LIMITE A LA INTEGRACION VERTICAL - Entidades prestadoras de salud no se pueden escudarsen en esta figura para negarsen a atender casos de urgencias

Así las cosas, la interpretación que debe darse del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007 no permite que las EPS sobrepasen el límite del 30% del total del gasto en salud contratando con sus IPS propias, sea que se trate de urgencias médicas, de eventos relacionados a la libre escogencia u otros. Contrario a lo que expresa la actora, tal y como debe entenderse el artículo en estudio, a las EPS les está vedado negarse a atender una urgencia médica o a menoscabar el derecho de libre escogencia del afiliado, bajo el pretexto del límite a la integración vertical, en otras palabras, la interpretación que se ajusta a la Constitución, exige que las entidades promotoras de salud no se escuden en el límite de integración vertical para negarse a atender casos de urgencias o para restringir el derecho del usuario a escoger libremente la IPS que deba prestarle el servicio médico. Por lo dicho, el cargo propuesto por la actora no tiene vocación de prosperidad dado que, tal y como se ha podido vislumbrar, la interpretación de la norma que sirvió de fundamento a los actos administrativos demandados es correcta y se apega plenamente a la constitucionalidad condicionada dada por la Corte Constitucional.

PRINCIPIO DE CONFIANZA LEGITIMA – Su vulneración tiene lugar cuando la administración profiere decisiones intempestivas o abruptas

La Sala observa que en el presente asunto no puede esgrimirse una defraudación de la confianza legítima, en primera medida, debido a que la comunicación que dice la actora le produjo la expectativa genuina que arguye usurpada, no tiene la entidad de constituir una decisión inequívoca y concluyente del actuar de la Superintendencia, por el contrario, dicho pronunciamiento sólo advierte que la entidad impartirá las instrucciones pertinentes a que haya lugar una vez que se conozca el texto del fallo de constitucionalidad dictado por la Corte Constitucional en sentencia C-1041 de 2007. Lo anterior demuestra que la voluntad de la Administración estaba dirigida a expresar que sólo se pronunciaría frente al fallo de constitucionalidad una vez este fuera conocido, pero no a que dejaría de ejercer la competencia como entidad de Inspección, Vigilancia y Control en el sector salud. A más de ello, los actos demandados no constituyen decisiones intempestivas o abruptas en tanto que, como se anotó en líneas anteriores, estuvo precedida de la comunicación en la que se otorgaba conocimiento a la EPS del inicio de la actuación, por lo que mal puede ahora argüir que se vio sorprendida y defraudada con las decisiones que acusa nulas.

FUENTE FORMAL: LEY 1122 DE 2007 – ARTICULO 15

NOTA DE RELATORIA: Integración vertical y posición dominante de las EPS, Corte Constitucional, Sentencia C-1041, 4 de diciembre de 2007, MP Humberto Sierra Porto.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: GUILLERMO VARGAS AYALA

Bogotá, D.C., cinco (5) de septiembre de dos mil trece (2013)

Radicación número: 11001-03-24-000-2009-00063-00

Actor: CAFESALUD E. P. S

Demandado: SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD

Referencia: ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Se decide en única instancia la solicitud de nulidad y restablecimiento del derecho, que en ejercicio de la acción contemplada en el artículo 85 del C. C. A. interpuso CAFESALUD E. P. S. contra las Resoluciones Nos. 0689 de 6 de junio de 2008 y 01120 de 14 de octubre del mismo año, proferidas por la Superintendencia Nacional de Salud.  

I. LA DEMANDA

1.- Pretensiones

En ejercicio de la acción establecida en el artículo 85 del C.C.A., la Entidad Promotora de Salud CAFESALUD E. P. S. pretende que se declare la nulidad de las Resoluciones Nos. 0689 de 6 de junio de 2008 y 01120 de 14 de agosto de 2008 proferidas por la Superintendencia Nacional de Salud, mediante las cuales se ordena a la demandante implementar los mecanismos necesarios que le permitan mantener los porcentajes de contratación con sus IPS propias.  

Así mismo, pretende que, como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos demandados, se declare que se le han causado afectaciones y violaciones a sus derechos subjetivos reconocidos en la Constitución Política y en la Ley.

Que a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la Superintendencia Nacional de Salud abstenerse de proferir cualquier orden o decisión que desconozca los perentorios mandatos de la sentencia C-1041 de 2007.

Que le ordene a la entidad demandada, abstenerse de exigirle a la actora que en el límite al 30% de integración vertical establecido en el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007, se incluya el gasto en salud derivado de la atención de urgencias.

Que le ordene a la entidad demandada, abstenerse de exigirle a la actora que en el límite al 30% de integración vertical establecido en el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007, se incluya el gasto en salud derivado de la libre escogencia de sus afiliados.

Que se condene a la entidad demandada a al pago de costas y gastos del proceso, incluidas las agencias en derecho, y que se disponga el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 176 a 178 del C. C. A.

b.- Hechos

Los hechos narrados en la demanda se sintetizan así:

El Sistema de Seguridad Social en Salud contempla que las Entidades Promotoras de Salud (EPS) tengan a su cargo el aseguramiento del riesgo en salud mientras que la prestación del servicio y la atención a los paciente se radicó en las denominadas Instituciones Prestadoras de Salud (IPS), en consecuencia, la Ley 100 de 1993 contemplaba la posibilidad de que las EPS garantizaran las prestación del servicio a través de su red de IPS, tal y como se establecía en los artículos177 a 179 de la mencionada disposición.

