Radicado número: 11001 03 24 000 2006 00065 00 y
11001 03 24 000 2006 0090 00 (Acumulado)
Demandantes: Rubiela Huertas Guerrero y Luis Felipe Valencia Berrío
Calle 12 No. 7-65 ? Tel: (57-1) 350-6700 ? Bogotá D.C. ? Colombia
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CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
CONSEJERO PONENTE: PABLO ANDRÉS CÓRDOBA ACOSTA
Bogotá, D.C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil veinticinco (2025)
Radicado: 11001 03 24 000 2006 00065 00
11001 03 24 000 2006 00090 00 (Acumulado).
Demandante: Rubiela Huertas Guerrero y Luis Felipe Valencia Berrío.
Demandada: Superintendencia Nacional de Salud.
Acción: Acción de nulidad ? Código Contencioso Administrativo.
Tesis: No es es nula por falta de competencia, vulneración de normas superiores
ni desviación de poder, la Circular de servicio por medio de la cual la
Superintendencia Nacional de Salud consideró que la inversión de recursos
provenientes de la UPC en infraestructura se cataloga como una práctica insegura
e ilegal y estableció sanciones para las entidades que incurrieran en esas prácticas.
No es procedente invocar la nulidad de un acto administrativo con fundamento en
reparos sobre los efectos o consecuencias derivadas de su aplicación.
SENTENCIA ÚNICA INSTANCIA
La Sala decide en única instancia, las demandas acumuladas presentadas en
ejercicio de la acción de nulidad por los señores Rubiela Huertas Guerrero1 y Luis
Felipe Valencia Berrío2, contra la Superintendencia Nacional de Salud, para que se
declare la nulidad de la Circular Externa Número 000026 del 9 de febrero de 2006,
por la cual el Superintendente Nacional de Salud imparte instrucciones en materia
de prácticas ilegales a los Representantes Legales, Juntas Directivas, Revisores
Fiscales y Contadores de Entidades Promotoras de Salud, quienes administran el
régimen contributivo y/o subsidiado.
I. DEMANDA
1 En nombre propio.
2 En nombre propio.
Radicado número: 11001 03 24 000 2006 00065 00 y
11001 03 24 000 2006 0090 00 (Acumulado)
Demandantes: Rubiela Huertas Guerrero y Luis Felipe Valencia Berrío
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2
1.1. Pretensión
A) Proceso identificado con el núm. único de radicación 11001 03 24 000
2006 00065 00. Demandante: Rubiela Huertas Guerrero
1. En su escrito de demanda, solicitó lo siguiente:
«[...] Solicito Honorables Magistrados, que se declare que es nula parcialmente
la Circular Externa No. 00026 del 9 de febrero de 2006, expedida por el
Superintendente Nacional de Salud, publicada en el Diario Oficial No. 46.178
del 10 de febrero de 2006, en los apartes que se transcriben a continuación:
"Instrucción
Por lo anterior, la Superintendencia Nacional de Salud considera que la
inversión de recursos provenientes de la UPC en infraestructura se cataloga
como una práctica insegura e ilegal la cual no puede llevarse a cabo
Sanciones
El incumplimiento de lo aquí reglamentado en la presente circular, dará lugar al
ejercicio de las facultades sancionatorias consagradas en los artículos 230 y
233 de la Ley 100 de 1993 y en el artículo 5° del Decreto 1259 de 1994, sin
perjuicio de la aplicación de las medidas cautelares previstas en los artículos
2° y 3° del Decreto 882 de 1998. [...]»3 (Negrillas del texto original)
B) Proceso identificado con el núm. único de radicación 11001 03 24 000
2006 00090 00. Demandante: Luis Felipe Valencia Berrio
2. En su escrito de demanda, solicitó lo siguiente:
«1. Que se declare la nulidad del texto subrayado de la norma cuyo tenor es el
siguiente:
Por lo anterior, la Superintendencia Nacional de Salud considera que la
inversión de recursos provenientes de la UPC en infraestructura se cataloga
como un práctica insegura e ilegal la cual no puede llevarse a cabo» 4
(Subrayas del escrito de la demanda)
1.2. Acto acusado
3 Folios 19 a 53 Cuaderno Principal (Rad. 11001032400020060006500)
4 Folios 18 a 46 Cuaderno Principal (Rad. 11001032400020060009000).
Radicado número: 11001 03 24 000 2006 00065 00 y
11001 03 24 000 2006 0090 00 (Acumulado)
Demandantes: Rubiela Huertas Guerrero y Luis Felipe Valencia Berrío
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3. La parte resolutiva del acto cuya legalidad se discute es la que se transcribe
a continuación:
«CIRCULAR EXTERNA 26 DE 2006
(febrero 9)
Diario Oficial No. 46.178 de 10 de febrero de 2006
SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD
Para: Representantes Legales, Juntas Directivas, Revisores Fiscales y
Contadores de Entidades Promotoras de Salud, quienes administran el
Régimen Contributivo y/o Subsidiado.
Asunto: Instrucciones en materia de prácticas ilegales [...]
INSTRUCCIÓN.
Por lo anterior, la Superintendencia Nacional de Salud considera que la
inversión de recursos provenientes de la UPC en infraestructura se cataloga
como una práctica insegura e ilegal la cual no puede llevarse a cabo.
SANCIONES.
El incumplimiento de lo aquí reglamentado en la presente circular, dará lugar al
ejercicio de las facultades sancionatorias consagradas en los
artículos 230 y 233 de la Ley 100 de 1993 y en el artículo 5º del Decreto 1259
de 1994, sin perjuicio de la aplicación de las medidas cautelares previstas en
los artículos 2º y 3º del Decreto 882 de 1998[...]».(Negrillas del texto original)
(Subrayas de la Sala).
1.3. Supuestos fácticos
A) Proceso identificado con el núm. único de radicación 11001 03 24 000
2006 00065 00:
4. Señaló que la entidad accionada, instruyó irregularmente mediante la circular
demandada, a las Entidades Promotoras de Salud (en adelante EPS) que
administran el Régimen Contributivo y Subsidiado, en el sentido de que «la
inversión de recursos provenientes de la UPC en infraestructura se cataloga como
una práctica insegura e ilegal la cual no puede llevarse a cabo»5
B) Proceso identificado con el núm. único de radicación 11001 03 24 000
2006 00090 00
5 Folios 19 a 53 Cuaderno Principal (Rad. 11001032400020060006500).
Radicado número: 11001 03 24 000 2006 00065 00 y
11001 03 24 000 2006 0090 00 (Acumulado)
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5. Manifestó que el Superintendente Nacional de Salud expidió a través de la
Circular 26 de 2006 una prohibición para que las EPS puedan invertir recursos de
la Unidad de Pago por Capitación (en adelante UPC) en infraestructura.
6. Agregó que con dicha expedición se limita el manejo de los recursos de la
seguridad social, creando un ambiente de discriminación frente a las entidades que
deciden tener infraestructura propia o realizar inversiones permanentes para
organizar el servicio a través de otras entidades con miras a lograr mayor eficiencia
en el servicio de salud. Por lo tanto, concluyó que es una norma que limita la libertad
económica y desnaturaliza el manejo que debe tener la Unidad de Pago por
Capitación en términos de eficiencia.
1.4. Concepto de la violación
A) Proceso identificado con el núm. único de radicación 11001 03 24 000
2006 00065 00
1.4.1. Vulneración de la cláusula general de competencia
7. Alegó que no se observó la cláusula general de competencia contenida en
los artículos 6 y 121 de la Constitución Política, al no existir en el ordenamiento
normas de rango legal o constitucional que faculten a la Superintendencia Nacional
de Salud para determinar qué tipo de prácticas son inseguras e ilegales.
8. Expuso que al haberse arrogado facultades sancionatorias en la Circular
demandada conforme el artículo 5 del Decreto Ley 1259 de 1994 omitió lo decidido
en la Sentencia C-921 de 2001 proferida por la Corte Constitucional, pues allí se
determinó que las instrucciones y órdenes que dan lugar a la imposición de
sanciones solo pueden expedirse en ejercicio de las competencias de la
Superintendencia Nacional de Salud, enmarcándose aquellas en las funciones
asignadas para hacer efectivos los objetivos primordiales que se buscan satisfacer
con la labor de inspección, vigilancia y control que le compete desarrollar.
Radicado número: 11001 03 24 000 2006 00065 00 y
11001 03 24 000 2006 0090 00 (Acumulado)
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9. Sostuvo que, aunque es cierto que una de las competencias de la
Superintendencia Nacional de Salud es la de impartir instrucciones cuyo
incumplimiento puede ser objeto de sanción, aquella debe estar en el marco de sus
competencias en atención a lo que disponen los artículos 6 y 121 de la Constitución
Política.
10. Precisó también que de la lectura del Decreto Ley 1259 de 1994, citado en
los considerandos de la decisión censurada, no se extrae que la entidad
demandada tenga la facultad de establecer qué es una práctica insegura ni ilegal,
ni de definir el régimen de inversión de los recursos provenientes de la UPC.
11. Agregó que el artículo 68 de la Ley 715 de 2001 no contiene ningún tipo de
categorización de la inversión que se efectúe con los recursos provenientes de la
UPC, reiterando que no le corresponde a la entidad accionada su tipificación
mediante Circulares Externas.
12. Indicó que el numeral 3° del Decreto 882 de 1998 autorizó a las Entidades
Promotoras de Salud (en adelante EPS) para realizar inversiones de infraestructura
con recursos provenientes de la UPC, pues allí se establece que este tipo de
inversión únicamente se vería restringida cuando las EPS tuviesen cuentas por
pagar superiores a 30 días calendario.
13. Sostuvo que las disposiciones contenidas en los Decretos 1804 de 1999 y
1485 de 1994, así como en el artículo 177 de la Ley 100 de 1993, facultan a las
EPS para destinar una parte de los recursos provenientes de la UPC a gastos de
administración, publicidad e inversiones en infraestructura, toda vez que esas
erogaciones se relacionan directamente con su objeto social y con la adecuada
prestación del Plan Obligatorio de Salud (en adelante POS).
14. Citó apartes de las sentencias C-828 de 2001, C-1040 de 2003 y C-824 de
2004 de la Corte Constitucional, de las cuales dedujo que dicha Corporación ha
sostenido que sin una estructura administrativa que respalde la prestación del
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servicio médico, este no podría ejecutarse adecuadamente y que en caso de
efectuarse inversiones en infraestructura no podría presumirse una desviación de
los recursos de la seguridad social. Asimismo destacó que conforme al
pronunciamiento contenido en la sentencia C-349 de 2004, la adquisición de activos
con recursos parafiscales resulta admisible siempre que la infraestructura adquirida
se mantenga destinada al mismo sector que los aportó.
