2

Número único de radicación: 11001032400020050006701 (Acumulados 11001032400020050006401; 11001032400020050018901; 11001032400020050011501;

11001032400020050012001; 11001032400020070019601)

Demandantes: Eliana Suárez Hernández, Luis Felipe Valencia Berrío, María Carolina Carrillo Garay, Gonzalo Correa Herrera, Sergio Andrés García Palacios y Salud Total S.A. E.P.S.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA

CONSEJERO PONENTE: PABLO ANDRÉS CÓRDOBA ACOSTA

Bogotá D.C., diecisiete (17) de octubre de dos mil veinticinco (2025)

Referencia: Acción de nulidad

Número único de radicación: 110010324000200500067-01 (Acumulados

110010324000200500064-01

110010324000200500189-01

110010324000200500115-01

110010324000200700196-01)

Demandantes: Eliana Suárez Hernández, Luis Felipe Valencia Berrío, María Carolina Carrillo Garay, Gonzalo Correa Herrera, Sergio Andrés García Palacios y Salud Total S.A. E.P.S.

Demandada: Nación – Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio de Salud y de la Protección Social)

Tema: Se resuelve sobre las demandas de nulidad parcial presentadas contra la Nación – Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio de Salud y de la Protección Social) respecto de la legalidad de la Resolución núm. 3797 de 11 de noviembre de 2004.

 SENTENCIA EN ÚNICA INSTANCIA

La Sala decide, en única instancia, las demandas presentadas por Eliana Suárez Hernández, Luis Felipe Valencia Berrío, María Carolina Carrillo Garay, Gonzalo Correa Herrera, Sergio Andrés García Palacios y Salud Total S.A. E.P.S. contra la Nación – Ministerio de la Protección Social.

1 De conformidad con los artículos 6.° y 9.° de la Ley 1444 de 4 de mayo de 2011 “[…] Por medio de la cual se escinden unos Ministerios, se otorgan precisas facultades extraordinarias al Presidente de la República para modificar la estructura de la Administración Pública y la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación y se dictan otras disposiciones. […]”, se escindió el Ministerio de la Protección Social y se creó el Ministerio de Salud y Protección Social, el cual asumió las funciones que estaban asignadas al Despacho del Viceministro de Salud y Bienestar del escindido Ministerio de la Protección Social.

La presente sentencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala; y iii) Resuelve; las cuales se desarrollan a continuación.

ANTECEDENTES

1. Eliana Suárez Hernández, Luis Felipe Valencia Berrío, María Carolina Carrillo Garay, Gonzalo Correa Herrera y Sergio Andrés García Palacios, presentaron demanda² contra la Nación – Ministerio de la Protección Social, Hoy Ministerio de Salud y de la Protección Social, en adelante la parte demandada, en ejercicio de la acción de nulidad prevista en el artículo 84 del Decreto 01 de 2 de enero de 1984³, en adelante, Código Contencioso Administrativo; y Salud Total

S.A. E.P.S.⁴, presentó demanda contra la Nación - Ministerio de la Protección Social, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo.

2. Las demandas objeto de estudio, identificadas con número único de radicación 11001 03 24 000 2005 00067 01; 11001 03 24 000 2005 00064 01;

11001 03 24 000 2005 00115 01; 11001 03 24 000 2005 00120 01, fueron

presentadas en la Sección Primera del Consejo de Estado; las identificadas con los números únicos de radicación 11001 03 24 000 2005 00189 01 y 11001 03 24 000 2007 00196 01 fueron presentada en la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

3. La Sala de la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante autos proferidos el 21 de abril de 2005⁵, resolvió remitir por competencia a esta Corporación, las demandas identificadas con los números únicos de radicación 11001 03 24 000 2005 00189

01 y 11001 03 24 000 2007 00196 01, en los que consideró:

2 Actuando en nombre propio.

3 “[…] Por el cual se Reforma el Código Contencioso Administrativo […]”.

4 Mediante apoderado.

⁵ Cfr. Samai. Índice 00085. ED_C04_01Otros_ActuacionesProceso2005-00295(.pdf) Folios 27 y 28. El expediente se radicó en el Consejo de Estado con el número único de radicación 11001 03 24 000 2007 00196 01.

“[...] La Sala estima que la competencia para su conocimiento está radicada en cabeza del H. Consejo de Estado por tratarse de un acto de carácter general, expedido por una autoridad de carácter nacional y que por su naturaleza carece de cuantía [...]".

4. Las demandas fueron admitidas en la Sección Primera del Consejo de Estado de la siguiente forma:
1. Proceso identificado con el número único de radicación 11001 03 24 000

2005 00067 01: el Despacho sustanciador, mediante auto proferido el 25 de febrero de 2005⁶, admitió la demanda como nulidad.

2. Proceso identificado con el número único de radicación 11001 03 24 000 2005 00064 01: la Sección Primera, mediante auto proferido el 17 de agosto de 2006⁷, admitió la demanda como nulidad, y negó la suspensión provisional solicitada.
3. Proceso identificado con el número único de radicación 11001 03 24 000

2005 00189 01: el Despacho sustanciador, mediante auto proferido el 31 de octubre de 2005⁸, admitió la demanda como nulidad.

4. Proceso identificado con el número único de radicación 11001 03 24 000 2005 00115 01: la Sección Primera, mediante auto proferido el 30 de junio de 2005⁹, admitió la demanda como de nulidad, y negó la suspensión provisional solicitada.
5. Proceso identificado con el número único de radicación 11001 03 24 000 2005 00120 01: la Sección Primera, mediante auto proferido el 9 de junio de 2005¹⁰, admitió la demanda como de nulidad, y negó la suspensión provisional solicitada.

6 Cfr. Samai. Índice 00085. ED_C01_54Otros_CuadernoEnBloque(.pdf). Folio 33.

7 Cfr. Samai. Índice 00085. ED_C06_01Otros_ActuacionesProceso_2005-00064(.pdf). Folios 103 a 110.

8 Cfr. Samai. Índice 00085. ED_C07_01Otros_ActuacionesProceso_2005-00189(.pdf). Folios 20 y 21.

⁹ Cfr. Samai. Índice 00085. ED_C03_01Otros_ActuacionesProceso_2005-00115(.pdf). Folios 50 a 60.

10 Cfr. Samai. Índice 00085. ED_C05_01Otros_ActuacionesProceso_2005-00120(.pdf). Folios 53 a 61.

6. Proceso identificado con el número único de radicación 11001 03 24 000

2007 00196 01: el Despacho sustanciador, mediante auto proferido el 6 de septiembre de 2007¹¹, admitió la demanda como nulidad; la parte demandante interpuso recurso de reposición contra esta decisión¹²; el Magistrado ponente, mediante auto proferido el 18 de diciembre de 2007¹³, resolvió no reponer el auto proferido el 6 de septiembre de 2007, para lo cual consideró:

“[…] En el presente asunto, considera el Despacho importante precisar que el objeto del recurso de reposición se circunscribe a dilucidar la procedencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra un acto administrativo general como el contenido en la Resolución 3797 de 2004 proferida por el Ministerio de la Protección Social.

En efecto, la jurisprudencia de esta Corporación ha admitido que las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho procedan contra actos administrativos de carácter general como el contenido en la decisión enjuiciada, en virtud de la aplicación de la Teoría de los Móviles y Finalidades. No obstante, tal circunstancia ha sido enmarcada dentro de un ámbito funcional restringido y excepcional, y por consiguiente, la misma debe ceñirse a unos criterios o derroteros específicos, como el que se interponga dentro del término de caducidad previsto para la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A: el que se evidencie la afectación de un derecho subjetivo amparado por el ordenamiento jurídico con la vigencia del acto de carácter general; y el que no existan actos administrativos de carácter particular que desarrollen el acto administrativo general acusado, como quiera que de encontrarse ese acto particular la acción procedente contra el sería la de nulidad y restablecimiento del derecho, y contra el acto general la acción publica de nulidad.

En este orden, debe señalarse que en el presente asunto, tal y como se indicó en el auto de admisión aquí controvertido, existen actos administrativos particulares que desarrollan el contenido de la resolución censurada, por ejemplo, el de la aprobación de la liquidación de los recobros, por concepto de medicamentos o fallos de tutela […].

La mentada liquidación constituye un acto administrativo particular que puede ser demandado ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo por medio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, […] acto que eventualmente es el que produce una lesión a los derechos de la actora, y no el acto general referenciado, tal como se pretende en la demanda […]”.

11 Cfr. Samai. Índice 00085. ED_C02_01Otros_ActuacionesProceso_2005-00196(.pdf). Folios 76-80.

12 Cfr. Samai. Índice 00085. ED_C02_01Otros_ActuacionesProceso_2005-00196(.pdf). Folios 81-86.

¹³ Cfr. Samai. Índice 00085. ED_C02_01Otros_ActuacionesProceso_2005-00196(.pdf). Folios 121-127.

5. El Secretario de la Sección Primera del Consejo de Estado, mediante informe que obra en el proceso identificado con el número único de radicación 11001 03 24 000 2005 00067 01¹⁴, informó la existencia de otras demandas tramitadas en la Corporación, contra la Resolución núm. 3797.
6. El Despacho sustanciador, mediante auto proferido el 16 de diciembre de 2008¹⁵, resolvió: “[...] DECRÉTASE la acumulación de los procesos radicados bajo los números 2005-0064, 00115, 00120, 00189 y 2007-00196 al proceso 2005-

00067-01 [...]”.

7. En el mencionado auto se consideró: “[…] Como quiera que los procesos 2005-00067, 0064, 00115, 00120 y 00189 se encuentran para proferir fallo, mientras que el 2007-196 se encuentra para decretar pruebas, se suspenderán los primeros hasta tanto este último se encuentre en la misma situación […]”.

Las demandas

La demanda del proceso identificado con el número único de radicado 110010324000200500067-01

8. La parte demandante solicitó la nulidad del literal b) y del inciso final del artículo 19 de la Resolución 3797 de 11 de noviembre de 2004¹⁶; y formuló las siguientes pretensiones¹⁷:

“[…] Solicito se declare la nulidad del literal b) y del inciso final del artículo 19 de la resolución 3797 de 11 de noviembre de 2004 proferida por el Ministerio de la Protección Social “Por la cual se reglamentan los Comités Técnicos Científicos y se establece el procedimiento de recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga por concepto de suministro de medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud – POS y de fallos de tutela”, publicada el Diario Oficial No. 45.738 de 20 de noviembre de 2004 […]”. (sic)

14 Cfr. Samai. Índice 00085. ED_C01_54Otros_CuadernoEnBloque(.pdf). Folios 206-208.

15 Cfr. Samai. Índice 00085. ED_C01_54Otros_CuadernoEnBloque(.pdf). Folios 209 y 210.

16 Cfr. “[…] Por la cual se reglamentan los Comités Técnicos Científicos y se establece el procedimiento de recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga por concepto de suministro de medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud – POS y de fallos de tutela […]”. Publicada en el Diario Oficial núm. 45.738 de 20 de noviembre de 2004.

17 Cfr. Samai. Índice 00085. ED_C07_01Otros_ActuacionesProceso_2005-00189(.pdf). Folio 16.

9. La parte demandante indicó, en síntesis, los siguientes hechos para fundamentar sus pretensiones:
1. El Ministro de la Protección Social profirió la Resolución núm. 3797 en uso de sus atribuciones legales, especialmente las conferidas en el artículo 173 de la Ley 100 de 23 de diciembre de 1993, por medio de la cual se reglamentaron los Comités Técnico Científicos y se estableció el procedimiento de los recobros al Fondo de Solidaridad y Garantía, FOSYGA, por concepto de suministro de medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, en adelante POS, y de fallos de tutela.
10. La parte demandante señaló las normas violadas y expuso el concepto de la violación, fundamentalmente, de la siguiente manera:

Artículo 13, 121 y 48 de la Constitución Política

1. Manifestó que, el literal b) del artículo 19 de la Resolución 3797 vulnera el principio de igualdad previsto en el artículo 13 de la Constitución, porque al limitar el valor que el FOSYGA puede reconocer y pagar respecto de los medicamentos no incluidos en el POS, sin homólogo en este, que son suministrados con autorización del Comité Técnico Científico o por orden de una sentencia de tutela, introduce un trato discriminatorio injustificado frente a los criterios de liquidación, puesto que permite reconocer y pagar el 50% del valor de tales medicamentos mientras que el literal a) de la misma norma, autoriza el reconocimiento y pago del 100% del valor de los medicamentos no incluidos en el POS, con homólogo en este.
2. Señaló que el inciso final del artículo 19 realiza un condicionamiento desproporcionado e injustificado al señalar que solamente se reconocerá el 100% del valor del medicamento no incluido en el POS, sin homólogo en este, según factura del proveedor, cuando el suministro fue negado por el Comité Técnico Científico, y posteriormente ordenado en un fallo de tutela, debido a que el estudio del Comité Técnico Científico no es requisito indispensable para que el usuario

presente la acción de tutela, ni guarda conexidad con el restablecimiento del equilibrio del sistema; por esta razón, manifestó que, en los casos en que el Comité Técnico Científico autoriza el suministro del medicamento debe restablecerse el equilibrio con el reconocimiento y pago del 100% del valor del medicamento, pero en los casos en que es el juez de tutela el que ordena el suministro, dicho equilibrio si se restablezca.

3. Aseveró que, el literal b) y el inciso final del artículo vulneran el artículo 121 superior: según los artículos 172 y 218 de la Ley 100 y el artículo 6.° del Decreto 1283 de 23 de julio de 1996¹⁸, porque el Ministerio de la Protección Social ejerció competencias que no le corresponden, toda vez que éstas le fueron asignadas al Consejo de Administración del FOSYGA, y porque los criterios desarrollados son ajenos al Acuerdo 228 de 3 de mayo de 2002, “[…] por medio del cual se actualiza el Manual de Medicamentos del Plan Obligatorio de Salud y se dictan otras disposiciones […]”.
4. Afirmó que el literal b) y el inciso final del artículo vulneran el artículo 48 constitucional, puesto que el límite establecido para el restablecimiento económico en relación con el suministro de medicamentos no incluidos en el POS, sin homólogo en este, rompe el equilibrio económico de la relación contractual entre las EPS y el Estado; lo anterior, atendiendo a que el suministro de tales medicamentos no fue tenido en cuenta para el cálculo de la UPC y desborda las obligaciones de las EPS, con lo cual, la ausencia de un restablecimiento que corresponda al 100% del valor de esos medicamentos atenta contra los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad del sistema.

La demanda identificada con el número único de radicación 110010324000200500064-01

11. La parte demandante solicitó la nulidad de los incisos 2.° y 3.° del artículo 12 de la Resolución 3797; y formuló las siguientes pretensiones¹⁹:

18 “[…] por el cual se reglamenta el funcionamiento del fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad

Social en Salud […]”.

19 Cfr. Samai. Índice 00085. ED_C06_01Otros_ActuacionesProceso_2005-00064(.pdf). Folios 2 y 3.

“[…] 1. Que se declare la nulidad del texto de la norma artículo 12 de la Resolución 3797 de 2004 expedida por el Ministerio de la protección Social en sus incisos segundo y tercero. (sic)

2. Que se dicte Auto de Suspensión Provisional de los incisos segundo y tercero referidos, cuya petición está debidamente sustentada en escrito separado que se acompaña a la presente demanda […].” (sic)

12. La parte demandante indicó, en síntesis, los siguientes hechos para fundamentar sus pretensiones:
1. El Gobierno Nacional expidió el Decreto Ley 1281 de 19 de junio de 2002, “[…] por el cual se expiden las normas que regulan los flujos de caja y la utilización oportuna y eficiente de los recursos del sector salud y su utilización en la prestación […]”.
2. El Ministro de la Protección Social profirió la Resolución núm. 3797 con fundamento en el artículo 173 de la Ley 100, a través de la cual dictó normas administrativas de obligatorio cumplimiento para las Instituciones Prestadoras de Salud, IPS, y las Empresas Promotoras de Salud, EPS; y reglamentó el citado decreto, modificando su texto y creando nuevas reglas que introdujo con violación del debido proceso.
3. La Defensoría del Pueblo emitió una comunicación en la que evidencia las irregularidades de la reglamentación prevista en la Resolución núm. 3797.
13. La parte demandante señaló las normas violadas y expuso el concepto de la violación, en esencia, de la siguiente forma:

Artículo 29 de la Constitución Política y artículo 13 de la Ley 1281

14. Señaló que los incisos 2.° y 3.° del artículo 12 de la Resolución núm. 3797 vulneran el debido proceso, pues con ellos se hizo desaparecer la distinción que se desprende de los artículos 7.° y 13 del Decreto Ley 1281, entre los hechos generadores que dan lugar a solicitar pagos o reclamaciones al FOSYGA por parte

de las IPS y la EPS, con lo cual se modificó el momento a partir del cual debe iniciar a contarse el término de 6 meses que tienen las EPS para presentar cobros o reclamaciones al FOSYGA, previsto en el artículo 13 del Decreto Ley 1281; afirmó que ese término no puede pender del arbitrio o discrecionalidad de un tercero: en este caso las IPS, que cuentan con un término de 6 meses para presentarle a las EPS la correspondiente cuenta o factura por el servicio prestado, o el medicamento entregado.

15. Manifestó que de acuerdo con los mencionados artículos del Decreto Ley 1281, es claro que los hechos generadores que dan lugar a tramitar los reembolsos de los que se ocupó la resolución 3797, son distintos; para el caso de las IPS, que son las prestadoras de los servicios de salud, el hecho generador lo constituye la prestación del servicio o la entrega del medicamento; mientras que para las EPS, el hecho generador lo constituye el pago del servicio prestado o el medicamento entregado.
16. Indicó que el artículo 7.° del Decreto Ley 1281, sobre “[…] trámite de las cuentas presentadas por los prestadores de salud […]”, previó que las IPS deben presentar sus cuentas de cobro, facturas o reclamaciones a las EPS, al FOSYGA, o a las administradoras del régimen subsidiado, o a las entidades territoriales, a más tardar dentro de los 6 meses siguientes a la fecha de prestación del servicio o de la ocurrencia del hecho generador de las mismas.
17. De igual manera, aludió que el artículo 13 ibidem, sobre “[…] términos para cobros o reclamaciones con cargo a los recursos del Fosyga […]”, previó que cualquier tipo de cobro o reclamación que deba atenderse con cargo a los recursos de las diferentes subcuentas de dicho Fondo, deberá presentarse dentro de los 6 meses siguientes a la generación o establecimiento de la obligación de pago o de la ocurrencia del evento, según corresponda.
18. Concluyó que la expresión prevista en el artículo 13 ibidem, es la que permite entender, en lógica, que el derecho que tienen las EPS de presentar cobros o reclamaciones ante el Fosyga nace en el momento en que realizan el

pago del servicio prestado o el medicamento, previo estudio de las facturas que para tal efecto le presenta la IPS; por ende, es desde ese momento que se cuenta el término de 6 meses que tiene para recobrarle esa suma al Fosyga; mientras que, el hecho generador que da ese mismo derecho a las IPS respecto del Fosyga, las EPS, las ARS, o las entidades territoriales, es la prestación del servicio o la entrega del medicamento, conforme lo prevé el artículo 7.° del decreto Ley 1281.

19. En esa línea, manifestó que las modificaciones de los hechos generadores que introducen las normas demandadas traen como consecuencia la variación ilegal del término de caducidad que tienen las EPS para presentar los recobros al Fosyga, toda vez que lo superpone con el que tienen las IPS para solicitar el pago de los servicios prestados o los medicamentos entregados, debido a que iguala el hecho generador que da lugar a contar los 6 meses para las EPS con el hecho generador que les corresponde a las IPS, cuando el artículo 13 de la Ley 1281 tiene previsto que: “[…] cualquier tipo de cobro o reclamación que deba atenderse con recursos de las diferentes subcuentas del Fosyga deberá tramitarse en debida forma ante su administrador fiduciario dentro de los seis meses siguientes a la generación o establecimiento de la obligación de pago o de la ocurrencia del evento, según corresponda […]”.

La demanda identificada con el número único de radicación 110010324000200500120-01

20. La parte demandante solicitó la nulidad contra la expresión “[…] con constancia de ejecutoria […]” prevista en el literal b) del artículo 11; y contra el aparte “[…] y para efectos de los fallos de tutela el término se contará a partir de la expedición de la constancia de ejecutoria de la sentencia que las soporta […] prevista en el inciso segundo del artículo 12 de la Resolución 3797; y formuló las siguientes pretensiones²⁰:

“[…] 1. Que se declare la nulidad por inconstitucionalidad de las frases “con constancia de ejecutoria” y “para efectos de los fallos de tutela el término se

20 Cfr. Samai. Índice 00085. ED_C05_01Otros_ActuacionesProceso_2005-00120(.pdf). Folio 13

contará a partir de la constancia de ejecutoria de la sentencia que las soporta”,

contenidas en los artículos transcritos en el acápite anterior.