En consecuencia, la Ley 100 de 1993 autorizó los procesos empresariales de integración vertical, permitiendo que las funciones de aseguramiento y prestación del servicio de salud fueran provistos por una misma organización, esto es, que las EPS prestaran los servicios médico asistenciales a través de su red de IPS hasta en un 100% del valor del gasto en salud.

Posteriormente, el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007 limitó la integración vertical, señalando que las EPS no podrían contratar con sus propias IPS la prestación del servicio médico asistencial sino hasta un 30% del valor del gasto en salud.

Como consecuencia de la entrada en vigencia del comentado artículo 15, la Superintendencia de Salud profirió el oficio No. 4015-2-0029445 del 6 de noviembre de 2007, precisando que se entendía por “propia IPS” las sociedades subordinadas a una EPS o las que hacen parte de su grupo empresarial.

En ejercicio de la acción pública de constitucionalidad, el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007 fue demandado ante la Corte Constitucional, que mediante sentencia C-1041 de 2007 declaró condicionalmente exequible la norma, en el entendido que la limitación a la integración vertical en ella consagrada no se constituía en una excusa para impedir la libertad del afiliado a escoger, y tampoco como justificación para negar la atención en situaciones de urgencia.

Según la accionante, dicho condicionamiento resulta razonable teniendo en cuenta que las EPS contratan la prestación del servicio de salud especialmente de urgencias y las derivadas de la libre elección del afiliado, bajo la modalidad de evento, lo que significa que pagan los servicios médicos cuando estos ya han sido prestados.   

Así mismo, advierte que en la sentencia de constitucionalidad comentada, la Corte Constitucional dispuso que a fin de respetar el principio de confianza legítima, el plazo de un año establecido en el inciso tercero del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007 debía contarse a partir del momento en  que la Superintendencia Nacional de Salud notifique a la EPS respectiva que debe ajustar su integración vertical al 30%.

A raíz de la decisión de la Corte Constitucional, la Superintendencia Nacional de Salud envió una comunicación con fecha de 26 de febrero de 2008 al representante legal de CAFESALUD EPS, en la que señaló que esa entidad impartiría las instrucciones a que hubiera lugar una vez se conociera la totalidad del texto completo del fallo de constitucionalidad.

No obstante lo anterior, la entidad demandada profirió la Resolución No. 00689 de 2008, mediante la cual ordenó a la demandante implementar los mecanismos necesarios que le permitieran mantener los porcentajes de contratación con sus IPS propias conforme el artículo 15 de la Ley 1122 de 2010 en cumplimiento de lo dispuesto por la sentencia C-1041 de 2007.

Contra dicha resolución, CAFESALUD EPS presentó recurso de reposición en donde se puso de presente que la decisión tomada por la Superintendencia desconoció las garantías del debido proceso, fue proferida sin competencia para ello y vulneró las normas en que debía fundarse.

El recurso de reposición fue resuelto el 14 de agosto de 2008 a través de la Resolución No. 01120, confirmando en todas sus partes la decisión contenida en la Resolución No. 0689 de 2008, teniendo en cuenta que la Corte Constitucional había dispuesto en la sentencia C-1041 de 2007 que en el límite de integración vertical, debe incluirse el porcentaje que corresponde a la atención de urgencia y libre elección de los usuarios.

c.- Normas violadas y concepto de la violación

La demandante considera que con la expedición de los actos acusados se desconocieron los artículos 1, 11, 16, 29, 38, 44, 48, 49, 84, 121, 123, 189-11, 243 y 365 de la Constitución Política de Colombia.

También los artículos 15, 20 y 25 de la Ley 1122 de 2007; 48 de la Ley 270 de 1996; 159 y 168 de la Ley 100 de 1993; 3, 14, 28, 34 y 35 del C. C. A.; 4 del Decreto 412 de 1992, 8 del Decreto 1018 de 2007 y los precedentes jurisprudenciales contenidos en las sentencias T-959 de 2005; T-11 de 2003, T-1196 de 2003, T-006 de 2007 y T-005 de 2007.  Al concretar los cargos, la demandante señaló los siguientes:

Primer cargo: Violación de normas en que debe fundarse.

Señala la actora que los actos administrativos se profirieron desconociendo abiertamente la sentencia de constitucionalidad C-1041 de 2007, lo que implica la vulneración de los artículos 1, 11, 16, 44 y 49 de la Constitución Política, así como los artículos 4 del Decreto 412 de 1992, 159  y 168 de la Ley 100 de 1993, el artículo 20 de la Ley 1122 de 2007, y la fuerza de cosa juzgada de dicha decisión contemplada en los artículos 243 de la Constitución Política y 48 de la Ley 270 de 1996.

Así mismo, las decisiones administrativas ponen en grave riesgo el derecho fundamental de asociación de la EPS, afectando el artículo 38 Superior. Concretamente, el libelo sostiene que la violación del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007 se presenta por el desconocimiento de la sentencia C-1041 de 2007, ya que los actos acusados se apartan de la interpretación obligatoria que sobre dicho artículo hizo la Corte Constitucional en la referida sentencia.

Específicamente, la Administración vulnera la norma Legal cuando sostiene que bajo ninguna circunstancia puede superarse el límite del 30% de integración vertical, incluyendo la atención en urgencias y la libre escogencia de los afiliados, inclusión que desconoce abiertamente la sentencia de constitucionalidad que señaló claramente que la limitación a las EPS de contratar con sus propias IPS hasta el 30% del gasto de atención en salud, no puede entenderse como un impedimento de sus afiliados y beneficiarios para escoger libremente recibir los servicios médicos que ofrecen las IPS que pertenecen a la EPS a la cual están adscritos.  

