de la cosa juzgada que se predica de las sentencias judiciales, goza de las características de imperatividad, coercibilidad e inmutabilidad; es decir, cuando las decisiones de los funcionarios judiciales hacen tránsito a cosa juzgada, significa que luego de ciertos trámites, pasan a ser obligatorias, son susceptibles de cumplirse coercitivamente y no pueden ser modificadas por una decisión posterior, salvo las excepciones expresamente reguladas por la ley en tal sentido.

65. De esta forma, el hecho de que la figura de la cosa juzgada impida que los asuntos decididos mediante sentencia en firme sean nuevamente sometidos a la controversia judicial, permite dar seguridad a las sentencias judiciales y poner término a la incertidumbre que se produciría si quien obtuvo una sentencia judicial contraria a sus intereses, pudiera seguir planteando su caso ante los tribunales hasta que fuera fallado conforme a ellos.

Elementos y efectos de la cosa juzgada

66. Visto el artículo 303 de la Ley 1564 de 12 de julio de 201, aplicable en virtud del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, la sentencia ejecutoriada proferida en un proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada, siempre que el nuevo proceso: i) verse sobre el mismo objeto; ii) se funde en la misma causa que el anterior; y iii) entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes.

67. Empero, estas condiciones no están acreditadas en el presente caso con aquel que la Sala tuvo la oportunidad de revisar en otrora, puesto que, tratándose de una acción pública de nulidad, si bien la entidad corresponda a la que expidió el acto administrativo, los demandantes son diferentes por la naturaleza pública de la acción, razón por la cual no hay identidad de partes, pero tampoco existe identidad de objeto respecto de su totalidad, toda vez que, en aquella se discutió la legalidad de un aparte de la Resolución núm. 3186 de 200, en tanto que en el caso sub examine, la controversia estriba en la legalidad de la totalidad del acto administrativo.

68. La Sala observa, respecto a la identidad de causa petendi, que la causa de los procesos es diferente en tanto están encaminados a fines distintos. El presente proceso gira en torno a determinar la existencia de causales de nulidad que la parte demandante formula como son: i) la falta de competencia; y ii) la trasgresión de la normativa que la sustenta, en tanto que en el 11001032400020030053501, se discutía aquel aparte de la resolución acusada por restringir el derecho a la libertad de elección de EPS por parte de los pacientes.

69. En suma, la Sala considera frente a la cosa juzgada, que no se acredita en el caso sub lite los requisitos que la configuran.

70. También el Acuerdo 245 de 2003, norma que en esta demanda se invoca como violada, fue objeto de control mediante la acción pública de nulidad, por considerarse para ese momento por la EPS demandante, que el acto acusado estaba incurso en desviación de poder por cuanto beneficiaba al entonces Instituto de los Seguros Sociales, ISS, en detrimento de las EPS, por haber mantenido un buen control y previsión para evitar los eventos de las enfermedades de alto costo, profiriendo sentencia desfavorable a las pretensiones

71. Aclarado lo anterior, la Sala procederá al análisis de legalidad de los actos acusados en los siguientes términos.

72. La parte demandante Indicó que en el acto acusado el “[…] mecanismo de distribución excepcional de pacientes VIH-SIDA e Insuficiencia Renal Crónica en el régimen contributivo […]”, fue expedido sin competencia para ello, en la medida que el numeral 9º del artículo 172 de la Ley 100, le otorga competencia exclusiva al CNSSS para definir las medidas destinadas a evitar la selección adversa de usurarios por parte de las entidades promotoras de salud y una distribución inequitativa de los costos de la atención de enfermedades de alto costo, las cuales no pueden ser transferidas ni delegadas en ningún actor del Sistema de Seguridad Social en Salud – SNSSS-, como es el Ministerio de la Protección Social.  

Primer problema jurídico

73. Para resolver este problema jurídico, se analizará el marco normativo y las instituciones que pertenecen al sistema de seguridad social en salud.

Marco normativo y desarrollo jurisprudencial del derecho a la salud en Colombia

74. Visto el artículo 49 de la Constitución Polític, le corresponde al Estado:

“[…]

ARTICULO 49. La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud.

Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. También, establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control. Así mismo, establecer las competencias de la Nación, las entidades territoriales y los particulares, y determinar los aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley. […]“

75. En relación con el derecho a la salud, y de acuerdo con la norma citada supra, lo primero que conviene decir es que el artículo 49 de la Constitución Política consagra este derecho como una garantía a favor de todos los ciudadanos colombianos y a cargo del Estado, por lo cual le corresponde: i) garantizar el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación; ii) organizar, dirigir y reglamentar la prestación del servicio de salud, conforme con los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad; así como establecer políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas y ejercer las actividades de vigilancia; iii) procurar que la atención básica en salud de los habitantes sea gratuita y obligatoria.

76. Ahora bien, el derecho a la salud fue reconocido por la Corte Constituciona– como un derecho fundamental autónomo, sin que por esa razón quedara despojado del carácter de servicio público esencial ni del de derecho prestacional, condiciones que ya la Constitución le había conferido.

77. En consecuencia, el amparo del derecho a la salud no está condicionado a la conexidad con la vida, con la integridad personal o con cualquier otro derecho, sino que procede de manera autónoma, siempre que se advierta que ha sido vulnerado o amenazado.

78. La Corte Constitucional ha reiterad que la norma establece que el derecho a la salud debe garantizarse conforme con el principio de atención integral. Sobre el particular dijo lo siguient:

“(…) De acuerdo con el orden constitucional vigente, como se indicó, toda persona tiene derecho a que exista un Sistema que le permita acceder a los servicios de salud que requiera. Esto sin importar si los mismos se encuentran o no en un plan de salud, o de si la entidad responsable tiene o no los mecanismos para prestar ella misma el servicio requerido. Por lo tanto, si una persona requiere un servicio de salud, y el Sistema no cuenta con un medio para lograr dar trámite a esta solicitud, por cualquiera de las razones dichas, la falla en la regulación se constituye en un obstáculo al acceso, y en tal medida, desprotege el derecho a la salud de quien requiere el servicio.

Así, desde su inicio, la jurisprudencia constitucional consideró que toda persona tiene derecho a que se le garantice el acceso a los servicios que requiera 'con necesidad' (que no puede proveerse por sí mismo). En otras palabras, en un estado social de derecho, se le brinda protección constitucional a una persona cuando su salud se encuentra afectada de forma tal que compromete gravemente sus derechos a la vida, a la dignidad o a la integridad personal, y carece de la capacidad económica para acceder por sí misma al servicio de salud que requiere.

Existe pues, una división entre los servicios de salud que se requieren y estén por fuera del plan de servicios: medicamentos no incluidos, por una parte, y todos los demás, procedimientos, actividades e intervenciones, por otra parte. En el primer caso, existe un procedimiento para acceder al servicio (solicitud del médico tratante al Comité Técnico Científico), en tanto que en el segundo caso no; el único camino hasta antes de la presente sentencia ha sido la acción de tutela.

En conclusión, toda persona tiene el derecho a que se le garantice el acceso a los servicios de salud que requiera. Cuando el servicio que requiera no está incluido en el plan obligatorio de salud correspondiente, debe asumir, en principio, un costo adicional por el servicio que se recibirá. No obstante, como se indicó, la jurisprudencia constitucional ha considerado que sí carece de la capacidad económica para asumir el costo que le corresponde, ante la constatación de esa situación de penuria, es posible autorizar el servicio médico requerido con necesidad y permitir que la EPS obtenga ante el Fosyga el reembolso del servicio no cubierto por el POS.

(…)

Todos los afiliados al sistema general de seguridad social en salud recibirán un plan integral de protección de la salud, con atención preventiva, médico quirúrgica y medicamentos esenciales, que será denominada el plan obligatorio de salud”.

79. Respecto del principio de integralidad o integridad en materia de salud indicó que debe entenderse como “todo cuidado, suministro de medicamentos, intervenciones quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, exámenes de diagnóstico y seguimiento de los tratamientos iniciados así como todo otro componente que los médicos valoren como necesario para el restablecimiento de la salud del/ de la (sic) pacient” (se destaca). En esa providencia, la Corte también expresó lo siguiente:

“(…) 17.- El principio de integralidad es así uno de los criterios aplicados por la Corte Constitucional para decidir sobre asuntos referidos a la protección del derecho constitucional a la salud. De conformidad con él, las entidades que participan en el Sistema de Seguridad Social en Salud - SGSSS - deben prestar un tratamiento integral a sus pacientes, con independencia de que existan prescripciones médicas que ordenen de manera concreta la prestación de un servicio específico.  Por eso, los jueces de tutela deben ordenar que se garantice todos los servicios médicos que sean necesarios para concluir un tratamient.

(…)

A propósito de lo expresado, se distinguen dos perspectivas desde las cuales la Corte Constitucional ha desarrollado el principio de integridad de la garantía del derecho a la salud. Una, relativa a la integralidad del concepto mismo de salud, que llama la atención sobre las distintas dimensiones que proyectan las necesidades de las personas en materia de salud, valga decir, requerimientos de orden preventivo, educativo, informativo, fisiológico, psicológico, emocional, social, para nombrar sólo algunos aspectos La otra perspectiva, se encamina a destacar la necesidad de proteger el derecho constitucional a la salud de manera tal que todas las prestaciones requeridas por una persona en determinada condición de salud, sean garantizadas de modo efectivo. Esto es, el compendio de prestaciones orientadas a asegurar que la protección sea integral en relación con todo aquello que sea necesario para conjurar la situación de enfermedad particular de un(a) paciente”.