2. Que se dicte Auto de Suspensión Provisional de las frases demandadas del artículo 11 inciso segundo literal b y del artículo 12 inciso segundo de la Resolución 3797 de 2004, conforme a la solicitud debidamente sustentada en escrito separado, que acompaña la presente demanda […].” (sic)

21. La parte demandante señaló las normas violadas y expuso el concepto de la violación, en esencia, de la siguiente forma:

Artículos 29, 48, 83, 84 y 209 de la Constitución Política

1. Afirmó que las normas acusadas vulneran el ordenamiento jurídico superior indicado supra al prever que, para efectos de las reclamaciones por concepto de medicamentos no incluidos en el POS y autorizados por el Comités Técnico Científicos, el término se comienza a contar a partir de la fecha en que efectivamente se suministre el medicamento, y para los fallos de tutela a partir de la expedición de la constancia de ejecutoria de la sentencia que las soporta.
2. En especial, indicó que se infringe el artículo 29 superior al exigir el requisito de ejecutoria de la sentencia de tutela para que las EPS puedan iniciar el trámite de recobro al Fosyga, puesto que se equipara indebidamente las sentencias ordinarias que condenan a la Nación con las sentencias en las que se ordena el cumplimiento de una prestación no cubierta por el POS, desconociendo que la causa de estas últimas no es una condena sino la declaración de un derecho fundamental que las EPS no están en la obligación contractual de asumir; por ende, corresponde al Estado su reembolso a las EPS una vez se cumple la orden de amparo.
3. Conforme con lo anterior, aseveró que se desconoce la presunción de buena fe prevista en el artículo 48 de la Constitución, en virtud de la cual, el Fosyga debe pagar de inmediato las cuentas de recobro radicadas por la EPS, sin perjuicio de que se realice la revisión documental requerida con posterioridad; lo anterior, en razón a que lo que determina la presunción de buena fe es que, mientras no

exista prueba en contrario deben protegerse las situaciones que afectan a los particulares.

4. Manifestó que las normas demandadas infringieron los artículos 83, 84 y 209 de la Constitución porque, al reglamentar el Decreto Ley 1281, impusieron requisitos para el funcionamiento del sistema de salud que no fueron previsto en el artículo 13 ibidem; afirmó que esos requisitos son contrarios a los principios de economía, eficiencia y celeridad de las actuaciones administrativas porque impiden el flujo de recursos del sistema en forma oportuna; en especial, arguyó que la ejecutoria de una sentencia de tutela no acaece en el término de 6 meses previsto por la norma para adelantar el trámite de su reembolso.

La demanda identificada con el número único de radicación 110010324000200500115-01

22. La parte demandante solicitó la nulidad de los incisos primero, segundo y tercero y de los literales a) y b) del artículo 19 de la Resolución 3797; así como del artículo 8.° del Acuerdo núm. 228 de 3 de mayo de 2002²¹ expedido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud; y formuló las siguientes pretensiones²²:

“[…] En ejercicio de la presente acción se solicita la declaratoria de nulidad de las siguientes normas:

Artículo 19 de la Resolución 003797 de 2.004 expedida por el Ministerio de la Protección Social, salvo el literal c) y el ultimo inciso del mismo artículo.

[…]

Segundo inciso del artículo 8 del Acuerdo 228 de 2.002 del Consejo Nacional

de Seguridad Social en Salud […]”.

23. La parte demandante, en escrito separado, solicitó la suspensión provisional de las normas acusadas²³.

21 Cfr. “[…] Por medio del cual se actualiza el Manual de Medicamentos del Plan Obligatorio de Salud y se dictan otras

disposiciones […]”. Publicado en el Diario Oficial No. 44.847 de 26 de junio de 2002.

²² Cfr. Samai. Índice 00085. ED_C03_01Otros_ActuacionesProceso_2005-00115(.pdf). Folio 21

23 Cfr. Samai. Índice 00085. ED_C03_01Otros_ActuacionesProceso_2005-00115(.pdf). Folios 41 a 46.

24. La parte demandante señaló las normas violadas y expuso el concepto de la violación, en esencia, de la siguiente forma:

Artículos 48, 49 y 366 de la Constitución Política; artículos 156, 162, 172,

173 de la Ley 100 de 23 de diciembre de 1993²⁴; artículo 6.° del Decreto núm.

1283 de 23 de junio de 1996²⁵; artículos 2.°, 7.° y 8.° del Decreto núm. 806 de

30 de abril de 1998²⁶

1. Afirmó que el Ministerio de la Protección Social, al determinar que las entidades promotoras en Salud EPS debían suministrar medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud (POS) y al disponer de los recursos de Fosyga, extralimitó sus funciones y usurpó la competencia otorgada por la Ley 100 de 1993 al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, según lo previsto en los numerales 1.°, 3.°, 5.° y 12 del artículo 172 y del artículo 173 de la Ley 100, y en el numeral 1.° del artículo 6.° del Decreto núm. 1283.
2. Indicó que no existe fundamento en los artículos 48, 49 y 366 de la Constitución o en las normas legales, que permita el pago de medicamentos o servicios no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud por un valor distinto al 100% de éstos, en cuanto no fueron tenidos en cuenta para el cálculo financiero realizado por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud para fijar la Unidad de Pago por Capitación (UPC); lo anterior, con independencia de que se trate de medicamentos con o sin homólogo en el POS, o de que sea ordenada la entrega o la prestación mediante sentencia de tutela, o autorizados por el Comité Técnico Científico.
3. Agregó que ni el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud ni el Ministerio de la Protección Social cuentan con facultades para reglar asuntos o materias no previstos en el Plan Obligatorio de Salud, o para definir mecanismos de financiación que afecten el equilibrio económico y financiero del Sistema de

24 Cfr. “[…] "Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones".

25 Cfr. “[…]Por el cual se reglamenta el funcionamiento del Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud […]".

26 Cfr. “[…] por el cual se reglamenta la afiliación al Régimen de Seguridad Social en Salud y la prestación de los beneficios del servicio público esencial de Seguridad Social en Salud y como servicio de interés general, en todo el territorio nacional. […]".

Seguridad Social en Salud, como ocurre en este caso, cargando a la UPC prestaciones que no fueron contempladas para la determinación de su valor; indicó que el artículo 8.° del Acuerdo núm. 228 introdujo modificaciones al POS, contrariando la Ley 100, norma que es clara al limitar las actividades de las EPS a las contenidas en el POS.

4. Manifestó que la delegación que hace el Estado en las EPS, para prestar el servicio de salud, solamente cobija aquellos servicios y medicamentos incluidos en el Plan Obligatorio de Salud (POS), como lo regló el literal e) del artículo 156 y del artículo 162 de la Ley 100; agregó que, el artículo 177 ibidem es claro en señalar que las EPS limitan su actividad a prestar los servicios y otorgar los medicamentos incluidos en el Plan Obligatorio de Salud.
5. Las previsiones de los artículos 2° y 8° del Decreto núm. 806, en armonía con los artículos 28 y 49 superiores, determinan que el responsable de garantizar la salud es el Estado, y que lo que corresponde a las EPS es garantizar la prestación de los servicios contenidos en el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Contributivo en condiciones de calidad, oportunidad y eficiencia, con cargo a los recursos que les reconoce el Sistema General de Seguridad Social en Salud por concepto de la Unidad de Pago por Captación (UPC).
6. Concluyó que, atendiendo los artículos 48, 49 y 366 de la Constitución y las normas legales y reglamentarias indicadas supra, al ser el Estado el responsable de las prestaciones no incluidas en el Plan Obligatorio de Salud, es éste el que debe asumir íntegramente su costo so pena de desequilibrar el sistema e imponer una carga injustificada a las EPS; con lo cual, el reconocimiento del 50% del valor de los medicamentos no incluidos en el POS, resulta contrario al ordenamiento.

Pretensiones de la demanda del proceso con núm. único de radicación 11001032400020050189-01

25. La parte demandante solicitó la nulidad contra los incisos segundo y tercero del artículo 23 de la Resolución 3797; y formuló las siguientes pretensiones²⁷:

27 Cfr. Samai. Índice 00085. ED_C07_01Otros_ActuacionesProceso_2005-00189(.pdf). Folio 16.

“[…] IV. PRETENSIÓN

Se declare la nulidad del aparte demandado del artículo 23 de la Resolución Número 3797 del 11 de Noviembre de 2004 expedida por el Ministerio de la Protección Social, y, se declaren los efectos jurídicos de dicha nulidad.

Así mismo, y en relación a la petición anterior solicito que los efectos de esta nulidad sean retroactivos toda vez que existen aún en las EPS recobros que todavía no han surtido el trámite para el pago efectivo de lo que en exceso han pagado en cumplimiento de los fallos de tutela y Comités Técnico Científicos. […]”.

26. La parte demandante señaló las normas violadas y expuso el concepto de la violación, en esencia, de la siguiente forma:

Artículos 13 y 84 de la Constitución Política y artículo 13 del Decreto Ley 1281

1. Afirmó que de acuerdo con la norma acusada, las Empresas Promotoras de Salud (EPS), las Administradoras del Régimen Subsidiado (ARS) y las Empresas obligadas a Compensar (EOC) tienen el deber de presentar las solicitudes de recobro dentro de los 15 primeros días calendario de cada mes, con lo cual, se impide que durante los otros 15 días del mes presenten solicitudes de recobro.
2. Afirmó que esa situación viola el término de 6 meses previsto en el artículo 13 del Decreto Ley 1281, toda vez que si el termino de los 6 meses vence dentro de los últimos 15 días del mes, la entidad reclamante está en la imposibilidad de presentar dicho recobro; en consecuencia, en la práctica, el término previsto en la ley se reduce a 5 meses y medio.
3. Dijo que la norma acusada atenta contra el derecho a la igualdad previsto en el artículo 13 de la Constitución, porque las Instituciones Prestadoras de Salud (IPS) cuentan con el término completo de un mes para facturar los servicios a las EPS, mientras que estas últimas solamente cuenta con los 15 primeros días del mes para presentar la solicitud de recobro; con lo cual, se deja a la voluntad de facturación de la IPS la facultad que tienen las EPS de obtener el recobro con

cargo a los recursos del Fosyga, en virtud del cumplimiento de las sentencias de tutela.

4. De igual forma, manifestó que la norma acusada es contraria a lo previsto en el artículo 84 de la Constitución; entendiendo que la actividad de prestación del servicio de salud fue previamente reglada y los requisitos previstos no pueden ser modificados por el capricho de la Administración; más aún, si se tiene en cuenta que esas modificaciones introducen demoras al flujo de los recursos del sistema y según lo previsto en el artículo 23 demandado, su incumplimiento trae como consecuencia la pérdida del derecho a ejercer la facultad de recobro al Estado, otorgada por el juez de tutela.
5. En adición, señaló que el inciso segundo del artículo 23 introduce una reducción del término de 6 meses con que cuenta la EPS para ejercer la facultad de recobro, dejándola en 15 días calendario, mientras que el Fosyga cuenta con 2 meses para cancelar la cuenta, hecho que deja de presente una desigualdad en el tratamiento entre las EPS y el Fosyga.

Pretensiones de la demanda del proceso con núm. único de radicación 1100103240002007196-01²⁸

27. La parte demandante pidió que se declare la nulidad de la expresión “[…] 50% […]”, prevista en el literal b) del artículo 19 de la Resolución 3797; y formuló las siguientes pretensiones²⁹:

“[…] I. DECLARACIONES Y CONDENAS

PRIMERA: Que es nulo el aparte del literal b) del artículo 19 de la Resolución 3797 de 2004 del Ministerio de la Protección Social que limita al 50% el valor a reconocer y pagar por concepto de medicamentos no incluidos en el Acuerdo 228 de 2002 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, sin homólogo en dicho Acuerdo, del medicamento autorizado por el Comité Técnico Científico u ordenado en el fallo de tutela […]”.

28 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca remitió esta demanda al Consejo de Estado, por competencia; en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca la demanda se identificó con el número único de radicado 11001032400020050029501; en el Consejo de Estado se identifica con el número único de radicado 11001032400020070019601.

29 Cfr. Samai. Índice 00085. ED_C04_01Otros_ActuacionesProceso_2005-00295(.pdf). Folios 1 y 2

28. La parte demandante señaló las normas violadas y expuso el concepto de la violación, en esencia, de la siguiente forma:

Artículos 122 y 123 de la Constitución; artículos 162, 172 numerales 1.°, 3.°

y 5.°, 173, 182 y 218 de la Ley 100; y el artículo 2.° del Acuerdo núm. 228

1. Afirmó que según lo previsto en el artículo 172 de la Ley 100, en el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud (CNSSS) están radicadas las competencias para definir: i) el Plan Obligatorio de Salud para los afiliados al régimen contributivo y subsidiado; ii) la Unidad de pago por Capitación (UPC) y lo que de ella recibe la EPS por cada afiliado asegurado; iii) los medicamentos que hacen parte del Plan Obligatorio de Salud; las cuales son indelegables y el Ministerio de la Protección Social no puede, a través de una resolución, modificar los medicamentos que hacen parte del POS .
2. Señaló que el Acuerdo núm. 228 fijó el manual de medicamentos del POS, efecto para el cual indicó todos los medicamentos cubiertos por dicho plan: en su artículo 2.° previó que “[…] los medicamentos señalados en ese Acuerdo son los que contempla el Plan Obligatorio de Salud y a los que están obligados a suministrar las EPS […]”; en consecuencia, cuando una sentencia de tutela o el Comité Técnico Científico ordenan un medicamento no listado en el POS, con o sin homólogo, el Fosyga debe reconocer el 100% de su valor.
3. Manifestó que, por esas razones, el Ministerio de la Protección Social extralimitó el ejercicio de sus funciones cuando limitó el porcentaje del recobro de dichos medicamentos, infringiendo los artículos 172 y 173 de la Ley 100, y los artículos 122 y 123 de la Constitución Política.

Intervención de los terceros con interés en las resultas del proceso

En el proceso identificado con el número de radicación 11001 03 24 000 2005

00120 01

29. Mauricio Andrés Zarama presentó escrito³⁰ mediante el cual coadyuvó la demanda de nulidad contra los apartes acusados del literal b) del artículo 11 y del inciso segundo del artículo 12 de la Resolución núm. 3797; fundamentalmente, reiteró los argumentos de la demanda; en adición, manifestó:
1. Exigirle a las EPS presentar la primera copia de la sentencia de tutela con constancia de ejecutoria, cercena el derecho que tienen a recobrar aquello que el POS no las obliga a prestar, puesto que: i) las EPS deben cumplir la orden de tutela de manera inmediata, sin esperar que la sentencia cobre ejecutoria; ii) es imposible cumplir dicho requisito, porque la primera copia se le entrega al beneficiario del amparo; iii) en los casos en que se revoca la orden de suministro proferida por el juez de tutela de primera instancia, la exigencia de dicho requisito impide el recobro aun cuando se haya entregado la prestación, y supera las exigencias que se realizan al beneficiario del servicio de salud; iv) el hecho de supeditar el recobro a la cancelación de la factura que emiten las IPS, conlleva a que, en aquellos casos en que las IPS no facturan o lo hacen de forma inoportuna o extemporánea las EPS no puedan solicitar los reembolsos a que tienen derecho.
30. El despacho sustanciador, mediante auto proferido el 7 de julio de 2006³¹, resolvió tener a Mario Andrés Zarama Bastidas como tercero interesado en las resultas del proceso en calidad.

En el proceso identificado con el número de radicación 11001 03 24 000 2005

00189 01

31. Juan Guillermo Salgado Arias presentó escrito³² mediante el cual coadyuvó la demanda de nulidad contra el inciso segundo del artículo 23 de la Resolución núm. 3797; fundamentalmente, reiteró los argumentos planteados por la parte demandante en cuanto a la infracción del artículo 13 del Decreto 1281; en adición,

30 Cfr. Samai. Índice 00085. ED_C05_01Otros_ActuacionesProceso_2005-00120(.pdf). Folios 240-248. Escrito presentado el 10 de mayo de 2006.

31 Cfr. Samai. Índice 00085. ED_C05_01Otros_ActuacionesProceso_2005-00120(.pdf). Folio 362.

³² Cfr. Samai. Índice 00085. ED_C07_01Otros_ActuacionesProceso_2005-00189(.pdf). Folios 282-287. Escrito presentado el 16 de enero de 2007.

manifestó que la norma infringe los artículos 13, 29 y 209 de la Constitución, bajo los siguientes planteamientos:

1. Afirmó que, es evidente que la norma acusada viola el principio de igualdad, tal y como quedó demostrado con la expedición de la Resolución núm. 3615, mediante la cual se trató de corregir el yerro en la disminución de tiempo de 6 meses a 5 meses y medio, impuesta en el inciso segundo del artículo 23 de la Resolución núm. 3797.
2. De igual forma, es palpable que la norma es contraria a los principios de la función administrativa, previstos en el artículo 209 superior; puesto que la Resolución núm. 3615 corrigió el yerro de la temporalidad, pasando el término de 5 meses y medio a 6 meses y medio; sin embargo, no lo hizo con retroactividad, esto es, no cobijó aquellos recobros que fueron solicitados en vigencia del inciso segundo del artículo 23 acusado.
3. La norma viola el debido proceso, puesto que no garantiza el término de 6 meses previsto en el artículo 13 del decreto Ley 1281 para presentar las solicitudes de recobro; con lo cual, aquellos recobros solicitados antes de haber sido modificada la norma, y aún después de su modificación, no han surtido el debido proceso para ser reconocidas y su destino se encuentra en “[…] el limbo […]”.
32. El despacho sustanciador, mediante auto proferido el 15 de agosto de 2007³³, resolvió tener a Juan Guillermo Salgado Arias como tercero interesado en las resultas del proceso en calidad.

Contestación de las demandas

33. El Ministerio de la Protección Social, hoy Ministerio de Salud y de la Protección Social, contestó las demandas y se opuso a la prosperidad de las pretensiones formuladas, así:

33Cfr. Samai. Índice 00085. ED_C07_01Otros_ActuacionesProceso_2005-00189(.pdf). Folio 358.

34. En primer lugar, indicó que la Resolución núm. 3797 fue derogada por la Resolución núm. 2933 de 15 de agosto de 2006; no obstante, según el criterio jurisprudencial del Consejo de Estado, su legalidad debe ser examinada por razón de los efectos que pudo producir durante su vigencia.
35. En segundo lugar, sobre el fondo de lo asuntos planteados en las demandadas, en síntesis, expuso los siguientes argumentos:

Legalidad de los incisos primero, segundo, tercero y último, y de los literales

a) y b) del artículo 19 de la Resolución 3797³⁴; de la expresión “[…] 50% […]” prevista en el literal b) del artículo 19 ibidem³⁵; y del artículo 8.° del Acuerdo núm. 228³⁶

1. Manifestó que no le asiste razón a las partes demandantes cuando afirman, con fundamento en el artículo 218 de la Ley 100, la falta de competencia del Ministerio de la Protección Social para determinar los criterios de utilización y distribución de los recursos del Fosyga; fundamentalmente, porque la materia reglada no es un criterio de distribución de recursos, sino un trámite previsto para el recobro ante el Fosyga por concepto de prestaciones ordenadas por fallos de tutela: la función referida a fijar criterios de distribución de los recursos del Fosyga está en cabeza del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, por virtud del artículo 173 de la Ley 100; de manera que este siempre la ha ejercido.
2. De acuerdo con los criterios contenidos en el artículo 8.° del Acuerdo núm. 228 y con lo previsto en el artículo 218 de la Ley 100, el Fosyga es una cuenta adscrita al Ministerio de la Protección Social, sin personería jurídica; cuya dirección y control está cargo de dicha cartera ministerial; de esta manera, le corresponde a ella fijar “[…] las disposiciones y el procedimiento relativo a la autorización y el recobro ante el FOSYGA, de medicamentos no incluidos en el

34Las demandas corresponden a los procesos identificados con los núms. únicos de radicación 110010324000200500067- 01 y 110010324000200500115-01.

³⁵ La demanda corresponde al proceso identificado con el núm. único de radicación 110010324000200700196-01.

36 Ibidem.

Acuerdo 228 del CNSSS autorizados por el Comité Técnico Científico […]”, según lo prevé el artículo 5.° del Decreto núm. 1283 de 23 de julio de 1996³⁷.

3. El Ministerio de la Protección Social, al expedir las normas acusadas, hizo uso de la competencia que se le asignó, relativa a “[…] expedir las normas administrativas de obligatorio cumplimiento para las EPS y demás entidades del SGSSS […]”, prevista en el numeral 3.° del artículo 173 de la Ley 100: en el ejercicio de esa precisa función fue expedida la Resolución núm. 3797.
4. No es cierto que las normas acusadas infrinjan el artículo 172 de la Ley 100; por el contrario, la cartera ministerial está acatando la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado sobre la materia, mediante la cual se ha considerado necesario y justificable el suministro de medicamentos no incluidos en el POS, justamente para garantizar el derecho a la vida y a la salud de las personas.
5. Explicó que las EPS no solo cuentan con la Unidad de Pago por Capitación para cubrir las prestaciones del POS; también cuentan con el recaudo de las cuotas moderadoras y copagos; con los recursos que provienen de los planes complementarios; así como, con las comisiones por la prestación de servicios de salud a las Administradoras de Riesgos Profesionales (ARP), el porcentaje de los rendimientos financieros obtenidos con los recaudos de las cotizaciones antes de su compensación y otros recursos propios tales como la venta de servicios, otros rendimientos financieros y recursos de capital; de igual forma, cuentan con los recursos que provienen del recobro de los medicamentos autorizados por el Comité Técnico Científico, y por los ordenados en las sentencias de tutela, que son reconocidos por el Fosyga.
6. Conforme con lo anterior, concluyó que el 100% del valor de los medicamentos que se recobra con cargo al Fosyga y que reclama la parte demandante, está fundado en un desequilibrio económico del sistema que no se encuentra probado, como tampoco está probada la insuficiencia de la UPC para

37 Cfr. “[…] Por el cual se reglamenta el funcionamiento del Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de

Seguridad Social en Salud […]".

cubrir aquellos suministros autorizados por los Comités Técnico Científicos u ordenados por los jueces en las acciones de amparo.