1.4.2. Debido proceso
15. Manifestó que la decisión enjuiciada contraviene el artículo 29 de la
Constitución Política, toda vez que la facultad especial otorgada a dicha entidad
para impartir instrucciones cuyo incumplimiento puede ser sancionado se restringe
al ámbito de sus competencias legales. En consecuencia, sostuvo que al
establecer sanciones relativas a la inversión de los recursos de la UPC, la entidad
demandada excedió las competencias que le reconoce la Ley y desconoció el
debido proceso de las EPS, las cuales quedarían sometidas a dicha instrucción y a
la eventual imposición de sanciones derivadas de su incumplimiento.
1.4.3. Libre actividad económica e iniciativa privada
16. Manifestó que la calificación como práctica insegura e ilegal de la inversión
de recursos provenientes de la UPC, se tradujo en una restricción indebida a la
libertad económica, porque impidió que las EPS y ARS ejerzan su objeto social y
desarrollen una actividad económica lícita, con lo cual se vulnera el artículo 333 de
la Constitución Política.
17. Refirió que el artículo 182 de la Ley 100 de 1993 reconoce a las EPS un valor
per cápita destinado a la organización y prestación de los servicios incluidos en el
POS, dentro del cual se contemplan los costos administrativos. Añadió que,
conforme al artículo 178 de la misma ley, las funciones asignadas a las EPS
implican necesariamente la realización de inversiones en infraestructura, definidas
según el Diccionario de la Real Academia Española, como el «conjunto de
elementos o servicios que se consideran necesarios para la creación y
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funcionamiento de una organización cualquiera»6. En consecuencia, sostuvo que
la facultad de invertir en infraestructura se deriva de la potestad legal de prestar
directamente los servicios de salud, en tanto ello resulta indispensable para el
desarrollo del giro ordinario de la entidad y para garantizar la adecuada prestación
del POS.
18. Al respecto, citó la Sentencia C-974 de 2002 de la Corte Constitucional, de
la cual dedujo que el concepto de servicios de salud comprende también
componentes como la infraestructura, los equipos biomédicos y la dotación en
general. En consecuencia, consideró que las EPS se encuentran facultadas para
destinar los recursos que reciben por concepto de UPC a inversiones en
infraestructura, por cuanto ello hace parte de su libertad económica.
19. Agregó que se desconocen los requisitos establecidos por la jurisprudencia
constitucional para la restricción de la libre competencia, en tanto la Circular: (i) no
fue expedida por el Legislador; (ii) afecta el núcleo esencial de la libertad de
empresa y (iii) no obedece a los principios de solidaridad, razonabilidad ni
proporcionalidad. Señaló que la protección de los recursos del sistema de salud no
puede traducirse en una limitación al giro ordinario de las EPS y ARS, consistente
en organizar y garantizar la prestación del POS.
1.4.4. Violación del principio de reserva de ley para restringir la libertad
económica e intervenir en la economía
20. Expuso que el acto enjuiciado fue expedido en contravía de lo señalado en
los artículos 333, 334 y 150 numeral 21 de la Constitución, pues interviene en la
economía e impone restricciones a la libertad económica, por lo que debió ser
expedida por el Congreso de la República, tal y como lo reafirma la Sentencia C-
974 de 2002
6 Folios 24, cuaderno principal (Rad. 11001032400020060006500).
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21. A continuación, citó la Sentencia C-615 de 2002 en cuanto al principio de
proporcionalidad el cual no habría sido observado por la entidad demandada al
prohibir inversiones a entidades privadas.
1.4.5. Infracción de normas de carácter legal:
22. Sostuvo que la decisión impugnada desconoce los artículos 156, 177, 179,
181, 183 y 215 de la Ley 100 de 1993, al pasar por alto que tanto las EPS como las
ARS están facultadas para prestar directamente los servicios de salud, lo cual
implica la posibilidad de realizar inversiones en infraestructura para el cumplimiento
de sus funciones.
26. Resaltó que existe una contradicción en las directrices impartidas por la
Superintendencia Nacional de Salud, pues mientras mediante la Circular 039 de
2000 se instruye a EPS para realizar inversiones en infraestructura, en la
disposición demandada se les prohíbe destinar recursos para el mismo fin. Indicó
que tal incoherencia desconoce que el desarrollo de la actividad propia de las EPS
exige precisamente ese tipo de inversiones, las cuales provienen de los recursos
asignados para la organización y garantía de la prestación del POS.
1.4.6. Infracción de normas de orden reglamentario
23. Señaló que la Circular demandada fue expedida en contravención de
diversas disposiciones de jerarquía superior que autorizan a las EPS a destinar
parte de los recursos provenientes de la UPC a inversiones en infraestructura y
gastos administrativos. En efecto, precisó que el numeral 3 del Decreto 882 de 1998
únicamente restringe dicha destinación cuando las entidades presentan cuentas
por pagar con una antigüedad superior a treinta (30) días, de modo que al estar al
día las EPS se encuentran habilitadas para realizar tales inversiones.
24. Igualmente, indicó que el artículo 13 del Decreto 1804 de 1999 y el artículo
11 del Decreto 1485 de 1994 permiten la utilización de los recursos de la UPC en
actividades relacionadas con la organización y funcionamiento del servicio, además
de encontrar en el numeral 3 ibidem autorización para destinar hasta el 3% de los
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recursos de la UPC en publicidad, sin establecer prohibición alguna sobre la
inversión en infraestructura.
1.4.7. Falsa motivación
25. Fundamentó este cargo en la inexistencia de una norma de rango superior
que califique como ilegal o insegura la inversión de recursos provenientes de la
UPC en infraestructura. Sostuvo que el acápite de competencia de la Circular
demandada parte de una premisa errónea, pues: «está realizando una afirmación
que es falsa, que no cabe dentro de la categoría de lo verídico»7, al carecer la
Superintendencia Nacional de Salud de habilitación legal para emitir la instrucción
y la consecuente sanción prevista en el texto acusado.
26. Tal conclusión se reafirma con las declaraciones del Superintendente de la
época, quien manifestó que la orden contenida en la circular provenía de su
preocupación por las deudas con los prestadores, siendo este el verdadero motivo
o causa determinante de la expedición de la instrucción que se considera nula.
B) Proceso identificado con el núm. único de radicación 11001 0324 000
2006 00090 00
1.4.8. Infracción de las normas en que debía fundarse
27. Señaló como norma constitucional vulnerada el artículo 333 de la
Constitución Política, al estimar que el acto enjuiciado desconoce los principios de
libre competencia e iniciativa privada, en tanto el Superintendente Nacional de
Salud consideró que la prestación y administración del POS excluyen la posibilidad
de realizar inversiones permanentes.
28. Adujo que no se observaron los artículos 156, 177, 179, 181, 182 y 183 de
la Ley 100 de 1993, pues en dichas normas se establece que las funciones de las
7 Ibidem.
Radicado número: 11001 03 24 000 2006 00065 00 y
11001 03 24 000 2006 0090 00 (Acumulado)
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EPS incluyen la organización del servicio en forma directa o a través de terceros,
autorizando la utilización de recursos de la UPC en inversiones permanentes
relacionadas con la prestación del servicio, lo cual se reitera en el Decreto 1804 de
1999, puntualmente en los artículos 4, 6 y 13.
29. Refirió que el artículo 2 del Decreto Reglamentario 882 de 1999 dejó en
evidencia la posibilidad de invertir recursos de la UPC en infraestructura al señalar
que las entidades que no presentan cuentas por pagar superiores a treinta (30) días
pueden afectar el flujo de dichos ingresos para atender obligaciones derivadas de
la amortización de inversiones en infraestructura asistencial o administrativa. En
consecuencia, aseveró que el uso de los mencionados recursos por parte de las
EPS está autorizado siempre que correspondan a su objeto social, concluyendo
que las inversiones en infraestructura se ajustan a dicho propósito y, por ende,
están permitidas siempre que no tengan cuentas por pagar superiores a 30 días.
30. Alegó que se desconoció lo dispuesto en el Decreto 1804 de 1999, pues de
su lectura se desprende que es jurídicamente viable adquirir bienes inmuebles o
realizar cualquier tipo de inversión, incluidas las operaciones de compra o
arrendamiento financiero con cargo a los recursos correspondientes a las UPC,
siempre que previamente se haya descontado el 100% de los valores necesarios
para cubrir las obligaciones con los proveedores de bienes y los prestadores de
servicios de salud.
31. Argumentó que el Superintendente Nacional de Salud introdujo limitaciones
en el manejo de los recursos de la UPC, desconociendo su naturaleza parafiscal
de la cual se deriva la necesidad de organizar el servicio de salud por parte de las
EPS.
32. Manifestó que la Corte Constitucional en sentencia C-616 de 2001 dejó
sentado que la función de organizar el servicio de salud puede ser en forma directa
o a través de terceros, como parte del objeto social que por esencia deben cumplir
las EPS y cualquier limitación a ello le compete únicamente al Legislador.
Radicado número: 11001 03 24 000 2006 00065 00 y
11001 03 24 000 2006 0090 00 (Acumulado)
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33. A continuación, citó in extenso una respuesta a un derecho de petición
emitida en el año 2005 por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, de la cual
concluyó que resulta plenamente procedente la utilización de recursos provenientes
de la UPC para inversiones en infraestructura. Infirió además, que dicho Ministerio
consideró que una vez los recursos de la UPC ingresan al patrimonio de la EPS,
dejan de tener naturaleza parafiscal. Asimismo, sostuvo que de la lectura del
documento mencionado, se evidenciaba que la metodología de cálculo de la UPC
comprende no solo las previsiones para el financiamiento del POS, sino también
las provisiones para cubrir los costos administrativos asociados a las actividades
de aseguramiento, incluyendo los márgenes necesarios para la operación
administrativa de las entidades responsables.
34. Sostuvo que se vulneró lo dispuesto en el Decreto 1485 de 1994, por cuanto
dicha norma faculta expresamente a las EPS para realizar inversiones en
actividades que garanticen el desarrollo de su objeto social. Agregó que no puede
desconocerse la naturaleza de la UPC, la cual constituye precisamente la
remuneración destinada a permitir el cumplimiento de esa función.