80. Entonces, la atención médica que brinden las diferentes entidades prestadoras del servicio de salud, en todos los casos, debe ser integral, incluso en los eventos en los que el médico tratante no haga una prescripción específica o no sugiera que se lleve a cabo un determinado tratamiento.  

La potestad reglamentaria derivada o de segundo grado de los ministros del Despacho

81. Visto el inciso primero del artículo 208 de la Constitución Política, dispone:

“[…] Artículo 208 […] Los ministros y los directores de departamentos administrativos son los jefes de la administración en su respectiva dependencia. Bajo la dirección del Presidente de la República, les corresponde formular las políticas atinentes a su despacho, dirigir la actividad administrativa y ejecutar la ley […]”.

82. La potestad reglamentaria es la facultad constitucional atribuida de manera permanente a algunas autoridades para expedir un conjunto de disposiciones jurídicas de carácter general y abstracto para la debida ejecución de la ley, mediante las cuales se desarrollan las reglas y principios en ella fijados. Su propósito es señalar aquellos detalles y pormenores necesarios que permiten la debida aplicación de la ley, sin que en ningún caso pueden modificarla, ampliarla o restringirla en cuanto a su contenido material o alcance.

83. A su vez, la Constitución Política de 1991 atribuyó de manera principal la titularidad de la potestad reglamentaria al Presidente de la República, según lo señala el numeral 11 de su artículo 189. No obstante, en los términos señalados por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, la propia Carta también se encargó de radicar en forma precisa la potestad de producción de actos normativos de efectos generales y de carácter reglamentario en otros órganos constitucionales ubicados dentro de la Rama Ejecutiva (como por ejemplo los ministerios) y aun fuera de ella.

84. En este sentido, la Sección Primera del Consejo de Estad ha precisado que la potestad reglamentaria que ostentan los ministros del Despacho es derivada o de segundo grado.

85. En efecto, esta facultad de expedir actos generales, en el caso de los ministerios, se ejerce frente a la potestad reglamentaria del Presidente de la República, con criterio residual y subordinado. En relación con la justificación de la potestad reglamentaria de los ministerios esta Secció señaló lo siguiente:

“[…] Resultaría absurdo pretender que el Presidente de la República estuviese obligado a ejercer de manera personal y directa sus facultades reglamentarias en todos y cada uno de los ámbitos de la gestión pública. Ante esta realidad incontrovertible, la puesta en marcha de esquemas y estrategias de descentralización, delegación y desconcentración, así como la conformación de sectores y de sistemas sectoriales de gestión se hace imprescindible para garantizar el correcto desempeño de la administración pública. En ese sentido, desconocer a los Ministros la facultad de expedir reglamentaciones en materias que son propias de sus Despachos, resultaría contrario a los principios de racionalidad, celeridad, eficacia y economía previstos en el artículo 209 de la Carta y a los lineamientos de la Ley 489 de 1998.  

[…]

El principio del efecto útil de las normas obliga a desechar esa interpretación pues de acogerse, se haría nugatoria la competencia que constitucionalmente corresponde a los Ministros conforme al artículo 208 de la Constitución. Una interpretación contraria produciría la hipertrofia de la administración, haría ineficiente la toma de decisiones, e impediría al Ministro del ramo desempeñarse como jefe de la administración en su respectiva dependencia. La Administración Pública requiere día a día de una más ágil capacidad para satisfacer las demandas ciudadanas. Ello supone que el proceso de toma de decisiones y de ajuste a las condiciones cambiantes de las políticas públicas se haga a través de procedimientos ágiles”.

A este respecto, resulta pertinente reiterar las consideraciones prácticas que expuso la Sala en la sentencia citada:

A la anterior justificación jurídica, no está demás agregar las de tipo práctico, tales como la necesidad de que quien tiene a su cargo la dirección de las actividades de aplicación y cumplimiento de las normas aduaneras, pueda impartir las instrucciones generales y las interpretaciones que las circunstancias requieran, con la oportunidad y la agilidad que la situación lo amerite. Además, dada la inmediación y el dominio técnico jurídico que de manera especial se presume de quienes tienen a cargo el manejo directo de tales asuntos, se entiende que son las autoridades más idóneas para impartir esas instrucciones. Se sale de los parámetros y principios de la administración moderna y de la complejidad del Estado colombiano, pretender que aún este tipo de reglamentación deba ser expedido por el Presidente de la República, más cuando son tantas las materias y los niveles jerárquicos en que ello se requiere, que generaría una concentración y dilación a todas luces contraria a los principios de eficacia, economía y celeridad consagrados en el artículo 209 de la Constitución Política, para cuyo cumplimiento, justamente, el mismo artículo prevé los mecanismos de la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones. […]” (Las negrillas son propias del texto)

86. Respecto de la titularidad de la potestad reglamentaria de los ministerios, es decir, la posibilidad de expedir actos normativos de carácter general, la Corte Constituciona también ha reconocido que gozan de dicha competencia. En este sentido consideró:

“[…] Tal como lo establece el artículo 208 de la Carta Política, los ministros, junto con los jefes de departamentos administrativos, son los jefes de la Administración en su respectiva dependencia.

En concordancia con esta preceptiva, la Ley 489 de 1998, que regula aspectos vinculados con la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, ha dispuesto que los ministerios son organismos pertenecientes a la rama ejecutiva del poder público (Art. 38 ibídem), que son los principales órganos de la Administración (Art. 39 ídem) y que, con los departamentos administrativos y las superintendencias, constituyen el Sector Central de la Administración Pública Nacional (ídem).

El fundamento constitucional de las competencias asignadas a los ministerios también se encuentra normado por el artículo 208 de la Carta. El canon prescribe que a los ministros les corresponde “formular las políticas atinentes a su despacho, dirigir la actividad administrativa y ejecutar la ley”, todo ello bajo la dirección del Presidente de la República.

De igual forma, en acogimiento de los preceptos constitucionales, la Ley 489 de 1998 ha establecido que los ministerios son entidades cuyo destino es “la formulación y adopción de las políticas, planes generales, programas y proyectos del Sector Administrativo que dirigen” (Art. 58. ibídem).

Ahora bien, entre las funciones concretas asignadas por la Ley a los ministerios, resaltan las contenidas en los numerales 2º, 3º y 6º del artículo 59 de la misma Ley, a saber:

“Artículo 59. Funciones. Corresponde a los ministerios y departamentos administrativos, sin perjuicio de lo dispuesto en sus actos de creación o en leyes especiales:

“2. Preparar los proyectos de decretos y resoluciones ejecutivas que deban dictarse en ejercicio de las atribuciones que corresponden al Presidente de la República como suprema autoridad administrativa y dar desarrollo a sus órdenes que se relacionen con tales atribuciones.

“3. Cumplir las funciones y atender los servicios que les están asignados y dictar, en desarrollo de la ley y de los decretos respectivos, las normas necesarias para tal efecto.

“6. Participar en la formulación de la política del Gobierno en los temas que les correspondan y adelantar su ejecución.

Del cuadro normativo precedente se deduce que la función de los ministerios en la estructura orgánica nacional es la de ser, bajo la dirección del presidente de la República, la máxima autoridad administrativa en el área correspondientemente asignada y que, en ejercicio de dicha función, los primeros pueden formular y adoptar políticas atinentes a su despacho, pero, además, ejecutar la Ley en el ámbito de su especialidad.

Ahora bien, dado que a los ministerios se les encargan las funciones preestablecidas puede decirse, en conexión con la potestad de reglamentación que les asiste, que éstos organismos tienen una competencia residual de regulación que debe ejercerse de manera subordinada a la potestad reglamentaria del Presidente de la República, pero, tal como se dijo anteriormente, exclusivamente en el área correspondiente a su especialidad.

“En los anteriores términos, no resulta inconstitucional que una ley atribuya, de manera directa, a los Ministros del Despacho, competencias para expedir normas de carácter general sobre las materias en ella contenidas, cuando tales normas correspondan a regulaciones de carácter técnico u operativo, dentro de la orbita competencial del respectivo Ministerio, por cuanto, en ese caso, la competencia de regulación tiene el carácter de residual y subordinada respecto de aquella que le corresponde al Presidente de la Republica en ejercicio de la potestad reglamentaria. (Destacado fuera de texto)

Órganos Competentes en el Sistema general de Seguridad Social en salud. – SGSSS.

87. Visto el artículo 155 de la Ley 100, textualmente señala:

“[…] ARTÍCULO 155. INTEGRANTES DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD. El Sistema General de Seguridad Social en Salud está integrado por:

1. Organismos de Dirección, Vigilancia y Control:

a) Los Ministerios de Salud y Trabajo;

b) El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud;

c) La Superintendencia Nacional en Salud;

2. Los Organismos de administración y financiación:

a) Las Entidades Promotoras de Salud;

b) Las Direcciones Seccionales, Distritales y Locales de salud;

c) El Fondo de Solidaridad y Garantía.