7. Manifestó que, en virtud de la relación EPS - Estado, cuando a aquellas les corresponda asumir un mayor valor pueden repetir contra el Fosyga, específicamente, con cargo a las subcuentas de compensación y de promoción y prevención o con presupuesto del Ministerio de la Protección Social, cuando se incurre en el cubrimiento de las atenciones en salud no previstas en la delegación en la que se enmarca el servicio público de salud.
8. Señaló que las normas acusadas no modificaron el Plan Obligatorio de Salud, enfatizando en que la Resolución núm. 3797 reglamentó el funcionamiento de los Comités Técnico Científicos y previó el procedimiento de recobro al Fosyga, en los eventos en que se suministran medicamentos no incluidos en el POS, previa aprobación de los mencionados comités; de manera que su objeto no fue, como erróneamente lo interpreta la parte demandante, reglamentar el suministro de medicamentos no cubiertos por el POS.
9. De otra parte, aseguró que las normas acusadas no infringen los artículos

2.° y 7.° del Decreto núm. 806, atendiendo a que esas normas reproducen contenidos propios de la Ley 100, y no tienen la virtualidad de restringir o limitar el alcance de lo facultado por la ley al Ministerio de la Protección Social o al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, en relación con el Sistema General de Seguridad Social en Salud.

10. Al respecto, recalcó que no puede prosperar el argumento de ilegalidad respecto del artículo 8.° del Acuerdo núm. 228, puesto que, por virtud de los numerales 1.° y 5.° del artículo 172 de la Ley 100, al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud se lo facultó para definir: i) el Plan Obligatorio de Salud, según las normas del régimen contributivo y subsidiado; ii) los medicamentos esenciales y genéricos que harán parte de dicho plan; definiciones que implícitamente  cobijan  la  posibilidad  de  autorizar  el  suministro  de  los

medicamentos que no estén en el POS, siempre y cuando se trate de garantizar los derechos a la vida y a la salud.

11. Por último, aseveró que las normas acusadas no violan los literales e) y f) del artículo 156 ni el artículo 182 de la Ley 100, por cuanto dichos artículos no consagran ninguna previsión sobre las características del Sistema General de Seguridad Social en Salud; tales normas, de la Ley 100, se refieren a la cotización de los afiliados y a la Unidad de Pago por Capitación del Plan Obligatorio de Salud, materias que no son objeto de las demandas.

Legalidad de las expresiones: i) “[…] con constancia de ejecutoria […]” prevista en el literal b) del artículo 11 de la Resolución núm. 3797³⁸; ii) “[…] y para efectos de los fallos de tutela el término se contará a partir de la expedición de la constancia de ejecutoria de la sentencia que las soporta […]”, prevista en el inciso segundo del artículo 12 ibidem³⁹; y, iii) de los incisos 2.° y 3.° del artículo 12 ibidem⁴⁰

12. La cartera ministerial manifestó que, la exigencia de la ejecutoria de la sentencia que resuelve la acción de tutela, prevista en el literal b) del artículo 11 de la Resolución núm. 3797, tiene sustento en el principio presupuestal de legalidad del gasto, según el cual, no podrán autorizarse gastos que no corresponden a créditos judicialmente reconocidos, habida cuenta que los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud no pueden destinarse ni utilizarse para fines distintos; respecto de ellos, siguiendo lo previsto en el Decreto Ley 1281, en especial, los artículos 13, 14 y 15, debe evitarse cualquier pago de lo no debido.
13. Aseveró que, la parte demandante se equivoca al afirmar que el Ministerio de la Protección Social extralimitó su competencia al expedir las normas demandadas, debido a que el marco general del Decreto Ley 1281 no es

38 La demanda corresponde al proceso identificado con el núm. único de radicación 110010324000200500120-01.

³⁹ Ibidem.

40 La demanda corresponde al proceso identificado con el núm. único de radicación 110010324000200500064-01.

excluyente ni tampoco es la fuente única habilitante del ejercicio de funciones y del poder de regulación que le asiste al Ministerio de la Protección Social.

14. Indicó que con independencia de la necesidad de hacer efectivos los pagos que resulten procedentes y para cumplir esos precisos fines, es necesario determinar, por parte del Fosyga, la procedencia del pago de los servicios y sus valores recobrados, efecto para el cual deben realizarse evaluaciones y cálculos, con el fin de establecer la pertinencia y la correspondencia con la sentencia de tutela que los ordena.
15. Afirmó que el Ministerio de la Protección Social no puede desconocer las normas que regulan el cumplimiento de las sentencias judiciales, previsto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo; el Decreto núm. 768 de 23 de abril de 1993⁴¹ y los Decretos 768 de 1993 y 818 de 22 de abril de 1994⁴², específicamente referidas a la constancia de ejecutoria de la sentencia.
16. Observó que el Ministerio de la Protección Social, al expedir la norma demandada, actuó dentro del marco de sus competencias y en ejercicio de las mismas, exigiendo requisitos mínimos y razonables, mediante los cuales se preservan los recursos de destinación especifica y se garantiza el pago de los recobros que se solicitan al Fosyga; todo lo anterior, insistió, con el fin de salvaguardar la correcta destinación de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en cumplimiento de las funciones que le han sido asignadas en la Ley 100, en especial, el artículo 173 ibidem.
17. Aseveró que sobre el término para presentar las solicitudes de recobro y lo previsto en los incisos segundo y tercero del artículo 12 acusados, la parte demandante confunde el concepto de violación del artículo 29 superior con las normas del Decreto Ley 1281: precisó que el término máximo de 6 meses previsto en los artículos 7.° y 13 ibidem, atendiendo su carácter general, es concordante y coherente, como único termino para la presentación de los cobros de todas las

41 Cfr. “[…] Por el cual se reglamentan los artículos 2°, literal f), del Decreto 2112 de 1992, los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, y el artículo 16 de la Ley 38 de 1989 […]”.

42 Cfr. “[…] por el cual se modifica y adiciona el Decreto 768 del 23 de abril de 1993 […]”.

reclamaciones que se presentan ante el Fosyga, con independencia de que el reclamante sea una EPS, una ARS o una EOC: el establecimiento de un plazo diferente, que atienda la calidad del reclamante, vulneraria abiertamente el derecho a la igualdad.

18. Explicó que en los casos de los recobros por medicamentos que no se encuentran listados en el POS y los ordenados por sentencias de tutela, el procedimiento que se adelanta ante el Fosyga es independiente del trámite que realizan las EPS y las ARS para el pago de las cuentas que tienen con las IPS; esto, porque los recursos que reciben las EPS y las ARS del Fosyga no provienen, exclusivamente, de los mencionados recobros.
19. Manifestó que la expresión contenida en el artículo 13 del Decreto ley 1281, “[…] dentro de los seis meses siguientes a la generación o establecimiento de la obligación de pago o de la ocurrencia del evento, según corresponda […]” desde la órbita del pagador Fosyga, en el caso de las reclamaciones por concepto de medicamentos no POS y ordenados por los fallos de tutela, debe entenderse referido al surgimiento de la obligación de pago, cuyo reembolso se realiza con cargo a las subcuentas de compensación y de solidaridad del mencionado fondo.
20. Lo anterior, en la medida en que las prestaciones asistenciales y económicas por accidentes de tránsito y eventos catastróficos, se pagan con cargo a la subcuenta ECAT del Fosyga; de esta manera, según la normativa vigente, el establecimiento de la obligación de pago, en el caso de los medicamentos no POS, surge en el momento en que el Comité Técnico Científico de las EPS y de la ARS autoriza la formulación de medicamentos no incluidos en el Manual de Medicamentos del Plan Obligatorio de Salud para ser recobrados al FOSYGA, de acuerdo con el 8.° del Acuerdo núm. 228.
21. En los casos de las sentencias de tutela la generación de la obligación de pago la constituye la orden judicial realizada a las EPS y ARS de prestar los servicios de salud, y, en la cual, se autoriza el recobro o repetición de los mayores

costos con cargo al Fosyga; el cual, para su pago, debe sujetarse a los presupuestos previsto en la ley.

22. Concluyó que por esas razones: i) no es admisible la pretendida y particular interpretación que realiza la parte demandante, consistente en que el hecho generador de la acreencia es el que constituye la obligación de pago a cargo del Fosyga, y ii) el artículo 12 de la Resolución 3797, en su integridad resulta acorde con lo previsto en el artículo 13 del Decreto Ley 1281.
23. En adición, indicó que: i) no es cierto ni está probado que, por regla general, las sentencias de tutela adquieran firmeza con posterioridad a los 6 meses previstos por la norma para solicitar el recobro; ii) no se puede adjudicar ilegalidad de las normas demandadas con base en las actuaciones que realizan las EPS en torno a la interposición de recursos contra la sentencia de tutela; iii) no se puede derivar ilegalidad cuando las normas exigen el cumplimiento de requisitos necesarios para garantizar la debida destinación de los recursos públicos del Sistema General de Seguridad Social en Salud; los cuales, además, para cumplir dicho objetivo están subordinados al cumplimiento de lo previsto en normas legales y reglamentarias; iv) tampoco es válido el argumento según el cual, las EPS deben esperar a que las IPS les presenten la factura, puesto que, incluso sin la factura, las EPS pueden acudir al recobro; v) no puede desconocerse que los términos para hacer efectivos los cobros, obedecen a la práctica inveterada de la mora de las EPS en el pago de las cuentas o la formulación de glosas, que afectan las condiciones financieras de las IPS.
24. En consecuencia, con sustento en los planteamientos realizados, observó que el literal b) del artículo 11 de la Resolución núm. 3797 no infringe los artículos 13 y 29 superiores; ni los incisos segundo y tercero del artículo 12 ibidem, infringen los artículos 13, 29, 83, 84 y 209 del Constitución.

Legalidad del inciso segundo del artículo 23 de la Resolución 3797⁴³

43 La demanda corresponde al proceso identificado con el núm. único de radicación 110010324000200500189-01.

25. El Misterio de la Protección Social indicó que, la supuesta infracción del artículo 13 de la Constitución Política no se desarrolla, ni en la demanda se proponen elementos de juicio que permitan entender la presunta desigualdad que introduce la norma acusada.
26. La comparación que hace la parte demandante se realiza respecto del Decreto 3260 de 7 de octubre de 2004⁴⁴; norma que cuenta con motivaciones, origen, fundamento legal y finalidad distintas a las de la norma demandada; explicó que el Decreto núm. 3260 prevé unas reglas específicas para unos actores diferentes; concluyó que, siendo ello así, no es posible plantear la existencia de una desigualdad que no puede configurarse ni predicarse de eventos que son independientes y ajenos el uno del otro, y, por tanto, resulta válido y legítimo fijar reglas diferentes para cada uno de ellos.
27. Dijo que el inciso segundo del artículo 23 de la Resolución núm. 3797 de 2004 no contraviene el artículo 84 superior, debido a que la reglamentación allí contenida se expidió con fundamento en el artículo 173 de la Ley 100, norma que también sustentó las Resoluciones núms. 2948⁴⁵ y 2949⁴⁶ de 3 de octubre de 2003⁴⁷ y que fueron derogadas por la Resolución núm. 3797; en consecuencia, no es cierto que la norma demandada introdujera requisitos adicionales para el ejercicio de la actividad de prestación de servicios de salud o para la procedencia de los trámites correspondientes, sino que, con la expedición de la Resolución núm. 3797, se integraron, unificaron, racionalizaron y simplificaron los requisitos existentes.
28. Manifestó que, la norma acusada no contradice el artículo 13 del Decreto núm. 1281 por cuanto este último previó un límite temporal para presentar, por la vía administrativa, el cobro o reclamación ante quien administra los recursos del

44 Cfr. “[…] Por el cual se adoptan medidas para optimizar el flujo de recursos en el Sistema General de Seguridad Social

en Salud […]”.

45 Cfr. “[…] Por la cual se subrogan las Resoluciones 05061 de 1997 y 02312 de 1998 y se dictan otras disposiciones para la autorización y el recobro ante el Fosyga de medicamentos no incluidos en el Acuerdo 228 de CNSSS autorizados por el Comité Técnico Científico […]”.

46 Cfr. “[…] Por la cual se establece el procedimiento de recobro ante el Fosyga por concepto de prestaciones ordenadas

por fallos de tutela y se determinan los documentos que se deben anexar como soporte a las solicitudes de pago […]”.

47 Las resoluciones indicadas supra, contenían las reglas y los procedimientos que fueron aplicados para la autorización y recobro de prestaciones ordenadas en las sentencias de tutela y los medicamentos no POS autorizados por el Comité Técnico Científico.

Fosyga, sin perjuicio de que el reclamante pueda ejercer el derecho de reclamación a través de la vía jurisdiccional; por ende, las EPS, las ARS y las EOC deben presentar las solicitudes de recobro ante el Fosyga, por concepto de medicamentos autorizados por los Comités Técnico Científicos y los ordenados en las sentencias de tutela, dentro de los seis (6) meses siguientes a la generación o establecimiento de la obligación de pago o de la ocurrencia del evento, según lo prevé el artículo 13 del mencionado Decreto núm. 1281.

29. Por último, el Ministerio de la Protección Social puso de presente que, con la expedición del artículo 2.° de la Resolución núm. 3615 de 10 de octubre de 2005⁴⁸, la norma demandada se modificó en los siguientes términos “[…] Aquellos recobros que, transcurrido el término de los quince (15) días calendario de radicación ante el Administrador Fiduciario previsto en el artículo 23 de la Resolución 3797 de 2004, se les vence el término de los seis (6) meses, se entenderán presentados oportunamente, siempre y cuando, su radicación se efectúe dentro de los primeros quince (15) días calendario del siguiente mes […]”.

Alegatos de conclusión La parte demandante

36. La parte demandante presentó sus alegatos de conclusión reiterando los planteamientos de las demandas; en adición, presentó los siguientes argumentos:

La nulidad de literal b) y del inciso final del artículo 19 de la Resolución núm. 3797⁴⁹

1. La parte demandante presentó escrito de alegatos de conclusión, en el cual puso de presente⁵⁰: la Sección Primera del Consejo de Estado, mediante

48 Cfr. “[…] por el cual se reglamenta la afiliación de los trabajadores independientes de manera colectiva al Sistema de Seguridad Social Integral […]”.

49 Acusados en las demandas corresponden a los procesos identificados con los núms. únicos de radicación 110010324000200500067-01 y 110010324000200500196-01.

50 Alegatos de conclusión en el proceso identificado con el número único de radicado 110010324000200500067-01. Cfr. Samai. Índice 00085. ED_C01_54Otros_CuadernoEnBloque(.pdf). Folios 333-340. Los alegatos fueron presentados por

sentencia proferida el 8 de julio de 2010, declaró la nulidad de la expresión “[…] 50% […]” prevista en el literal b) del artículo 19 de la Resolución 3797, por falta de competencia del Ministerio de la Protección Social para expedirla, y porque dicho reconocimiento parcial introdujo un desequilibrio financiero del Sistema General de Seguridad Social en Salud; en relación con la parte demandante, Salud Total

E.P.S. S.A, reiteró la necesidad de que se acceda al restablecimiento del derecho pretendido en la demanda.

Nulidad de los incisos primero, segundo, tercero y de los literales a) y b) del artículo 19 de la Resolución 3797 y del artículo 8.° del Acuerdo núm. 228⁵¹

2. La parte demandante dijo⁵²: “[…] el Ministerio sostiene que el decreto 1283 de 1996 dispone que la capacidad para contratar y comprometer los recursos del FOSYGA, así como la ordenación del gasto son competencias del Ministerio, aspecto intrascendente en el proceso que nos ocupa, pues en virtud de dichas competencias no es posible trasladar parcialmente la obligación de asumir económicamente las prestaciones NO POS, en cabeza del Estado y con cargo al FOSYGA , a las EPS como se hace en las normas impugnadas[…]”.
3. Asimismo, aseguró que es arbitraria la fijación del 50% como valor a recobrar por el suministro de medicamentos no POS, puesto que no existe ningún estudio que obre en el proceso, en el que se hubiera explicado las razones de ese porcentaje o cualquier otro; además, indicó que no es admisible el principio de razonabilidad, invocado por la parte demandante, sustentada en que dicha restricción obedece a la salvaguarda de los recursos administrados por el Fosyga, “[…] ya que la salvaguarda de recursos se refiere a su adecuada destinación y utilización, y no se salvaguardan los recursos evadiendo las responsabilidades de pago que le corresponden al Estado […]”.

la parte demandante del proceso 110010324000200500196-01. La parte demandante en el proceso identificado con el número único de radicado 110010324000200500067-01 guardó silencio en esta oportunidad procesal.

51 Acusado en la demanda que corresponde al proceso identificado con el núm. único de radicación 110010324000200500115-01.

52 Alegatos de conclusión en el proceso identificado con el número único de radicado 110010324000200500189-01.

4. Aseveró que, la jurisprudencia constitucional no ha considerado la repetición parcial a las EPS, por la entrega de medicamentos no POS; tampoco ha considerado que dicha repetición dependa de la existencia de un listado de medicamentos homólogos que no consta en acto jurídico alguno.

Nulidad de los incisos 2.° y 3.° del artículo 12 de la Resolución 3797⁵³

5. La parte demandante del proceso 2005-00064 presentó sus alegatos de conclusión⁵⁴, reiterando que las normas acusadas infringen el debido proceso constitucional, porque introducen una modificación respecto del momento en que debe contarse el término de 6 meses previsto en el artículo 13 del Decreto Ley 1281, respecto de las EPS; trayendo como consecuencia que dicho término corra superpuesto para las IPS y las EPS; lo anterior introduce una condición no prevista por el legislador, referida a que el término en el que las EPS puede reclamar los recobros por el suministro de prestaciones no POS quede supeditado a la voluntad de facturación de las IPS; lo anterior, en la medida en que las EPS solamente puede solicitar el recobro cuando han cancelado la factura emitida por la IPS; en adición, manifestó que la consecuencia directa de la aplicación de las normas acusadas, es el incremento de las acciones de tutela.

Nulidad de la expresión “[…] con constancia de ejecutoria […]” prevista en el literal b) del artículo 11; y del aparte “[…] y para efectos de los fallos de tutela el término se contará a partir de la expedición de la constancia de ejecutoria de la sentencia que las soporta […] prevista en el inciso segundo del artículo 12 de la Resolución 3797⁵⁵

6. La parte demandante del proceso 2005-00120 guardó silencio en esta oportunidad procesal.

Nulidad del inciso segundo del artículo 23 de la Resolución 3797⁵⁶

53 Acusados en la demanda que corresponde al proceso identificado con número único de radicación 110010324000200500064-01.

54 Cfr. Samai. Índice 00085. ED_C06_01Otros_ActuacionesProceso_2005-00064(.pdf). Folios 234-236

55 Acusados en la demanda que corresponde al proceso identificado con número único de radicación 110010324000200500120-01.

⁵⁶ Acusados en la demanda que corresponde al proceso identificado con número único de radicación 110010324000200500189-01.

7. La parte demandante del proceso 2005-00189 presentó sus alegatos de conclusión⁵⁷; en síntesis, adujo que, contrario a lo afirmado por la parte demandada en el escrito de contestación de la demanda, si es posible realizar la comparación de la Resolución núm. 3797 con el Decreto núm. 3260, debido a que las dos normas comparadas buscan regular el procedimiento para el cobro y pago de los recursos que se han invertido en la prestación del servicio de salud, encontrándose que hay una desigualdad injustificada en el tratamiento de las IPS frente a las EPS y de las EPS frente al Fosyga; tratamiento que desfavorece a las EPS, ARS y EOC en cuanto les reduce el término previsto en el artículo 13 del Decreto Ley 1281, con lo cual se infringe el artículo 13 de la Constitución.
8. Asimismo, afirmó que, a diferencia de lo dicho por la parte demandada en la oposición a la demanda, las normas acusadas infringen el artículo 84 superior, en la medida en que, mediante una resolución se introducen requisitos no previstos en la ley; aseveró que la parte demandada desconoce que el principio de jerarquía normativa es principalísimo y no accesorio, y que, en este caso, el Ministerio de la Protección Social no podía, so pretexto de ejercer la potestad reglamentaria, crear cargas y requisitos que el legislador no previó.
9. Concluyó que, la parte demandada, al expedir la Resolución núm. 3797, excedió las facultades conferidas por la normatividad, en especial el artículo 173 de la Ley 100, “[…] e incluso genera inseguridad jurídica, pues esto implica que el mismo ente que maneja y controla los recursos del Sistema sea el que imponga a su antojo requisitos para hacer efectivo el recobro como en el presente caso está ocurriendo, haciendo nugatorio el derecho reconocido legal y jurisprudencialmente a las EPS para el recobro de los valores en los que incurra por la prestación de los servicios de salud NO POS a sus afiliados […]”.

Intervenciones de los terceros con interés directo en las resultas del proceso

57 Cfr. Samai. Índice 00085. ED_C07_01Otros_ActuacionesProceso_2005-00189(.pdf). Folios 373 a 383.

37. Mario Andrés Zarama Bastidas, en su calidad de tercero con interés en las resultas del proceso identificado con el núm. único de radicación 0324 000 2005 00120 01⁵⁸, presentó escrito de alegatos de conclusión, mediante el cual reiteró los argumentos de la demanda.

Solicitudes de coadyuvancia

38. Alexander Chiquiza Cuervo, dentro del término para alegar de conclusión, solicitó que se lo reconozca como coadyuvante de la parte demandante en los procesos identificados con los números únicos de radicación 11001 0324 000 2005 00115 01⁵⁹; 11001 0324 000 2005 00189 01⁶⁰; 11001 0324 000 2005 00120

01⁶¹ y presentó alegatos de conclusión; en los escritos reitera los planteamientos realizados por la parte demandante en las respectivas demandas.