Por lo dicho, la aplicación del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007 que hace la Superintendencia Nacional de Salud es inconstitucional, dado que interpreta la norma tal y como fue dispuesta por el Legislador, interpretación que no tiene cabida luego que la Corte Constitucional resolviera que la única manera de entender la disposición era la que quedó consagrada en la sentencia C-1041 de 2007.

Del mismo modo, el actor arguye que la interpretación de la entidad accionada se aparta del efecto útil de las decisiones de constitucionalidad, en tanto que la hace inocua en su aplicación, así como también desconoce    el principio pro-homine que propende la interpretación más favorable para los derechos de las personas.

Agrega que la interpretación de la entidad demandada contempla una exigencia imposible de cumplir, ya que la EPS no puede proyectar cuantos eventos de urgencias y de libre escogencia ocurrirán en un año, y si estos sobrepasan o no el 30% del gasto en salud, a más de la posibilidad que se le niegue a alguien el servicio de urgencia porque la IPS no pueda prestarlo, ya que de hacerlo, desbordaría el límite del 30% de contratación, imposible jurídico que fue corregido por la Corte Constitucional en la comentada sentencia 1041 de 2007.

En ese mismo sentido, se sostiene que la orden de la Superintendencia de priorizar los gastos en salud derivados de la libre escogencia y la atención de urgencias es irrazonable, en tanto que esos eventos son imposibles de prever, sin que sea factible calcular los gastos de los mismos y menos priorizarlos, más si se tiene en cuenta que el porcentaje de atención en urgencias depende de múltiples factores y circunstancias imprevisibles.

También estima que la interpretación dada por la Administración del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007, desconoce el carácter integral de la atención de urgencia, carácter que ha sido reconocido por la jurisprudencia de la Corte Constitucional en reiterados pronunciamientos, poniendo en riesgo el número de camas hospitalarias por habitante y menoscabando el derecho a la libre escogencia del afiliado, así como el derecho de asociación de las EPS.

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                            

Segundo cargo: Falta de competencia.

En el decir de la actora, la Superintendencia Nacional de Salud no era competente para regular lo relacionado con la libre elección de los afiliados, en tanto que ese aspecto es del resorte exclusivo del Ministerio de la Protección Social según se establece en el artículo 369 de la Constitución y en el artículo 25 de la Ley 1122 de 2007.

Además, la Corte Constitucional precisó que en aras de respetar los derechos de los afiliados de las EPS, debería existir una reglamentación previa dictada por el Ministerio de la Protección Social que regulara los aspectos de la libre elección, circunstancia que desconoció la entidad demandada al proferir los actos acusados en tanto que dicha reglamentación no había sido expedida.  

Tercer cargo: Violación al derecho de audiencia y de defensa.  

Para la actora, los actos administrativos acusados de nulidad desconocieron el artículo 29 de la Constitución Política, el principios de publicidad de las actuaciones administrativas, la práctica de pruebas, y la oportunidad que debe darse a las partes interesadas para que sean escuchadas en el marco del proceso administrativo.

Para la demandante, la violación de estos derechos se concreta en dos dimensiones; la primera de ellas, consiste en que los actos administrativos se profirieron a pesar de que la sentencia C-1041 de 2007 condicionaba dicha actuación a una previa reglamentación del aspecto referido a la libre escogencia del afiliado, reglamentación que no había sido dictada por el Ministerio al momento en se profirieron los actos demandados.

En esa misma dirección, expresa que tampoco estaban definidos aspectos determinantes para aplicar el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007, específicamente los concernientes a las nociones de “contratación”, “gasto en salud” e “IPS propias”. En cuanto la reglamentación, precisó que la Corte Constitucional ordenó que todos estos aspectos deberían ser desarrollados mediante una reglamentación que estableciera parámetros objetivos para el cumplimiento del plurimencionado artículo 15, orden que fue desconocida por la Administración y que hace nulos los actos administrativos objeto de la demanda.

Sumado a lo anterior, se expone que la Superintendencia no abrió formalmente una actuación administrativa previa, de forma que impidió a CAFESALUD EPS aportar pruebas y ser escuchado dentro del procedimiento administrativo, vulnerando los artículos 3, 12., 28, 34 y 35 del C. C. A., a más de omitir el deber de informar al particular afectado que la actuación administrativa había sido iniciada para que este se hiciera parte.  

Cuarto cargo: Confianza Legítima.

En este cargo, la demandante estima que la Superintendencia Nacional de Salud le generó una confianza legítima fundada en que ella profirió una comunicación en el mes de febrero de 2008, en la que se informaba que una vez se conociera el fallo de la Corte Constitucional se impartirían las instrucciones del caso, generando la expectativa de conocer criterios objetivos con los cuales se regulara la integración vertical y se cumplieran los términos de la sentencia de constitucionalidad.

Quinto cargo: Expedición en forma irregular

La demandante explica el cargo remitiéndose a los argumentos expuestos en los cargos anteriores.

Sexto cargo: Falsa Motivación

Para la actora, las resoluciones demandadas fueron falsamente motivadas en atención a que desconocieron la sentencia de constitucionalidad C-1041 de 2007, así como no se fundaron sobre supuestos fácticos reales; referido a este último punto, se resalta que la misa autoridad que profirió los actos reconoció en ellos que CAFESALUD EPS no estaba incumpliendo el límite de integración vertical y a pesar de ello, le ordena implementar mecanismos para mantener los porcentajes de contratación con sus IPS.

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La Superintendencia Nacional de Salud.