3. Las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, públicas, mixtas o privadas.

4. Las demás entidades de salud que, al entrar en vigencia la presente Ley, estén adscritas a los Ministerios de Salud y Trabajo.

5. Los empleadores, los trabajadores y sus organizaciones y los trabajadores independientes que cotizan al sistema contributivo y los pensionados.

6. Los beneficiarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en todas sus modalidades.

7. Los Comités de Participación Comunitaria "COPACOS" creados por la Ley 10 de 1990 y las organizaciones comunales que participen en los subsidios de salud.

8. Operadores logísticos de tecnologías en salud y gestores farmacéuticos.

El Ministerio de Salud y Protección Social reglamentará los requisitos financieros y de operación de los agentes de los que trata este numeral. La Superintendencia de Industria y Comercio, en el desarrollo de sus funciones, garantizará la libre y leal competencia económica, mediante la prohibición de actos y conductas de competencia desleal. […]

88. De esta manera, la facultad regulatoria del Estado en materia de salud se justifica por cuanto propende por asegurar la realización del derecho a la salud de todos los habitantes del territorio nacional, marco dentro del cual nace el SNSSS, previsto inicialmente en la Ley 100, como un conjunto de reglas, instituciones y procedimientos dirigidos a garantizar la adecuada prestación del servicio público esencial de salud.

89. El SGSSS se encuentra dirigido, coordinado, vigilado y controlado por el Estado, con el fin de garantizar efectivamente la prestación de los servicios que sean requeridos por los ciudadanos, por lo cual corresponde al Congreso de la República y al Gobierno, en cabeza del presidente de la República y el ministro del respectivo ramo, en este caso, el Ministerio de Salud y Protección Social como órgano rector del secto, expedir las normas generales que deben guiar las actividades de todos los agentes del sistema. 

90. La Corte Constitucional sostuvo, al analizar las competencias legales y las facultades regulatorias en materia de salud:

" […] para que efectivamente toda persona pueda acceder a los servicios de salud, al Estado le corresponde, por mandato constitucional (art. 49, CP), cumplir las siguientes obligaciones: (i) organizar, (ii) dirigir y (iii) regular la prestación de los servicios de salud; (iv) establecer las políticas para la prestación de los servicios por parte de entidades privadas, y ejercer (v) su vigilancia y (vi) control; (viii) establecer las competencias de la Nación, las entidades territoriales y los particulares, y (ix) determinar los aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley. Así pues, es obligación del Estado establecer el Sistema; definir qué entidades y personas lo pueden integrar, y qué labores puede desempeñar cada uno; cómo pueden los particulares participar en la prestación de los servicios y en qué términos; así como también, establecer quiénes aportan al Sistema y en qué cantidades, esto es, definir el flujo de recursos del Sistema." (Subrayado fuera de texto)

91. Conforme el texto original de la Ley 100, se crea el CNSSS como un organismo adscrito a la parte demandada, cuyas funciones principales eran dirigir el sistema y definir asuntos como: i) el contenido del POS y POS-S; ii) el valor de las cotizaciones, de las Unidades de Pago por Capitación (UPC) y de la afiliación de los beneficiarios del régimen subsidiado; iii) los criterios generales de selección de los beneficiarios del régimen subsidiado; y, iv) el régimen de pagos compartidos, entre otros

92. Visto el artículo 156 de la Ley 100, al SNSSS se le atribuyen las siguientes características:

"[…] El Sistema General de Seguridad Social en Salud tendrá las siguientes características

El Gobierno Nacional dirigirá, orientará, regulará, controlará y vigilará el servicio público esencial de salud que constituye el Sistema General de Seguridad Social en Salud;

(…)

m) El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, a que hacen referencia los artículos 171 y 172 de esta Ley, es el organismo de concertación entre los diferentes integrantes del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Sus decisiones serán obligatorias, podrán ser revisadas periódicamente por el mismo Consejo

[…]

93. Visto el Acuerdo núm 31 de 199 “Por el cual se adopta el reglamento del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud”, dispone en su artículo 2°funciones de concertación:

"[…] ARTICULO 2o. OBJETO. El Consejo Nacional de Seguridad Social es un órgano permanente de dirección del Sistema General de Seguridad Social en Salud y de concertación entre los diversos agentes del mismo. Tendrá como objeto la adopción de medidas que permitan dirigir y orientar el sistema, dentro de los límites que le impone el cabal ejercicio de sus funciones […].”  

94. Visto el artículo 3o. ejusdem, se regulan las funciones del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, dentro de las que se encuentran, entre otras: “[…] 10. Calificar las enfermedades de alto costo para que las Entidades promotoras de Salud reaseguren los riesgos derivados de su atención; […] 15. Definir las medidas necesarias para evitar la selección adversa de usuarios por parte de las Entidades Promotoras de Salud y una distribución inequitativa de los costos de atención de los distintos tipos de riesgos; […] 21. Determinar los lineamientos generales para que el Gobierno Nacional establezca el régimen de focalización de los subsidios entre la población más pobre y vulnerable del país[…]”.

95. De manera que la misma ley le asigna al CNSSS, las competencias que debe cumplir dentro del SNSSS y que como lo ha definido esta Corporación, en su Sala de Consulta y Servicio Civil:

" […] Ahora bien, continuando con el análisis de las características del Consejo, su composición es múltiple y con participación de la totalidad de sectores y agentes con responsabilidades en el cumplimiento de las funciones y objetivos del sistema - en aplicación del principio constitucional de democracia participativa consagrado principalmente en el preámbulo, y en los artículos 1 y 103 de la Constitución -, según se desprende de su conformación originaria por los ministros de salud y de trabajo y seguridad social o su delegado - hoy el Ministro de la Protección Social quien lo preside -; el Ministro de Hacienda y Crédito Público o su delegado; dos representantes de las entidades departamentales y municipales de salud; dos representantes de los empleadores; dos representantes de los trabajadores; el representante legal del Instituto de Seguros Sociales; un representante de las entidades promotoras de salud distintas del ISS; un representante de las instituciones prestadoras de servicios de salud; un representante de los profesionales del área de la salud, y un representante de las asociaciones de usuarios de servicios de salud del sector rural " […] (Subraya la Sala)

96. La Sala concluye que, de todas las competencias funcionales atribuidas legalmente al CNSSS como organismo con características delimitadas por el legislador, sobresale su naturaleza decisoria en cuanto ha sido dotado de estas atribuciones en diversas e importantes materias para dirigir el SNSSS y, por ello, sus decisiones son obligatorias.

97. Empero, el CNSSS también tiene a su cargo la coordinación administrativa de los distintos organismos estatales con atribuciones o funciones afines o conexas con la seguridad social en salud y, a su vez, se constituye como órgano de concertación entre los sectores público y privado para atender la responsabilidad del servicio público de salud y del sistema de seguridad social en salud, sin perjuicio de las competencias atribuidas al entonces Ministerio de la protección Social.

98. Pese a que el CNSSS fue reemplazado en la mayoría de sus funciones por la Comisión de Regulación en Salud (CRES), creada por el artículo 3 de la Ley 1122 de 9 de enero de 200 

, en vigencia del mismo, y para el caso sub judice, se expidió el Acuerdo 245 de 2003, que se encargó de establecer una política integral para manejar las enfermedades de alto costo, con el fin de garantizar la adecuada atención de los pacientes afiliados a los regímenes contributivo y subsidiado, mejorar la utilización de los recursos financieros del Sistema, así como también establecer medidas para controlar y prevenir la selección del riesgo de los pacientes con los diagnósticos de VIH-SIDA e Insuficiencia Renal Crónica, de tal forma que se corrija y se prevenga la concentración de estos enfermos para evitar el desequilibrio financiero de las EPS y ARS del SGSSS.

99. El Acuerdo 245 de 200 estableció que, de manera excepcional, y por una sola vez, se realizará la distribución de pacientes con las patologías mencionadas que estén siendo atendidos por EPS y por ARS que presenten concentración de estos, hacia las mismas entidades que tengan desviación por debajo de la tasa promedio de pacientes por cien mil afiliados, informándoles a tales pacientes y a su grupo familiar sobre las EPS a las cuales se pueden trasladar, garantizándoles confidencialidad de la información del respectivo diagnóstico.

100. En consecuencia, la finalidad del Acuerdo 245 de 2003 fue lograr que los pacientes con las patologías indicadas tuvieran una atención adecuada, y evitar el desequilibrio financiero del Sistema, lo cual es acorde con los principios constitucionales y legales que disponen que, la atención de la salud es un servicio público a cargo del Estado (artículo 49 del C.C.A.) y que los objetivos del SGSSS son regular el servicio público esencial de salud y crear condiciones de acceso en toda la población al servicio en todos los niveles de atención (artículo 152 de la Ley 100). Precisamente esto fue lo que pretendió llevar a cabo el CNSSS mediante la distribución equitativa entre EPS de los pacientes con VIH-SIDA e insuficiencia renal crónica, en desarrollo de la función expresamente atribuida a este órgano por el artículo 172, numeral 9, de la Ley 100.