39. Juan Manuel Diaz-Granados Ortiz, manifestando actuar en calidad de ciudadano colombiano y de Presidente Ejecutivo de la Asociación Colombiana de Empresas de Medicina Integral – ACEMI, solicitó que se lo reconozca como coadyuvante de la parte demandante en el proceso identificado con el número único de radicación 11001 0324 000 2005 00064 01⁶² y presentó alegatos de conclusión en los que reitera los argumentos de la nulidad propuestos en la demanda.
40. Por auto proferido el 15 de septiembre de 2025, el despacho resolvió (i) tener al señor Alexander Chiquiza Cuervo como coadyuvante de las partes demandantes de los procesos acumulados 11001 0324 000 2005 00115 01, 11001

0324 000 2005 00120 01 y 11001 0324 000 2005 00189 01, (ii) al señor Juan

Manuel Díaz-Granados Ortiz como coadyuvante de la parte demandante en el proceso acumulado 11001 0324 000 2005 00064-01, y (iii) no tener a la Asociación

⁵⁸ Cfr. Samai. Índice 00085. ED_C03_01Otros_ActuacionesProceso_2005-00120(.pdf). Folios 446-451 (escrito de alegatos de conclusión).

59 Cfr. Samai. Índice 00085. ED_C03_01Otros_ActuacionesProceso_2005-00115(.pdf). Folios 420-426 (escrito de alegatos

de conclusión).

60 Cfr. Samai. Índice 00085. ED_C07_01Otros_ActuacionesProceso_2005-00189(.pdf). Folios 370-373 (escrito de alegatos de conclusión).

⁶¹ Cfr. Samai. Índice 00085. ED_C03_01Otros_ActuacionesProceso_2005-00120(.pdf). Folios 487-493 (escrito de alegatos de conclusión).

⁶² Cfr. Samai. Índice 00085. ED_C06_01Otros_ActuacionesProceso_2005-00064(.pdf). Folios 238-246 (escrito de alegatos de conclusión).

Colombiana de Empresas de Medicina Integral -ACEMI- como coadyuvante de la parte demandante.

La parte demandada

41. La parte demandada presentó los alegatos de conclusión, reiterando los argumentos desarrollados en las contestaciones de las demandas; guardó silencio en esta oportunidad procesal, respecto del proceso identificado con el número único de radicación 11001 03 24 000 2005 00067 01.

Concepto del Ministerio Público

42. El Agente del Ministerio Público rindió conceptos con base en las siguientes consideraciones:
1. Solicitó declarar probada la excepción de cosa juzgada en relación con las pretensiones de nulidad del literal b) y el inciso final del artículo 19 de la Resolución núm. 3797, como consecuencia de las sentencias proferidas por la Sección Primera del Consejo de Estado el 8 de julio de 2010⁶³ y el 7 de julio de 2011⁶⁴.
2. Manifestó que con la primera de las sentencias se declaró la nulidad del literal b) del artículo 19 de la Resolución núm. 3797; razón por la cual, con fundamento en lo previsto en el inciso primero del artículo 175 del Código Contencioso Administrativo, la mencionada declaratoria de nulidad tiene efectos de cosa juzgada, erga omnes.
3. Señaló que aun cuando en la segunda sentencia se negó la nulidad del inciso final del artículo 19 ibidem, la causa y el objeto del pronunciamiento realizado por el Consejo de Estado en esa oportunidad, son las mismas que se proponen en las demandas; razón por la cual, con fundamento en el inciso

63 MP. María Claudia Rojas Lasso, expediente 11001 0324 000 2005 00112 01. Demandante: Patricia Robayo Garrido.

⁶⁴ MP. Marco Antonio Velilla Moreno, expediente 11001 0324 000 2006 00197 00. Demandante: Juan Guillermo Salgado Arias.

segundo del artículo 175 del Código Contencioso Administrativo, lo resuelto en la sentencia proferida el 7 de julio de 2011 tiene efectos de cosa juzgada relativa.

4. De igual forma, solicitó declarar probada de oficio la excepción de caducidad en relación con la pretensión de nulidad parcial del artículo 23 de la Resolución núm. 3797; afirmó que aun cuando la parte demandante presentó la demanda en ejercicio de la acción de nulidad prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, de los argumentos expuestos en la demanda y de la pretensión se deduce la defensa de un interés particular y concreto, consistente en el restablecimiento del derecho subjetivo de las entidades afectadas, en el sentido que tendrían que admitirse las cuentas de recobro presentadas ante el Fosyga durante la vigencia del artículo acusado.
5. En ese orden, observó que la demanda se presentó por fuera del término de caducidad de 4 meses, previsto para el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo el 136 del Código: la presentación de la demanda fue el 3 de junio de 2005 y la Resolución núm. 3797 data de 11 de noviembre de 2004.
6. Con fundamento en los artículos 171, 172 y 173 de la Ley 100 y en jurisprudencia de la Corte Constitucional, afirmó la legalidad de los incisos primero, segundo y tercero del artículo 19 de la Resolución 3797, así como de su literal a), y del artículo 8.° del Acuerdo núm. 228.
7. Manifestó que las normas acusadas no modifican el Plan Obligatorio de Salud ni determinan la inclusión de medicamentos en él sino que permiten y facilitan la formulación y suministro de los medicamentos que no están incluidos en dicho plan, de manera que se puedan entregar al usuario del servicio por las EPS sin necesidad de tramites engorrosos y demorados que impiden cumplir con el objetivo y finalidad del servicio de salud; que no son otros que procurar la garantía de los derechos fundamentales a la vida y a la salud.
8. Con sustento en la literalidad de las normas acusadas y en los artículos 171, 172 y 173, concluyó que tanto el Ministerio de la Protección Social como el

Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, estaban facultadas para expedir las normas demandadas; las cuales se limitan a reglamentar el funcionamiento de los Comités Técnico Científicos y el procedimiento de recobro ante el Fosyga, en los eventos en que se suministran medicamentos no incluidos en el POS previa aprobación del Comité Técnico Científico.

9. Respecto de los incisos segundo y tercero del artículo 12 de la Resolución núm. 3797, luego de transcribir apartes de la sentencia proferida por la Corte Constitucional C-510 de 25 de mayo de 2004⁶⁵, con sustento en ellos, manifestó que las normas acusadas se encuentran ajustadas a la legalidad, porque: i) no modifican el término de 6 meses previsto en el artículo 13 del Decreto Ley 1281 de 19 de junio de 2002⁶⁶; ii) tampoco desconocen el derecho a recobrar, porque, en todo caso, las EPS, ARS y EOC pueden reclamar el pago judicialmente; y iii) son acordes a los principios de eficiencia, celeridad y economía que rigen la función administrativa, en orden a garantizar la agilidad y efectividad en los trámites relacionados con los cobros y reclamaciones al Estado, así como la correcta inversión de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, y evitar la mora en el pago de las obligaciones a cargo del Fosyga y de las EPS para atender los requerimientos de salud de la población.
10. Sobre la pretensión de nulidad contra la expresión “[…] con constancia de ejecutoria […]” prevista en el literal b) del artículo 11 de la Resolución núm. 3797; y contra el aparte “[…] y para efectos de los fallos de tutela el término se contará a partir de la expedición de la constancia de ejecutoria de la sentencia que las soporta […] prevista en el inciso segundo del artículo 12 ibidem, solicitó negarla.
11. Señaló que no se viola el principio constitucional de la buena fe cuando se establecen procedimientos y requisitos para solicitar los recobros al Fosyga; lo anterior, debido a que los recursos que administra el fondo son de destinación

65 Corte Constitucional. Sala Plena. MP. Álvaro Tafur Galvis, expediente D-4923. En esta sentencia se declaro la exequibilidad del artículo 13 del Decreto Ley 1281 de 2002, en el entendido de que quedan a salvo los cobros o reclamaciones que se hubieren presentado dentro del término de los 6 meses a que alude dicho artículo; los seis (6) meses deben entenderse como el plazo para la presentación del reclamo y no como el plazo para que el Fosyga lo tramite y resuelva.

⁶⁶ “[…] Por el cual se expiden las normas que regulan los flujos de caja y la utilización oportuna y eficiente de los recursos

del sector salud y su utilización en la prestación […]”.

especial; de manera que su manejo y distribución obedece a criterios de responsabilidad y plena transparencia sobre la utilización de esos recursos, y en ese orden, deben sujetarse a un procedimiento reglado.

12. En línea con lo anterior, indicó que los requisitos que se exigen para solicitar el recobro de medicamentos no cubiertos por el Plan Obligatorio de Salud, referidos a la constancia de ejecutoria y a la primera copia del fallo de tutela con constancia de ejecutoria, son procedentes y resultan acordes con el ordenamiento: como se trata de prestaciones que no se encuentran cubiertas por el POS, la obligación surge con la orden que profiere el juez de tutela; en consecuencia, la primera copia del fallo con constancia de ejecutoria es el documento idóneo para demostrar que la obligación de suministro y su correspondiente derecho de recobro se generaron en el caso concreto.
13. Señaló que, por esa razón, le asiste razón a la parte demandante al señalar que, a las solicitudes de recobro originadas en sentencias de tutela, les son aplicables las mismas exigencias previstas en “[…] los artículos 1° y 3° del Decreto 0768 de 1993, reglamentario del artículo 2° literal f) del Decreto 2112 de 1992 y de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo. Nótese que la medida resulta razonable en aras de la protección del derecho colectivo al patrimonio público […]”.
14. Asimismo, dijo que según lo previsto en el artículo 35 del Decreto 2951 de 1991, la revisión de los fallos de tutela se surte en el efecto devolutivo; de manera que, aun cuando la sentencia se revoque la prestación ordenada debe cumplirse; con lo cual, en cualquier caso, subsiste el derecho de recobro y la obligación de reembolso; por esta razón, no solamente se exige la primera copia del fallo con constancia de ejecutoria, sino también otros requisitos como son las facturas, cuentas de cobro y demás documentación pertinente, mediante la cual se acredite el cumplimiento efectivo de la prestación ordenada por el juez de tutela.
15. Por último, afirmó que las normas acusadas no infringen el artículo 84 de la Constitución; puesto que, el Decreto 1281 señaló el plazo dentro del cual se puede

hacer efectivo el cobro o reclamación que deba atenderse con recursos del Fosyga por vía administrativa; sin embargo, dicha norma se abstuvo de señalar los requisitos o procedimientos necesarios para tramitar la solicitud: la norma solamente indicó que se deben tramitar en “[…] debida forma […]”; en consecuencia, correspondía a la parte demandada, con fundamento en el artículo 173 de la Ley 100, reglamentar tales actuaciones administrativas, como en efecto lo hizo.

Solicitud de sucesión procesal

43. Ordenada la acumulación de los procesos y suspendidos los procesos correspondientes a los números de radicación 2005-00067; 2005-0064; 2005- 00115; 205-00120 y 2005-00189, dentro del término para alegar de conclusión en el proceso núm. 11001 0324 000 2007 00196 01, la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en adelante la ADRES, solicitó que se la reconozca como sucesora procesal del Ministerio de la Protección Social, la cual fue negada mediante auto de 15 de septiembre de 2025.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

44. La Sala abordará el estudio de las consideraciones en las siguientes partes:

i) la competencia de la Sala; ii) cuestiones previas sobre control de legalidad de normas derogadas, y sobre sucesión procesal; iii) el acto administrativo acusado;

iv) el problema jurídico; v) el marco jurídico y desarrollos jurisprudenciales de la cosa juzgada; vi) los elementos de la excepción de cosa juzgada en procesos de nulidad; y, vii) análisis del caso concreto.

Competencia de la Sala

45. Vistos el artículo 128 del Código Contencioso Administrativo⁶⁷, sobre la competencia del Consejo de Estado, en única instancia, aplicable en los términos

⁶⁷ Cfr. “[…] Artículo 128. Competencia del Consejo de Estado en única instancia. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá de los siguientes procesos privativamente y en única instancia: 1. De los de nulidad de los actos administrativos expedidos por las autoridades del orden nacional o por las personas o entidades de derecho privado cuando cumplan funciones administrativas del mismo orden […]”.

del artículo 308⁶⁸ de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011⁶⁹, sobre el régimen de transición y vigencia; y el artículo 13⁷⁰ del Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 2019, expedido por la Sala Plena de esta Corporación, la Sección Primera del Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto, en única instancia.

46. Agotados los procedimientos inherentes al proceso de nulidad sin que se observe vicio o causal de nulidad que puedan invalidar lo actuado, la Sala procede a resolver el caso sub examine, como se desarrollará a continuación.

Acto administrativo acusado

47. Los apartados acusados son los siguientes, los cuales se encuentran subrayados:

Resolución núm. 3797 de 111 de noviembre de 2004

“[…]

RESOLUCIÓN 3797 DE 2004

(Noviembre 11)

DIARIO OFICIAL NO. 45.738 DE NOVIEMBRE 20 DE 2004

Por la cual se reglamentan los Comités Técnicos Científicos y se establece el procedimiento de recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga por concepto de suministro de medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud – POS y de fallos de tutela

EL MINISTRO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL

En ejercicio de sus atribuciones legales, en especial las conferidas por el artículo 173 de la Ley 100 de 1993,

RESUELVE: CAPITULO II

68 Cfr. “[…] ARTÍCULO 308. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN Y VIGENCIA. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012. // Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. // Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior […]”.

69 Cfr. “[…] Por el cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo […]”.

⁷⁰ Modificado por el artículo 1.° del Acuerdo número 434 de 2024, “por medio del cual se modifican los artículos 13, 67, 80,

81 y 82 del Acuerdo número 080 de 2019, y se le adicionan los artículos 83, 84, 85, 86, 87, 88, 89 y 90”

PROCEDIMIENTO PARA EFECTUAR RECOBROS AL FOSYGA POR CONCEPTO DE MEDICAMENTOS NO INCLUIDOS EN EL POS Y FALLOS DE TUTELA

Artículo 11º. Requisitos especiales de la solicitud de recobros originados en fallos de tutela. Toda solicitud de recobro que deba ser reconocida y pagada por el FOSYGA, por concepto de fallos de tutela, deberá presentarse a través de la dependencia de correo y radicación del Ministerio de la Protección Social o de la entidad que se defina para tal efecto. A la solicitud diligenciada en el formato “FORMULARIO RADICACION DE SOLICITUDES DE RECOBROS” y su anexo,

deberán acompañarse los siguientes documentos:

[…]

b) Primera copia del fallo de tutela con constancia de ejecutoria. Para cuentas consecutivas originadas en el mismo fallo, se relacionará el número de radicado de la primera cuenta presentada en la cual se anexó la primera copia del fallo. […]

Artículo 12º. Término para presentar las solicitudes de recobro. Las EPS, EOC y ARS deberán tramitar y presentar en debida forma las solicitudes de recobro ante el Fosyga por concepto de medicamentos y fallos de tutela, de conformidad con lo establecido en el artículo 13 del Decreto-Ley 1281 de 2002, dentro de los seis (6) meses siguientes a la generación o establecimiento de la obligación de pago o de la ocurrencia del evento, según corresponda.

Para efectos de las reclamaciones por concepto de medicamentos no incluidos en el POS y autorizados por el Comité Técnico Científico, el término se contará a partir de la fecha en que efectivamente se suministre el medicamento al paciente y para efectos de los fallos de tutela el término se contará a partir de la expedición de la constancia de ejecutoria de la sentencia que las soporta.

En aquellos fallos de tutela que ordenen prestaciones sucesivas, una vez vencido el término de ejecutoria de la sentencia que las soportan, el plazo previsto en el Decreto Ley 1281 de 2002 se contará a partir del momento en que se preste el servicio o se suministre el medicamento según sea el caso.

[…]

Artículo 19º. Monto a reconocer y pagar por recobro de medicamentos. El monto a reconocer y pagar por recobro de medicamentos se determinará sobre el precio de compra al proveedor soportado en la factura de venta de éste, de la siguiente forma:

Medicamentos no incluidos en el Acuerdo 228 del CNSSS con homólogo.

El valor a reconocer por concepto de medicamentos no incluidos en el Plan

Obligatorio de Salud, POS, con homólogo en dicho Acuerdo, será el resultante de restar el valor de la cantidad del medicamento autorizado por el Comité Técnico Científico u ordenado en el fallo de tutela, según la factura de venta del proveedor, el valor de la cantidad del medicamento homólogo listado en el Acuerdo 228 del CNSSS que en su defecto se suministraría, según el valor certificado en el listado de precios de los proveedores de la entidad.

Medicamentos no incluidos en el Acuerdo 228 del CNSSS sin homólogo. El valor a reconocer y pagar por concepto de medicamentos no incluidos en el Acuerdo 228 del CNSSS sin homólogo en dicho Acuerdo, será el 50% del valor de la cantidad del medicamento autorizado por el Comité Técnico Científico u ordenado en el fallo de tutela, según la factura de venta del proveedor.

Medicamentos incluidos en el Acuerdo 228 del CNSSS para afiliados del régimen contributivo que no han cumplido con los periodos mínimos de afiliación. El valor a reconocer y pagar por concepto de fallos de tutela que correspondan a medicamentos incluidos en el Acuerdo 228 del CNSSS en los cuales el afiliado del régimen contributivo no ha cumplido con los períodos de cotización necesarios para que la EPS o EOC garantice su total prestación, será el porcentaje equivalente a las semanas faltantes para cumplir el total de las requeridas según sea el caso (52 ó 100 semanas). Este porcentaje se aplicará al valor facturado por el proveedor.

Al valor resultante de los literales de que trata el presente artículo, se le descontará el valor de la cuota moderadora que las EPS, EOC o ARS que le corresponda al afiliado, y este total será el valor a pagar por el Fosyga.

No se reconocerán variaciones posteriores del precio del medicamento, ni ajustes por inflación o cambio de anualidad.

En el evento de que la EPS, EOC o ARS demuestre mediante acta fechada con anterioridad a la fecha del fallo de tutela que su Comité Técnico Científico tramitó en debida forma la solicitud del medicamento, pero que por pertinencia demostrada o por no cumplir con los criterios de autorización fue negado, el monto a reconocer y pagar por los medicamentos de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, será el total del valor facturado por el proveedor. Para estos efectos, se deberá anexar el acta del CTC como soporte del recobro.

[…]

Artículo 23º. Utilización de Formatos de las solicitudes de recobro. Los formatos de presentación de las solicitudes de recobro que se adoptan mediante la presente Resolución y que forman parte integral de la misma, serán obligatorios para las solicitudes que se radiquen a partir del 1º de febrero de 2005. En consecuencia, a partir de la entrada en vigencia de la presente Resolución y hasta dicha fecha, se podrán presentar las solicitudes de recobro, en forma individual, en los formatos adoptados con las resoluciones 2948 y 2949 de 2003.

A partir del 1º de febrero de 2005, las EPS, EOC y ARS, deberán presentar las solicitudes de recobro dentro de los quince (15) primeros días calendario de cada mes.

[…]”

Acuerdo 228 de 3 de mayo de 2002

“[…]

ACUERDO 228 DE 2002

(mayo 3)

Diario Oficial No. 44.847, de 26 de junio de 2002

Por medio del cual se actualiza el Manual de Medicamentos del Plan Obligatorio de Salud y se dictan otras disposiciones.

Artículo 8.°. Para garantizar el derecho a la vida y a la salud a las personas, podrán formularse medicamentos no incluidos en el manual de que trata el presente Acuerdo, previa aprobación del Comité Técnico Científico.

Si el precio de compra de estos medicamentos no incluidos en el manual, teniendo en cuenta el valor total del tratamiento, es menor o igual al precio de compra de los medicamentos que lo reemplazan o su similar, serán suministrados con cargo a las entidades obligadas a compensar o ARS. Si el precio de compra excede o es superior, la diferencia será cubierta con recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía […]”.

Cuestiones previas

1. La Sección Primera, previo a determinar el problema jurídico, se pronunciará sobre las siguientes cuestiones previas:

Control de legalidad de normas derogadas

2. El Consejo de Estado ha considerado, sobre el control de normas derogadas, que es procedente el examen de su conformidad con el ordenamiento superior, toda vez que la presunción de legalidad que reviste a los actos administrativos solo puede desvirtuarse con el pronunciamiento que al respecto

profiera el juez de lo contencioso administrativo; esto, en razón a que la desaparición de un acto en virtud de su derogatoria no trae consigo el reconocimiento en torno a su validez, mientras estuvo vigente; sobre el particular, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado:

“[…] En estas circunstancias la Sala observa que no son de recibo las consideraciones expuestas por el a quo en cuanto a la carencia de objeto o sustracción de materia para fallar de fondo, por efecto de la derogación de dicha norma. El sólo evento de su derogatoria no lo sustrae o retira del todo mundo jurídico sino que su retiro mediante este mecanismo, sólo cuenta para situaciones o actuaciones que surjan con posterioridad a su derogatoria, de modo que necesariamente ha de tenerse como existente para situaciones pertinentes que se produjeron bajo su amparo, es decir, que frente a éstas la norma se presume legal, hasta tanto no se diga lo contrario por la jurisdicción contencioso administrativa.

Además, en virtud de tales situaciones, surgen fenómenos jurídicos como el de la ultractividad, que puede ocasionar que sus efectos se prolonguen en el tiempo. De allí que la anulación tenga efectos jurídicos retroactivos (ex tunc) en el sentido de retrotraer la situación al momento en que fue expedido el acto anulado, tal como si éste nunca hubiera existido, dejando a salvo, claro está, las situaciones consolidadas. Todo lo cual a su vez implica que, por lo menos, en teoría no es cierto que resulte inocuo examinar mediante acción de simple nulidad la juridicidad o legitimidad de un acto administrativo ya derogado […]”⁷¹.