La entidad demanda contestó la demanda estando el término para ello, y se refirió a los cargos planteados en la misma mediante los argumentos que pueden resumirse de la siguiente manera:

Primero. Interpretación de la sentencia C-1041 de 2007

Manifestó que la condicionalidad del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007 dada por la sentencia C-1041 de 2007, se encuentra dirigida a prohibir que las EPS se excusen en el límite del 30% de integración vertical, con el fin de negarse a prestar los servicios de salud ya sea en eventos en los cuales se trate de la escogencia libre de un afiliado a ser atendido por una IPS, o eventos de urgencia médica.

Por otra parte, señala que las resoluciones acusadas no obligan a CAFESALUD EPS a ajustarse al límite de integración vertical, sino a mantener los porcentajes de contratación con sus propias IPS.

Segundo. Supuesta violación al debido proceso

En lo referido a la ausencia de una reglamentación previa que regulara aspectos tales como la libre escogencia, observa que si bien la Superintendencia no contaba con una directriz encaminada exclusivamente a ese aspecto, si existía normatividad aplicable a este, normatividad que se encontraba dada por el artículo 5, literal b, numeral 4 y parágrafos 1º y 2º del Decreto – Ley 4747 de 2007, que pretende garantizar el derecho a la libre escogencia de los usuarios.

En cuanto las actuaciones previas a dictar los actos demandados, sostiene que entratándose  de una actuación administrativa iniciada de oficio, esta debe ser comunicada a los terceros directamente afectados para que se hagan parte y ejerzan su derecho de contradicción. En cumplimiento de dicha premisa, la Superintendencia envió a CAFESALUD EPS un comunicado en el que informa del contenido del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007 y se ordena remitir la relación de IPS propias, siendo esa una forma de comunicar el inicio de la actuación que cumple con los postulados de publicidad necesarios, tal y como lo reconoció la Corte Constitucional en el fallo de tutela T- 731 de 2009.

Por otra parte, el concepto de IPS propia ya había sido definido en comunicación de 6 de noviembre de 2007, señalando que se entendían como propias “aquellas que se encuentren en las situaciones descritas en el artículo 260 del Código de Comercio, subrogado por el artículo 26 de la Ley 222 de 1995”.

Tercero. Caducidad de la Acción.

La entidad accionada plantea la excepción de caducidad de la acción dado que la Resolución No. 01120 de 14 de agosto de 2008, por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto por la parte demandante, fue notificada por edicto a partir del día 30 de septiembre de 2008, y desfijado el 14 de octubre del mismo año, por lo que CAFESALUD EPS debió hacer uso de la acción hasta el 15 de febrero de 2009.

III. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

CAFESALUD  EPS

El apoderado de la actora presentó alegatos de conclusión reiterando los argumentos expuestos en la demanda, agregando que la excepción de caducidad carece de fundamento en tanto que, como bien lo reconoce la entidad demandada en la contestación de la demanda, el término para presentar la misma se vencía el día 14 de febrero de 2009, siendo esta presentada el 12 de febrero de ese año, no puede predicarse la ocurrencia de la caducidad.

La Superintendencia Nacional de Salud.

Presentó alegatos de conclusión en similares términos a los expuestos en la contestación de la demanda.

VI.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

El Procurador Primero Delegado ante esta Corporación no rindió concepto en este proceso.

VII. LA DECISION

No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a resolver la controversia, previas las siguientes,

CONSIDERACIONES

En primer orden, la Sala deberá resolver sobre la solicitud del ciudadano DIEGO BUITRAGO, en la que solicita se le tenga como coadyuvante de la demanda según escrito visto a folios 510 a 515 del cuaderno principal. Con ese propósito, deberá establecerse si los requisitos exigidos por el C. C. A. en su artículo 146 se encuentran dados para atender la intervención del mencionado ciudadano, para lo cual es menester estudiar la disposición en comento que a la letra expresa:

“ARTICULO 146. INTERVENCION DE TERCEROS.

En los procesos de simple nulidad cualquier persona podrá pedir que se lo tenga como parte coadyuvante o impugnadora, hasta el vencimiento del término de traslado para alegar en primera o en única instancia.

En los procesos de nulidad y restablecimiento, el derecho a intervenir como parte coadyuvante o impugnadora se le reconocerá a quien en la oportunidad prevista en el inciso anterior demuestre interés directo en las resultas del proceso.

En los procesos contractuales y de reparación directa, la intervención de litisconsortes y de terceros se regirá por los artículos 50, 51, 52, 53, 54, 55, 56  a 57 del Código de Procedimiento Civil. El Ministerio Público está facultado para solicitar la intervención de terceros eventualmente responsables.

El auto que acepta la solicitud de intervención en primera instancia será apelable en el efecto devolutivo el que la niega, en el suspensivo y el que la resuelva en única instancia será susceptible del recurso ordinario de súplica.

En los procesos de desinvestidura de miembros de corporaciones de elección popular no se admitirá intervención de terceros.”

De conformidad con la regulación transcrita, se advierten dos requisitos concurrentes necesarios para que se tenga a un tercero como coadyuvante dentro de un proceso contencioso administrativo iniciado en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el primero de ellos, consiste en que la solicitud para que se le tenga como parte coadyuvante se realice hasta el vencimiento del término para alegar de conclusión, ya sea en primera o única instancia, y el segundo, que se demuestre el interés directo que se tiene en el asunto objeto del proceso.

En este caso, se tiene cumplido el primero de los requisitos, esto es, que el señor DIEGO BUITRAGO presentó el memorial en el que pide ser tenido como coadyuvante de la demandante dentro del término para alegar de conclusión, más no ocurre lo mismo cuando se entra a constatar si el mencionado ciudadano demostró el interés directo que le asiste en el presente asunto, en ese sentido, el memorialista omitió remitir los medios suficientes que demostraran que él tiene un interés en las resultas del proceso, razón por la que es imposible atender a sus argumentos y tenérsele como tercero coadyuvante dentro del mismo.