101. Ahora bien, en desarrollo del Acuerdo 245 de 2003 y en virtud de las facultades otorgadas por el artículo 173 de la Ley 10, la parte demandada expidió la Resolución núm. 3186 de 2003 en la cual se define el mecanismo de distribución excepcional de pacientes con VIH-SIDA e Insuficiencia Renal Crónica establecido en el artículo 3° del Acuerdo 245 del CNSSS, indicando el procedimiento para el cálculo de pacientes a distribuir, y fijando las reglas  para la comunicación, término y notificación del traslado, así como las  excepciones respecto a los pacientes que ya fueron trasladados o que no quisieran trasladarse de E.P.S.

102. La Corte Constitucional ha tenido la oportunidad de analizar el fundamento de los actos que regulan el procedimiento de distribución excepcional de pacientes con VIH-SIDA e Insuficiencia Renal Crónica, regulado mediante el Acuerdo 245 de 2003, y que la Resolución No. 3186 de 2003 se encarga de desarrollar, para lo cual señal:

" […]

Efectivamente, mediante Resolución 3186 de 22 de octubre de 2003 del Ministerio de la Protección Social, se definió el mecanismo de distribución excepcional de pacientes afiliados al SGSSS en el régimen contributivo con diagnóstico comprobado VIH/SIDA que se encontraban en tratamiento con antirretrovirales y con Insuficiencia Renal Crónica, que requirieron diálisis y/o hemodiálisis a 31 de diciembre de 2002. Esta resolución fue debidamente notificada a las E.P.S. integrantes del SGSSS junto con el listado de los pacientes a ser transferidos y de las E.P.S. receptoras, a efecto de proceder a efectuar las respectivas notificaciones de traslado a los pacientes seleccionados.

Con la redistribución de pacientes con VIH-SIDA e IRC entre las diferentes E.P.S. del país, de conformidad con el mecanismo señalado, es evidente que se encuentra garantizada la sostenibilidad del sistema y la eficiente prestación del servicio de salud por todas las E.P.S. que integran el SGSSS, pues antes de ello, la excesiva concentración de pacientes de alto costo en unas pocas E.P.S. venía siendo un factor generador del desequilibrio financiero de estas entidades y del sistema en general”.

[…]

Ahora bien, dado que el traslado de un paciente sometido a un tratamiento de alto costo, como es el caso de los pacientes con VIH-SIDA o IRC, implica para la E.P.S. receptora la asunción de costos adicionales, no previstos dentro de su presupuesto, resulta necesario referirse al mecanismo de cofinanciación establecido por el Acuerdo 000245 de 2003 en su artículo 4 como medida para controlar la selección del riesgo de los pacientes que se trasladen con posterioridad a su vigencia.

[…]

Este mecanismo de cofinanciación se establece entonces, como una sanción para la E.P.S. incumplida-adicional a la establecida por la Ley 100 de 1993 en su artículo 230, pues la obliga a confinanciar el tratamiento del paciente que se traslada por un término de un año, lo cual permite que la E.P.S. receptora pueda prestar el servicio de salud, de manera eficiente y sin sobrecargas económicas que puedan repercutir en una inadecuada atención de las necesidades de salud del paciente y en general de los afiliados a su cargo[…]”.  (Subrayado fuera de texto)

103. La Sala encuentra del análisis normativo y jurisprudencial que precede, y para efectos de resolver el primer cargo, en relación con la competencia, que el Ministerio de la Protección Social (Hoy Ministerio de Salud y Protección Social) sí está facultado para ello, desde luego, con sujeción a la ley y al reglamento y sin rebasar el ámbito de regulación normativa de una y otro, lo cual fue observado por la Resolución núm. 3186 de 2003, la cual está fundada en las atribuciones legales que para el efecto le confiere el artículo 173 de la Ley 100, y de manera especial la del numeral 3º del artículo 173, que le asigna la facultad reglamentaria para “[…] 3. Expedir las normas administrativas de obligatorio cumplimiento para las Entidades Promotoras de Salud, por las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud del Sistema General de Seguridad Social en Salud y por las direcciones seccionales, distritales y locales de salud[…]”  

  

104. De manera que la potestad administrativa de los ministerios y demás órganos y dependencias administrativas, difiere de la potestad reglamentaria a cargo del Presidente de la República, en su condición de suprema autoridad administrativa, consistente en reglamentar mediante actos generales los asuntos que legalmente les corresponda. Así lo ha dejado claro esta Corporació en diferentes fallos, entre los que se destaca el siguiente:

“[…]Cuando la ley ordena que determinada materia sea regulada por un Ministerio, con ello quiere dar a entender el legislador que se hace innecesario hacer uso de la potestad reglamentaria consagrada en el artículo 189, numeral 11, de la Carta Política, adscrita al Presidente de la República, quien la ejercita con el Ministro o el Director del Departamento Administrativo respectivo. Sabido es que una cosa es hablar del Gobierno, entendiendo éste como presidente y Ministro o Director del Departamento Administrativo respectivo, conforme lo prevé el inciso 3o. del artículo 115 de la Carta Política, y otra muy diferente es hablar de una función administrativa que le corresponde únicamente al Ministro por mandato de la ley, porque aquí juega papel importante uno de los principios que rigen la actuación administrativa, como es el de la desconcentración de funciones[…]”. (Subrayado fuera de texto)

105. Esta Sección sobre la facultad reglamentaria atribuida a la parte demandada y señalada en la normativa citada supra, respecto a la expedición de normas administrativas, indicó:

“[…] Sobre el particular, estima la Sala que lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 173 de la Ley 100 de 1993, en cuanto atribuye al Ministro la facultad de expedir las normas administrativas de obligatorio cumplimiento para las EPS, las IPS y las direcciones seccionales, distritales y locales de salud, constituye un fundamento legal más que suficiente para concluir que la reglamentación relativa al procedimiento, a los términos y a los requisitos que se cuestionan en este proceso, tiene en efecto un sólido fundamento jurídico. Aparte de ello, el propio artículo 173 de la ley 100 de 1993, al relacionar las atribuciones que se confieren la Ministro, en realidad está reiterando aquello que ya había sido establecido desde antaño en las leyes 10ª de 1990 y 60 de 1993 y en el Decreto 2164 de 1992.

En efecto, el artículo 8° de la Ley 10ª de 1990 atribuye al Ministerio de Salud la Dirección Nacional del Sistema de Salud, y establece como función de su despacho, la responsabilidad de “[…] formular las políticas y dictar todas las normas científico-administrativas, de obligatorio cumplimiento por las entidades que integran el sistema”

Posteriormente, el Decreto 2164 de 1992 “Por el cual se reestructura el Ministerio de Salud”, dictado por el Presidente de la Republica en ejercicio de las atribuciones conferidas por el Artículo 20 transitorio de la Constitución Política, dispuso en su artículo 2° numeral 12 que corresponde al Ministro del ramo ejercer la Dirección Nacional del Sistema de Salud, y en tal virtud, es función suya “Expedir las normas administrativas de obligatorio cumplimiento y las que deberán ser adecuadas o desarrolladas por las entidades y organismos públicos y privados del sector salud en relación con los temas y regímenes tarifarios para la prestación de servicios de salud, conforme a las normas legales que regulan la materia.”

Por contera, el articulo 5° de la ley 60 de 1993 también estableció que corresponde a la Nación, a través de los Ministerios, Departamentos Administrativos y demás organismos y autoridades de la administración central o de las entidades descentralizadas del orden nacional, conforme a las disposiciones legales sobre la materia, “Dictar las normas científico administrativas para la organización y prestación de los servicios.” “[…] (Subrayado fuera de texto)

106. Luego si bien el CNSSS, como integrante del SNSSS cuenta con facultades para establecer políticas generales en materia de salud, su ámbito de ejercicio no se limita exclusivamente a una potestad reglamentaria, sino que dada su múltiple composición por los diferentes actores del sistema, extiende su tarea a la concertación, coordinación y activa participación de los diferentes sectores que se reflejan en políticas de carácter general, impersonal y abstracto, sin perjuicio de las competencias regulatorias atribuidas al órgano rector competente y que para el caso particular lo encabeza el ministerio del ramo conforme las funciones asignadas en la misma Ley 100 consistentes en la dirección, orientación, regulación, control y vigilancia del servicio público esencial de salud que constituye el Sistema General de Seguridad Social en Salud, así como la expedición de normas de obligatorio cumplimiento para las Entidades Promotoras de Salud.

Segundo problema jurídico

107. La parte demandante sostuvo que, el acto acusado infringe los lineamientos del Acuerdo 245 del 2003 por las siguientes razones: i) no considerar dentro de los parámetros de distribución de pacientes a las EPS en liquidación; ii) el criterio adoptado en la resolución demandada, se fundó en pacientes con diagnóstico comprobado de VIH-SIDA que se encontraban en tratamientos con antirretrovirales y aquellos con insuficiencia renal crónica que requirieron diálisis y/o hemodiálisis a 31 de diciembre de 2002, en tanto que el Acuerdo 245 de 2003 no limita el tratamiento de los pacientes únicamente a dichas actividades; iii) la metodología que define la Resolución núm. 3186 de 2003 se llevó a cabo en desarrollo del Acuerdo 217 de 2001 que a su vez había sido derogado por el Acuerdo 245 de 2003; y iv) que la información que suministraron las EPS no fue auditada y por lo tanto adolece de errores que afectan las cifras obtenidas por la parte demandada en la resolución acusada.