3. En el caso sub examine, la Resolución núm. 3797 no se encuentra vigente; fue derogada expresamente por el artículo 31⁷² de la Resolución núm. 2933 de 15 de agosto de 2006, “[…] Por la cual se reglamentan los Comités Técnico- Científicos y se establece el procedimiento de recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga, por concepto de suministro de medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, POS y de fallos de tutela […]”.
4. De igual forma, el Acuerdo núm. 228 fue derogado expresamente por el artículo 86 del Acuerdo núm. 0003, expedido por la Comisión de Regulación en Salud (CRES), el 30 de julio de 2009, “[…] Por el cual se aclaran y se actualizan

71 NOTA DE RELATORIA. REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL: Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo: Sentencia de 14.01.1991 Expediente S – 157. MP. Carlos Gustavo Arrieta. Sentencia de 23.07.1996, Expediente S – 612. MP. Juan Alberto Polo Figueroa; ver también, entre otras: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia de 9.05.2024. MP. Hernando Sánchez Sánchez, expediente 11001032400020110034900.

72 Cfr. “[…] ARTÍCULO 31. VIGENCIA. La presente resolución rige a partir del 1o de noviembre de 2006, y del 1o de febrero de 2007 para lo previsto en el parágrafo 2o del artículo 29, deroga las Resoluciones 3797 de 2004, 2366 y 3615 de 2005 y demás disposiciones que le sean contrarias […]”.

integralmente los Planes Obligatorios de Salud de los Regímenes Contributivo y Subsidiado […]”.

5. Esta circunstancia no impide realizar su control de legalidad conforme lo considera la jurisprudencia indicada supra, puesto que mientras estuvo vigente surtió efectos cuya validez e implicaciones estarían relacionadas con lo que al respecto se decida en este proceso, razones suficientes para continuar el análisis correspondiente.

Problema jurídico

6. Corresponde a la Sala determinar, con fundamento en las demandas y las respectivas contestaciones de demanda, lo siguiente:
1. Si respecto del literal b) del artículo 19 de la Resolución núm. 3797, está probada la excepción de cosa juzgada formulada por el Agente del Ministerio Público, en relación con la sentencia proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado el 8 de julio de 2010, en el proceso identificado con el núm. únicos de radicación 11001 0324 000 2005 00112 01.
2. Si respecto del último inciso del artículo 19 de la Resolución núm. 3797, está probada la excepción de cosa juzgada formulada por el Agente del Ministerio Público, en relación con la sentencia proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado el 7 de julio de 2011, en el proceso identificado con el núm. único de radicación 11001 0324 000 2005 00197 00.
3. Si respecto de los incisos primero, segundo y tercero, y de los literal a) y b) del artículo 19 de la Resolución núm. 3797, está probada de oficio la excepción de cosa juzgada, en relación con la sentencia proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado el 18 de septiembre de 2014, en el proceso identificado con el núm. único de radicación 11001 0324 000 2005 00269 01.
4. Si respecto de los incisos segundo y tercero del artículo 12 de la Resolución núm. 3797 está probada de oficio la excepción de cosa juzgada, en relación con la sentencia proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado el 16 de septiembre de 2010, en el proceso identificado con el núm. único de radicación 11001 0324 000 2005 00187 01.
5. Si respecto del aparte “[…] Primera copia del fallo de tutela con constancia de ejecutoria […]” del literal b) del artículo 11 de la Resolución núm. 3797, está probada de oficio la excepción de cosa juzgada, en relación con la sentencia proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado el 7 de julio de 2011, en el proceso identificado con el núm. únicos de radicación 11001 0324 000 2005

00197 00.

6. En caso de no estar probadas las excepciones de cosa juzgada, la Sala determinará si hay lugar a declarar la nulidad de los apartes de las normas demandadas, respecto de nuevos cargos formulados.
7. Si hay lugar a declarar probada la excepción de caducidad de la acción, en relación con la demanda que dio lugar al proceso identificado con el núm. único de radicación 11001 0324 000 2005 00189 01, mediante la cual se demandó la nulidad del inciso segundo del artículo 23 de la Resolución 3797.
8. En caso de no estar probada la excepción de caducidad, la Sala determinará si hay lugar a declarar la nulidad del inciso segundo del artículo 23 de la Resolución 3797.
9. Si hay lugar a declarar la nulidad del artículo 8.° del Acuerdo 228, por falta de competencia de la Comisión Nacional de Seguridad Social en Salud para regular el recobro medicamentos y prestaciones que no están cubiertas por el Plan Obligatorio de Salud.

Marco jurídico y desarrollos jurisprudenciales de la cosa juzgada

7. Visto el artículo 175 del Código Contencioso Administrativo, sobre los efectos de las sentencias que se profieren en los procesos de nulidad, dispone lo siguiente:

“[…] Artículo 175. Cosa juzgada. La sentencia que declare la nulidad de un acto

administrativo tendrá fuerza de cosa juzgada “erga omnes”.

La que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada “erga omnes” pero sólo en relación con la “causa petendi” juzgada […]”

8. Visto el artículo 303 de la ley 1564 de 2012⁷³, sobre la cosa juzgada, establece:

“[…] Artículo 303. Cosa juzgada. La sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, se funde en la misma causa que el anterior y entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes […]”

9. Esta Corporación ha considerado, acerca de la declaratoria de cosa juzgada en el marco de una acción de nulidad, lo siguiente⁷⁴:

“[…] El fenómeno de la cosa juzgada se encontraba regulado en los artículos 332 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 175 del Código Contencioso Administrativo, cuyo contenido es el siguiente:

(…) De conformidad con la norma transcrita, la sentencia que decrete la nulidad de un acto administrativo tiene efectos erga omnes de manera plena, por lo que respecto de dicho acto no resulta posible adelantar un nuevo proceso en el que se solicite su anulación. Sin embargo, cuando se trate de sentencias en las que se denieguen la nulidad, los efectos de cosa juzgada solo recaen sobre la causa petendi, razón por la cual es posible que respecto de los actos que son objeto de la decisión se puedan tramitar nuevos procesos, los cuales deben tener por fundamento una causa distinta a la resuelta en la sentencia que negó la pretensión nugatoria […]”.

10. La Sala considera y reitera, de conformidad con la normativa citada supra, que en los procesos de nulidad, si la sentencia accede a las pretensiones de la demanda, producirá efectos de cosa juzgada erga omnes, “[…] lo cual significa

73 Cfr. “[…]Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones […]”.

⁷⁴ Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera, sentencia de 7 de diciembre de 2017, radicado Nro. 05001-23-33-000-2015-02253-01. MP. Roberto Augusto Serrato Valdés.

que la decisión judicial en firme que haya declarado la nulidad de un acto administrativo, se hace extensiva a aquellos procesos en los cuales el acto demandado sea exactamente el mismo, independientemente de cuál sea la causa invocada para sustentar la nulidad deprecada […]”⁷⁵; es decir, que la sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo tiene fuerza de cosa juzgada erga omnes, para todo el mundo y sin importar la causa petendi o los argumentos alegados, situación que impide que pueda presentarse un nuevo pronunciamiento en relación con el acto acusado.

11. Por el contrario, si se trata de una sentencia desestimatoria de las pretensiones, esta producirá efectos de cosa juzgada erga omnes pero solo en relación con la causa petendi que, entendida como la razón o los motivos por los cuales se demanda, está contenida en los cargos esgrimidos o en el concepto de la violación que se invoca como sustento de la solicitud de nulidad; de ello se infiere que la sentencia desestimatoria de las pretensiones de una acción de nulidad hace tránsito a cosa juzgada erga omnes, solo respecto de los cargos que dan lugar a su interposición.

Elementos de la excepción de cosa juzgada en procesos de nulidad

12. Visto el artículo 303 de la Ley 1564, se considera que los elementos de la cosa juzgada son: i) identidad jurídica de partes; ii) identidad de objeto; e iii) identidad de causa.
13. En este contexto, la cosa juzgada se estructura a partir de dos premisas: i) una objetiva, relacionada con el objeto y la causa de la controversia; y ii) otra subjetiva, relativa a los sujetos que intervienen en un proceso. Así lo ha precisado la Sala Plena del Consejo de Estado al considerar⁷⁶:

“[…] La institución de la cosa juzgada, como lo ha reiterado esta Corporación, está

sujeta a dos límites: el objetivo, que mira hacia el asunto sobre el que versó el

75 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera, sentencia de 21 de octubre de 2010. MP. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta, número único de radicación 11001-03-25-000-2006-00388-00.

76 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo; sentencia de 26 de julio de 2005; C.P. Ana Margarita Olaya Forero; número único de radicación 11001-03-15-000-1999-00217-01.

debate y la causa petendi de la prestación, y el subjetivo, que tiene que ver con las personas que fueron parte en el proceso. Así mismo, la cosa juzgada se predica de los puntos que han sido materia expresa de la decisión de una sentencia y sólo puede extenderse a aquellos que por ser consecuencia necesaria o depender indispensablemente de ella, se reputan tácitamente decididos. Los principios tutelares de esta institución jurídica son los establecidos en el artículo 332 del Código de Procedimiento Civil, los cuales son aplicables al proceso contencioso administrativo, por remisión expresa del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo. Según el artículo 332 ibídem, cabe plantear la cosa juzgada con éxito solo si concurren los tres elementos señalados en ella, esto es, que en ambos procesos exista identidad de partes, de objeto y de causa. La jurisprudencia y la doctrina han señalado que la identidad de partes no es física sino jurídica, lo cual explica la previsión del inciso segundo del precitado artículo, al entender que hay identidad de partes cuando los del segundo proceso son sucesores por causa de muerte de los que figuraron en el primero o causahabientes suyos por acto intervivos celebrado con posterioridad al registro de la demanda. Así mismo la jurisprudencia ha dicho que este tercer requisito, denominado límite subjetivo de la institución de la cosa juzgada, no tiene aplicación alguna en los procesos contencioso administrativos de nulidad, pues las sentencias que sobre ellos recaiga tienen un valor erga omnes, como lo establece el artículo 175 del Código Contencioso Administrativo, lo cual implica que son oponibles a cualquier demandante que pretende, por los mismos motivos, iniciar nuevamente el debate judicial. Además, en estos procesos la parte actora no promueve la acción en interés particular, sino en interés del orden jurídico […]”. (Destacado fuera de texto)

14. En ese orden, la Sala reitera que tratándose de procesos contra un acto administrativo de carácter general, la identidad jurídica entre las partes es un aspecto que carece de relevancia para la configuración de la cosa juzgada en la medida en que, estando habilitado todo ciudadano para “[…] interponer acciones públicas en defensa de la Constitución y de la ley […]”⁷⁷, no es necesario que las partes demandante sean las mismas en los procesos, precisamente, porque entre unos y otros existe un interés común, como es la defensa de la Constitución Política y la Ley, resultando irrelevante la identidad de las personas que participaron en el proceso.

Marco normativo y jurisprudencial sobre las facultades oficiosas del juez respecto de la excepción de cosa juzgada

77 Constitución Política, artículo 40, numeral 6.

15. Visto el artículo 282 de la Ley 1564, prevé: “[…] en cualquier tipo de proceso, cuando el juez halle probados los hechos que constituyen una excepción deberá reconocerla oficiosamente en la sentencia, salvo las de prescripción, compensación y nulidad relativa, que deberán alegarse en la contestación de la demanda. […]”.
16. Visto el artículo 281 ejusdem, sobre la congruencia de la sentencia, en concordancia con lo anterior, prevé que la sentencia debe estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidas en la demanda y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley.
17. Visto el artículo 164 del Código Contencioso Administrativo, sobre las excepciones de fondo, prevé “[…] En todos los procesos podrán proponerse las excepciones de fondo en la contestación de la demanda cuando sea procedente, o dentro del término de fijación en lista, en los demás casos […]”; de igual forma, la norma tiene previsto “[…] En la sentencia definitiva se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada […]”; asimismo, prevé que “[…] son excepciones de fondo las que se oponen a la prosperidad de la pretensión […]”.
18. La Sección Primera de esta Corporación, sobre las facultades del juez para declarar probada de oficio la excepción de cosa juzgada, consideró lo siguiente⁷⁸:

“[…] si bien es cierto que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 97 del

C.P.C. se trata de una excepción que puede alegarse como previa, tal cosa no significa que revista dicha naturaleza. En efecto, la doctrina la ha calificado como una excepción mixta, pues pese a su naturaleza perentoria, recibe el trámite propio de una excepción de mérito; por consiguiente, puede proponerse por la parte demandada desde un primer momento, o, si esto no ocurre, puede declararse por el juez aún de oficio, en el momento de dictar sentencia. Más aún en acciones populares cuando la propia ley dispone que el juez la declarará en la sentencia […]” (Negrilla fuera de texto).

78 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; sentencia de 18 de abril de 2007; C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta; número único de radicación 54001-23-31-000-2005-00118-01(AP).

19. Con fundamento en lo expuesto, la Sala considera que, de oficio, el juez debe declarar probada la excepción de cosa juzgada, teniendo en cuenta que este medio exceptivo es un instrumento que no beneficia exclusivamente a una parte procesal, sino que garantiza los principios que rigen el procedimiento, como la igualdad, la confianza legítima, la seguridad jurídica y el non bis in idem y, con ello, la vigencia del orden justo.
20. En consecuencia, los mencionados principios exigen a los jueces “[…] ser consistentes con las decisiones que adoptan, impidiendo que un mismo asunto sea estudiado y fallado nuevamente por la autoridad judicial, en oportunidad diferente y de distinta manera […]”⁷⁹.

Análisis del caso en concreto

21. Atendiendo al marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales referidos supra, la Sala procede a realizar el análisis correspondiente para, posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico concluir el caso concreto.

Cosa juzgada en relación con los incisos primero segundo y tercero del artículo 19 de la Resolución núm. 3797, y los literales b) y c) de la misma norma

22. La Sección Primera del Consejo de Estado se pronunció sobre la legalidad de la norma indicada, así:
1. Por una parte, en la sentencia proferida el 8 de julio de 2010 dentro del proceso identificado con el número único de radicación 11001 0324 000 2005 00112 01, la Corporación resolvió: “[…] DECLÁRASE la nulidad de la expresión “50% del”, contenida en el literal b) del artículo 19 de la Resolución N° 3797 de 2004 (11 de noviembre), “por la cual se reglamentan los Comités Técnico Científicos y se establece el procedimiento de recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga, por concepto de suministro de medicamentos no

79 Corte Constitucional; sentencia C-622 de 14 de agosto de 2007, M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil.

incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, POS y de fallos de tutela”, con

fundamento en las consideraciones consignadas en esta providencia […]”.

2. En esta sentencia se reiteró la jurisprudencia de la Sección Primera, que expuso en las sentencia proferidas el 4 de septiembre de 2008 y del 18 de junio de 2009, que declararon la nulidad del literal b) del artículo 11 de la Resolución 2948 de 2003, por la falta de competencia del Ministerio de Protección Social y por el desequilibrio económico que emergió al obligar a las entidades que forman parte del Sistema General de Seguridad Social en Salud, a asumir el 50% del costo de los medicamentos no incluidos en los respectivos Acuerdos que expidieron y/o modificaron el Plan Obligatorio de Salud, expedidos por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.
3. Por otra parte, en la sentencia proferida el 18 de septiembre de 2014 en el proceso identificado con el número único de radicación 11001 0324 000 2005

00269 01, la Corporación resolvió:

PRIMERO. DECLÁRASE probada la excepción de cosa juzgada y, en consecuencia, ESTÉSE A LO RESUELTO en la sentencia de 8 de julio de 2010, que decidió el proceso de nulidad radicado con el No. 11001032400020050011201, con ponencia de la señora Consejera Dra. María Claudia Rojas Lasso, respecto de la nulidad de la expresión “50% del”, contenida en el literal b), del artículo 19 de la Resolución 3797 de 11 de noviembre de 2004, expedida por el Ministerio de la Protección Social.

SEGUNDO. DECLÁRASE la nulidad de los siguientes apartes demandados del artículo 19 de la Resolución 3797 de 11 de noviembre 2004, expedida por el Ministerio de la Protección Social, excepto la expresión “50% del” respecto de la cual se ha declarado probada la excepción de cosa juzgada:

“Artículo 19. Monto a reconocer y pagar por recobro de medicamentos. El monto a reconocer y pagar por recobro de medicamentos se determinará sobre el precio de compra al proveedor soportado en la factura de venta de este, de la siguiente forma:

1. Medicamentos no incluidos en el Acuerdo 228 del CNSSS con homólogo. El valor a reconocer por concepto de medicamentos no

incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, POS, con homólogo en dicho Acuerdo, será el resultante de restar el valor de la cantidad del medicamento autorizado por el Comité Técnico-Científico u ordenado en el fallo de tutela, según la factura de venta del proveedor, el valor de la cantidad del medicamento homólogo listado en el Acuerdo 228 del CNSSS que en su defecto se suministraría, según el valor certificado en el listado de precios de los proveedores de la entidad;

2. Medicamentos no incluidos en el Acuerdo 228 del CNSSS sin homólogo. El valor a reconocer y pagar por concepto de medicamentos no incluidos en el Acuerdo 228 del CNSSS sin homólogo en dicho Acuerdo, será el (….) valor de la cantidad del medicamento autorizado por el Comité Técnico-Científico u ordenado en el fallo de tutela, según la factura de venta del proveedor;

Al valor resultante de los literales de que trata el presente artículo, se le descontará el valor de la cuota moderadora que las EPS, EOC o ARS que le corresponda al afiliado y este total será el valor a pagar por el Fosyga.

No se reconocerán variaciones posteriores del precio del medicamento, ni ajustes por inflación o cambio de anualidad […]”.

23. De igual forma, en esta sentencia se reiteró la postura jurídica de la Sección Primera, expuesta en las sentencia proferidas el 4 de septiembre de 2008, 18 de junio de 2009 y 8 de julio de 2010, en el sentido de que el Ministerio de Protección Social no era competente para expedir las normas de administración del Fosyga, Así como, también se halló probado el desequilibrio económico que surgió al obligar a las entidades que forman parte del Sistema General de Seguridad Social en Salud, a asumir el 50% del costo de los medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud.
24. A su turno, la Sección Primera, mediante sentencia proferida el 7 de julio de 2011, dentro del proceso identificado con número único de radicación 11001 0324 000 2005 00197 00, resolvió “[…] DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda […]”.
25. En consecuencia, la Sección Primera considera que, según lo previsto en el artículo 175 del Código Contencioso Administrativo y conforme a la jurisprudencia indicada supra, declarará probada la excepción de cosa juzgada formulada por el Agente del Ministerio Público, en relación con la expresión “[…] 50% del […]” prevista en el literal b) del artículo 19 de la Resolución núm. 3797; asimismo, declarará probada de oficio la excepción de cosa juzgada en relación con los incisos primero, segundo y tercero del artículo 19 de la Resolución núm. 3797, y de los literales a) y b) de este mismo artículo.

Cosa juzgada en relación con los incisos segundo y tercero del artículo 12 de la Resolución núm. 3797

26. La Sección Primera del Consejo de Estado se pronunció sobre la legalidad de la norma indicada supra, en la sentencia proferida el 16 de septiembre de 2010, dentro del proceso identificado con el número único de radicación 11001 0324 000 2005 00187 01; la Corporación resolvió: “[…] DECLÁRASE la nulidad de los incisos 2º y 3º del artículo 12 de la Resolución 3797 de 2004 (11 de noviembre) “por la cual se reglamentan los Comités Técnico-Científicos y se establece el procedimiento de recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga, por concepto de suministro de medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, POS y de fallos de tutela” […]”.
27. La declaratoria de nulidad de los mencionados incisos del artículo 12 se sustentó en las siguientes consideraciones:

“[…] la Sala considera que asiste razón a la demandante cuando indica que la demora en la que incurren las IPS u otros proveedores en lo concerniente a la expedición de la facturación de los servicios o medicamentos no POS efectivamente prestados, puede ocasionar el vencimiento del término de seis (6) meses sin que sea materialmente posible presentar la solicitud de recobro y, por tanto, acceder al reembolso por vía administrativa.

En efecto, los artículos 10 y 11 de la Resolución 3797 de 2004 establecen que a la solicitud de recobro de servicios excluidos del POS autorizados por el Comité Técnico Científico u originados en fallos de tutela, debe acompañarse “Original o copia de la factura de venta expedida por el proveedor, la cual debe ceñirse a lo establecido en el literal c) del artículo 617 del Estatuto Tributario, en la que conste su cancelación”.

En ese entendido, es claro que, en términos de la sentencia C-510 de 2004, hasta tanto no sea expedida la factura, las EPS, ARS y EOC no están efectivamente en la posibilidad de presentar la reclamación de recobro ante el FOSYGA, puesto que su solicitud sería devuelta por carecer de uno de los requisitos necesarios para su admisión, según se establece en el artículo 14 de la Resolución 3797 de 2004⁸⁰.

Vale la pena advertir, además, que el artículo 13 del Decreto Ley 1281 de 2002, establece que las reclamaciones que deban atenderse con recursos de cualquiera de las subcuentas del FOSYGA⁸¹ deben presentarse dentro de los seis (6) meses siguientes a la generación o establecimiento de la obligación de pago o a la ocurrencia del evento y, tratándose de recobros por prestación de servicios médicos excluidos del POS, la obligación de pago a cargo del FOSYGA, surge una vez que la EPS, ARS o EOC ha pagado con recursos propios dicho servicio, pues de lo contrario no hay lugar al reembolso.

Por consiguiente, cuando la disposición acusada establece que el término para presentar la solicitud de recobro, empezará a contarse a partir del suministro efectivo del medicamento o de la expedición de la constancia de ejecutoria del fallo de tutela (según sea el caso), hace caso omiso de la interpretación que la Corte Constitucional fijó al artículo 13 del Decreto Ley 1281 de 2002, la cual era de obligatoria observancia, por cuanto la sentencia de constitucionalidad (C-510 de 15 de mayo de 2004) fue notificada con anterioridad a la fecha de expedición de la Resolución 3797 de 2004 (11 de noviembre).