II. MEDIDA CAUTELAR
A) Proceso identificado con el núm. único de radicación 11001 0324 000
2006 00065 00
35. Habiendo solicitado la suspensión provisional de los apartes demandados
de la Circular Externa 00026 del 9 de febrero de 2006 que se cuestiona8, el
Consejero Ponente de la Sección Primera resolvió negarla mediante proveído del
16 de noviembre de 20069.
B) Proceso identificado con el núm. único de radicación 11001 0324 000
2006 00090 00
8 Folios 54 a 56 del Cuaderno Principal (Rad. 11001032400020060006500).
9 Folios 62 a 66 del Cuaderno principal (Rad. 11001032400020060006500).
Radicado número: 11001 03 24 000 2006 00065 00 y
11001 03 24 000 2006 0090 00 (Acumulado)
Demandantes: Rubiela Huertas Guerrero y Luis Felipe Valencia Berrío
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36. La parte demandante solicitó la suspensión provisional de los apartes
demandados de la Circular Externa 00026 del 9 de febrero de 200610, la Sala de la
Sección Primera negó dicha solicitud en providencia del 22 de marzo de 200711.
III. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
A) Proceso identificado con el núm. único de radicación 11001 03 24 000
2006 00090 00
37. En el término de traslado la Superintendencia Nacional de Salud se opuso
a las pretensiones y expuso como principales argumentos los siguientes12:
38. Argumentó que la Circular demandada es un acto administrativo al contener
una instrucción dirigida a los administradores del régimen contributivo y/o
subsidiado respecto de prácticas ilegales, siendo por tanto pasible de estudio por
la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo conforme nutrida jurisprudencia
proferida por el Consejo de Estado.
39. Señaló que las inversiones citadas en el artículo 13 del Decreto 1804 de
1999 se financian con las utilidades resultantes una vez deducidos los costos
operacionales y gastos administrativos de los ingresos operacionales provenientes
de la UPC.
40. Efectuó un recorrido normativo para respaldar la competencia en la emisión
del acto que se censura sobre las funciones de inspección, vigilancia y control
atribuidas a la entidad demandada, así como respecto de los sujetos sometidos a
dichas labores. Destacó que el Decreto 1259 de 1994, establece que es deber de
la Superintendencia Nacional de Salud vigilar el cumplimiento de las disposiciones
constitucionales y legales relacionadas con la organización y funcionamiento de las
entidades promotoras de salud; velar por la observancia de las normas de eficiencia
y control de gestión aplicables a las entidades del Sistema de Seguridad y Previsión
10 Folios 47 a 57 del Cuaderno Principal (Rad. 11001032400020060009000).
11 Folios 61 a 66 del Cuaderno Principal (Rad. 11001032400020060009000).
12 Folios 78 a 106 del Cuaderno Principal (Rad. 11001032400020060009000).
Radicado número: 11001 03 24 000 2006 00065 00 y
11001 03 24 000 2006 0090 00 (Acumulado)
Demandantes: Rubiela Huertas Guerrero y Luis Felipe Valencia Berrío
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Social; y garantizar el adecuado manejo y aplicación de los recursos públicos del
Sistema General de Seguridad Social en Salud. Añadió que, para tal efecto, la
Superintendencia tiene la competencia de instruir a las entidades vigiladas sobre la
forma en que deben cumplir las disposiciones que regulan su actividad, así como
fijar los criterios técnicos y jurídicos y señalar los procedimientos necesarios para
su correcta aplicación.
41. Argumentó que conforme a la normativa aplicable y vigente al momento de
la expedición de la Circular impugnada, es dable concluir que actuó en ejercicio de
las facultades conferidas por el Decreto 1259 de 1994, el artículo 3 de la Resolución
1320 de 1996 y de acuerdo con lo señalado por la Ley 100 de 1993, buscando la
transparencia de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud.
42. Fue enfática en señalar que la prestación del servicio de salud es un
imperativo constitucional y un deber del Estado para con su población, por lo que
todos los recursos sin excepción, fiscales o parafiscales, que se asignen o recauden
con destino a la salud, tienen esa específica destinación y no pueden dirigirse sino
a la prestación del servicio, desde su origen hasta su completa ejecución.
43. En cuanto a la expedición de la Circular Externa 26 de 2006, manifestó que
contiene una reiteración de lo enunciado por la Corte Constitucional en Sentencia
C-828 de 2001, en la que se estableció que «las UPC no son recursos que pueden
catalogarse como rentas propias de las EPS, porque en primer lugar las EPS no
pueden utilizarlas ni disponer de estos recursos libremente. Las EPS deben utilizar
los recursos de la UPC en la prestación de los servicios de salud previstos en el
POS. En segundo lugar, la UPC constituye la unidad de medida y cálculo de los
mínimos recursos que el Sistema General de Seguridad Social en Salud requiere
para cubrir en condiciones de prestación media el servicio de salud tanto en el
régimen contributivo como en el régimen subsidiado»13; determinando como
práctica insegura por parte de las EPS las inversiones en infraestructura con
recursos de la UPC.
13 Corte Constitucional, Sentencia C-828 de 2001, Magistrado Ponente Jaime Córdoba Triviño.
Radicado número: 11001 03 24 000 2006 00065 00 y
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44. Frente al cargo de vulneración de la libertad económica manifestó que si bien
los particulares están constitucionalmente facultados para la prestación de los
servicios de salud, el ejercicio de la libertad de empresa y de la libre competencia,
debe desarrollarse, tratándose de los recursos del Sistema General de Seguridad
Social en Salud, dentro de los límites y condiciones que impone el marco regulatorio
propio de dicho sistema.
45. Explicó, en relación con el Decreto 882 de 1998, que este regula el margen
de solvencia y su propósito es garantizar que las EPS atiendan de manera oportuna
las obligaciones adquiridas con los prestadores de servicios de salud. Precisó que,
en el marco de la administración del régimen contributivo del Sistema General de
Seguridad Social en Salud, no existe norma que establezca porcentajes fijos o
presunciones de destinación exclusiva de la UPC para gastos administrativos.
Reiteró, sin embargo, que dichos recursos deben destinarse íntegramente a la
prestación directa del POS. En consecuencia, concluyó que únicamente con los
recursos provenientes de la comercialización de planes complementarios, los
incrementos en aportes, donaciones o cualquier otra fuente legítima de ingresos,
las EPS pueden realizar inversiones, constituir reservas o efectuar gastos distintos
a la prestación del POS.
46. Concluyó que los recursos del Sistema General de Seguridad Social en
Salud tienen naturaleza parafiscal y resultan esenciales para el adecuado
funcionamiento del sistema, en cumplimiento del propósito constitucional de
garantizar a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social.
Destacó que, por tratarse de recursos con destinación específica, la UPC no puede
emplearse para fines distintos a la prestación del servicio y por ello vela la Circular
demandada.
B) Proceso identificado con el núm. único de radicación 11001 03 24 000
2006 00065 00
Radicado número: 11001 03 24 000 2006 00065 00 y
11001 03 24 000 2006 0090 00 (Acumulado)
Demandantes: Rubiela Huertas Guerrero y Luis Felipe Valencia Berrío
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47. El 15 de marzo de 200714, la accionada se opuso a la prosperidad de las
pretensiones de la demanda retirando las argumentaciones señaladas en el
proceso 11001 0324 000 2006 00090 00.
IV. ACUMULACIÓN DE PROCESOS
48. Mediante providencia del 30 de septiembre de 201615, la Consejera Ponente
María Claudia Rojas Lasso ordenó la acumulación del proceso promovido por el
ciudadano Luis Felipe Valencia Berrío (Rad. 11001 03 24 000 2006 00090 00) al
presentado por la ciudadana Rubiela Huertas Guerrero (Rad. 11001 03 24 000 2006
00065 00).
V. INTERVENCIÓN DE COADYUVANTES
49. En proveído del 1 de marzo de 202416 el Despacho Sustanciador resolvió
tener a los señores José Rubén Perdomo y Javier Mauricio Sabogal Jaramillo como
coadyuvantes de la parte demandante.
50. En su solicitud de intervención el señor José Rubén Perdomo, solicitó que el
«[...] Honorable Consejo de Estado efectúe el análisis y pronunciamiento de fondo
respecto de la acción de nulidad de la referencia, toda vez que ninguna norma de
rango constitucional o legal faculta a la Superintendencia Nacional de Salud, para
consagrar los supuestos de hecho que constituyen las denominadas prácticas
inseguras o ilegales dentro de las cuales se incluye la inversión en infraestructura
con recursos de la Unidad de Pago por Capitación [...]»17
51. Por su parte, el señor Javier Mauricio Sabogal Jaramillo en memorial de
fecha 26 de agosto de 2013, solicitó que: «[...] de conformidad con los artículos 1,
2, 4, 6, 48, 49, 50, 58, 83, 84, 333, 338, 365 y 366 de la Constitución Política, el
14 Folios 81 a 109 del Cuaderno Principal (Rad. 11001032400020060006500).
15 Folios 171 a 174 del Cuaderno principal.
16 Índice 00049 del Sistema Electrónico SAMAI.
17 Folios 126 a 130 del Cuaderno Principal (Rad. 11001032400020060006500).
Radicado número: 11001 03 24 000 2006 00065 00 y
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Honorable Consejo de Estado declare la NULIDAD de la Circular Externa 00026 del
9 de febrero de 2006 [...]»18
VI. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN
52. La Superintendencia Nacional de Salud presentó sus alegatos de
conclusión el 24 de septiembre de 202419, reiterando su oposición a la prosperidad
de las pretensiones de la demanda.
53. El extremo activo guardó silencio en esta etapa procesal.
54. Los coadyuvantes no presentaron escrito de intervención en esta etapa
procesal.
VII. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
55. El agente del Ministerio Público no intervino en el proceso.
VIII. CONSIDERACIONES DE LA SALA
8.1 Competencia
56. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 237 de la Constitución
Política, lo ordenado en el artículo 128 del Código Contencioso Administrativo y en
el artículo 13 del Acuerdo 80 de 201920, la Sección Primera del Consejo de Estado
es competente para conocer del asunto de la referencia.
57. No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala
a decidir el asunto sub lite, conforme los fundamentos que se exponen a
continuación.
18 Folios 140 a 160 del Cuaderno Principal (Rad. 11001032400020060009000).
19 Índice 00068 del Sistema Electrónico SAMAI ? archivo denominado "116_MemorialWeb_Alegatos-
ALEGATOSRUBIELAHUE(.pdf)".