Marco normativo y desarrollo jurisprudencial sobre distribución de pacientes VIH-SIDA e Insuficiencia renal crónica – sostenibilidad financiera del sistema

108. Como se indicó supra, el artículo 49 de la Constitución Nacional, le asigna a la atención de salud y al saneamiento ambiental la calidad de servicios públicos, cuya prestación debe estar a cargo del Estado y mediante los cuales se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación. Dentro de este marco, es la Ley 100, la encargada de estructurar el SGSSS, el cual, como se ha venido expresando, tiene por objeto garantizar los derechos irrenunciables de las personas y la comunidad para obtener una calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afecten.

109. En desarrollo de este marco legal, el CNSSS expidió los acuerdos 217 de 2001 y 227 de 2002 que establecieron los mecanismos para el reconocimiento de la desviación del perfil epidemiológico de la atención en salud del régimen contributivo y subsidiado, y fueron las normas mediante las cuales se fijaron criterios para distribuir los recursos del sistema.

110. Sin embargo, fue necesario que el CNSSS expidiera el Acuerdo 245 de 2003 mediante el cual se estableció una política de atención integral de patologías de alto costo, para los regímenes contributivo y subsidiado del SGSSS, con dos líneas de acción: i) establecer un procedimiento de corrección y prevención de la selección del riesgo que impida la concentración de los pacientes de alto costo en una misma E.P.S. y  ii) la redistribución por una sola vez de los pacientes de VIH-SIDA e Insuficiencia Renal Crónica (IRC), hacia las E.P.S. y A.R.S. que tuvieran desviación por debajo de la tasa promedio de pacientes por cien mil afiliados, la cual debía realizarse a más tardar el 30 de junio de 2003 en el Régimen Contributivo y el 30 de octubre del mismo año en el Régimen Subsidiad.

111. En efecto, el artículo 3º del Acuerdo 245 de 2003, modificado por el artículo 1 del Acuerdo 248 de 2003 señaló:

“[…]

“ARTÍCULO 3o. DISTRIBUCIÓN EXCEPCIONAL DE PACIENTES CON VIH-SIDA E INSUFICIENCIA RENAL CRÓNICA.. El nuevo texto es el siguiente: De manera excepcional y por una sola vez en el Régimen Contributivo, se realizará la distribución de pacientes con insuficiencia renal crónica y VIH-Sida que están siendo atendidos por entidades promotoras de salud que presenten concentración de éstos, hacia las entidades promotoras de salud que tengan desviación por debajo de la tasa promedio de pacientes por cien mil afiliados, para lo cual se aplicarán las siguientes reglas:

1. Se identificarán los pacientes con diagnóstico comprobado con tales patologías a 31 de diciembre de 2002 con la información reportada de que trata el Acuerdo 217.

2. Se definirá el número esperado de pacientes con estas patologías utilizando la tasa promedio del número de pacientes por cien mil afiliados de la totalidad de las EPS más una desviación del 20% para cada patología, según información recibida durante el segundo semestre de 2002, en cumplimiento del Acuerdo 217 del CNSSS.

3. A partir de la diferencia entre el número esperado de pacientes y el número realmente atendido, se definirá para cada EPS el número de pacientes adicionales que recibirá según corresponda hasta el cupo establecido por EPS. El proceso se hará por departamento de tal manera que la redistribución de los traslados se realice entre las EPS que operen en el mismo sitio de residencia y de atención de los pacientes con las patologías de que trata el presente acuerdo.

4. La selección de los pacientes que se trasladarán de algunas EPS al igual que los que recibirán otras EPS, serán seleccionados por grupos etáreos según el mecanismo que defina y aplique el Ministerio de la Protección Social.

5. Deberá informarse a los pacientes objeto de distribución y a su grupo familiar sobre las EPS a las cuales se pueden trasladar, conforme a lo establecido por el Ministerio de la Protección Social. Dichos pacientes deberán elegir la EPS a la cual se trasladarán dentro del mes siguiente a su notificación por parte de la EPS de la cual se traslada. Si dentro de este período el paciente y su grupo familiar no han elegido la EPS, el Ministerio de la Protección Social procederá a escoger la EPS a la cual serán trasladados. En cualquier caso, el traslado se hará efectivo el primer día hábil del mes subsiguiente al de la escogencia.

6. Durante todo el proceso se deberá garantizar la confidencialidad de la información del diagnóstico del paciente.

Esta distribución se realizará a más tardar el 24 de octubre de 2003. En cualquier caso se hará extensiva a sus respectivos núcleos familiares.

PARÁGRAFO 1o. Se exceptúan de este mecanismo de redistribución, los afiliados a las entidades adaptadas al sistema.

PARÁGRAFO 2o. Con posterioridad a la aplicación del mecanismo excepcional previsto en el presente acuerdo, la población distribuida se sujetará a las normas vigentes del régimen general de movilidad aplicables en el Sistema General de Seguridad Social en Salud”.

“[…]

112. En desarrollo de esta norma, se expide la Resolución 3186 de 22 de octubre de 2003 del Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio de Salud y Protección Social) en la cual se define el mecanismo de distribución excepcional de pacientes afiliados al SGSSS en el régimen contributivo con diagnóstico comprobado VIH/SIDA que se encontraban en tratamiento con antirretrovirales y con Insuficiencia Renal Crónica, que requirieron diálisis y/o hemodiálisis a 31 de diciembre de 2002.

113. La parte demandante aduce, sin embargo, que la metodología adoptada en la Resolución 3186 de 2003 se aparta de los lineamientos del Acuerdo 245 del mismo año, lo cual se traduce en que la EPS reciba número diferente de afiliados con estas patologías a los que realmente deberá recibir en aplicación del acuerdo en mención, y según su dicho, principalmente por: i) los parámetros de distribución de pacientes a las EPS adaptadas o en liquidación fueron excluidas en el acto acusado; ii) el criterio adoptado en la resolución demandada, se fundó en pacientes con diagnóstico comprobado de VIH-SIDA que se encontraban en tratamientos con antirretrovirales y aquellos con insuficiencia renal crónica que requirieron diálisis y/o hemodiálisis a 31 de diciembre de 2002, en tanto que el Acuerdo 245 de 2003 no limita el tratamiento de los pacientes únicamente a dichas actividades; iii) la metodología que define la Resolución 3186 de 2003 se llevó a cabo en desarrollo del Acuerdo 217 de 2001 que a su vez había sido derogado por el Acuerdo 245 de 2003; iv) que la información que suministraron las EPS no fue auditada y por lo tanto adolece de errores que afectan las cifras obtenidas por la parte demandada en la resolución acusada; y, v) pese a que el Acuerdo 245 de 2003 ordena que se debe definir el número de pacientes a recibir por las EPS que presenten desviación menor del 20% de la tasa promedio, la metodología presentada en la Resolución núm. 3186 asume que se debe definir inicialmente quienes entregan pacientes, identificando las EPS que tienen una tasa por encima de 120%.

114. Del material probatorio que reposa en el expediente, obra como documental aportada, el anexo técnico denominado “Distribución excepcional de pacientes con VIH/ SIDA y/o Insuficiencia Renal Crónica en el régimen contributivo,  en el que se expone como metodología la que se encuentra establecida en el artículo 3 del Acuerdo 245 de 2003 y que la información que sirve de insumo para su expedición y concerniente a la redistribución, se genera a partir de los datos reportados por las EPS en el segundo semestre de 2002 en cumplimiento a lo determinado por el Acuerdo 217  y que corresponden a eventos (actividades, procedimientos, intervenciones y medicamentos) y no a pacientes diagnosticados.

115. La Sala frente a la exclusión de las EPS adaptadas, que corresponde a uno de los cargos de la parte demandante, del texto de la Resolución acusada y que fue transcrita supra, no se advierte reglamentación alguna relacionada con la exclusión de EPS adaptadas. La exclusión deviene del artículo 3° del Acuerdo 245 de 2003 (norma que se invoca como violada), pero no del acto acusado.

116. En efecto, el parágrafo 1.° del artículo 3.° establece:

“[…] PARÁGRAFO 1o. Se exceptúan de este mecanismo de redistribución, los afiliados a las entidades adaptadas al sistema. “[…]

117. Las EPS adaptadas tiene  su fuente  normativa en el artículo 236 de la Ley 10, al autorizar a las cajas, fondos, y entidades de seguridad social del sector público y empresas y entidades del sector público de cualquier orden que con anterioridad a la fecha de vigencia de la ley prestaban servicios de salud y amparaban los riesgos de enfermedad general y maternidad a sus afiliados, para transformarse en Empresas Promotoras de Salud, y adaptarse al nuevo sistema de salud o efectuar su liquidación, de acuerdo con la reglamentación que expidiera el Gobierno Nacional.