La Sala negará la excepción de caducidad propuesta por la entidad demandada, toda vez que el acto acusado quedó notificado el 14 de octubre del año 2008, día en que se desfijó el edict correspondiente, y la demanda  fue presentada el 12 de febrero de 2009, esto es, dentro del término de cuatro meses dispuesto en el artículo 136 del C. C. A.  

Agotados estos aspectos, se tiene que la inconformidad de la EPS demandante ofrece como problema jurídico a resolver si los actos administrativos acusados se encuentran viciados de nulidad debido a que desconocen el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007, en tanto que la aplicación que de este hiciera la entidad demandada, se aparta de la única interpretación posible que puede dársele, y que se encuentra dada por la sentencia de constitucionalidad C-1041 de 2007.

Al mismo tiempo y como corolario de la falencia denunciada por la actora, deberá esta Sala verificar si los actos adolecen de los vicios enrostrados en el libelo, para lo cual acometerá el estudio de los siguientes asuntos: i) El alcance del artículo 15 de La Ley 1122 de 2002 a la luz de la sentencia de constitucionalidad C-1041 de 2007; ii) la presunta falta de competencia de la Superintendencia Nacional de Salud para regular la libertad de escogencia; iii) la ausencia de reglamentación del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007 y de actuaciones previas como violación del debido proceso administrativo.

1. Los actos administrativos demandados.

La demanda se presentó contra las Resoluciones Nos. 0689 de 6 de junio de 2008 y 01120 de 14 de agosto del mismo año, proferidas por la Superintendencia Nacional de Salud, mediante las cuales se ordena a CAFESALUD EPS implementar los mecanismos necesarios que le permitan mantener los porcentajes de contratación con sus IPS propias, en cumplimiento del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007.   

2. Estudio de los cargos.

-. El alcance del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007 a la luz de la sentencia de constitucionalidad C-1041 de 2007.

Según la accionante, los actos administrativos demandados surgen bajo la equivocada concepción de la Superintendencia Nacional de Salud, de señalar que el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007 expresa que bajo ninguna circunstancia una EPS puede superar el límite del 30% de integración vertical, incluyendo la atención en urgencias y la libre escogencia de los afiliados.

Por su parte, la entidad demandada se defiende asegurando que la interpretación adecuada de la norma indica que en ningún caso, una EPS puede sobrepasar el límite del 30% de contratación con sus propias IPS, no obstante, esa circunstancia no puede servir de pretexto para que dichas entidades se nieguen a respetar la libertad de escogencia del afiliado así como la atención de urgencias médicas.

Así las cosas, se plantea un conflicto en lo referido a la interpretación de la norma que sirvió de fundamento a los actos administrativos objeto de la demanda, por lo que resulta forzoso entrar a resolver cual debe ser el alcance del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007.

Para ello se tiene que precisar que dicho artículo fue sometido a examen de constitucionalidad originado en la demanda que en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad se presentara al considerar que el mismo reñía con distintas normas constitucionales. Como resultado de ello, la Corte Constitucional profirió la sentencia C-1041 de 2007 en cuyo resuelve consignó:

“Primero. Declarar exequible, por los cargos analizados, el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007, en el entendido de que las limitaciones de contratar directamente o a través de terceros con sus propias IPS, no debe impedir que los afiliados y beneficiarios de una determinada EPS, escojan libremente recibir los servicios médicos prestados por las IPS propias de dicha EPS y que tales servicios le sean efectivamente suministrados. En todo caso, se atenderán los eventos de urgencia.

Segundo. Declarar exequible el inciso tercero del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007, en el entendido de que dicho plazo comienza a contarse a partir del momento en el que, con base en los criterios objetivos que determine previamente la Superintendencia Nacional de Salud, ésta le notifique a la EPS respectiva, que debe ajustar su integración vertical al 30%.”

Se observa entonces que la constitucionalidad de la norma fue condicionada, ya que se dispuso que esta se ajusta a la Constitución siempre que se entienda en los términos y efectos decantados en la sentencia. En otras palabras, la norma es constitucional siempre que se interprete como lo hizo la Corte.

Cuando se habla de la constitucionalidad condicionada de una norma, se hace referencia a un mecanismo que permite la compatibilidad de esta con la Carta siempre que se intérprete en un sentido; esto es, el juez constitucional, encuentra que la regulación tildada de inconstitucional puede soportar el escrutinio de él toda vez que sea entendida de una manera y no de otra, limitando su permanencia en el ordenamiento jurídico a que siempre sea interpretada conforme la Corte lo hizo.

En ese sentido, la labor hermenéutica del interprete se ve reducida dado que no puede interpretar y menos aplicar la norma en un sentido diferente del que le ha dado la Corte Constitucional, de allí, que si una autoridad administrativa profiere un acto con fundamento en una disposición legal que ha sido declarada condicionadamente constitucional, no puede separase del alcance que ese Tribunal ha otorgado a la norma en que debe fundarse so pena de viciar el acto de nulidad.

En cuanto el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007, la Corte Constitucional encontró que el mismo  regulaba dos fenómenos a saber, la integración vertical en las Entidades Prestadoras de Salud, y la posición dominante que estas pueden ejercer dentro del mercado circunscrito a la prestación de ese servicio.