20 Reglamento Interno del Consejo de Estado.
Radicado número: 11001 03 24 000 2006 00065 00 y
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8.2. De la impugnabilidad de la Circular Externa demandada
58. De manera previa a absolver la controversia y con miras a definir la
impugnabilidad de la decisión enjuiciada, advierte la Sala que fue expedida por la
Superintendencia Nacional de Salud y dirigida a los representantes legales, juntas
directivas, revisores fiscales y contadores de las Entidades Promotoras de Salud
que administran los regímenes contributivo y/o subsidiado. En dicha circular se
imparten instrucciones y se prevén sanciones derivadas de su incumplimiento.
59. En particular, instruye que los recursos provenientes de la UPC que sean
invertidos en infraestructura se catalogarán como una práctica insegura e ilegal, y
establece sanciones en caso de inobservancias, remitiéndose a las consagradas
en los artículos 230 y 233 de la Ley 100 de 1993 y en el artículo 5° del Decreto 1259
de 1994, así como la posible aplicación de las medidas cautelares previstas en los
artículos 2° y 3° del Decreto 882 de 1998.
60. En consecuencia, es claro que la Circular es un acto administrativo, en
cuanto contiene la manifestación de voluntad de la Administración
(Superintendencia Nacional de Salud), con claros efectos sobre las actuaciones de
las EPS sobre la destinación de los recursos del Sistema de Seguridad Social en
Salud que administran.
61. En tal contexto, es pertinente señalar que las circulares de servicio pueden
ser objeto de control judicial cuando contienen decisiones emanadas de la
administración con capacidad de producir efectos jurídicos y vinculantes. Sobre el
particular, y para determinar si un pronunciamiento constituye o no un acto
administrativo susceptible de control, resulta relevante tener en cuenta lo resuelto
por esta Sección en providencia del 4 de marzo de 2020, en la cual se expuso:
«[...] En efecto, y de acuerdo con la Jurisprudencia de la Corporación, las
circulares o instrucciones pueden ser demandadas ante la Jurisdicción
Contencioso Administrativa cuando contengan una decisión emanada de una
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autoridad pública, capaz de producir efectos jurídicos y vinculantes frente a los
administrados [...]»21.
8.3. Del cargo de falta de competencia
De manera previa a plantear el problema jurídico que corresponda, la Sala advierte
que uno de los accionantes (proceso 2006-00065) formula el cargo de falsa
motivación con fundamento en que la decisión enjuiciada estaría viciada por haber
sido emitida por un funcionario carente de potestades, pese a afirmarse en su parte
motiva que se encontraba habilitado para ello. En ese sentido, el examen de dicha
irregularidad exige verificar las facultades para la emisión de la decisión censurada,
por lo que se acompasa con el alcance del cargo de falta de competencia y es en
ese marco en el cual se analizará de manera conjunta con los reparos expuestos
respecto de esta última causal de invalidez.
62. En ese orden, tendrá que definirse si es nula por falta de competencia la
circular de servicio, por medio de la cual la Superintendencia Nacional de Salud
consideró que la inversión de recursos provenientes de la UPC en infraestructura
se cataloga como una práctica insegura e ilegal y estableció sanciones para las
entidades que incurrieran en esas prácticas.
63. A efectos de resolver la controversia, es pertinente señalar que el artículo 48
de la Constitución Política, establece:
«Artículo 48. La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio
que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción
a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que
establezca la Ley.
[...]
No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la
Seguridad Social para fines diferentes a ella.[...]» (Subrayas de la Sala).
21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejera ponente:
Nubia Margoth Peña Garzón, providencia del 4 de marzo de 2020, número único de radicación: 1001-
03-24-000-2014-00265-00.
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64. Sobre el desarrollo jurisprudencial del parágrafo destacado en el anterior
numeral, encontramos que la Corte Constitucional ha estudiado la naturaleza de
tales recursos, determinando:
«3.1.2 Esta Corporación de manera reiterada ha precisado en efecto que los
recursos que ingresan al Sistema de Seguridad Social, tanto en Salud (C-
577/97, C-542/98, T-569/99, C-1707/00) como en pensiones (C-179/97),
llámense cotizaciones, aportes, cuotas moderadoras, pagos compartidos,
copagos, tarifas, deducibles o bonificaciones, son en realidad contribuciones
parafiscales de destinación específica, en cuanto constituyen un gravamen,
fruto de la soberanía fiscal del Estado, que se cobra obligatoriamente a
determinadas personas para satisfacer sus necesidades de salud y pensiones
y que, al no comportar una contraprestación equivalente al monto de la tarifa
fijada, se destinan también a la financiación global bien del Sistema General de
Seguridad Social en Salud, bien del Sistema General de Seguridad Social en
Pensiones (C-086/02, C-789/02)»22.
65. En igual sentido, la Ley 100 de 1993 desarrolló el régimen aplicable a los
recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, reiterando su carácter
de destinación específica y la prohibición de emplearlos para fines distintos a los
propios del sistema. En efecto, dicha norma dispone:
«Artículo 9o. Destinación de los recursos. No se podrán destinar ni utilizar
los recursos de las instituciones de la seguridad social para fines diferentes a
ella. [...]»
«Artículo 154. Intervención del estado. El Estado intervendrá en el servicio
público de Seguridad Social en Salud, conforme a las reglas de competencia
de que trata esta Ley, en el marco de lo dispuesto en los
artículos 48, 49, 334 y 365 a 370 de la Constitución Política. Dicha intervención
buscará principalmente el logro de los siguientes fines:
[...]
g) Evitar que los recursos destinados a la seguridad social en salud se destinen
a fines diferentes; [...]»
66. A su vez, sobre la naturaleza de la UPC, esta Sección en sentencia del 1 de
junio de 2020 señaló:
« Así, en la Sentencia C-824 de 2004, la Corte Constitucional definió la UPC
como "...el valor per cápita establecido como valoración por el sistema, que se
le reconoce a las EPS y ARS por la prestación de los servicios de POS y POSS,
en función del perfil epidemiológico de la población correspondiente, de los
riegos cubiertos y de los costos de prestación del servicio en condiciones
22 C-155/04 ? Magistrado Ponente: Álvaro Tafur Galvis.
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medias de calidad, tecnología y hotelería, y precisó que no son recursos que
puedan catalogarse como rentas de las EPS, porque las cotizaciones que
hacen los afiliados y demás ingresos del POS, no le pertenecen a quien las
cancela ni se manejan en cuentas individuales, sino que forman parte del
sistema en general y por consiguiente le pertenecen a él"23 (negrilla fuera del
texto).
En el mismo sentido, en sentencia de 13 de febrero de 2014 esta Sección
precisó que las EPS no tienen derechos adquiridos por la UPC, por cuanto esta
corresponde a un recurso parafiscal que se les reconoce por el costo generado
en el cubrimiento del plan obligatorio de salud. Así se expuso en la providencia:
[...] Finalmente, es pertinente advertir que las EPS no tienen
derechos patrimoniales adquiridos sobre la UPC, como señala el actor,
toda vez que esta responde a la categoría de recurso parafiscal, que
aun cuando obedece al cubrimiento del POS e incluye los rubros de
administración y de prestación del servicio por parte de aquellas, la
misma atiende a una determinación objetiva de su valor fundamentada
en los parámetros del artículo 182 de la Ley 100 de 1993, por
corresponder a recursos de la seguridad social, afectos a los objetivos
del servicio de salud, en concordancia con el artículo 48 de la C.P24»25
(Negrillas dentro del texto).
67. En ese orden, los recursos provenientes de la UPC comportan una
naturaleza parafiscal y de destinación específica. En efecto, la Corte Constitucional
en sentencia C-828 de 2008, manifestó:
«[...]Las Entidades Promotoras de Salud recaudan las cotizaciones obligatorias
de los afiliados al régimen contributivo, luego descuentan por cada usuario el
valor de la Unidad de Pago por Capitación -UPC- fijada para el Plan Obligatorio
de Salud (POS) y trasladan la diferencia al Fondo de Solidaridad (FOSYGA).
[...]
Por otra parte, existe el régimen subsidiado en salud, al que se vinculan los
individuos a través del pago de una cotización subsidiada, total o parcialmente,
con recursos fiscales o de solidaridad de los que trata la Ley 100 de 1993. [...]
Las normas que establecen el sistema subsidiado prevén que parte de la
financiación del subsidio emana de la Unidad de Pago por Capitación del
régimen contributivo. [...]
23 Corte Constitucional. Sentencia C-824 de 31 de agosto de 2004. Expediente D-5072. M.P.: Rodrigo
Uprimny Yepes.
24 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 13 de
febrero de 2014. Radicado: 11001 03 24 000 2006 00220 00. M.P.: Marco Antonio Velilla Moreno.
Actor: Douglas Armando Quintero Téllez.
25 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 1 de
junio de 2020. Proceso radicado número: 11001 03 24 000 2008 00338 00. Consejero Ponente:
Roberto Agusuto Serrato Valdés.
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La Unidad de Pago por Capitación no representa simplemente el pago por los
servicios administrativos que prestan las EPS sino representa en especial, el
cálculo de los costos para la prestación del servicio de salud en condiciones
medias de calidad, tecnología y hotelería. Esto significa, la prestación del
servicio en condiciones de homogenización y optimización. La relación entre
las entidades que pertenecen al sistema y los recursos que fluyen dentro del
ciclo de prestación del servicio de salud, forman un conjunto inescindible, así
como la Corte lo analizó en la Sentencia SU-480 de 1997:
[...] Pero, lo principal es que se tenga conciencia de que lo que se
recauda no pertenece a las EPS, ni mucho menos entra al presupuesto
nacional ni a los presupuestos de las entidades territoriales, sino que
pertenece al sistema general de seguridad social en salud, es, pues, una
contribución parafiscal. Por tal razón, la Corte no puede ser indiferente al
equilibrio estructural del Sistema Nacional de Seguridad Social en Salud,
al plan obligatorio de salud del régimen subsidiario y a los principios de
universalidad y solidaridad que deben ir paralelos. La vigilancia de estos
preceptos forma parte de uno de los objetivos del Estado social de
derecho: la solución de las necesidades insatisfechas de salud".
En este sentido, las UPC no son recursos que pueden catalogarse como rentas
propias de las EPS, porque en primer lugar, las EPS no pueden utilizarlas ni
disponer de estos recursos libremente. Las EPS deben utilizar los recursos de
la UPC en la prestación de los servicios de salud previstos en el POS.
[...]»26(Subrayas de la Sala).
68. Conforme con lo anterior, es claro que los recursos del Sistema General de
Seguridad Social en Salud tienen una destinación exclusiva, dentro de los cuales
se encuentran la UPC, orientada a financiar la prestación del servicio público de
seguridad social en salud. En esa medida, su utilización se encuentra sujeta a la
dirección, coordinación y control del Estado, el cual tiene la potestad de regular,
supervisar y restringir los usos que puedan desviar dichos fondos de los fines para
los cuales fueron creados.