118. La Sala concluye que, en cumplimiento de lo anterior, y con el fin de determinar el número de casos a entregar y recibir por cada EPS a nivel nacional, la Resolución 3186 de 2003 explica en su correspondiente anexo técnico la manera como se llevará a cabo dicha entrega y recibo de pacientes, excluyendo las entidades adaptadas y las EPS en proceso de liquidación a diciembre de 2002 según lo reportado por la Superintendencia Nacional de Salud, luego no es el acto objeto de control el que dispone la exclusión de este tipo de instituciones de la reglamentación contenida en la Resolución núm. 3186 de 2003, sino fue una disposición que adoptó el CNSSS a través del Acuerdo 245 de 2003, por lo que el cargo formulado no está llamado a prosperar.

119. Respecto al cargo según el cual, el criterio adoptado en la resolución demandada, se fundó en pacientes con diagnóstico comprobado de VIH-SIDA que se encontraban en tratamientos con antirretrovirales y aquellos con Insuficiencia Renal Crónica que requirieron diálisis y/o hemodiálisis a 31 de diciembre de 2002, lo cual a juicio de la parte demandante contradice el Acuerdo 245 de 2003 que no limita el tratamiento de los pacientes únicamente a dichas actividades, la Sala observa, que como quedó expuesto en párrafo anterior, el Acuerdo 245 de 2003 tiene su fuente en el Acuerdo 217 de 2001 y a esta norma se remite en sus diferentes aparte, la cual, al reglamentar los eventos incluidos para el estudio y reconocimiento de la desviación del perfil epidemiológico en la composición de la UPC, definió como actividad, procedimientos, intervenciones y medicamentos para el tratamiento del VIH “1. Los medicamentos antirretrovirales utilizados para el tratamiento del VIH SIDA” y en el caso de la IRC la “Diálisis Peritoneal y hemodiálisis Renal por Insuficiencia Renal Crónica”.

120. El Acuerdo 245 de 2003 al referirse al traslado de pacientes del régimen subsidiado, indica:

“[…] 1. Se tomarán los pacientes con diagnóstico comprobado con VIH-SIDA que se encontraban en tratamiento con antrirretrovirales y aquellos con Insuficiencia Renal Crónica que requirieron diálisis y/o hemodiálisis a 31 de diciembre de 2002, para lo cual el Ministerio de la Protección Social definirá el procedimiento para la recolección de la información. […]”

121. La Sala concluye, que no existe contradicción entre la Resolución núm. 3186 de 2003 y el Acuerdo 245 de 2003 respecto de los parámetros que se tuvieron en cuenta para identificar el traslado de pacientes para las patologías indicadas, toda vez que de antaño esas fueron las actividades y procedimientos que el CNSSS tuvo como referente para definir la desviación del perfil epidemiológico tanto en el Acuerdo 217 de 2001, como en Acuerdo 245 de 2003, en tanto que la Resolución que se acusa no hace nada distinto de definir el traslado de pacientes con estos criterios.

122. El argumento anterior le permite a la Sala resolver desfavorablemente el cargo de violación del Acuerdo 245 de 2003, según el cual, la metodología que define la resolución demandada, se llevó a cabo en desarrollo del Acuerdo 217 de 2001, norma que a juicio del demandante había sido derogada por el Acuerdo 245 de 2003; pues como se vio,  el Acuerdo del año 2003 antes que dejar sin efecto la norma del 2001, la reproduce y acude a ella para definir aspectos relacionados con políticas de atención integral de patologías de alto costo.

123. La parte demandante reprocha igualmente, que la información que suministraron las EPS no fue auditada y por lo tanto, adolece de errores que afectan las cifras obtenidas por la parte demandada en la resolución acusada, afirmación que carece de sustento probatorio dentro del expediente, por cuanto no se indica en que consiste el error que se endilga fruto de una omisión de auditoria de cifras y pacientes, frente a lo reportado por las EPS.

124. La Sala advirtió por el contrario, que el anexo técnico que reposa a folio 131 intitulado “Distribución excepcional de pacientes con VIH/ SIDA y/o Insuficiencia Renal Crónica en el régimen contributivo”, expone como metodología la que se encuentra establecida en el artículo 3 del Acuerdo 245 de 2003 y la información que sirve de insumo para su expedición, concerniente a la redistribución que se genera a partir de los datos reportados por las EPS en el segundo semestre de 2002, en cumplimiento a lo dispuesto en el Acuerdo 217 de 2003, y que corresponden a eventos (actividades, procedimientos, intervenciones y medicamentos) y no a pacientes diagnosticados.

125. En el anexo técnico se expone también, que la información se procesó para los dos grandes grupos de diagnósticos a estudiar, identificando en un primer momento, los eventos correspondientes a los códigos determinados en las resoluciones núm. 896 y 1088 de 2002 para la atención con antirretrovirales, diálisis y/o hemodiálisis de pacientes diagnosticados con Insuficiencia Renal Crónica y VIH - SIDA respectivamente y una vez las EPS identificaron mes a mes en el segundo semestre de 2002, los eventos por estos dos grupos de diagnósticos, se procedió a determinar por número y tipo de documento identidad los pacientes diagnosticados para cada grupo, teniendo en cuenta que únicamente se valida por mes y por EPS un solo número y tipo de documento de identidad.

126. No se demuestra entonces que la información de personas con las patologías suministradas por la EPS fuese equivocada, errónea o desactualizada o que hubiese generado datos inexactos, que se reflejaran en cifras que afectaran a las EPS emisoras o receptoras de pacientes, tampoco se expone por la parte demandante alguna cifra real, cierta o aproximada de lo que considera correcto.

127. La parte demandante finaliza su exposición de cargos que violan el Acuerdo 245 de 2003, al afirmar que esta norma ordena definir el número de pacientes a recibir por las EPS que presenten desviación menor del 20% de la tasa promedio, en tanto que la metodología adoptada en la Resolución núm. 3186 asume que se debe definir inicialmente quienes entregan pacientes, identificando las EPS que tienen una tasa por encima de 120%.

128. Para resolver el cargo, es necesario remitirse a la norma que se invoca como violada contenida en el artículo 3° del Acuerdo 245 de 2003 que sobre la particular señala:

 “[…]

2. Se definirá el número esperado de pacientes con estas patologías utilizando la tasa promedio del número de pacientes por cien mil afiliados de la totalidad de las EPS más una desviación del 20% para cada patología, según información recibida durante el segundo semestre de 2002, en cumplimiento del Acuerdo 217 del CNSSS.

3. A partir de la diferencia entre el número esperado de pacientes y el número realmente atendido, se definirá para cada EPS el número de pacientes adicionales que recibirá según corresponda hasta el cupo establecido por EPS. El proceso se hará por departamento de tal manera que la redistribución de los traslados se realice entre las EPS que operen en el mismo sitio de residencia y de atención de los pacientes con las patologías de que trata el presente acuerdo. […]

129. La Sala encuentra que el criterio definido en el Acuerdo 245 de 2003 fue el de redistribuir estos pacientes, por una sola vez, de las entidades en las que estaban concentrados hacia las entidades cuya desviación era inferior a la tasa promedio, y que la resolución demandada definió de la siguiente manera:

“[…]

ARTÍCULO 2. PROCEDIMIENTO PARA EL CÁLCULO DE PACIENTES A DISTRIBUIR. De conformidad con lo establecido en el artículo 3º del Acuerdo 245 del CNSSS, la distribución excepcional de pacientes se efectúo con la metodología que se describe a continuación y que se detalla en el Anexo Técnico que hace parte de la presente Resolución:

1. Para cada patología, el Ministerio de la Protección Social determinó el número de pacientes que debe entregar y recibir cada EPS de acuerdo con la desviación de la prevalencia nacional del segundo semestre del 2002 de cada EPS.

2. Para cada patología, el número total de pacientes a entregar o recibir a nivel nacional se asignó en los departamentos de operación de cada EPS, de acuerdo a su respectiva distribución de excesos o déficit de pacientes en dicho departamento. Los resultados de esta distribución se encuentran en las Tablas 9, 10, 11 y 12 del Anexo Técnico que hace parte de esta Resolución.

3. Para cada EPS, al número total de pacientes a entregar o recibir a nivel departamental se le aplicó la distribución proporcional por grupo etáreo departamental de cada patología, para así determinar el número de pacientes por grupo etáreo que le corresponde a cada EPS. Los resultados de este procedimiento se encuentran en las Tablas 1 y 2 contenidas en la presente Resolución.