Así pues, el plazo para presentar la solicitud de recobro no puede correr hasta tanto la EPS, ARS o EOC esté en la posibilidad real de agotar dicho trámite, pues lo contrario supondría que en la práctica, tales entidades cuentan con un término inferior al dispuesto en el Decreto Ley 1281 de 2002 para presentar la solicitud de recobro por medicamentos o servicios médicos excluidos del POS autorizadas por el Comité Técnico Científico u ordenadas mediante fallos de tutela […]” (negrillas y citas del texto original).

28. La Sala considera que, atendiendo lo resuelto en la sentencia indicada

supra, en el sub-lite se configura la cosa juzgada respecto de los incisos segundo

⁸⁰ ARTÍCULO 15. CAUSALES DE DEVOLUCIÓN DE LAS SOLICITUDES DE RECOBRO. Las solicitudes de recobro

ante el Fosyga por concepto de medicamentos y fallos de tutela, serán devueltas cuando: (…) f) No remite factura del proveedor o prestador del servicio o la factura no cumple con requisitos del Estatuto Tributario ⁸¹ Ley 100 de 1993 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones” (…)

ARTÍCULO 219. ESTRUCTURA DEL FONDO. El Fondo tendrá las siguientes subcuentas independientes:

De compensación interna del régimen contributivo;

De solidaridad del régimen de subsidios en salud;

De promoción de la salud;

Del seguro de riesgos catastróficos y accidentes de tránsito, según el artículo 167 de esta Ley.

y tercero del artículo 12 de la Resolución núm. 3797; en consecuencia, la Sección Primera, según lo previsto en el artículo 175 del Código Contencioso Administrativo y conforme a la jurisprudencia indicada supra, declarará probada de oficio la excepción de cosa juzgada, en relación con dichos apartes acusados del artículo 12 ibidem.

Cosa juzgada en relación con la expresión “[…] con constancia de ejecutoria […]”, prevista en el literal b) del artículo 11 de la Resolución núm. 3797

29. La Sección Primera, mediante sentencia proferida el 7 de julio de 2011 se pronunció sobre la legalidad de literal b) del artículo 11 de la Resolución núm. 3797, mediante sentencia proferida el 7 de julio de 2011 dentro del proceso identificado con número único de radicación 11001 0324 000 2005 00197 00, en la que resolvió: “[…] DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda […]”.
30. En esa oportunidad la parte demandante solicitó la declaratoria de nulidad de los artículos 9.°; 11 en sus literales a), b) y d); 12, 14 en sus literales b) y c); 15 en sus literales l), m), n) y o); 16, 17, 18, 19 en sus literales a), b) y c); y de los artículos 20 y 21 de la Resolución núm. 3797; a su turno, en el caso sub examine se demandó la nulidad de la expresión “[…] con constancia de ejecutoria [..] prevista en la primera parte del literal b) del artículo 11 ibidem.
31. En ese orden, si bien los apartes demandados coinciden parcialmente en su objeto, pues: i) en el proceso identificado con el número único de radicación 11001 0324 000 2005 00197 00 se demandó, entre otras normas, la nulidad de la completitud del literal b) del artículo 11 de la Resolución núm. 3797, y en el sub lite, se demandó la expresión “[…] con constancia de ejecutoria […]”, prevista en el literal

b) del artículo 11 ibidem; ii) mientras que en este proceso se cuestionó la expresión “[…] fallos de tutela […]”, en, entre otras, el literal b) del artículo 11 de la Resolución núm. 3797; iii) lo cierto es que, en el texto de dicha norma no pueden leerse de manera aislada, separada o fraccionada, las expresiones “[…] fallos de tutela [...]” y “[…] con constancia de ejecutoria […]”:

“[…] Artículo 11. Requisitos especiales de la solicitud de recobros originados en fallos de tutela. Toda solicitud de recobro que deba ser reconocida y pagada por el FOSYGA, por concepto de fallos de tutela, deberá presentarse a través de la dependencia de correo y radicación del Ministerio de la Protección Social o de la entidad que se defina para tal efecto. […]

b) Primera copia del fallo de tutela con constancia de ejecutoria. Para cuentas consecutivas originadas en el mismo fallo, se relacionará el número de radicado de la primera cuenta presentada en la cual se anexó la primera copia del fallo. […]” (subrayas corresponden al texto original de la sentencia, en el aparte referido a las normas demandadas)

32. De este modo, tal como se aprecia de la anterior disposición, en ella se reglamentan los requisitos especiales de la solicitud de recobros originados en fallos de tutela; y el literal b) se refiere en específico a la primera copia del fallo con constancia de ejecutoria; luego, es claro que el estudio de legalidad relacionado con el literal b) del artículo 11 está ligado, indefectiblemente, a que se trata de fallos de tutela.
33. Conforme con lo anterior, atendiendo a que la sentencia proferida el 7 de julio de 2011 desestimó la pretensión de nulidad de las normas acusadas, para resolver el presente asunto se debe determinar si, la causa petendi que dio lugar a negar la nulidad del literal b) del artículo 11 de la Resolución núm. 3797, coincide con la causa petendi que dio lugar al presente proceso; esto, con la finalidad de establecer si se configuró o no la cosa juzgada, absoluta o parcial.

Proceso de nulidad 11001 0324 000 2005 00197 00		Proceso de nulidad objeto de estudio 11001 0324 000 2005 00120 00 acumulado
Causa petendi. Los cargos elevados en las respectivas demandas y debatidos en el proceso	Violación de los artículos 13, 48, 49 y 209 de la Constitución Política; 2° de la Ley 100 de 1993, y Decreto 1281 de 2002, art. 13. Concepto de la violación Es obligación de las EPS garantizar la prestación de los servicios de salud a sus afiliados. Asimismo, es obligación del Estado garantizar la integralidad de los servicios prestados, que las EPS no están obligadas a cubrir por	Artículos 29, 48, 83, 84 y 209 de la Constitución Política, artículo 13 del Decreto 1281 de 2002 Concepto de la violación Se infringe el artículo 29 superior al exigir el requisito de ejecutoria de la sentencia de tutela para que las EPS puedan iniciar el trámite de recobro al Fosyga, puesto que se equipara indebidamente las sentencias ordinarias que condenan a la Nación con las sentencias en las que se ordena  el  cumplimiento  de  una
no encontrarse dentro de las coberturas del POS. El Estado está en la obligación de garantizar la devolución de los gastos en que incurran las EPS por los suministros que no están obligadas a cubrir, sin que se requiera previo fallo de tutela. Sostiene que los artículos demandados son violatorios, toda vez que al poder las EPS recobrar al FOSYGA los eventos que no están cubiertos en el POS, no es necesario que se soliciten requisitos adicionales para reembolsar los gastos causados por la atención de un paciente, como es el caso de la primera copia del fallo de tutela con constancia de ejecutoria. La Resolución 3797 de 2004 crea obstáculos al acceso del recobro por parte de las EPS, al exigir copias auténticas y pronunciamiento judicial específico acerca de la facultad de recobro.		prestación no cubierta por el POS, desconociendo que la causa de estas últimas no es una condena sino la declaración de un derecho fundamental que las EPS no están en la obligación contractual de asumir; por ende, corresponde al Estado su reembolso a las EPS una vez se cumple la orden de amparo. Se desconoce la presunción de buena fe prevista en el artículo 48 de la Constitución, en virtud de la cual, el Fosyga debe pagar de inmediato las cuentas de recobro radicadas por la EPS, sin perjuicio de que se realice la revisión documental requerida con posterioridad; lo anterior, en razón a que lo que determina la presunción de buena es que, mientras no exista prueba en contrario deben protegerse las situaciones que afectan a los particulares. Se infringen los artículos 83, 84 y 209 de la Constitución porque, al reglamentar el Decreto Ley 1281, impusieron requisitos para el funcionamiento del sistema de salud que no fueron previsto en el artículo 13 ibidem; afirmó que esos requisitos son contrarios a los principios de economía, eficiencia y celeridad de las actuaciones administrativas porque impiden el flujo de recursos del sistema en forma oportuna.

34. En ese orden, la Sala considera que no existe identidad de causa petendi comoquiera que las razones que se invocan para formular las pretensiones de las demandas (cargos de nulidad) no son exactamente similares, aunque cuestionen los requisitos extras que dicen le fueron impuestos para hacerse al recobro.
35. Ahora bien, la Sección Primera, dentro del proceso identificado con el número único de radicación 11001 0324 000 2005 00113 01, mediante sentencia proferida el 23 de septiembre de 2010, resolvió: “[…] DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda […]”; en esa oportunidad, la Corporación también se pronunció sobre la legalidad de literal b) del artículo 11 de la Resolución núm. 3797.
36. La parte demandante, en esa ocasión, alegó la infracción de los artículos 13, 83 y 84 de la Constitución Política, manifestando que el Ministerio de la Protección Social no tiene competencia para imponer requisitos que no fueron previstos en el artículo 13 del Decreto Ley 1281; que obstaculizan el recobro de las prestaciones suministradas por las EPS cuando el juez de tutela las ha ordenado, y que originan un trato desigual respecto de ellas: las EPS están obligadas a cumplir con los suministros ordenados en la sentencia de tutela, de forma inmediata, sin que para tal efecto se exija la constancia de ejecutoria que si se les exige para solicitar el recobro, siendo este requisito imposible de cumplir; razones por las cuales consideró que se desconoce el principio de igualdad, el de buena fe, y se ejercen competencias no previstas, en tanto que, el servicio de salud es una actividad que ya fue regulada por la ley, misma que en el artículo 13 del Decreto Ley 1281 no impuso el requisito creado por la cartera ministerial.
37. La sentencia denegó la pretensión con fundamento en las siguientes consideraciones:

“[…] no desconoce el principio de igualdad en los términos alegados por la demandante, toda vez que los usuarios y las EPS no se encuentran en situaciones jurídicas que puedan compararse. En efecto, los primeros acuden a la acción de tutela, con miras a obtener el amparo inmediato de sus derechos fundamentales, de modo que exigir la presentación de “la primera copia auténtica del fallo junto con su constancia de ejecutoria” desnaturalizaría la acción, pues evidentemente la protección no resultaría inmediata.

Por su parte, mediante la solicitud de recobro al FOSYGA las EPS no persiguen la protección de derechos fundamentales, sino recuperar recursos cuya destinación es la prestación de servicios médicos incluidos en el POS, pero que, en cumplimiento de acciones de tutela, deben dirigirse al cubrimiento de medicamentos y servicios excluidos de dicho plan, para lo cual cuentan con el término que el legislador consideró adecuado para tal efecto sin afectar la sostenibilidad del sistema.

[…]

[n]o asiste razón a la demandante cuando indica que el requisito de acompañar a la solicitud de recobro ante el FOSYGA “la primera copia del fallo de tutela” que ordena la prestación del servicio médico excluido del POS, es de imposible cumplimiento para las EPS, ARS y EOC, como quiera que ésta puede ser también expedida a su favor, en la medida que, en su condición de parte, puede solicitarla con fundamento en que es requisito sine qua non para obtener por

parte del FOSYGA bien por vía administrativa bien por vía judicial, el reembolso de aquellos gastos en los que incurra por la prestación de servicios médicos excluidos del POS y ordenados por vía tutela.

Respecto de la constancia de ejecutoria del fallo de tutela, nuevamente resalta esta Sala que “(…) la exigencia del requisito en cuestión propende por la protección de los recursos del FOSYGA, que tienen carácter público, la que podría verse afectada de aceptar como documento para el pago del recobro la simple copia del fallo de tutela, sin la constancia de ejecutoria, en cuanto podría darse el evento de que en primera instancia el fallo de tutela ordene, por ejemplo, el suministro de un medicamento por el resto de la vida del paciente y apelada la sentencia por la empresa promotora de salud el superior la revoque, razón por la cual esta última entidad sólo tendría derecho a recobrar el valor del medicamento que suministró durante el lapso que duró el trámite de la tutela, tiempo que sólo podría verificar el FOSYGA con la constancia de ejecutoria del fallo de primera instancia”⁸²

[…]

[l]a Sala reiterará lo dicho en la sentencia de 16 de septiembre de 2010 (M.P. María Claudia Rojas Lasso)⁸³, acerca de que “(…) la constancia de ejecutoria del fallo de tutela (…) es independiente de la revisión eventual que puede adelantar la Corte Constitucional, como quiera que su naturaleza no es la de un recurso (ordinario o extraordinario) que las partes puedan interponer contra las sentencias de tutela” y, por ende, su expedición está sujeta a la notificación del fallo de primera o segunda instancia, según sea el caso, más no a la decisión que la Corte Constitucional adopte en sede de revisión.

[…]

[f]ormalmente, los fallos de tutela no contienen una condena a cargo de la Nación, ya que de comprobarse la afectación de derechos fundamentales ante la negación de servicios médicos excluidos del POS, se condena a la EPS, ARS o EOC a la prestación del servicio y se les faculta para solicitar el recobro ante el FOSYGA.

Empero, materialmente sí sirven de sustento a la obligación clara, expresa y exigible que surge para el FOSYGA en el momento en que la EPS presenta solicitud de recobro por la prestación de servicios médicos excluidos del POS ordenada por el juez de tutela. En efecto, si bien la condena se hace formal y directamente a las EPS, ARS o EOC, como quiera que por expresa disposición legal y reglamentaria los pagos por concepto de prestaciones médicas que excedan el POS pueden ser recobrados a través del FOSYGA, material e indirectamente el fallo de tutela comporta una condena con cargo a los recursos públicos que administra la Nación […]”.

⁸² Sentencia de 18 de junio de 2009. M.P. Martha Sofía Sanz Tobón. Expediente Nº 2004-0041

⁸³ Expediente Nº 2005-0187. Actora: María Carolina Carillo Garay.

38. En ese orden, la Sala considera que respecto de la sentencia proferida el el 23 de septiembre de 2010 existe identidad de objeto y causa petendi, comoquiera que las razones que se invocan para formular las pretensiones de las demandas (cargos de nulidad), son similares en cada uno de los procesos, razón suficiente para declarar probada de oficio la excepción de cosa juzgada parcial, en relación con los cargos referidos a la infracción de los artículos 48, 83 y 84 de la Constitución, y el artículo 13 del Decreto Ley 1281.
39. Conforme con lo anterior, la Sala procederá a analizar los nuevos cargos de nulidad propuestos por la parte demandante en el proceso 11001 0324 000 2005 00120 01, que no fueron objeto de pronunciamiento en las sentencias indicadas supra.

Estudio de los cargos de nulidad formulados por la parte demandante contra la expresión “[…] con constancia de ejecutoria […]”, prevista en el literal b) del artículo 11 de la Resolución núm. 3797

Sobre la violación de los artículos 29 y 209 de la Constitución Política

40. La Sala considera que, según lo previsto en el numeral 3.° del artículo 173 de la Ley 100, es función del Ministerio “[…] Expedir las normas administrativas de obligatorio cumplimiento para las Entidades Promotoras de Salud, por las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud del Sistema General de Seguridad Social en Salud y por las direcciones seccionales, distritales […]”.
41. Dicha función es una función típicamente reglamentaria, es decir, constituye una manifestación de la potestad reglamentaria a través de la cual, el Ejecutivo, desarrolla el contenido de la ley a efectos de poder aplicarla; en ese sentido, conforme con la facultad legal indicada supra, la cartera ministerial tiene competencia para fijar el procedimiento y los requisitos exigidos para el recobro que realizan las EPS, ARS y EOC ante el Fosyga; al tratarse de recursos que tienen destinación especial y específica, resulta no solo adecuado sino necesario su sujeción a un procedimiento reglado que permita ejercer control y vigilancia

sobre ellos, pues se trata, fundamentalmente, de la garantía del servicio público de salud.

42. En ese sentido, la exigencia de la presentación de la constancia de ejecutoria del fallo de tutela, con el fin de tramitar el recobro ante el Fosyga, no resulta violatoria del debido proceso, precisamente, porque se trata de prestaciones no cubiertas por el POS que han sido ordenadas por el juez de tutela y dan derecho al correspondiente recobro; en esa medida, le compete al Ministerio de la Protección Social, hoy Ministerio de Salud y de la Protección Social, reglar los requisitos para efectuar el desembolso del recobro solicitado, puesto que la ley no se ocupó de reglar esos aspectos del funcionamiento del sistema.
43. En la misma línea, la Sala considera que la exigencia de la constancia de ejecutoria del fallo de tutela que ordena a la EPS el suministro de un medicamento o una prestación de salud, es consecuencia lógica de que la sentencia es el documento que constituye el título que permite hacer efectiva la obligación que tiene el Fosyga, de reembolsar los costos de las prestaciones suministradas por las EPS y que no hacen parte del POS; por esta razón, no es admisible el argumento de la parte demandante, referido a que su exigencia constituye una violación de los principios que inspiran el ejercicio de la función administrativa; por el contrario, se trata de un documento que resulta necesario para que, previo al reembolso administrativo, el Fosyga pueda asegurar que la prestación efectivamente fue ordenada y que, en esos mismos términos fue suministrada; correlativamente, cuando el pago del reembolso no se verifica en el procedimiento administrativo, constituye el título ejecutivo para su exigencia judicial.
44. Conforme con lo anterior, la Sala denegará las pretensiones de la demanda, en relación con la infracción de los artículos 29 y 209 de la Constitución Política.

Sobre la excepción de caducidad propuesta por el Ministerio Público

45. El Agente del Ministerio Público indicó que debía declararse la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, presentada por la parte

demandante en el proceso identificado con el número único de radicación 11001 0324 000 189 01, contra el inciso final del artículo 23 de la Resolución núm. 3797.

46. La Sección Primera considera, revisadas las pretensiones de la demanda, que la acción formulada fue la de nulidad y en su pretensión no figura alguna encaminada a obtener el restablecimiento del derecho; lo que se desprende del escrito es que se pretende una declaratoria de nulidad con efectos retroactivos; eventualidad de la cual no se deduce que lo pretendido por la parte demandante sea la defensa de un derecho subjetivo, particular y concreto, en cabeza de una, varias o todas las EPS; así lo corrobora el texto correspondiente de la demanda:

“[…] IV. PRETENSIÓN

Se declare la nulidad del aparte demandado del artículo 23 de la Resolución Número 3797 del 11 de Noviembre de 2004 expedida por el Ministerio de la Protección Social, y, se declaren los efectos jurídicos de dicha nulidad.

Así mismo, y en relación a la petición anterior solicito que los efectos de esta nulidad sean retroactivos toda vez que existen aún en las EPS recobros que todavía no han surtido el trámite para el pago efectivo de lo que en exceso han pagado en cumplimiento de los fallos de tutela y Comités Técnico Científicos. […]”.

47. En consecuencia, las Sección declarará no probada la excepción de caducidad propuesta por el Ministerio Público, y se pronunciará sobre el fondo de la pretensión de nulidad contenida en esa demanda, por infracción de los artículos 13 y 84 de la Constitución Política.

Sobre la nulidad del inciso final del artículo 23 de la Resolución núm. 3797

48. La parte demandante indicó que la norma acusada resultaba contraria a los artículos 13 y 84 de la Constitución, porque: i) el término de 15 días, previsto por la norma, reduce el término de 6 meses previsto en el artículo 13 del Decreto Ley 1281 a 5 meses y medio, otorgado a las EPS, ARS y EOC para presentar las solicitudes de recobro al Fosyga; mientras que, las IPS cuentan con el término completo de un mes para facturar los servicios a las EPS, ARS y EOC, y al Fosyga se le otorga el de 2 meses para realizar el pago de los recobros a las EPS.
49. Para la parte demandante, la norma le otorga a las EPS un trato desigual contrario al artículo 13 de la Constitución, porque: i) la facultad que tienen las EPS de obtener el recobro con cargo a los recursos del Fosyga, cuando el suministro del medicamento o la prestación de salud acaece por el cumplimiento de las sentencias de tutela, queda sometida a la voluntad de facturación de las IPS; y ii) las EPS solamente cuentan con 5 meses y medio para solicitar los recobros al Fosyga, mientras que éste cuenta con 2 meses para cancelar la cuenta, con lo cual se hace patente una desigualdad en el tratamiento entre las EPS y el Fosyga.
50. De otra parte, afirma que la norma resulta contraria al artículo 84 superior, porque la actividad de prestación del servicio de salud fue reglada previamente, de manera que los requisitos previstos no pueden ser modificados por el capricho de la Administración; además, porque con esas modificaciones se introducen demoras al flujo de los recursos del sistema y, según lo previsto en el artículo 23 demandado, su incumplimiento trae como consecuencia la pérdida del derecho a ejercer la facultad de recobro al Estado, otorgada por el juez de tutela.
51. La Sección Primera considera, sobre los cargos de nulidad formulados contra el inciso segundo del artículo 23 de la Resolución núm. 3797, mediante el cual se reglamentó que “[…] A partir del 1º de febrero de 2005, las EPS, EOC y ARS, deberán presentar las solicitudes de recobro dentro de los quince (15) primeros días calendario de cada mes […], que son extensibles las consideraciones realizadas en esta sentencia para negar los cargos de nulidad propuestos contra el literal b) del artículo 11 de la Resolución núm. 3797, referidas a la competencia que le asiste a la parte demandada para expedir las normas administrativas que reglan el funcionamiento del Sistema General de Seguridad Social en Salud, orientadas al control y vigilancia sobre la destinación de los recursos que integran dicho sistema, en garantía de la prestación del servicio público de salud y del derecho a la salud.
52. En efecto, la Sala considera que al fijarse el término de 15 días en la norma acusada para la presentación de solicitudes de recobro, no se modifica el término de 6 meses previsto en el artículo 13 del Decreto Ley 1281; habida cuenta que la

fijación de este plazo, al igual que ocurre con lo relativo a la exigencia de documentos para tramitar los recobros, constituye un ejercicio reglamentario de la ley, para precisarla y lograr su adecuado cumplimiento, que encuentra fundamento en el artículo 173 de la Ley 100 y en la necesidad de organizar el funcionamiento de los procedimientos de recobro, fundamentalmente, con el objetivo de lograr el adecuado flujo de recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud.