Advirtió la Corte que en ciertos casos el límite a la integración vertical contemplado en el plurimencionado artículo 15, puede llevar a la imposibilidad de que los afiliados escojan libremente la IPS que deberá atenderlos, lo que podría llevar a pensar que la norma fuere contraria a la Constitución, en tanto que dicha libertad de escogencia se encuentra aparejada a los derechos fundamentales a la dignidad humana y al libre desarrollo de la personalidad, dijo la Corte:

“En ciertos casos la limitación de la integración vertical y de la posición dominante de las EPS, mediante la restricción del monto de contratación de los gastos de salud con las IPS propias, puede conducir a una limitación de la libertad de escogencia de los afiliados, pues éstos no podrían elegir para la prestación de servicios de salud IPS propiedad de la EPS a la cual están afiliados, cuando entre estas entidades se hubiera alcanzado el monto del 30% de la contratación del valor de los gastos de salud legalmente permitido. Lo anterior evidencia una tensión entre las finalidades constitucionalmente legítimas que persigue la disposición acusada por una parte, y el derecho de acceso a prestaciones en materia de salud, la dignidad humana y el libre desarrollo de la personalidad de los usuarios del sistema, garantizados mediante la libertad de escogencia de las instituciones prestadoras.

No obstante, el Tribunal Constitucional consideró que esa tensión no era suficiente para declarar la inexequibilidad de la norma, en atención a que si esta se interpretaba de manera que se salvaguardara el derecho a la libre escogencia de los usuarios, la misma podría continuar en el ordenamiento jurídico, en este preciso punto advirtió:

“Se trata, sin embargo, de una tensión que no acarrea como consecuencia la inconstitucionalidad de la disposición acusada, pues puede ser solucionada mediante una interpretación condicionada del inciso primero del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007. Por tal razón este enunciado normativo será declarado exequible en el entendido que las limitación a las EPS de contratar directamente o a través de terceros con sus propias IPS más del 30% del valor del gasto en salud, no debe impedir que los afiliados y beneficiarios de una determinada EPS, escojan libremente recibir los servicios médicos prestados por las IPS propias de dicha EPS y que tales servicios le sean efectivamente suministrados.

Ahora bien, para la accionante, esa interpretación que condiciona la validez constitucional del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007, permite pensar que dentro del limitante del 30% del total del gasto en salud que tienen las EPS para contratar con IPS propias, no deben incluirse los eventos de libertad de escogencia de los usuarios ni los de urgencias, interpretación que no coincide con la ratio decidendi de la Corte que señala:

“Ahora bien, el anterior condicionamiento no debe entenderse en el sentido que las EPS pueden superar el límite al 30% del valor de la contratación del gasto de salud con sus propias IPS señalado en el inciso primero del artículo demandado, pues de ser así la disposición acusada quedaría sin ningún efecto práctico, sino en el sentido que el limite legalmente establecido a la contratación de los gastos en salud para efectos de restringir la integración vertical entre EPS e IPS propias no puede ser alegado por las primeras como un pretexto para obstaculizar la libertad de escogencia de los afiliados.

Adicionalmente para que el condicionamiento introducido cumpla la finalidad de garantizar la libertad de escogencia de los afiliados considera esta Corporación que el Ministerio de la protección social debe regular la materia, tal como prevé el artículo 25 de la Ley 1122 de 2007, de manera tal que la EPS informe a los usuarios de forma permanente y especialmente en cada oportunidad en que les sea prescrito un procedimiento, una actividad, una intervención o en general cada vez que requieran un servicio en salud, diferentes opciones de IPS existentes en la red ofrecida por la aseguradora en su área de influencia. (Subrayado fuera de texto original)

Es más, la misma Corte, en sede de revisión de una acción de tutela presentada por una EPS contra la entidad aquí demandada, confirmó que la condición dada en la sentencia C-1041 de 2007 no implicaba que los eventos de libre escogencia y urgencia no fueran incluidos en el límite del 30% del total del gasto en salud para contratar con IPS propias. Así, en la sentencia T- 536 de 2009, con ponencia del doctor HUMBERTO SIERRA PORTO, la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional expresó:

“A lo largo de esta providencia se ha explicado que la Corte en sentencia C- 1041 de 2007 declaró exequible el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007, mediante el cual se limita a un 30% la contratación directa, o a través de terceros, de las EPS con sus propias IPS del gasto en salud. Se explicó igualmente que los dos condicionamientos que realizó esta Corporación, no pueden ser entendidos como una autorización para superar dicho porcentaje, por cuanto, como se indicó en la parte motiva del fallo, tal comprensión conduciría, en la práctica, a sobrepasarlo, desconociéndose de esta forma la previsión legal, al igual que lo decido por el juez constitucional.

No obstante lo anterior, considera la Sala que, en casos excepcionalísimos, una EPS que se encuentre en el 30% de integración vertical con sus propias EPS deberá prestar la necesaria atención de urgencia a quien lo requiera y no pueda acudir, por la misma fuerza de las circunstancias, a otra IPS. En efecto, en estas situaciones excepcionales prevalecen los derechos fundamentales a la vida y a la salud de los pacientes sobre la mencionada limitante legal. Se trata, en pocas palabras, de evitar la ocurrencia de los conocidos como “paseos de la muerte”. En otros términos se alude a hipótesis razonables y excepcitivas de régimen común, que deberán ser debidamente reguladas por el Ministerio de la Protección Social y la Superintendencia Nacional de Salud, precisamente para evitar que, por esta vía, se sobrepasen indebidamente las previsiones legales.”  (Subrayado fuera del texto original)

Así las cosas, la interpretación que debe darse del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007 no permite que las EPS sobrepasen el límite del 30% del total del gasto en salud contratando con sus IPS propias, sea que se trate de urgencias médicas, de eventos relacionados a la libre escogencia u otros.