69. En ese contexto, es menester señalar que, para la época de expedición de
la Circular enjuiciada, se encontraba vigente el Decreto 1259 de 1994, que en sus
apartes relevantes indicaba:
«[...] Artículo 3º. Objetivos. La Superintendencia Nacional de Salud ejercerá
las funciones que legalmente le competen, en materia de inspección, vigilancia
y control, para alcanzar los siguientes objetivos, en coordinación con las demás
autoridades del ramo en lo que a ellas competa dentro del Sistema de
Seguridad Social en Salud:
26 Corte Constitucional sentencia C-828 de 2001 M.P. Jaime Córdoba Triviño.
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11001 03 24 000 2006 0090 00 (Acumulado)
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[...]
2. La eficiencia en la utilización de los recursos fiscales, con destino a la
prestación de los servicios del Sistema de Seguridad Social en Salud. [...]
[...]
5. El cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias que regulan la
prestación de los servicios de salud por parte de las entidades de los
subsectores oficial y privado del sector salud, y
6. La adopción de políticas de inspección y vigilancia encaminadas a permitir
que los entes vigilados centren su actividad en la evolución de sanas prácticas
y desarrollos tecnológicos que aseguren un crecimiento adecuado de las
mismas.» (Subrayas de la Sala).
«Artículo 4º. Sujetos de inspección, vigilancia, y control. Corresponde a la
Superintendencia Nacional de Salud la inspección, vigilancia y control de los
siguientes sujetos:
1. Los que tienen a su cargo la gestión de recursos públicos, destinados a la
prestación de servicios en el Sistema de Seguridad Social en Salud.
[...]
3. Las entidades promotoras de salud. [...]» (Subrayas de la Sala).
«Artículo 5º. Funciones y facultades de la Superintendencia Nacional de
Salud. Los objetivos antes señalados los desarrollará la Superintendencia
Nacional de Salud mediante el ejercicio y desarrollo de las siguientes funciones
y facultades:
[...]
3. Velar por el cumplimiento de las normas relacionadas con la eficiencia y
control de gestión de las entidades de seguridad y la previsión social.
4. Velar por el adecuado financiamiento y aplicación de los recursos públicos
del Sistema de Seguridad Social en Salud.
[...]
20. Practicar visitas de Inspección a las entidades vigiladas con el fin de obtener
un conocimiento integral de su situación financiera, del manejo de los negocios,
o de aspectos especiales que se requieran, para lo cual se podrán recepcionar
declaraciones, allegar documentos y utilizar los demás medios de prueba
legalmente admitidos.
[...]
22. Impartir las instrucciones que considere necesarias sobre la manera como
los revisores fiscales, auditores fiscales, auditores internos y contadores de los
sujetos de inspección y vigilancia deben ejercer su función de colaboración con
la Superintendencia.
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[...]
23. Imponer a las instituciones respecto de las cuales tenga funciones de
inspección y vigilancia, a los administradores, empleados revisor fiscal de las
mismas, previa solicitud de explicaciones, multas sucesivas hasta de 1.000
salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de la sanción a favor
del Tesoro Nacional, cuando desobedezcan las instrucciones u órdenes que
imparta la Superintendencia. Esta facultad excluye conforme a las
disposiciones legales a los funcionarios de elección popular.
24. Imponer en desarrollo de sus funciones, las siguientes sanciones:
a) Amonestación escrita;
b) Multas sucesivas graduadas según la gravedad de la falta, a los
representantes legales y demás funcionarios de las entidades vigiladas, entre
cien (100) y mil (1.000) salarios mínimos diarios legales vigentes en la fecha de
expedición de la resolución sancionatoria, y
c) Multas sucesivas a las entidades y organismos vigilados hasta por una suma
equivalente a diez mil (10.000) salarios mínimos diarios legales vigentes en la
fecha de expedición de la resolución sancionatoria. [...]» (Subrayas de la Sala).
«Artículo 7º. Funciones del Superintendente Nacional de Salud. Al
Superintendente Nacional de Salud le corresponde el ejercicio de las siguientes
funciones:
[...]
6. Instruir a las entidades vigiladas sobre la manera como deben cumplirse las
disposiciones que regulan su actividad en cuantos sujetos vigilados, fijar los
criterios técnicos y jurídicos que faciliten el cumplimiento de las normas que le
compete aplicar y señalar los procedimientos para su cabal aplicación.
[...]
8. Emitir las órdenes necesarias para que se suspendan de inmediato prácticas
ilegales o no autorizadas y se adopten las correspondientes medidas
correctivas y de saneamiento.
[...]
14. Expedir los actos administrativos que le correspondan conforme el
presente Decreto, así como los reglamentos y manuales instructivos que sean
necesarios para el cabal funcionamiento de la Entidad. [...]» (Subrayas de la
Sala).
70. De la norma en cita se desprende que la Superintendencia Nacional de
Salud contaba con habilitación legal para expedir la Circular demandada, en tanto
dentro de sus funciones se encuentra el ejercicio de las funciones de inspección,
vigilancia y control orientadas a garantizar la eficiencia en la utilización de los
recursos fiscales destinados a la financiación de los servicios del Sistema General
de Seguridad Social en Salud. Asimismo, se advierte que los sujetos sometidos a
Radicado número: 11001 03 24 000 2006 00065 00 y
11001 03 24 000 2006 0090 00 (Acumulado)
Demandantes: Rubiela Huertas Guerrero y Luis Felipe Valencia Berrío
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dichas funciones incluyen a las EPS, correspondiéndole además a la
Superintendencia velar por el cumplimiento de las normas sobre eficiencia y control
de gestión de las entidades del sistema de seguridad y previsión social, así como
por el adecuado manejo y aplicación de los recursos públicos del sistema, pudiendo
realizar visitas para verificar su situación financiera y la administración de sus
operaciones.
71. Es de resaltar que la norma en cuestión también permite a la
Superintendencia demandada imponer a las instituciones vigiladas,
administradores, empleados y revisor fiscal multas sucesivas por no acatar las
instrucciones u órdenes proferidas por el Superintendente Nacional en Salud. Es
decir, que la instrucción contenida en la Circular demandada y su consecuente
imposición de multa, no devienen ni se originan del acto que se impugna, sino por
el contrario, tiene su génesis en el anotado Decreto Reglamentario.
72. En efecto, en la Sentencia C-921 de 2001, la Corte Constitucional, dispuso:
«En el numeral 23 del artículo 5 del decreto 1259 de 1994, que es objeto de
acusación, se autoriza a la Superintendencia Nacional de Salud, para imponer
a las instituciones respecto de las cuales tenga funciones de inspección,
vigilancia y control, a los administradores, empleados o revisor fiscal de las
mismas, previa solicitud de explicaciones, multas sucesivas hasta de 1.000
salarios mínimos legales mensuales, vigentes a la fecha de la sanción, a favor
del Tesoro Nacional, cuando desobedezcan las instrucciones u órdenes que
imparta la Superintendencia. Disposición que, como ya se ha indicado, es
considerada por el actor como violatoria del principio de legalidad.
En primer lugar advierte la Corte que la disposición demandada respetó el
principio de reserva legal, pues ella forma parte de un decreto ley, esto es,
expedido por el Presidente de la República en ejercicio de facultades
extraordinarias, concretamente, de las que le confirió el Congreso en el numeral
2 del artículo 248 de la ley 100 de 1993. En consecuencia, resulta obvio afirmar
que cuando el Presidente actúa en cumplimiento de facultades extraordinarias
lo hace como legislador excepcional.
Mediante el mecanismo de las facultades extraordinarias el legislador ordinario
traslada en forma temporal y respecto de asuntos específicos no prohibidos por
la Constitución, la función legislativa que le es propia, al Presidente de la
República, quien cumple lo ordenado por el Congreso por medio de decretos
con fuerza de ley. Ante esta circunstancia, no le asiste razón al actor pues en
el presente caso, no se ha vulnerado el principio de reserva legal, ya que el
decreto acusado parcialmente, fue expedido por el legislador
extraordinario.
Radicado número: 11001 03 24 000 2006 00065 00 y
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En segundo lugar, considera la Corte que tampoco se viola el principio de
tipicidad, por cuanto en dicho precepto se señalan claramente todos los
aspectos que debe contener una norma sancionatoria, como se verá en
seguida.
Los sujetos que pueden ser objeto de la sanción allí consagrada están
expresamente enunciados y lo son las instituciones sobre las cuales la
Superintendencia Nacional de Salud ejerza funciones de inspección y
vigilancia, las cuales están taxativamente enunciadas en el artículo 4 del
decreto parcialmente demandado (1259/94) que se transcribió en párrafos
anteriores, como también los administradores, empleados o revisor fiscal de las
mismas.
La sanción que ha de imponerse a quienes incurran en el comportamiento
punible está igualmente determinada, indicándose la cuantía de la misma, a
saber: multas sucesivas hasta de mil salarios mínimos legales vigentes al
momento de imponer la sanción.
La conducta o comportamiento que da lugar a la imposición de la sanción
también se encuentra nítidamente descrita, y consiste en el desobedecimiento
de las instrucciones y órdenes que imparte la Superintendencia Nacional de
Salud. Las expresiones "instrucciones y órdenes" deben entenderse conforme
al uso general y ordinario de las palabras. Instrucción, según el Diccionario de
la Real Academia de la Lengua Española, es el "conjunto de reglas o
advertencias para algún fin"; "reglamento en que predominan las disposiciones
técnicas y explicativas para el cumplimiento de un servicio administrativo".
Orden es una "regla o mandato".
Si a los sujetos a la vigilancia y control de la Superintendencia de Salud se les
imponen unos deberes y obligaciones por parte de esa entidad con el único fin
de lograr la eficiencia, calidad, oportunidad y permanencia en la prestación del
servicio público de salud, resulta apenas obvio, que se le autorice a esa misma
entidad para imponer sanciones de naturaleza administrativa a quienes no
cumplan sus mandatos, como medio de coerción ideado por el legislador, que
se muestra razonable y proporcionado para ese fin.
[...]