53. Para la Sala, como se deduce de la interpretación integral y armónica del artículo 13 mencionado supra, y de la norma cuya nulidad se acusa, esta última no tiene la virtualidad de modificar el término de 6 meses previsto en el artículo 13 del Decreto Ley 1281, con el que cuentan las EPS, ARS y EOC para recobrar al Fosyga los medicamentos o prestaciones no POS ordenadas por el juez de tutela o autorizadas por los Comités Técnicos Científicos, para aumentarlo o reducirlo:

Decreto Ley 1281

“[…] Artículo 13. Términos para cobros o reclamaciones con cargo a recursos del Fosyga. Sin perjuicio de los términos establecidos para el proceso de compensación en el régimen contributivo del sistema general de seguridad social en salud, con el fin de organizar y controlar el flujo de recursos del Fosyga, cualquier tipo de cobro o reclamación que deba atenderse con recursos de las diferentes subcuentas del Fosyga deberá tramitarse en debida forma ante su administrador fiduciario dentro de los seis meses siguientes a la generación o establecimiento de la obligación de pago o de la ocurrencia del evento, según corresponda. En consecuencia, no podrá efectuarse por vía administrativa su reconocimiento con posterioridad al término establecido.

La reclamación o trámite de cobro de las obligaciones generadas con cargo a los recursos del Fosyga, antes de la entrada en vigencia del presente decreto, deberán presentarse dentro de los seis meses siguientes a la entrada en vigencia de este decreto […]”. (negrilla y subraya fuera de texto).

Resolución núm. 3797

“[…] Artículo 23. Utilización de Formatos de las solicitudes de recobro.

[…]

A partir del 1º de febrero de 2005, las EPS, EOC y ARS, deberán presentar las solicitudes de recobro dentro de los quince (15) primeros días calendario de cada mes […]”. (negrilla y subraya fuera de texto).

54. La Sala considera que, la lectura integrada de las normas indicadas supra, conlleva a entender que: i) los 15 primeros días del mes es el término que tienen las EPS, ARS y EOC para presentar las reclamaciones de reembolso al Fosyga, es decir, se trata de un periodo que se surte cada mes durante los 6 meses previstos en el artículo 13 del Decreto Ley 1281; en consecuencia, no lo modifica; y ii) ese periodo de los primeros quince días del mes está previsto para la radicación de cualquier clase de cobro o reclamación, incluyendo aquellas que se originan en el suministro de medicamentos y prestaciones no incluidas en el POS; circunstancia que descarta el carácter restrictivo que le asigna la parte demandante, referido a la afectación de los recobros que se realizan por cuenta del suministro de medicamentos no cubiertos por el Plan Obligatorio de Salud.
55. En ese orden, el periodo fijado por la norma es un mecanismo dirigido a lograr la oportuna, adecuada y controlada gestión de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, con el cual se brinda la posibilidad al Fosyga, a las EPS, ARS y EOC, de: i) planear y organizar cualitativa y cuantitativamente las respectivas tramitaciones; ii) anticipar y solventar circunstancias que, por cualquier motivo, puedan afectar la presentación de los cobros y reclamaciones dentro del término de 6 meses previsto en el Decreto Ley 1281, o aquellas que incidan en su pronta revisión y decisión por parte del administrador del Fondo; iii) evitar la congestión de las tramitaciones entre los diferentes actores del sistema, y entre estos y el Fosyga, y, por ende, permite prevenir situaciones que afecten el flujo de recursos del sistema.
56. En ese orden, la Sección Primera no encuentra que, con la expedición del reglamento acusado, se haya desconocido o modificado el término previsto en el artículo 13 del Decreto Ley 1281, o que la parte demandada hubiera incumplido un deber impuesto por una norma legal o constitucional u omitido algún aspecto exigido por la ley o la Constitución; por el contrario, la norma acusada es de carácter típicamente administrativo, expedida por la parte demandada en ejercicio de la

función prevista en el numeral 3.° del artículo 173 de la Ley 100, que le faculta “[…] Expedir las normas administrativas de obligatorio cumplimiento para las Entidades Promotoras de Salud, por las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud del Sistema General de Seguridad Social en Salud y por las direcciones seccionales, distritales y locales de salud. dictar las normas de obligatorio cumplimiento […]”; además, contrario a lo indicado por la parte demandante, la reglamentación del procedimiento de recobro, en lo que tiene que ver con el periodo de radicación de solicitudes de cobro o reembolso, no cuenta con reglamentación legal previa.

57. De otra parte, la Sala considera inadmisible el planteamiento realizado por la parte demandante, según el cual, la norma acusada reduce el término previsto el artículo 13 del Decreto 1281 porque si una IPS presenta su factura de cobro dentro de los últimos 15 días del sexto mes previsto en esa norma legal, las EPS, ARS y EOC pierden su derecho de recobrarle al Fosyga la suma pagada a la IPS, o se les reduce de 6 meses a 5 meses y medio.
58. Lo anterior, en razón a que: i) se trata de una conclusión subjetiva en cuanto a la consecuencia que traería una situación hipotética, que no fue probada en el proceso; ii) no es cierto que en caso del vencimiento del término de 6 meses previsto en el artículo 13 del Decreto Ley 1281, las EPS, ARS y EOC pierdan el derecho a recobrar al Fosyga aquellos medicamentos o prestaciones no incluidas en el Plan Obligatorio de Salud que suministraron, porque en esos eventos procedería el cobro por la vía judicial.
59. Al respecto, la Corte Constitucional mediante sentencia C-510 proferida el

25 de mayo de 2004⁸⁴, resolvió “[…] Declara EXEQUIBLE, por los cargos analizados, el artículo 13 del Decreto Ley 1281 de 2002, con excepción de las expresiones “En consecuencia, no podrá efectuarse por vía administrativa su reconocimiento con posterioridad al término establecido” contenidas en el primer inciso de dicho artículo que se declaran exequibles, en el entendido que

84 Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia c-510 de 25 de mayo de 2004. MP. Álvaro Tafur Galvis, expediente D-4923.

quedan a salvo los cobros o reclamaciones que se hubieren presentado dentro del término de los seis meses a que alude dicho artículo […]”.

60. La Corte Constitucional, para resolver el cargo de inconstitucionalidad referido al “[…] supuesto desconocimiento de los objetivos fijados en la Ley de facultades en materia de eficiencia en la gestión de los recursos destinados al sistema de seguridad social en salud así como por la supuesta vulneración de los artículos 48, 49 y 209 superiores […]”, consideró:

“[…] Para la actora el artículo acusado contradice el objetivo de eficiencia en el manejo de los recursos del sistema de seguridad social en salud señalado por el legislador en el numeral 111.4 del artículo 111 de la Ley 715 de 2001 que sirvió de fundamento para la expedición del Decreto 1281 de 2002 y consecuentemente vulnera los artículos 48, 49 y 209 superiores que establecen dicho principio de eficiencia como característica del sistema de seguridad social en salud y como principio de la función pública.

Concretamente afirma que dicho artículo dilata el flujo de recursos necesarios para asumir el costo de la prestación de servicios de salud, al obligar a particulares y entidades públicas a someterse al trámite de procesos judiciales para obtener el pago de obligaciones que pueden ser reconocidas directamente por la vía administrativa y que son exigibles por principio a través de este mecanismo, con lo que en vez de mejorarse el flujo de caja y la utilización oportuna y eficiente de los recursos del sector salud, éstos terminarán destinados a actividades que no se relacionan con la prestación del servicio y con el mejoramiento de la calidad de vida de la población.

Al respecto la Corte llama la atención sobre el hecho de que el supuesto del que parte la actora solamente se dará si precisamente pasados seis meses desde i) “la generación” o ii) “establecimiento de la obligación de pago”, o

iii) “de la ocurrencia del evento”, según corresponda, no se ha acudido a la administración para efectuar el cobro o reclamación que deba atenderse con recursos de las diferentes subcuentas del Fosyga.

La norma obliga, en efecto, a efectuar las reclamaciones en el término señalado so pena, no de perder el derecho al pago de la obligación de que se trate -el cual podrá obtenerse en todo caso por vía judicial pasado dicho término- sino de la posibilidad de reclamarla por vía administrativa ante el Fosyga.

El objetivo del artículo es el de inducir a quienes tienen derecho a presentar reclamaciones a efectuarlas dentro de un plazo razonable y así facilitar a la administración el manejo de las mismas, al tiempo que se pretende que los recursos que deba reconocer el Fosyga sean utilizados nuevamente en

el menor tiempo posible en el cumplimiento de los objetivos del sistema de seguridad social en salud.

Ha de tenerse en cuenta así mismo que como lo señalan varios de los intervinientes la ausencia de término para presentar dichas reclamaciones facilitó en el pasado, ante las dificultades para auditar dichas operaciones, la presentación de reclamaciones fraudulentas radicadas años después de ocurrido el evento que generaba la obligación.

[…]

De modo, que la regulación del flujo de caja a que alude el numeral 111.4 del artículo 111 de dicha ley, que sirvió de fundamento a la expedición del Decreto 1281 de 2002 del que hace parte el artículo acusado, “apunta a la implementación por parte del Gobierno de un procedimiento que garantice financieramente la viabilidad del sistema de seguridad social en salud, y por ende, la prestación efectiva de los servicios correspondientes, precaviendo la apropiación o retención indebidas de los recursos destinados a este fin” .

La norma acusada atiende pues claramente al objetivo señalado por el Legislador de regular el flujo de caja de los recursos del sector salud, en este caso los del Fosyga, así como de precaver la apropiación o retención indebidas de los mismos.

Ahora bien, dicha finalidad, claramente compatible con los principios superiores que orientan el sistema de seguridad social en salud, así como la función pública (arts. 48. 49 y 209 C.P.), -y en particular con el principio de eficiencia a que ellos aluden -, es desarrollada en el artículo acusado estableciendo un término razonable - seis meses -, para que se efectúen las reclamaciones a que haya lugar. Término que al tiempo que da un margen prudencial a los interesados para presentar sus reclamaciones, i) permite al Fosyga tener claridad sobre el volumen de recursos requeridos en un periodo determinado y organizar su flujo de caja, ii) facilita la labor de presupuestación por las autoridades competentes de los recursos requeridos por el sistema, iii) permite que en un menor término se dé respuesta a las reclamaciones dirigidas al Fosyga y de esta manera los recursos así reconocidos vuelvan a ser utilizados por las entidades de salud en la prestación del servicio.

Dado entonces que contrariamente a lo afirmado por la actora se cumple la finalidad señalada por el legislador en el numeral 111.4 del artículo 111 de la Ley 715 de 2001 que sirvió de fundamento para la expedición del Decreto 1281 de 2002 al tiempo que se atiende el principio de eficiencia en el manejo de los recursos del sistema de seguridad social en salud, sin que pueda afirmarse que se están vulnerando los artículos 48, 49 y 209 superiores, los cargos planteados en este sentido contra el artículo 13 del Decreto 1281 de 2002 no están llamados a prosperar y así se señalará en la parte resolutiva de esta sentencia […]”. (negrilla fuera de texto).

61. Así las cosas, la Sección Primera considera, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional indicadas supra, que los planteamientos en que se funda la solicitud de nulidad del inciso segundo del artículo 23 de la Resolución núm. 3797, por la violación del artículo 84 de la Constitución Política, no están llamados a prosperar, toda vez que el artículo 13 del Decreto Ley 1281 no fue reglamentado previamente por la ley, en cuanto a los procedimientos y requisitos exigidos para tramitar y gestionar las solicitudes de recobro de los medicamentos y prestaciones no cubiertos por el Plan Obligatorio de Salud.
62. Asimismo, la Sala considera, en cuanto a la violación del artículo 13 superior por el presunto tratamiento desigual que la norma acusada le brinda a las IPS respecto de las EPS, ARS y EOS, que no le asiste razón a la parte demandante, fundamentalmente, porque el término de 6 meses previsto en el Decreto Ley 1281 inicia a correr, para los mencionados agentes del Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuando han recibido de la IPS la factura del medicamento o prestación cuyo reembolso se pretende solicitar al Fosyga, puesto que es en ese momento que están en posibilidad de pagarla y presentar la solicitud de reembolso correspondiente.
63. Sobre el término para presentar dichas reclamaciones al Fosyga y el inicio de su contabilización, en la sentencia C-510 indicada supra, la Corte Constitucional consideró:

“[…] Dado que como ya se señaló el Legislador en el ejercicio de su potestad de configuración de los procedimientos administrativos está sometido a los principios de razonabilidad y proporcionalidad, la Corte considera necesario hacer las siguiente precisiones sobre el alcance de la disposición acusada y en particular de las expresiones “En consecuencia, no podrá efectuarse por vía administrativa su reconocimiento con posterioridad al término establecido” contenidas en el primer inciso de dicha disposición.

De antemano cabe aclarar i) que con el artículo acusado no se está desconociendo la existencia de las obligaciones a cargo del Fosyga pasados los seis meses a que él alude; la disposición solamente establece la imposibilidad de reclamarlas por vía administrativa, y ii) que el término de seis meses a que alude el artículo acusado ha de contarse lógicamente a partir del momento en que la persona o entidad que debe realizar la reclamación está

efectivamente en posibilidad de hacerla ante el Fosyga. […]” (negrilla y subraya fuera de texto)

64. En el mismo sentido lo ha considerado la jurisprudencia de la Sección Primera del Consejo de Estado, en especial, la sentencia proferida el 16 de septiembre de 2010⁸⁵:

“[…] En ese entendido, es claro que, en términos de la sentencia C-510 de 2004, hasta tanto no sea expedida la factura, las EPS, ARS y EOC no están efectivamente en la posibilidad de presentar la reclamación de recobro ante el FOSYGA, puesto que su solicitud sería devuelta por carecer de uno de los requisitos necesarios para su admisión, según se establece en el artículo 14 de la Resolución 3797 de 2004.

Vale la pena advertir, además, que el artículo 13 del Decreto Ley 1281 de 2002, establece que las reclamaciones que deban atenderse con recursos de cualquiera de las subcuentas del FOSYGA, deben presentarse dentro de los seis

(6) meses siguientes a la generación o establecimiento de la obligación de pago o a la ocurrencia del evento y, tratándose de recobros por prestación de servicios médicos excluidos del POS, la obligación de pago a cargo del FOSYGA, surge una vez que la EPS, ARS o EOC ha pagado con recursos propios dicho servicio, pues de lo contrario no hay lugar al reembolso […]”. (negrilla fuera de texto)

65. Tampoco se advierte la violación del principio de igualdad, bajo el argumento de que el inciso segundo del artículo 23 de la Resolución núm. 3797 prevé el término de los primeros quince días del mes para que las EPS puedan solicitar los recobros de medicamentos o prestaciones no cubiertas por el POS; mientras que al Fosyga se le conceden 2 meses para resolver dichas solicitudes; lo cual, según el criterio de la parte demandante, constituye un tratamiento desigual entre las EPS y el Fosyga.
66. En primer lugar, la Sección Primera advierte que la sentencia proferida por esta Corporación el 28 de octubre de 2010⁸⁶, mediante la cual se resolvió denegar

85 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera: sentencia de 16 de septiembre de 2010. MP. María Claudia Rojas Lasso; 11001-03-24-000-2005-00187-01. Esta sentencia declaró la nulidad de los incisos 2.° y

3.° del artículo 12 de la Resolución núm. 3797.

86 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera: sentencia de 28 de octubre de 2010. MP. María Claudia Rojas Lasso; 11001-03-24-000-2005-00188-01. Esta sentencia negó declarar la nulidad de la expresión “[…] a más tardar dentro de los dos (2) meses siguientes a su radicación” contenida en el inciso 1º del artículo 13 de la Resolución 3797 de 2004 (11 de noviembre), “por medio de la cual se reglamentan los Comités Técnico-Científicos y se establece el

la pretensión de nulidad del artículo 13 de la Resolución núm. 3797, por violación del principio constitucional de igualdad, se ocupó de un planteamiento similar y al respecto, consideró:

[…]

La demandante considera que la disposición acusada es contraria al principio de igualdad, como quiera que otorga al FOSYGA un plazo de dos (2) meses para estudiar las solicitudes de recobro presentadas por las EPS, mientras que de acuerdo con el artículo 9º del Decreto 3260 de 2004 “por el cual se adoptan medidas para optimizar el flujo de recursos en el Sistema General de Seguridad Social en Salud”, estas entidades sólo cuentan con treinta y cinco (35) días para pagar las facturas expedidas por los proveedores o IPS.

[…]

Sobre el principio constitucional de igualdad, esta Corporación ha indicado que “(…) no consiste en la ausencia de toda distinción respecto de situaciones disímiles, sino en el adecuado trato a los fenómenos que surgen en la sociedad, diferenciándose aquéllos que, por ser iguales entre sí, exigen una misma respuesta de la ley y de las autoridades, de aquéllos que son diversos, pues, frente a estos últimos, la norma razonable no debe responder a un igualitarismo sin razón sino al equilibrio que impone un tratamiento divergente para circunstancias no coincidentes (…)”.

En idéntico sentido, la Corte Constitucional ha señalado lo siguiente:

“El derecho de todas las personas a la igualdad en la ley, explica la prohibición constitucional de otorgar un tratamiento diferente a las personas o grupos de personas que se encuentren en circunstancias sustancialmente iguales - atendiendo al objetivo perseguido por la norma. De otra parte, el mismo principio obliga al legislador a guardar una razonable proporcionalidad entre el trato disímil y el grado de la diferencia relevante que distingue a los grupos objeto de regulación diferenciada. Se trata de un principio que tiende a la interdicción de la arbitrariedad del legislador y que, en consecuencia, garantiza a los ciudadanos la expulsión del ordenamiento jurídico de perjuicios y privilegios injustos.” (negrilla de texto original)

De conformidad con lo anterior, en el asunto de la referencia no existe afectación ni desconocimiento del principio de igualdad, puesto que la situación fáctica en la que se encuentran las EPS y el FOSYGA no es la misma, como tampoco lo es la naturaleza de los recursos que unas y otra

procedimiento de recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga, por concepto de suministro de medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, POS y de fallos de tutela” y así se dispondrá en la parte resolutiva de esta sentencia […]”.

manejan, circunstancia que justifica el trato disímil que normativamente reciben.

En efecto, de acuerdo con lo expuesto por la demandante, las EPS manejan distintos recursos así: (i) cotizaciones de sus afiliados, (ii) Unidad de pago por capitación –UPC, (iii) recaudo de cuotas moderadoras y copagos, (iv) recursos por la prestación de planes complementarios de salud, (v) comisiones por la prestación de servicios de salud a las ARP, (vi) porcentaje de los rendimientos financieros obtenidos con los recaudos de las cotizaciones obligatorias y (vii) recursos propios provenientes de la venta de servicios, rendimientos financieros y recursos de capital.

De acuerdo con el artículo 182 de la Ley 100 de 1993, las cotizaciones realizadas por los afiliados hacen parte del Sistema General de Seguridad Social en Salud, es decir, no constituyen recursos propios de las EPS quienes sólo están encargadas de su recaudo por delegación del FOSYGA. Ahora bien, de tales cotizaciones se descuenta el monto de la UPC destinada al cubrimiento de los medicamentos y servicios médicos incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, según lo dispone el artículo 205 de la misma ley.

No ocurre lo mismo con los recursos provenientes de copagos y cuotas moderadoras, pues de acuerdo con el artículo 187 de la Ley 100 de 1993 estos hacen parte de los recursos propios de las EPS, al igual que las comisiones por la prestación de servicios de salud a las ARP, los rendimientos financieros obtenidos con los recaudos de las cotizaciones y los recursos que obtiene por la venta de servicios.

Así las cosas, las EPS manejan tanto recursos propios como recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, siendo estos últimos aquellos que destina a garantizar a sus afiliados la adecuada prestación de los servicios médicos incluidos en los plantes obligatorios. Empero, cuando quiera que por disposición del CTC o del juez de tutela se ve compelida a suministrar servicios no POS, innegablemente debe hacer uso de sus propios recursos y, precisamente por ello, se le faculta para solicitar el recobro ante el FOSYGA, pues en estricto sentido no está llamada a cubrir tales prestaciones.

A diferencia de las EPS que manejan tanto recursos públicos como privados, el FOSYGA está integrado por las subcuentas independientes de (i) compensación interna del régimen contributivo, (ii) solidaridad del régimen de subsidios en salud,

(iii) promoción de la salud y seguro de riesgos catastróficos y (iv) accidentes de tránsito, las cuales, de conformidad con los artículos 220 a 223 de la Ley 100 de 1993, se financian con las cotizaciones de los afiliados al régimen contributivo, los recursos de las cajas de compensación familiar, el presupuesto nacional, rendimientos financieros de estos recursos y de enajenación de acciones y participaciones de la Nación en ciertas empresas públicas y mixtas, impuestos, entre otros recursos de carácter público.

[…]

Para la Sala es claro que la naturaleza de los recursos que maneja una y otra entidad son criterio diferenciador suficiente para justificar la distinción entre el término con el que cuenta la EPS para pagar las facturas expedidas por las IPS o proveedores de servicios médicos y aquél dispuesto para que el FOSYGA estudie y determine si acepta, rechaza, devuelve o condiciona el pago de las solicitudes de recobro.

Conforme con lo anterior, el cargo por violación del principio de igualdad no prospera […]” (negrilla fuera de texto).