Contrario a lo que expresa la actora, tal y como debe entenderse el artículo en estudio, a las EPS les está vedado negarse a atender una urgencia médica o a menoscabar el derecho de libre escogencia del afiliado, bajo el pretexto del límite a la integración vertical, en otras palabras, la interpretación que se ajusta a la Constitución, exige que las entidades promotoras de salud no se escuden en el límite de integración vertical para negarse a atender casos de urgencias o para restringir el derecho del usuario a escoger libremente la IPS que deba prestarle el servicio médico.

  

 Por lo dicho, el cargo propuesto por la actora no tiene vocación de prosperidad dado que, tal y como se ha podido vislumbrar, la interpretación de la norma que sirvió de fundamento a los actos administrativos demandados es correcta y se apega plenamente a la constitucionalidad condicionada dada por la Corte Constitucional.

Ahora bien, en cuanto los aspectos señalados por el actor en el primer cargo, referidos a que la interpretación de la Superintendencia plasmada en los actos acusados desconoce el derecho de asociación contemplado en el artículo 38 Superior, que obliga a la EPS a realizar actuaciones inconstitucionales, le impone cargas jurídicamente imposibles de cumplir, es irrazonable, pone en riesgo la vida e integridad de las personas y el número de camas de la red hospitalarias, la Sala encuentra que todos esos argumentos parten de la falsa premisa de considerar que la interpretación de la entidad que ejerce vigilancia y control es contraria a la que debe darse al artículo 15 ejusdem , por lo que tampoco son de recibo para sostener que los actos administrativos acusados son nulos.

Precisamente, se ha logrado establecer que la interpretación y correspondiente aplicación del imperativo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007 permite que se limite la actividad que concierne a la prestación del servicio de salud en consideración a que el mismo constituyente ha dispuesto un alto grado de intervención de las autoridades en el desarrollo de dicha actividad, análisis del que da cuenta la sentencia C-1041 de 2007 y que por su pertinencia debe ser citada en esta decisión así:

“De manera tal que en materia del sistema de seguridad social en salud existe una intervención estatal reforzada en virtud de un conjunto de mandatos constitucionales, como ha puesto de manifiesto en numerosas oportunidades esta Corporación, el cual va a dirigido a "superar la tensión existente entre los intereses privados, presentes en el seno las empresas y el interés general comprometido en esa actividad, mucho más cuando de lo que se trata es precisamente de la prestación de un servicio básico para la sociedad que hace efectivo el derecho irrenunciable que tienen todos los habitantes."

Precisamente en aras de satisfacer el interés general y los derechos fundamentales involucrados en la prestación de los servicios públicos resulta con frecuencia necesario sacrificar el alcance de las libertades económicas de los particulares que participan en estas actividades.”

En consecuencia, una interpretación de la norma tal y como la que realizó la entidad demandada, resulta obediente de la interpretación constitucional y no puede acusarse de transgresora del derecho de asociación y menos aún de los derechos de los usuarios, dado que los límites impuestos están dirigidos a la EPS con el fin, constitucionalmente permitido, de proteger a los usuarios del sistema y al mejoramiento en la prestación del servicio, sin que ello sea causa de anulación de los actos que se emiten en desarrollo de aquel.

-. La supuesta falta de Competencia de la Superintendencia Nacional de Salud.

Señala el actor que los actos administrativos se expidieron por la Superintendencia sin tener competencia para ello, dado que la regulación referida a la libertad del escogencia se encuentra en cabeza del Ministerio de la Protección Social tal y como lo señaló la propia Corte Constitucional en la sentencia C-1041 de 2007 al disponer:

“Adicionalmente para que el condicionamiento introducido cumpla la finalidad de garantizar la libertad de escogencia de los afiliados considera esta Corporación que el Ministerio de la protección social debe regular la materia, tal como prevé el artículo 25 de la Ley 1122 de 2007, de manera tal que la EPS informe a los usuarios de forma permanente y especialmente en cada oportunidad en que les sea prescrito un procedimiento, una actividad, una intervención o en general cada vez que requieran un servicio en salud, diferentes opciones de IPS existentes en la red ofrecida por la aseguradora en su área de influencia.”

El argumento se dirige a sostener, que si el Ministerio de la Protección Social no había dictado la correspondiente regulación referida a la libertad de escogencia, la Superintendencia era incompetente para proferir los actos administrativos. Tal argumento no resulta válido, a juicio de la Sala, la competencia de la entidad demandada no fue condicionada por la jurisprudencia de la Corte ni menos suspendida hasta cuando el Ministerio del ramo produjera la reglamentación necesaria, entre otras cosas, porque la regulación referida a la libertad de escogencia ya se encuentra dada por la Ley.

En efecto, el artículo 159.4 de la Ley 100 de 1993, contempla como garantía de los afiliados al Sistema General en Salud  que estos escojan libremente las IPS que ofrezcan la EPS dentro de su red de servicios, señala la disposición en comento:

ARTÍCULO 159. GARANTÍAS DE LOS AFILIADOS. Se garantiza a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud la debida organización y prestación del servicio público de salud, en los siguientes términos:

(…)

4. La escogencia de las Instituciones Prestadoras de Servicios y de los profesionales entre las opciones que cada Entidad Promotora de Salud ofrezca dentro de su red de servicios.