4. Para la asignación aleatoria de pacientes se aplicó el siguiente proceso:

a. Para cada patología, con la información reportada a diciembre del 2002 por las EPS que deben trasladar pacientes, se crearon bases de datos con listados de los pacientes, por EPS, departamento y grupo etáreo. Cada listado se ordenó alfabéticamente por apellidos.

b. De cada base de datos se hizo una selección de los casos a trasladar usando un procedimiento de muestreo aleatorio simple. El número de casos seleccionados corresponde a los cálculos del número de casos que cada EPS debe entregar por departamento y por grupo etáreo.

c. A partir de los resultados de la selección aleatoria se elaboró un listado de los casos a trasladar, con su respectiva EPS, nombres y apellidos, identificación y ubicación geográfica, el cual se entregará a cada una de las EPS que debe realizar el traslado.  “[…]

130. La parte demandante no logró demostrar que la Resolución núm. 3186 de 2003 trasgreda las disposiciones del Acuerdo 245 de 2003, puesto que con la información reportada por cada EPS se calculó el rango por encima del cual se considera que existe desviación del perfil epidemiológico; esta desviación indica el grado de concentración de casos atendidos, de manera que las entidades cuya desviación era mayor al 20% recibían recursos, en tanto que las entidades que realizaron tratamientos un 20% por debajo de lo que les correspondía por tamaño y perfil debían aportar recursos, cumpliendo con ello los parámetros del Acuerdo 245 de 2003 que esta Corporación había tenido la oportunidad de precisar:

“[…]

El Acuerdo 245 2003 no pretendió nada distinto que la prestación oportuna y eficiente del servicio de salud para los pacientes de VIH-SIDA y de insuficiencia renal crónica, así como evitar el desequilibrio financiero del Sistema de Seguridad Social en Salud, si se tiene en cuenta que la concentración de tales pacientes en unas pocas EPS afectaría el servicio, dado el alto costo y la continuidad en el servicio que exigen las mencionadas patologías. […]

131. La Sala concluye que los eventuales efectos que pudiese causar sobre las finanzas de las EPS la distribución que establece el Acuerdo 245 de 2003 y la definición que al respecto señala la Resolución 3186 de 2003, fueron resueltas en la sentencia de la Corte Constitucional T-436 de 2004, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, que al analizar las implicaciones de estas normas, en el traslado de pacientes de VIH-SIDA e Insuficiencia Renal Crónica (IRC), señaló:

“[…]

No obstante, si bien es cierto que el mecanismo de redistribución reseñado supone una prestación del servicio de salud adecuada, oportuna y suficiente, ello no obsta para que si eventualmente, se acredita que la prestación del servicio es deficiente, se de aplicación a la excepción contenida en el numeral 9 del artículo 14 del Decreto 1485 de 1994, por lo que resultaría procedente la solicitud de traslado a otra E.P.S. escogida libremente por el paciente.

 

Lo anterior es claro si se revisa el contenido del parágrafo 2 del artículo 3 del Acuerdo 000245 de 2003 y del parágrafo 2 del artículo 1 del Acuerdo 248 de 2003 que establece:

“Con posterioridad a la aplicación del mecanismo excepcional previsto en el presente Acuerdo, la población distribuida se sujetará a las normas vigentes del régimen general de movilidad aplicables en el Sistema General de Seguridad Social en Salud”.

Ahora bien, dado que el traslado de un paciente sometido a un tratamiento de alto costo, como es el caso de los pacientes con VIH-SIDA o IRC, implica para la E.P.S. receptora la asunción de costos adicionales, no previstos dentro de su presupuesto, resulta necesario referirse al mecanismo de cofinanciación establecido por el Acuerdo 000245 de 2003 en su artículo 4 como medida para controlar la selección del riesgo de los pacientes que se trasladen con posterioridad a su vigencia. […]” (Subrayado fuera de texto)

132. En suma, no están demostradas las razones de inconformidad, ni la trasgresión de normas superiores que la parte demandante señala frente a la Resolución núm. 3186 de 2003, y por el contrario se advierte que adopta los parámetros y criterios que señala el Acuerdo 245 de 2003, que como ya se expuso, también fue objeto de control por esta misma Sección, lo que conduce a rechazar los cargos formulados por el demandante.

Tercer problema jurídico

Publicidad de los actos administrativos y sus efectos

133. La Sala advierte inmediatamente que el cargo no está llamado a prosperar por las razones que pasan a exponerse:

134. Visto el Decreto 01 de 1984 (CCA), vigente para la época de expedición del acuerdo acusado, en el artículo 43 indicó:

“[…]

“ARTICULO 43. DEBER Y FORMA DE PUBLICACION: Los actos administrativos de carácter general no serán obligatorios para los particulares mientras no hayan sido publicados en el Diario Oficial, o en el diario, gaceta o boletín que las autoridades destinen a ese objeto, o en un periódico de amplia circulación en el territorio donde sea competente quien expide el acto. Los municipios en donde no haya órgano oficial de publicidad podrán divulgar estos actos mediante la fijación de avisos, la distribución de volantes, la inserción en otros medios, o por bando. Las decisiones que pongan término a una actuación administrativa iniciada con una petición de interés general se comunicarán por cualquier medio hábil.

[…]”

135. Como se puede apreciar, la publicidad de los actos administrativos de contenido general corresponde a un principio rector de la actividad de las autoridades administrativas, lo que de acuerdo con el artículo 209 de la Constitución Política, conlleva una obligación para la entidad estatal de poner en conocimiento de los destinatarios de las decisiones que profieren para que se enteren de ellas y así permitir que sean impugnados a través de los recursos y acciones contempladas en la ley. La norma citada da cuenta de la publicación de los actos administrativos de carácter general como un presupuesto de eficacia, que no de validez, y así lo ha sostenido de manera pacífica la jurisprudencia nacional.

136. En cuanto a la validez de los actos administrativos, la Corte Constitucional en sentencia C-957 de 1º de diciembre de 19997, señaló lo siguiente:

"[…]

la decisión administrativa contenida en el acto de carácter general o particular es válida desde el momento en que se expide (desde que ha sido firmado, aún sin haber sido publicado o notificado, según el caso); sin embargo, su fuerza vinculante comienza desde que se ha producido la publicación o notificación del acto; por lo tanto, la publicación no constituye un requisito de validez del acto administrativo; se trata simplemente de una condición para que pueda ser oponible a los particulares, es decir, de obligatoriedad. En este evento, se está ante un problema de eficacia de la norma, no de validez; es un aspecto extrínseco del acto y posterior al mismo. […] Adicionalmente, la jurisprudencia contencioso administrativa sostiene que, si el acto administrativo concede un derecho al particular, éste puede reclamarlo de la administración aunque el acto no haya sido publicado. Si por el contrario, el acto impone una obligación, ésta no puede exigirse hasta tanto dicho acto sea publicado, aunque haya una instrucción en el mismo en sentido contrario”. […]”(Subrayado fuera de texto)

137. Esta Corporación también ha precisado que la publicación de los actos administrativos de carácter general sirve “para efectos de su vigencia y oponibilidad” (Ley 489/1998 Art. 119 par.. Es decir, que su eficacia o fuerza vinculante respecto de terceros, depende de que se publiquen en ese medio oficial de difusión, lo que de llegarse a omitir no afecta la validez de esos actos administrativos de carácter general, pues se trata de una circunstancia posterior a la formación del acto, que simplemente lo hace inoponible respecto de terceros.

138. Esta misma Sala, en sentencia de 18 de diciembre de 1997, indicó:

“[…]

“No obstante lo anterior, como lo ha venido sosteniendo esta Corporación reiteradamente, el requisito de la publicación frente a los actos administrativos de carácter general atiende generalmente a su eficacia, es decir, a que produzcan efectos jurídicos y sean obligatorios para los particulares, sin que la carencia de dicha exigencia dé lugar a su declaratoria de nulidad, pues la misma debe sustentarse en aspectos intrínsecos del acto relativos a su validez. Excepcionalmente el problema de publicidad puede incidir en la validez del acto, lo que no sucede en el asunto sub examine, en el cual la publicidad conduce únicamente a la inoponibilidad del mismo”12 (Resalta la Sala) Por lo dicho, para la Sala, no genera la nulidad del acuerdo demandado, el hecho que el municipio de Candelaria lo haya divulgado mediante aviso fijado en la cartelera de la personería municipal del municipio. En consecuencia, se negará la pretensión del apelante.

[…]”

139. Del acervo probatorio recaudado, y de los argumentos expuestos supra a propósito de la naturaleza del acto acusado, la Resolución núm. 3186 de 2003 corresponde a un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto, cuya publicidad se llevó a cabo con la publicación en el Diario Oficial núm. 45349 de octubre 23 de 2003, cumpliendo con ello las disposiciones del artículo 43 del entonces C.C.A.

140. Por su parte, la Resolución núm 00274 por la cual se rechaza de plano el recurso de reposición en atención a la naturaleza de general del acto administrativo recurrido, fue notificado personalmente a la demandante en diligencia de 12 de febrero de 2004

Análisis del caso concreto

141. Atendiendo al marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales referidos supra, la Sala procede a realizar el análisis correspondiente para, posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico concluir el caso concreto.

Acervo probatorio

142. Para resolver el problema jurídico, la Sala encuentra acreditado:

142.1. La parte demandada, previo a la expedición del acto administrativo que reglamente el artículo 3° del Acuerdo 245 de 2003, realizó un estudio intitulado: “Distribución Excepcional de Pacientes con VIH-SIDA e Insuficiencia Renal Crónica en el Régimen Contributivo

142.2. La parte demandante estimó, que los daños causados por la resolución demandada ascienden a la suma de $5.926.783.750  

Sobre el primer problema jurídico

143. Siguiendo los precedentes de esta Corporación y de la Corte Constitucional, citados supra, la potestad reglamentaria, entendida como la capacidad de producir normas administrativas de carácter general, reguladoras de la actividad de los particulares y fundamento para la actuación de las autoridades públicas, la tiene asignada de manera general, en principio, el Presidente de la República, en virtud de lo dispuesto en el artículo 189 numeral 11 de la Constitución Política, quien puede ejercerla en cualquier momento, sin necesidad que la ley así lo determine en cada caso.