Las instrucciones y órdenes que pueden dan lugar a la imposición de la sanción
contenida en el numeral 23 del artículo 5 del decreto 1259 de 1994, materia de
acusación, no pueden ser sino únicamente las proferidas por la
Superintendencia Nacional de Salud en ejercicio de sus competencias, se
relacionen con el cumplimiento de las funciones a ella asignadas y se dirijan a
hacer efectivos los objetivos que se buscan satisfacer con la inspección,
vigilancia y control que a esa entidad le compete ejercer respecto de las
entidades o personas que prestan el servicio público de salud. Y no puede ser
de otra manera, pues en un Estado de derecho, como lo es el nuestro, todos
los actos del poder deben ser regulados por la ley y desarrollarse dentro de
esos cauces legales. No se olvide que los funcionarios públicos, tal como lo
establece el artículo 6 de la Constitución, no pueden ejercer actos distintos de
los que le impone la Constitución y la ley y, en caso de hacerlo, responden tanto
por omisión como por extralimitación de sus funciones.
[...]
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En este orden de ideas, la Superintendencia Nacional de Salud está obligada
a garantizar el debido proceso al ejercer la potestad sancionatoria, no sólo
porque la norma demandada así lo consagra al señalar que debe solicitar
previamente explicaciones a los representantes de las instituciones
investigadas, administradores, empleados o revisor fiscal de las mismas, sino
porque la Constitución así lo impone (art. 29). Sin embargo, debe aclarar la
Corte en este punto, que no se trata solamente de pedir explicaciones, sino de
adelantar un procedimiento en el que se de oportunidad al implicado de ejercer
su defensa y de impugnar las decisiones que se dicten en su contra, como de
ejercer los demás derechos que integran el debido proceso [...]». (Subrayas
de la Sala).
73. De acuerdo con lo establecido en el Decreto Ley 1259 de 1994 y la
interpretación de la Corte Constitucional contenida en la Sentencia C-921 de 2001,
se concluye que la Superintendencia Nacional de Salud sí cuenta con competencia
para imponer sanciones cuando las entidades vigiladas desatienden las
instrucciones contenidas en una circular de servicio, como la que se cuestiona. Ello
obedece a que el ordenamiento jurídico vigente para el momento de su expedición,
la habilitaba para proferir instrucciones en el ejercicio de sus funciones de
inspección, vigilancia y control, y sancionar su incumplimiento mediante multas
sucesivas.
74. Conforme lo señalado, no es dable concluir que el cargo formulado por la
parte actora tenga vocación de prosperidad.
75. Lo anterior, también permite desestimar el cargo referente a falta de
competencia, ya que, como quedó establecido, el Superintendente Nacional de
Salud está habilitado para el establecimiento de las multas previstas en el acto
enjuiciado.
8.4. De cargo de vulneración de normas superiores
76. Tendrá que definirse si es nulo por vulneración de normas superiores, la
circular de servicio, a través de la cual la Superintendencia Nacional de Salud,
determinó que la inversión de recursos provenientes de la UPC en infraestructura
se cataloga como una práctica insegura e ilegal y estableció sanciones para las
entidades que incurrieran en esas prácticas.
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77. El artículo 2 del Decreto 882 de 1998, que fue invocado como desconocido,
señala:
«Artículo 2º. De las cuentas por pagar superiores a 30 días calendario. Las
Entidades Promotoras de Salud y/o Administradoras del Régimen Subsidiado
con cuentas por pagar superiores a 30 días calendario, contados a partir de la
fecha prevista para su pago, no podrán:
1º. Realizar nuevas afiliaciones, salvo los beneficiarios de aquellos afiliados
que se encontraban cotizando tratándose de régimen contributivo y los recién
nacidos en el régimen subsidiado.
2º. Realizar mercadeo de sus servicios con el objeto de obtener nuevas
afiliaciones o traslado de afiliados.
3º. Afectar el flujo de ingresos provenientes de la Unidad de Pago por
Capitación para cancelar obligaciones provenientes de la amortización de
inversiones en infraestructura asistencial o administrativa.
4º. Realizar cualquier operación de compra o arrendamiento financiero con
opción de compra sobre bienes inmuebles y realizar inversiones de cualquier
naturaleza como socio o asociado.
Estas entidades adoptarán, dentro de su organización, los procedimientos y
mecanismos que garanticen la observancia de lo dispuesto en el presente
artículo e informarán de tal hecho a la Superintendencia Nacional de Salud.
Sin perjuicio de las acciones de vigilancia y control que ejerce la
Superintendencia Nacional de Salud, ésta podrá informar a los usuarios a
través de medios de comunicación de amplia circulación nacional, las entidades
cuyas afiliaciones se encuentren suspendidas.
Parágrafo. Esta disposición no será aplicable respecto a las entidades
Administradoras del Régimen Subsidiado en tanto estas no reciban los
recursos correspondientes por parte de los entes territoriales» (Subrayas de la
Sala).
78. Del análisis de la norma citada se desprende que esta establece una
prohibición dirigida a las EPS cuando existan a su cargo cuentas por pagar
superiores a 30 días calendario. En efecto, el numeral tercero dispone que, en tal
situación, no podrán afectar el flujo de ingresos derivados de la UPC para amortizar
inversiones en infraestructura asistencial o administrativa. Sin embargo, como lo ha
precisado esta Sección, dicha restricción no implica que en los demás casos exista
una autorización legal para que las EPS destinen recursos de la UPC a inversiones
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en infraestructura, pues tal habilitación no se encuentra prevista en la normativa
vigente.
79. Al respecto en sentencia del 10 de julio de 2014, se expresó:
«Entre las actividades prohibidas en esos casos se encuentra, en el numeral
tercero, la afectación del flujo de ingresos provenientes de la Unidad de Pago
por Capitación UPC para cancelar obligaciones provenientes de la amortización
de inversiones en infraestructura asistencial o administrativa, pero también
prohíbe en el numeral cuarto realizar cualquier operación de compra o
arrendamiento financiero con opción de compra sobre bienes inmuebles y
realizar inversiones de cualquier naturaleza como socio o asociado.
La norma citada solamente prueba la existencia de una prohibición y de ella no
puede derivarse, como lo afirma el actor que lleve implícita una autorización
para comprometer en cualquier clase infraestructura recursos de la UPC [...]»27
(Subrayas de la Sala).
Por lo anterior, el cargo no prospera.
80. Establecido lo anterior, se procede a lo referente a la vulneración de los
artículos 13 del Decreto 1804 de 1999 y 11 y 13 del Decreto 1485 de 1994, tenemos
de su tenor literal lo siguiente:
A) Artículo 13 del Decreto 1804 de 1999:
«Articulo 11. Operaciones financieras no autorizadas. Las Entidades
Promotoras de Salud deberán abstenerse de:
1. Disponer a cualquier título de los recursos de las cotizaciones, sin perjuicio
del régimen de administración a través de terceros previsto en el presente
Decreto. Las operaciones financieras se deberán realizar sobre los saldos que
resulten a favor de la entidad, una vez verificada la compensación con el Fondo
de Solidaridad y Garantía.
2. Gravar, bajo cualquier modalidad, los títulos representativos de las
inversiones a través de los cuales se constituya el margen de solvencia previsto
en el presente Decreto, a menos que el margen de solvencia tenga un valor
superior a los cuatro mil (4.000) salarios mínimos legales mensuales, evento
en el cual el gravamen podrá ascender hasta un equivalente al cincuenta por
ciento (50%) del valor del margen de solvencia. Las opciones de inversión y
gravamen del margen de solvencia no podrán ejercerse en forma simultánea.
27 Consejo de Estado, Sección Primera, Consejero ponente: Marco Antonio Velilla Moreno, Sentencia
del 10 de julio de 2014, número único de radicación: 11001-03-24-000-2008-00385-00.
Radicado número: 11001 03 24 000 2006 00065 00 y
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Dicho gravamen sólo será procedente para garantizar operaciones de inversión
en infraestructura.
3. Durante los dos (2) primeros años a partir de la expedición del certificado de
autorización, las Entidades Promotoras de Salud no podrán destinar más del
tres por ciento (3%) de lo recibido por concepto de la Unidad de Pago por
Capitación UPC promedio ponderado a gastos de publicidad. Todo gasto
adicional deberá pagarse con sus recursos propios»
B) Artículos 11 y 13 del Decreto 1485 de 1994
«Artículo 13. Regulación de inversiones. Las Entidades Promotoras de
Salud están facultadas para invertir en aquellas actividades directamente
relacionadas con su objeto social, conforme su régimen legal lo permita.
La totalidad de las inversiones en sociedades subordinadas y demás
inversiones de capital autorizadas, diferentes a aquellas que deban realizar las
entidades promotoras de salud en cumplimiento de disposiciones legales, como
las originadas en el margen de solvencia, no podrá exceder en todo caso del
ciento por ciento (100%) de la suma del patrimonio de la respectiva entidad.
Tales inversiones deberán desmontarse para el evento en que la sociedad
subordinada decida adquirir acciones de la matriz o de otras sociedades
subordinadas de ésta [...]».
«Artículo 13. Operaciones no autorizadas. Las ARS no podrán:
1. Adquirir bienes inmuebles o realizar cualquier tipo de inversión de compra o
arrendamiento financiero con cargo a los recursos correspondientes a las
unidades de pago por capitación, salvo aquel porcentaje que resulte al deducir
del 100% del ingreso los valores porcentuales necesarios para cancelar en
forma oportuna las obligaciones con los proveedores de bienes y prestadores
de servicios de salud conforme las disposiciones legales y contractuales
vigentes y los recursos necesarios para el pago de sus empleados y servidores.
2. Utilizar los recursos correspondientes a las UPC-S para respaldar créditos
de los asociados, otorgar préstamos a sus asociados o terceros, salvo que se
trate de recursos producto de utilidades, hecho este que deberá quedar
reflejado en los estados financieros.
3. Otorgar préstamos, con los recursos del régimen, a sus asociados,
administradores o empleados, salvo que se trate de utilidades liquidadas y
efectivamente ingresadas en el flujo de caja, conforme reglamento general
aprobado por la Junta Directiva u órgano máximo de administración».
De la redacción de las anteriores normas se reflejan que ellas contienen
prohibiciones para las entonces denominadas Administradoras de Régimen
Subsidiado, sin que de su contenido se pueda concluir que contiene algún tipo de
autorización normativa de inversión de los recursos de la UPC de manera libre,
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como lo expone la parte actora en el libelo de la demanda. Es claro entonces para
esta Sala que, como ya fue expuesto en antelación, al tratarse de recursos
parafiscales, su destinación es específica, sin que se pueda verificar de la norma
invocada en el escrito de la demanda, que allí se permita una destinación en
infraestructura de dichos dineros. Se destaca en particular el contenido del inciso
1o del artículo 13 que se acaba de transcribir que, de forma clara, indica que las
Entidades Promotoras de Salud están facultadas para invertir en actividades
directamente relacionadas con su objeto social, lo cual descarta la posibilidad de
llevar a cabo actos de inversión en actos relacionados indirectamente con su objeto
social.