67. Sobre el particular, es oportuno destacar que la jurisprudencia constitucional ha indicado que para determinar si una norma es contraria al principio de igualdad previsto en el artículo 13 de la Constitución, se precisa la aplicación del test de igualdad que amerita la concurrencia de los siguientes pasos: i) establecer si los supuestos de hecho son susceptibles de compararse; ii) definir, desde lo fáctico y lo jurídico, si existe un trato desigual entre iguales o un trato igual entre desiguales; y, iii) discernir si esa diferencia de trato encuentra justificación constitucional, o lo que es igual, si las situaciones comparadas ameritan, constitucionalmente, ser tratadas de manera diferente.
68. En ese orden, el primer presupuesto del test de igualdad exige verificar si los supuestos de hecho son susceptibles de compararse y si se trata de sujetos y/o situaciones de la misma naturaleza; en el caso concreto, los sujetos en comparación son las EPS y el Fosyga; asimismo, la situación fáctica que sustenta el cargo, se hace consistir en que a las EPS se les otorga el término de los primeros 15 días del mes para presentar las solicitudes de recobro ante el Fosyga, según lo previsto en el inciso segundo del artículo 23 de la Resolución núm. 3797; mientras que a ésta última se le concede un término de 2 meses para pronunciarse sobre esas solicitudes, según lo previsto en el artículo 13 del Decreto Ley 1281.
69. Al respecto, la Sala considera, conforme lo prevén los artículos 155, en especial los literales a) y c) del numeral 2.°, y 156 de la Ley 100, en especial, los

87 Sobre el test de igualdad y sus elementos se pueden consultar, entre otras: Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-345 de 31 de julio de 2019. MP. Gloria Stella Ortiz Delgado, expediente D-12858; Sentencia C-084 de 27 de febrero de 2020. MP. Gloria Stella Ortiz Delgado; expediente D-13215. Sentencia C-393 de 28 de agosto de 2019. MP. Carlos Bernal Pulido, expediente D-12313. Sentencia C-015 de 28 de enero de 2014. MP. Mauricio González Cuervo, expediente D-9737.

literales e) y l), que las EPS y el Fosyga integran el Sistema General de Seguridad Social en Salud como organismos de administración y financiación de éste; a las primeras les corresponde la afiliación de los usuarios y la administración de la prestación de los servicios de las instituciones prestadoras; mientras que a la segunda, le corresponde garantizar la compensación entre personas de distintos ingresos y riesgos, y la solidaridad del Sistema General de Seguridad Social en Salud; cubrir los riesgos catastróficos y los accidentes de tránsito y las demás funciones complementarias, señaladas en la misma Ley 100.

70. Conforme con lo anterior, los roles y funciones que tienen las EPS y el Fosyga, indicados supra, están claramente diferenciados; además de esto, como lo consideró la sentencia de la Sección Primera proferida el 28 de octubre de 2010, la naturaleza de los recursos que manejan las EPS y el Fosyga son distintas de acuerdo con lo previsto en los artículos 182, 220, 221, 222 y 223 de la Ley 100; por lo tanto, la función de administración y financiación que cumplen las EPS y el Fosyga, así como los recursos que administran, no se encuentran en las mismas condiciones ni resultan asimilables, toda vez que las finalidades de sus participaciones en el Sistema General de Seguridad Social son distintas, sin perjuicio de su concurrencia al cumplimiento de un fin común, cual es, garantizar la prestación del servicio de salud en los términos que exigen la Constitución y la ley.
71. En consecuencia, la Sección Primera considera que el cargo de nulidad por la violación del principio de igualdad de trato, entre las EPS y el Fosyga, no está llamado a prosperar.
72. Por último, la Sala precisa que la parte demandante, al formular el cargo de nulidad contra el inciso segundo del artículo 23 de la Resolución núm. 3797, afirmó que a las IPS se les concedía el término de 1 mes para presentar las facturas a las EPS, y a las EPS se le daba el término de los primeros quince días del mes para solicitar el recobro al Fosyga; sin embargo, respecto de tal afirmación la demanda no desarrolló el concepto de la violación del artículo 13 superior, a partir del cual se pueda entender o dilucidar el sentido en el que se propone la existencia de un trato desigual entre las IPS y las EPS, lo cual no obsta para precisar las

funciones a su cargo.

73. En efecto, en el marco del Sistema General de Seguridad Social en Salud, las IPS cumplen una función y un rol diverso al de las EPS, según lo previsto en el artículo 185 de la Ley 100, el numeral 3.° del artículo 155 ibidem, y en literal i) del artículo 156 ejusdem.
74. De acuerdo con el artículo 185 ibidem, la función de las IPS es “[…] prestar los servicios en su nivel de atención correspondiente a los afiliados y beneficiarios dentro de los parámetros y principios señalados en la presente Ley […]”; conforme con el numeral 3.° del artículo 155 ejusdem, las IPS no hacen parte de los organismos de administración y financiación del Sistema General de Seguridad Social en Salud; y, según el literal i) del artículo 156 ibidem, las IPS “[…]son entidades oficiales, mixtas, privadas, comunitarias y solidarias, organizadas para la prestación de los servicios de salud a los afiliados del Sistema General de Seguridad Social en Salud dentro de las entidades promotoras de salud o fuera de ellas […]”.

Sobre el cargo de nulidad contra el artículo 8.° del Acuerdo núm. 228

75. La Sala examina respecto de esta disposición que la parte demandante aludió a vicios de nulidad contra el artículo 19 de la Resolución núm. 3797 y el artículo 8.° del Acuerdo núm. 228, al indicar la presunta “[…] Incompetencia del Ministerio de la Protección Social y del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud para expedir la norma. 2. Violación a normas Constitucionales. 3. Violación a normas legales y reglamentarias […]”.
76. En concreto, respecto del artículo 8.° del Acuerdo núm. 228, la parte demandante indicó:

“[…] De todo Io anterior se concluye la incompetencia del Ministerio al dictar el artículo de la Resolución impugnada pues amplió como obligaciones a cargo de las Entidades Promotoras de Salud, EPS, prestaciones y suministro de medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud POS como Io establece la Ley 100 de 1993 y además usurpó funciones del Consejo al disponer de recursos del Fosyga.

Ahora bien, debe advertirse que ni el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud ni el Ministerio de la Protección Social cuentan con facultades para la obligar o regular frente a las Entidades Promotoras de Salud, EPS, materias o asuntos que se extralimiten de la regulación especifica del Plan Obligatorio de Salud POS que trae la ley 100 de 1993, y, así, no pueden dictar actos administrativos de carácter general, por carecer de competencia, que obliguen a las Entidades Promotoras de Salud a prestar y suministrar medicamentos por fuera o excluidos del Plan Obligatorio de Salud POS, o que definan mecanismos de financiación de las mismas que afecten el equilibrio económico financiero del Sistema, cargando a la UNIDAD DE PAGO POR CAPITACION, UPC, aspectos no contemplados en la determinación de la misma.

En Io que se refiere al segundo inciso del artículo 8 del Acuerdo 228 de 2.002 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, resulta clara también la incompetencia de dicho Consejo para reglamentar asuntos por fuera del POS, ya que ello implicaría un desconocimiento de las normas constitucionales y legales que regulan la materia […]”.

77. Agregó que la norma acusada viola los artículos 48, 49 y 366 de la Constitución, en la medida en que la prestación del servicio público de salud está a cargo del Estado y las EPS solamente lo prestan por la delegación que este les ha hecho para tal fin, el cual está circunscrito, exclusivamente, a las coberturas incluidas en el Plan Obligatorio de Salud; a partir de lo anterior, concluyó que, el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud no podía prever que a las EPS no se les pague el valor total de los suministros que realizan y no se encuentran incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, independientemente de que tengan homólogo en dicho plan, o no lo tengan; esto último, teniendo en cuenta que la UPC se calculó sobre la base de lo que está cubierto por el POS.
78. De igual manera, con fundamento en las definiciones de Plan Obligatorio de Salud y Empresa Promotora de Salud, previstas en los artículo 162 y 177 de la Ley 100, y en el artículo 7.° del Decreto núm. 806, reiteró que “[…] las Entidades Prestadoras de Salud solo se obligan a prestar los servicios incluidos expresamente en el Plan Obligatorio de Salud, POS, y por Io tanto, la adición que hacen las normas demandadas al consagrar obligaciones a cargo de las EPS no incluidas en el Plan Obligatorio de Salud constituye una violación de la disposición normativa transcrita […]”, referida al artículo 218 de la Ley 100 que prevé, en cabeza del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, la determinación de

los criterios de distribución y utilización de los recursos del Fosyga, sin que por ello, dicho consejo, se encuentre autorizado para ampliar o extender el contenido de las obligaciones cubiertas por el POS contempladas en el POS, ni a establecer valores inferiores al 100% del suministro de los medicamentos o prestaciones no incluidas en el mencionado plan […]”.

79. Para la parte demandante, lo anterior introduce una carga injustificada que deben cumplir las EPS y trae un desequilibro financiero del sistema, debido a que el adecuado funcionamiento del sistema se previó, únicamente, con base en aquello que está incluido en el Plan Obligatorio de Salud, y por tanto, la UPC solamente financia lo que está incluido en dicho plan.
80. La Sección Primera considera, para resolver este cargo de nulidad, en primer orden, transcribir el artículo 8.° del Acuerdo núm. 228:

“[…] Para garantizar el derecho a la vida y a la salud a las personas, podrán formularse medicamentos no incluidos en el manual de que trata el presente Acuerdo, previa aprobación del Comité Técnico Científico.

Si el precio de compra de estos medicamentos no incluidos en el manual, teniendo en cuenta el valor total del tratamiento, es menor o igual al precio de compra de los medicamentos que lo reemplazan o su similar, serán suministrados con cargo a las entidades obligadas a compensar o ARS. Si el precio de compra excede o es superior, la diferencia será cubierta con recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía […]”.

81. De acuerdo con la norma, sus previsiones se dirigen a garantizar el suministro de medicamentos autorizados por el Comité Técnico Científico que no se encuentran incluidos en el POS, con homólogo en este; en consecuencia, el tope que introduce la norma es un factor de distribución entre el valor que deben asumir la ARS con cargo a los recursos de la UPC teniendo en cuenta el precio del medicamento homólogo que lo reemplaza en el POS y el valor total del tratamiento, y el valor que debe asumir el Fosyga con cargo a los recursos de la subcuenta de compensación, teniendo en cuenta el mayor valor que origine la totalidad del tratamiento de acuerdo al precio del medicamento homólogo en el POS; de manera que la norma no es aplicable cuando los medicamentos que son

suministrados con aprobación del Comité Técnico Científico no están incluido en el POS y no tienen homólogo; tampoco es aplicable a los medicamentos con homólogo o sin éste en el POS, y que son suministrados por orden de un fallo de tutela.

82. La Sala considera, según la precisión indicada supra, que no le asiste razón a la parte demandante al señalar que, el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud no podía, por falta de competencia, “[…] ampliar o extender el contenido de las obligaciones cubiertas por el POS contempladas en el POS […]”; fundamentalmente, porque el parágrafo 2.° del artículo 162 de la Ley 100, prevé que “[…] Los servicios de salud incluidos en el Plan Obligatorio de Salud serán actualizados por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, de acuerdo con los cambios en la estructura demográfica de la población, el perfil epidemiológico nacional, la tecnología apropiada disponible en el país y las condiciones financieras del sistema […]” (negrilla fuera de texto).
83. En ese orden, la Sección Primera considera, de acuerdo con lo previsto en la norma precedente, que es errado el supuesto del que parte la demanda de nulidad, referido a que el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud no ha sido facultado por la ley para actualizar el Plan Obligatorio de Salud; puesto que la norma expresamente prevé lo contrario; además, según lo previsto en el artículo 182, en especial, los numerales 1.° y 5.°, son funciones de dicho consejo, definir:

i) el Plan Obligatorio de Salud para los afiliados, tanto el régimen contributivo como en el subsidiado; y ii) los medicamentos esenciales y genéricos que harán parte del Plan Obligatorio de Salud.

84. Para la Sección Primera, la facultad de actualización incorpora las de modificación y ampliación del contenido del Plan Obligatorio de Salud, debido a que sin ellas el Estado no podría garantizar la seguridad social en salud y la prestación de dicho servicio público en los términos exigidos en los artículos 48⁸⁸

88 Cfr. “[…] La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley.

Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social.

El Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la Ley.

La Seguridad Social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley.

y 49⁸⁹ de la Constitución; tampoco podría asegurar su prestación eficiente ni alcanzar el bienestar general, el mejoramiento de la calidad de vida de la población y la satisfacción de las necesidades insatisfechas en materia de salud, finalidades inherentes al Estado social de derecho.

85. La Sala considera que la facultad de actualización del Plan Obligatorio de Salud conferida al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, en términos de su ampliación, se encuentra ligada, de manera estrecha y armónica, a la garantía integral del derecho a la salud de todos los colombianos; de manera que, como lo señala el parágrafo 2.° del artículo 162 ibidem, dicha actualización debe atender a los cambios en diversos factores, entre los cuales se encuentran, en especial, la disponibilidad de tecnología apropiada en el país y las condiciones financieras del sistema.
86. En ese orden, la interpretación del artículo 162 de la Ley 100, en particular su parágrafo 2.°, debe realizarse en conjunto con lo previsto en el artículo 182 ibidem, en el inciso primero del artículo 205, y en el inciso primero del artículo 220 de esa misma ley, en las que se prevé:

“[…] Artículo 182. De los ingresos de las Entidades Promotoras de Salud. Las cotizaciones que recauden las Entidades Promotoras de Salud pertenecen al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

Por la organización y garantía de la prestación de los servicios incluidos en el Plan de Salud Obligatorio para cada afiliado, el Sistema General de Seguridad Social en Salud reconocerá a cada Entidad Promotora de Salud un valor per cápita, que se denominará Unidad de Pago por Capitación, UPC. Esta Unidad se establecerá en función del perfil epidemiológico de la población relevante, de los riegos cubiertos y de los costos de prestación del servicio en condiciones medias de calidad, tecnología y hotelería y será definida por el Consejo Nacional de

No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella […]”. 89 Cfr. “[…] La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud.

Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. También, establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control. Así mismo, establecer las competencias de la Nación, las entidades territoriales y los particulares y determinar los aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley.

Los servicios de salud se organizarán en forma descentralizada, por niveles de atención y con participación de la comunidad.

La ley señalará los términos en los cuales la atención básica para todos los habitantes será gratuita y obligatoria. Toda persona tiene el deber de procurar el cuidado integral de su salud y de su comunidad […]”.

Seguridad Social en Salud, de acuerdo con los estudios técnicos del Ministerio

de Salud […]”.

“[…] Artículo 205. Administración del Régimen Contributivo. Las Entidades Promotoras de Salud recaudarán las cotizaciones obligatorias de los afiliados, por delegación del Fondo de Solidaridad y Garantía. De este monto descontarán el valor de las Unidades de Pago por Capitación -UPC- fijadas para el Plan de Salud Obligatorio y trasladará la diferencia al Fondo de Solidaridad y Garantía a más tardar el primer día hábil siguiente a la fecha límite establecida para el pago de las cotizaciones. En caso de ser la suma de las Unidades de Pago por Capitación mayor que los ingresos por cotización, el Fondo de Solidaridad y Garantía deberá cancelar la diferencia del mismo día a las Entidades Promotoras de Salud que así lo reporten.

“[…] Artículo 220. Financiación de la Subcuenta de Compensación. Los recursos que financian la compensación en el régimen contributivo provienen de la diferencia entre los ingresos por cotización de sus afiliados y el valor de las Unidades de Pago por Capitación, UPC, que le serán reconocidos por el Sistema a cada Entidad Promotora de Salud. Las entidades cuyos ingresos por cotización sean mayores que las Unidades de Pago por Capitación reconocidas trasladarán estos recursos a la subcuenta de compensación, para financiar a las entidades en las que aquéllos sean menores que las últimas.

87. De acuerdo con estas normas: i) el valor asignado a la UPC está directamente asociada al contenido del POS a cuya prestación están obligadas las EPS, que, en este caso, se relaciona con los medicamentos incluidos en él; ii) los recursos provenientes de las afiliaciones y el valor de la UPC asignada a las EPS, por cada afiliado. En ese orden, son recursos públicos, es decir, no le pertenecen a la EPS sino al Sistema General de Seguridad Social en Salud, a lo que se suma lo previsto en el artículo 218 de la Ley 100, según el cual, le corresponde al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud determinar los criterios de utilización y distribución de los recursos del sistema.
88. Por lo expuesto, la Sala no encuentra fundamento a los reproches de nulidad que realiza la parte demandante en razón a que sí es competencia del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud la determinación del Plan Obligatorio de Salud y su correspondiente actualización y la norma no extiende la cobertura del POS como lo asevera la parte demandante, esencialmente, porque los recursos que por concepto de la UPC administran las EPS son recursos

públicos que pertenecen al sistema, mediante los cuales se financian, para este caso, los medicamentos incluidos en el POS.

89. Entonces, cuando el artículo 8.° del Acuerdo núm. 228 prevé que atendiendo al valor total del tratamiento el Fosyga asumirá el mayor valor de los medicamentos no incluidos en el POS que cuentan con homólogo, siempre que se formulen con aprobación del Comité Técnico Científico, no hace otra cosa que disponer la utilización de los recursos públicos que conforman el sistema, a efectos, precisamente, de preservar el equilibrio financiero del mismo; esto, debido a que el objeto de dicha regulación son los medicamentos no incluidos en el POS y que cuentan con homólogo en éste; con lo cual, es válido, razonable y lógico exigir que las EPS paguen, con cargo a la UPC, el valor del medicamento homólogo, y que el Fosyga asuma, con cargo a la sub cuenta de compensación del sistema, el mayor valor del medicamento no incluido en el POS.
90. Correlativamente, para la Sala es ajustado a la Constitución y a la ley que se haya previsto sufragar, con cargo a la UPC, el menor o igual valor que pague la EPS para suministrar un medicamento no previsto en el POS, autorizado por su Comité Técnico Científico, que cuenta con homólogo en dicho plan; lo contrario, en esos eventos, conllevaría a vaciar el contenido obligacional a cargo de la EPS, que debe sufragarse con los dineros públicos que reciben por concepto de UPC, y a exceder la carga obligacional a cargo de la sub cuenta de compensaciones del Fosyga.
91. En consecuencia, la Sección Primera considera que el cargo de nulidad propuesto contra el artículo 8.° del Acuerdo núm. 228, por falta de competencia del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, no prospera; igualmente, tampoco están llamados a prosperar el reproche de ilegalidad, fundado en el exceso de la facultad conferida a dicho organismo pues la presunta introducción de una carga injustificada para las EPS y el consecuente desequilibrio financiero del sistema, son inexistentes.

Condena en costas

92. Visto el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, sobre condena en costas, y atendiendo la conducta asumida por las partes, la Sala considera que no hay lugar a condenar en costas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley

RESUELVE:

PRIMERO: DECLARAR probada la excepción de cosa juzgada formulada por el Agente del Ministerio Público, respecto de la expresión “[…] 50% del […]” prevista en el literal b) del artículo 19 de la Resolución núm. 3797 de 11 de noviembre de 2004, expedida por el Ministerio de la Protección Social, hoy Ministerio de Salud y de la Protección Social; en consecuencia, ESTARSE A LO RESUELTO en la sentencia proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado el 8 de julio de 2010, en el proceso identificado con el núm. único de radicación 11001 0324 000 2005 00112 01.

SEGUNDO: DECLARAR probada de oficio la excepción de cosa juzgada respecto de los incisos primero, segundo, tercero y de los literales a) y b) del artículo 19 de la Resolución núm. 3797 de 11 de noviembre de 2004, expedida por el Ministerio de la Protección Social, hoy Ministerio de Salud y de la Protección Social; en consecuencia, ESTARSE A LO RESUELTO en la sentencia proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado el 18 de septiembre de 2014, en el proceso identificado con el número único de radicación 11001 0324 000 2005

00269 01.

TERCERO: DECLARAR probada de oficio la excepción de cosa juzgada respecto de los incisos segundo y tercero del artículo 12 de la Resolución núm. 3797 de 11 de noviembre de 2004, expedida por el Ministerio de la Protección Social, hoy Ministerio de Salud y de la Protección Social; en consecuencia, ESTARSE A LO RESUELTO en la sentencia proferida por la Sección Primera del Consejo de

Estado el 16 de septiembre de 2010, dentro de los proceso identificado con el número único de radicación 11001 0324 000 2005 00187 01.

CUARTO: DECLARAR probada de oficio la excepción de cosa juzgada parcial respecto de la expresión “[…] con constancia de ejecutoria […]”, prevista en el literal b) del artículo 11 de la Resolución núm. 3797 expedida por el Ministerio de la Protección Social, hoy Ministerio de Salud y de la Protección Social; en consecuencia, ESTARSE A LO RESUELTO en la sentencia proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado el 23 de septiembre de 2010, dentro de los proceso identificado con el número único de radicación 11001 0324 000 2005

00113 01.

QUINTO: DECLARAR no probada la excepción de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, formulada por el Ministerio Público en relación con el proceso identificado con el número único de radicación 11001 0324 000 2005 00189 01.

SEXTO: NEGAR las demás pretensiones de las demandas.

SÉPTIMO: SIN COSTAS en este proceso, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

OCTAVO: ORDENAR a la Secretaría de la Sección Primera del Consejo de Estado que en firme esta sentencia, archive el expediente previas las anotaciones a que haya lugar.

COMUNÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Se deja constancia que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN

Presidenta

PABLO ANDRÉS CÓRDOBA ACOSTA

Consejero de Estado

GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES

Consejero de Estado

CONSTANCIA: La presente sentencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co