144. Excepcionalmente, y por disposición constitucional, existe un sistema de reglamentación especial respecto de ciertas materias, y para determinados órganos constitucionales, que al margen de la potestad reglamentaria del Presidente de la República, está asignada a otros órganos, dentro de los cuales están los ministerios, en virtud del artículo 208 de la Carta Política, junto con los jefes de departamentos administrativos, quienes son autoridades administrativas y jefes de la Administración en su respectiva dependenci.

145. La Sala concluye, como se advirtió al analizar el cargo, que del análisis normativo, la facultad para la expedición de las normas administrativas del entonces Ministerio de Protección (hoy Ministerio de Salud y Protección Social) se orienta de manera exclusiva a reglamentar los procedimientos y los requisitos administrativos necesarios para definir el mecanismo de distribución excepcional de pacientes con VIH-SIDA e Insuficiencia Renal Crónica en el Régimen Contributivo, que de conformidad con lo establecido en el artículo 3º del Acuerdo 245 de 2003 del CNSSS, deben adoptar las EPS para hacer efectivo el traslado de pacientes con diagnóstico comprobado VIH-SIDA que se encontraban en tratamiento con antirretrovirales y aquellos con Insuficiencia Renal Crónica que requirieron diálisis y/o hemodiálisis a 31 de diciembre de 2002, afiliados al SGSSS en el régimen contributivo.

146. No puede pasarse por alto que, el mismo Acuerdo 245 de 2003, en su cuerpo normativo, y con fundamento en las normas que rigen el SGSSS autoriza a la cartera ministerial del respectivo ramo a reglamentar aspectos como: i) la selección de los pacientes que se trasladarán de algunas EPS al igual que los que recibirán otras EPS; ii) la información a los pacientes objeto de distribución y a su grupo familiar sobre las EPS a las cuales se pueden trasladar, iii) la selección de la EPS cuando el paciente y su grupo familiar no han elegido la EPS, iv) la definición por el Ministerio de la Protección Social de las normas técnicas de obligatorio cumplimiento por parte de las EPS, ARS y EOC, así como guías de manejo clínico de las patologías VIH-SIDA y las asociadas a Insuficiencia Renal Crónica. También reglamenta las acciones de promoción y prevención primarias, secundarias y terciarias específicas para el manejo de patologías crónicas, de acuerdo con los contenidos del POS, con lo cual la parte demandada, cuenta con plena competencia constitucional, legal y reglamentaria que le permite definir mecanismos de distribución de pacientes que padecen las patologías a las que se refiere el Acuerdo 245 de 2003, y siguiendo los parámetros que para tal fin establece dicho cuerpo normativo, con el fin de evitar un mayor impacto financiero y desviación del perfil epidemiológico dentro del SGSSS, sin perjuicio de las competencias atribuidas al CNSSS como órgano encargado de fijar políticas generales y servir de coordinador de los diferentes actores que pertenecen al sistema, por lo que no está llamado a prosperar el cargo que la parte demandante denomina falta de competencia.

Sobre el segundo problema jurídico

147. La Sala encuentra que no se presenta la contradicción que afirma la parte demandante entre el acto demandado, y el Acuerdo 245 de 2003, toda vez que el artículo 3º de esta última establece los procedimientos que se deberán tener en cuenta para identificar pacientes, definir el número esperado utilizando la tasa promedio y los parámetros que indica el Acuerdo 217 de 2001, los cuales serán seleccionados por grupos etáreos según el mecanismo que aplique el Ministerio de la Protección Social.

148. Fue precisamente esta la metodología que adoptó la Resolución 3186 de 2003, con lo cual no se evidencia un desconocimiento del Acuerdo 245 del 2003, y por el contrario puede concluirse que con el acto acusado, se permite de forma adecuada la distribución de los pacientes entre las diferentes EPS, evitando la concentración o que se ponga en riesgo la sostenibilidad financiera del sistema.

149. Con la redistribución de pacientes con VIH-SIDA e IRC entre las diferentes EPS del país, y de conformidad con el mecanismo señalado, se garantiza la sostenibilidad del sistema, así como la eficiente prestación del servicio de salud por parte de todas las E.P.S. que integran el SGSSS, pues antes de ello, la excesiva concentración de pacientes de alto costo en solo alguna de ellas, venía siendo un factor generador del desequilibrio financiero de estas entidades y del sistema en general.

150. Finalmente se reitera, no está probada la contradicción entre la Resolución núm. 3186 de 2003 y sus normas superiores, y más bien, son el resultado de las facultades regulatorias en cabeza del entonces Ministerio de la Protección Social que propenden por la sostenibilidad financiera del sistema, y la garantía de la prestación del servicio público de salud a cargo del Estado en condiciones de calidad, eficiencia y continuidad, cuyos destinatarios no son otros que los usuarios del sistema y en general, cada uno de los habitantes del territorio nacional.

Sobre el tercer problema jurídico

151. Como se advirtió al momento de analizar el cargo, el principio de publicidad constituye un fin esencial del Estado social de derecho, por cuanto permite enterar a la comunidad y mantenerla informada sobre los hechos que ocurren a su alrededor, así como de los fundamentos que motivan las decisiones adoptadas por las autoridades.

152. En ese sentido, la jurisprudencia de esta Corporación ha sido abundante en la que se ha sostenido que ante la ausencia o irregularidad de la publicación de los actos administrativos, no afecta la validez de los mismo; posición que por demás, también ha sido respaldada por la Corte Constitucional en la sentencia C-957 de 1999, en la que se dijo:

“[…] De lo anterior se deduce que el acto administrativo, general o particular, existe desde el momento mismo en que se profiere o expide, pero no produce efectos jurídicos, es decir, carece de fuerza vinculante mientras no se realice su publicación, notificación o comunicación.

[…]

De otra parte, en relación con la vigencia de los actos administrativos, el Consejo de Estado considera que la decisión administrativa contenida en el acto de carácter general o particular es válida desde el momento en que se expide (desde que ha sido firmado, aún sin haber sido publicado o notificado, según el caso); sin embargo, su fuerza vinculante comienza desde que se ha producido la publicación o notificación del acto; por lo tanto, la publicación no constituye un requisito de validez del acto administrativo; se trata simplemente de una condición para que pueda ser oponible a los particulares, es decir, de obligatoriedad. En este evento, se está ante un problema de eficacia de la norma, no de validez; es un aspecto extrínseco del acto y posterior al mismo. […]” (Cursiva y subrayado ajeno al texto original)

153. La jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que, incluso si el acto administrativo concede un derecho al particular, este puede reclamarlo aun cuando el acto no haya sido publicado. Si por el contrario, el acto impone una obligación, esta no podrá ser exigida hasta tanto dicho acto sea divulgad.

154. Para la Sala, no genera la nulidad del acto acusado, el hecho que la parte demandada lo haya divulgado con la publicación en el diario oficia, no solo porque se trata del mecanismo de publicidad legalmente valido destinado a los actos administrativos de carácter general, sino porque de llegar a existir un defecto en su publicidad antes que afectar la validez del mismo, se restringe en su eficacia.

155. Por su parte, la Resolución 00274 de 2004 por la cual se rechaza el recurso de reposición, y como se advirtió supra, fue objeto de publicidad al recurrente, mediante notificación personal en diligencia que se llevó a cabo el 12 de febrero de 2004, cumpliendo la normatividad en materia de actos administrativos.

Conclusiones de la Sala

156. La Sala, en aras de garantizar los principios de celeridad y economía procesal, y con las precisiones expuestas supra, mantiene el trámite otorgado al presente proceso en auto de 3 de noviembre de 2006.

157. Corolario de lo anterior, la Sala procederá a negar la nulidad de la Resolución núm. 3186 de 22 de octubre de 2003; y de la Resolución 0274 de 04 de febrero de 2004, expedidas por el Ministro de la Protección Social (hoy Ministro de Salud y Protección Social), en la medida que actuó dentro de las facultades constitucionales y legales sin exceder el ejercicio de la potestad reglamentaria.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley

III. RESUELVE:

PRIMERO: NEGAR la nulidad de la Resolución núm. 3186 de 22 de octubre de 2003, mediante la cual “[…] se define el mecanismo de distribución excepcional de pacientes con VIH-SIDA e Insuficiencia Renal Crónica en el Régimen Contributivo en desarrollo del artículo 3o. del Acuerdo 245 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. […]”, y la nulidad de la Resolución 0274 de 04 de febrero de 2004, mediante la cual “[…] se decide un recurso de reposición […]”, expedidas por el Ministro de la Protección Social (hoy Ministro de Salud y Protección Social), por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: ORDENAR a la Secretaría de la Sección Primera del Consejo de Estado, que, una vez en firme esta sentencia, archive el expediente, previas las anotaciones a que haya lugar.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ                       OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

              Presidente                                                    Consejero de Estado

       Consejero de Estado

NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN           ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

           Consejera de Estado                                   Consejero de Estado