81. En consecuencia, el cargo no tiene vocación de prosperidad.
82. Las normas de la Ley 100 de 1993 que señala la parte actora como
vulneradas, se trascriben así:
«Artículo 156. Características básicas del sistema general de seguridad
social en salud. El Sistema General de Seguridad Social en Salud tendrá las
siguientes características:
a) El Gobierno Nacional dirigirá, orientará, regulará, controlará y vigilará el
servicio público esencial de salud que constituye el Sistema General de
Seguridad Social en Salud; [...]
d) El recaudo de las cotizaciones será responsabilidad del Sistema General de
Seguridad Social-Fondo de Solidaridad y Garantía, quien delegará en lo
pertinente esta función en las Entidades Promotoras de Salud;
e) Las Entidades Promotoras de Salud tendrán a cargo la afiliación de los
usuarios y la administración de la prestación de los servicios de las Instituciones
Prestadoras. Ellas están en la obligación de suministrar, dentro de los límites
establecidos en el numeral 5 del artículo 180, a cualquier persona que desee
afiliarse y pague la cotización o tenga el subsidio correspondiente, el Plan
Obligatorio de Salud, en los términos que reglamente el gobierno;
f) Por cada persona afiliada y beneficiaria, la Entidad Promotora de Salud
recibirá una Unidad de Pago por Capitación - UPC - que será establecida
periódicamente por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud;
g) Los afiliados al sistema elegirán libremente la Entidad Promotora de Salud,
dentro de las condiciones de la presente Ley. Así mismo, escogerán las
instituciones prestadoras de servicios y/o los profesionales adscritos o con
vinculación laboral a la Entidad Promotora de Salud, dentro de las opciones por
ella ofrecidas.
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i) Las Instituciones Prestadoras de Salud son entidades oficiales, mixtas,
privadas, comunitarias y solidarias, organizadas para la prestación de los
servicios de salud a los afiliados del Sistema General de Seguridad Social en
Salud, dentro de las Entidades Promotoras de Salud o fuera de ellas. El Estado
podrá establecer mecanismos para el fomento de estas organizaciones y abrir
líneas de crédito para la organización de grupos de práctica profesional y para
las Instituciones Prestadoras de Servicios de tipo comunitario y Solidario;
j) Con el objeto de asegurar el ingreso de toda la población al Sistema en
condiciones equitativas, existirá un régimen subsidiado para los más pobres y
vulnerables que se financiará con aportes fiscales de la Nación, de los
departamentos, los distritos y los municipios, el Fondo de Solidaridad y
Garantía y recursos de los afiliados en la medida de su capacidad;
k) Las Entidades Promotoras de Salud podrán prestar servicios directos a sus
afiliados por medio de sus propias Instituciones Prestadoras de Salud, o
contratar con Instituciones Prestadoras y profesionales independientes o con
grupos de práctica profesional, debidamente constituidos;
l) Existirá un Fondo de Solidaridad y Garantía que tendrá por objeto, de acuerdo
con las disposiciones de esta ley, garantizar la compensación entre personas
de distintos ingresos y riesgos y la solidaridad del Sistema General de
Seguridad Social en Salud, cubrir los riesgos catastróficos y los accidentes de
tránsito y demás funciones complementarias señaladas en esta Ley;[...]»
«Artículo 177. Definición. Las Entidades Promotoras de Salud son las
entidades responsables de la afiliación, y el registro de los afiliados y del
recaudo de sus cotizaciones, por delegación del Fondo de Solidaridad y
Garantía. Su función básica será la prestación del Plan de Salud Obligatorio a
los afiliados y girar, dentro de los términos previstos en la presente Ley, la
diferencia entre los ingresos por cotizaciones de sus afiliados y el valor de las
correspondientes Unidades de Pago por Capitación al Fondo de Solidaridad y
Garantía, de que trata el título III de la presente Ley. [...]»
«Artículo 179. Campo de acción de las entidades promotoras de
salud. Para garantizar el Plan de Salud Obligatorio a sus afiliados, las
Entidades Promotoras de Salud prestarán directamente o contratarán los
servicios de salud con las Instituciones Prestadoras y los profesionales. Para
racionalizar la demanda por servicios, las Entidades Promotoras de Salud
podrán adoptar modalidades de contratación y pago tales como capitación,
protocolos o presupuestos globales fijos, de tal manera que incentiven las
actividades de promoción y prevención y el control de costos. Cada Entidad
Promotora deberá ofrecer a sus afiliados varias alternativas de Instituciones
Prestadoras de Salud, salvo cuando la restricción de oferta lo impida, de
conformidad con el reglamento que para el efecto expida el Consejo Nacional
de Seguridad Social en Salud. [...]»
«Artículo 181. Tipos de entidades promotoras de salud. La
Superintendencia Nacional de Salud podrá autorizar como Entidades
Promotoras de Salud, siempre que para ello cumplan con los requisitos
previstos en el artículo 180, a las siguientes entidades:
a) El Instituto de Seguros Sociales;
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b) Las Cajas, Fondos, Entidades o empresas de Previsión y Seguridad Social
del sector público, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 236 de la presente
Ley;
c) Las entidades que por efecto de la asociación o convenio entre las Cajas de
Compensación Familiar o la existencia previa de un programa especial
patrocinado individualmente por ellas se constituyan para tal fin;
d) Las entidades que ofrezcan programas de medicina prepagada o de seguros
de salud, cualquiera sea su naturaleza jurídica;
e) Las Entidades Promotoras de Salud que puedan crear los departamentos,
distritos y municipios y sus asociaciones. Para ello podrán también asociarse
con entidades hospitalarias públicas y privadas;
f) Los organismos que hayan sido organizados por empresas públicas o
privadas para prestar servicios de salud a sus trabajadores con anterioridad a
la vigencia de la presente Ley, siempre que se constituyan como personas
jurídicas independientes;
g) Las organizaciones no gubernamentales y del sector social solidario que se
organicen para tal fin, especialmente las empresas solidarias de salud, y las de
las comunidades indígenas;
h) Las entidades privadas, solidarias o públicas que se creen con el propósito
específico de funcionar como Entidad Promotora de Salud.
Parágrafo 1o. Cuando una Institución Prestadora de Servicios de Salud sea de
propiedad de una Entidad Promotora de Salud, la primera tendrá autonomía
técnica, financiera y administrativa dentro de un régimen de delegación o
vinculación que garantice un servicio más eficiente. Tal autonomía se
establecerá de una manera gradual y progresiva, en los términos en que lo
establezca el reglamento.»
«Artículo 182. De los ingresos de las entidades promotoras de salud. Las
cotizaciones que recauden las Entidades Promotoras de Salud pertenecen al
Sistema General de Seguridad Social en Salud.
Por la organización y garantía de la prestación de los servicios incluidos en el
Plan de Salud Obligatorio para cada afiliado, el Sistema General de Seguridad
Social en Salud reconocerá a cada Entidad Promotora de Salud un valor
percápita <sic>, que se denominará Unidad de Pago por Capitación UPC. Esta
Unidad se establecerá en función del perfil epidemiológico de la población
relevante, de los riesgos cubiertos y de los costos de prestación del servicio en
condiciones medias de calidad, tecnología y hotelería, y será definida por el
Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, de acuerdo con los estudios
técnicos del Ministerio de Salud.
Parágrafo 1o. Las Entidades Promotoras de Salud manejarán los recursos de
la seguridad social originados en las cotizaciones de los afiliados al sistema en
cuentas independientes del resto de rentas y bienes de la entidad.»
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«Artículo 183. Prohibiciones para las entidades promotoras de salud. Las
Entidades Promotoras de Salud no podrán, en forma unilateral, terminar la
relación contractual con sus afiliados, ni podrán negar la afiliación a quien
desee ingresar al régimen, siempre y cuando garantice el pago de la cotización
o del subsidio correspondiente, salvo los casos excepcionales por abuso o mala
fe del usuario, de acuerdo con la reglamentación que para el efecto expida el
Gobierno Nacional.
Parágrafo 1o. El Gobierno Nacional podrá reglamentar parámetros de
eficiencia y fijar el régimen de inversión y organización de las
Empresas Promotoras de Salud que no sean prestadoras de servicios. Cuando
presten simultáneamente servicios, podrá establecer límites por concepto de
gastos administrativos y operativos de la actividad de promoción.
Parágrafo 2o. Están prohibidos todos los acuerdos o convenios, así como las
prácticas y decisiones concertadas que, directa o indirectamente, tengan por
objeto impedir, restringir o falsear el juego de la libre escogencia dentro del
Sistema General de Seguridad Social en Salud. [...]»
«Artículo 215. Administración del régimen subsidiado. Las direcciones
locales, Distritales o Departamentales de salud suscribirán contratos de
administración del subsidio con las Entidades Promotoras de Salud que afilien
a los beneficiarios del subsidio. Estos contratos se financiarán con los recursos
del Fondo de Solidaridad y Garantía y los recursos del subsector oficial de salud
que se destinen para el efecto.
Las Entidades Promotoras de Salud que afilien a los beneficiarios del régimen
subsidiado prestarán, directa o indirectamente, los servicios contenidos en el
Plan de Salud Obligatorio.
Parágrafo. El Gobierno Nacional establecerá los requisitos que deberán
cumplir las Entidades Promotoras de Salud para administrar los
subsidios28[...]».(Subrayas de la Sala).
83. Establecido lo anterior, de la revisión de la normativa contenida en la Ley 100
de 1993 ya citada, no se encuentra por la Sala de decisión que contenga alguna
disposición que habilite a las EPS efectuar inversiones en infraestructura con los
recursos que devienen de la UPC, por el contrario, únicamente se establece la
existencia de normativa general sobre el funcionamiento de las EPS, el cálculo de
la UPC y el funcionamiento del régimen subsidiado.
84. En lo que respecta a la presunta vulneración de la libertad de empresa, del
estudio de la Circular demandada no se advierte afectación alguna a dicho principio.
En efecto, los recursos que las EPS reciben por concepto de UPC tienen una
destinación específica, conforme a su naturaleza parafiscal, razón por la cual no
28 Parágrafo derogado por el artículo 145 de la Ley 1438 de 2011, vigente para la época de
expedición de la Circular Externa No. 00026 de 2006 expedida por la Superintendencia nacional de
Salud.
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pueden considerarse parte del capital propio de dichas entidades. Su utilización
está circunscrita exclusivamente a la financiación y prestación de los servicios de
salud, de manera que, al no involucrarse ni disponerse sobre los recursos
patrimoniales de las EPS, no se configura la vulneración alegada por el
demandante. Es claro que la empresa, entendida como actividad económica
organizada, involucra unos derechos y obligaciones a cargo del sujeto que la ejerce,
es decir el empresario que, por lo tanto, está obligado a la observancia de los límites
que a su actividad consagran, en beneficio del interés general y de la función social
de la empresa, las normas constitucionales y legales, tal como sucede respecto de
las EPS.
85. En ese orden, es pertinente señalar que, en un caso análogo examinado por
esta Sección, se concluyó:
«[...] De conformidad con lo anterior, fue el mismo constituyente quien
determinó que los recursos de la seguridad social llámense cotizaciones,
aportes, cuotas moderadoras, pagos compartidos, copagos, tarifas, deducibles
o bonificaciones no pueden ser utilizados con fines diferentes a los que están
destinados, de donde se deriva su carácter de recursos parafiscales, por lo cual
tampoco pueden ser objeto del giro ordinario de los negocios de las EPS, ni
formar parte de los bienes de tales entidades.
Desde esta perspectiva, los recursos provenientes de la UPC no pueden
catalogarse como rentas propias de las EPS, en tanto éstas no pueden
disponer libremente de estos recursos, que deben utilizar en la prestación de
los servicios de salud previstos en el POS.
[...]
En primer lugar, la Sala no aprecia vulneración alguna al artículo 333 de la
Carta, arriba transcrito, pues de él se deriva que la libertad de empresa no es
absoluta y puede ser limitada por el legislador cuando así lo exijan el interés
social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación.
En el presente caso, la limitación al uso de los recursos del Sistema General
de Seguridad Social en Salud tiene, como se vio, un fundamento constitucional
claro en el artículo 48 de la Carta Política, que la normativa demandada se
limita a acatar
[...]
Por otra parte, considerando que la destinación específica de los recursos del
Sistema General de Seguridad Social en Salud es de raigambre constitucional,
y está igualmente prevista en la Ley 100 de 1993, la prohibición de usar
recursos de la UPC en actividades diferentes al POS no puede considerarse
como una violación a la libertad de empresa, pues, contrario a lo que afirma el
Radicado número: 11001 03 24 000 2006 00065 00 y
11001 03 24 000 2006 0090 00 (Acumulado)
Demandantes: Rubiela Huertas Guerrero y Luis Felipe Valencia Berrío
Calle 12 No. 7-65 ? Tel: (57-1) 350-6700 ? Bogotá D.C. ? Colombia
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demandante, la norma demandada no está restringiendo la libertad para
destinar bienes al desarrollo de la actividad de las EPS, lo que prohíbe es
invertir en infraestructura recursos provenientes de la UPC, cuya destinación
específica, se reitera, limita su uso a la prestación de los servicios del Plan
Obligatorio de Salud [...]»29.
86. Por ende, el cargo no prospera.
8.5. Del cargo de infracción al debido proceso
87. Tendrá que analizarse si es nulo por vulneración al derecho al debido
proceso, el acto administrativo mediante el cual se determinó que la inversión de
recursos provenientes de la UPC en infraestructura se cataloga como una práctica
insegura e ilegal y se establecieron sanciones para las entidades que incurran en
tales conductas, cuando se alega que, en virtud de dicha decisión, las EPS
quedarían sometidas a la eventual imposición de multas derivadas del
incumplimiento del acto enjuiciado.
90. Al respecto, advierte la Sala que en este punto la parte actora no controvierte
propiamente el contenido del acto enjuiciado, sino los eventuales efectos que su
aplicación podría generar para las EPS. En esa medida, es claro que el cargo así
formulado no tiene vocación de prosperidad, toda vez que el juicio de legalidad exige
verificar la conformidad del acto administrativo con el ordenamiento jurídico, mas no
el análisis de su eficacia o de las consecuencias prácticas derivadas de su
ejecución.
En consecuencia, el cargo no prospera.
8.6. De la desviación del poder
91. En cuanto a este cargo de nulidad, debe señalarse que la parte demandante
lo denominó como "falsa motivación", no obstante del estudio del concepto de la
violación, se evidencia que la parte actora plantea que la Superintendencia
29 Consejo de Estado, Sección Primera, Consejero Ponente: Marco Antonio Velilla Moreno,
Sentencia del 10 de julio de 2014, número único de radicación: 1100 03 24 000 2008 00385 00.
Radicado número: 11001 03 24 000 2006 00065 00 y
11001 03 24 000 2006 0090 00 (Acumulado)
Demandantes: Rubiela Huertas Guerrero y Luis Felipe Valencia Berrío
Calle 12 No. 7-65 ? Tel: (57-1) 350-6700 ? Bogotá D.C. ? Colombia
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Nacional de Salud al momento de expedir el acto acusado, tenía una intención
oculta, la cual no buscaba la protección de los recursos del Sistema de Seguridad
Social sino que pretendía garantizar el pago de las deudas de las EPS con las
instituciones prestadoras de servicios de salud, conteniendo una preocupación
oculta dirigida a adoptar medidas debido al alto grado de endeudamiento de las
EPS. En tal virtud, la controversia no se enmarca en el vicio de falsa motivación,
sino en el de desviación de poder, razón por la cual será resuelta bajo ese
entendimiento.
92. Conforme a lo expuesto, tendrá que definirse si es nula por desviación del
poder, la circular de servicio, por medio de la cual, la Superintendencia Nacional de
Salud, consideró que la inversión de recursos provenientes de la UPC en
infraestructura se cataloga como una práctica insegura e ilegal y estableció
sanciones para las entidades que incurrieran en esas prácticas, si se alega que la
verdadera intención de la administración con ese acto, era adoptar medidas debido
al alto grado de endeudamiento de las EPS.
93. Sobre este cargo de nulidad, el Consejo de Estado ha precisado:
«[...]Se tiene reconocido que la desviación de poder tiene lugar cuando un acto
administrativo que fue expedido por un órgano o autoridad competente y con
las formalidades debidas, en realidad persigue fines distintos a los que le ha
fijado el ordenamiento jurídico y que se presumen respecto de dicho acto. Esta
causal de nulidad se da tanto cuando se persigue un fin espurio, innoble o
dañino como cuando se procura un fin altruista o benéfico para el Estado o la
sociedad, pero que en todo caso es distinto del autorizado o señalado por la
norma pertinente. [...]»30.
94. En el caso concreto, se advierte que el cargo se sustenta principalmente en
las declaraciones públicas del Superintendente de Salud vigentes para la época de
expedición de la circular. Sin embargo, tales manifestaciones, divulgadas en medios
de comunicación y aportadas en copia de prensa, no constituyen prueba suficiente
para demostrar que la expedición del acto administrativo obedeció a una finalidad
distinta de la prevista en la ley. Por el contrario, del contenido de la Circular
30 Consejo de Estado, Sección Primera, Consejero ponente: Marco Antonio Velilla Moreno (E)
Sentencia del 7 de junio de 2012, número único de radicación: 66001-23-31- 000-1998-00645-01.
Radicado número: 11001 03 24 000 2006 00065 00 y
11001 03 24 000 2006 0090 00 (Acumulado)
Demandantes: Rubiela Huertas Guerrero y Luis Felipe Valencia Berrío
Calle 12 No. 7-65 ? Tel: (57-1) 350-6700 ? Bogotá D.C. ? Colombia
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demandada se desprende que su propósito fue proteger los recursos de naturaleza
parafiscal del Sistema General de Seguridad Social en Salud, asegurando su
destinación específica y evitando su uso indebido, lo cual se enmarca dentro de las
competencias y fines legalmente asignados a la Superintendencia Nacional de
Salud.
95. En consecuencia, no se encuentra acreditada la configuración de la causal
de desviación de poder, toda vez que no se demostró que la Superintendencia
Nacional de Salud hubiera perseguido una finalidad distinta a la prevista por el
ordenamiento jurídico al expedir la Circular demandada. Por el contrario, se
evidencia que el acto administrativo fue proferido en ejercicio de las competencias
de inspección, vigilancia y control que la ley le asigna, con el propósito legítimo de
garantizar el uso adecuado de los recursos del Sistema General de Seguridad
Social en Salud y de preservar su destinación específica, conforme a los mandatos
constitucionales y legales aplicables. En ese sentido, el cargo de nulidad por
desviación de poder no está llamado a prosperar.
96. Atendiendo los argumentos expuestos, no halla la Sala mérito para declarar
la nulidad de la Circular demandada por las razones que esgrime el extremo activo,
de modo que se negarán las pretensiones, como en efecto se dispondrá en la parte
resolutiva.
8.7. Condena en costas
97. De conformidad con lo establecido en el artículo 171 del CCA, en
consonancia con el artículo 55 de la ley 446 de 1998, la Sala considera que no hay
lugar a imponer condena en costas teniendo en cuenta que el presente asunto fue
promovido en ejercicio de la acción de nulidad, la cual tiene por objeto la protección
del ordenamiento jurídico en abstracto, donde el interés que mueve al actor es
público y no es otro distinto al de defender la prevalencia del principio de legalidad.
Radicado número: 11001 03 24 000 2006 00065 00 y
11001 03 24 000 2006 0090 00 (Acumulado)
Demandantes: Rubiela Huertas Guerrero y Luis Felipe Valencia Berrío
Calle 12 No. 7-65 ? Tel: (57-1) 350-6700 ? Bogotá D.C. ? Colombia
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98. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Primera, Administrando Justicia en nombre de la República
y por autoridad de la Ley,
FALLA
PRIMERO: NEGAR las pretensiones, de acuerdo con los razonamientos expuestos
en la parte considerativa de esta sentencia.
SEGUNDO: NO CONDENAR en costas en esta instancia, por las razones
expuestas en la parte motiva de esta providencia
TERCERO: ORDENAR a la Secretaría de la Sección Primera del Consejo de
Estado, que, una vez en firme esta sentencia, archive el expediente previas las
anotaciones a que haya lugar.
Cópiese, notifíquese y cúmplase
Se deja constancia que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la
Sala en la sesión de la fecha.
NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN PABLO ANDRÉS CÓRDOBA ACOSTA
Presidenta Consejero de Estado
Consejera de Estado
CARLOS FERNANDO MANTILLA NAVARRO GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES
Consejero de Estado Consejero de Estado
La presente sentencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la
sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad,
integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.