En el mismo sentido, el Decreto Ley 4727 de 2007 dispuso en su artículo 5, literal b) parágrafo segundo:

“ARTÍCULO 5°. REQUISITOS MÍNIMOS QUE SE DEBEN TENER EN CUENTA PARA LA NEGOCIACIÓN Y SUSCRIPCIÓN DE LOS ACUERDOS DE VOLUNTADES PARA LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS. Son requisitos, mínimos para la negociación y suscripción de acuerdos de voluntades para la prestación de servicios los siguientes:

(…)

Parágrafo 2°. Las entidades responsables del pago de los servicios de salud deberán difundir entre sus usuarios la conformación de su red de prestación de servicios, para lo cual deberán publicar anualmente en un periódico de amplia circulación en su área de influencia el listado vigente de prestadores de servicios de salud que la conforman, organizado por tipo de servicios contratado y nivel de complejidad. Adicionalmente se deberá publicar de manera permanente en la página web de la entidad dicho listado actualizado, o entregarlo a la población a su cargo como mínimo una vez al año con una guía con los mecanismos para acceder a los servicios básicos electivos y de urgencias.

En aquellos municipios en donde no circule de manera periódica y permanente un medio de comunicación escrito, esta información se colocará en un lugar visible en las instalaciones de la alcaldía, de la entidad responsable del pago y de los principales prestadores de servicios de salud ubicados en el municipio.”

De esa forma, la reglamentación de la libertad de entrada encontraba suficiente desarrollo legal para que la Superintendencia Nacional de Salud ejerciera la función de vigilancia y control encomendada, siendo infundado el cargo de falta de competencia propuesto por el demandante en tanto que la Superintendencia actuó en ejercicio de sus facultades legales que, se reitera, no fueron suspendidas por la sentencia de constitucionalidad aludida, y se ejercitaron conforme a los elementos legales que desarrollaban la garantía de libre escogencia de los afiliados a la luz de la sentencia C-1041 de 2007; así las cosas, tampoco este cargo se encuentra llamado a la prosperidad.

-. Supuesta violación al debido proceso.

Alega la demandante, que los actos administrativos acusados son nulos en tanto violan el derecho al debido proceso, violación que en su sentir se presenta en dos dimensiones. La primera de ellas, relacionada con que la entidad demandada no podía ejercer la potestad derivada del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007 sin antes precisar el alcance de los conceptos tales como “gasto total en salud”, “IPS propias” y “contratación”, todo esto según lo ordenó la Corte Constitucional en la sentencia C-1041 de 2007.

La segunda dimensión explicada por la actora, se refiere a que tratándose de una actuación administrativa iniciada de oficio, la Superintendencia Nacional de Salud debía expedir actuaciones previas y darlas a conocer a la EPS para que esta presentara sus argumentos y pruebas correspondientes, omisión que lleva a un desconocimiento del derecho de audiencia de defensa de la sociedad afectada con los actos demandados.

Frente a este cargo, la demandada se defendió señalando que existió una actuación previa a los actos definitivos constituida por el comunicado enviado a CAFESALUD EPS, en el cual se ponía de presente el contenido del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007, y se le instaba para que remitiera la relación de las IPS propias, actuación que debe tenerse como previa y que fue plenamente conocida por la EPS a más que ha sido recurrentemente usada por la Superintendencia y avalada por la Corte Constitucional al considerarla respetuosa del debido proceso, tal y como se dispuso en la sentencia de tutela T- 731 de 2009.

Por otra parte, sostiene que en la misma comunicación en la que se da inicio a la actuación administrativa,  se había dado precisión al concepto de “IPS” propias, actuación que también fue considerada acorde con el debido proceso en la sentencia de tutela refererenciada.

Para la Sala, es necesario precisar si la sentencia C-1041 de 2007 contiene el mandato tendiente a imponer a la Superintendencia Nacional de Salud que precise los conceptos señalados por la actora y contenidos en el texto del artículo 15 ejusdem, y si la comunicación enviada por esta entidad a la EPS constituye la actuación previa mediante la cual el particular se enteró del inicio de una actuación de oficio.

De la lectura de la sentencia de constitucionalidad tantas veces traída a colación en este proceso, se advierte que para la Corte Constitucional la aplicación efectiva del límite a la integración vertical contenido en la norma comentada, supone que la Superintendencia Nacional de Salud precise el concepto de IPS propias y la fórmula para establecer el porcentaje de contratación de los gastos en salud de una EPS, en ese sentido la sentencia dispone:

“Por otra parte, como se anotó en un acápite precedente de esta decisión, la disposición demandada exige para su efectiva aplicación que previamente sea establecido el porcentaje de contratación de los gastos en salud de una EPS "con sus propias IPS", lo cual, por una parte, requiere que sea precisado el alcance de dicha expresión contenida en el inciso primero de la disposición demandada, al igual que el sentido de la fórmula empleada por el Legislador para limitar la integración vertical, a saber la prohibición de la contratación de más del 30% del valor del gasto en salud. En ese orden de ideas la aplicación del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007 supone que la Superintendencia Nacional de Salud, como órgano encargado de hacer cumplir esta disposición, en virtud de sus atribuciones en materia de inspección, vigilancia y control⁸⁸, previamente establezca que una entidad promotora vulnera el limite señalado por la Ley para que esta inicie el proceso de ajuste para adecuar su contratación a los porcentajes legales.”

Pues bien, esta Corporación entiende que la previa conceptualización de la noción de IPS propia, no constituye una talanquera para el ejercicio de la función encomendada a la Superintendencia de Salud de vigilar y controlar que las EPS se sometan al límite de integración vertical y no abusen de su posición dominante, pues ello sería tanto como suspender la competencia de dicha entidad, alcance que no puede darse a la interpretación dada por el Tribunal Constitucional dado que esta no está dirigida a limitar las facultades de esa autoridad administrativa.

Con todo, se tiene que dentro del proceso administrativo adelantado por la Superintendencia se remitió a CAFESALUD EPS comunicación de 6 de noviembre de 200 en la que se explicaba que, de conformidad con lo previsto en el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007, dicha EPS debía remitir a esa entidad la relación de las IPS propias, entendiendo como tales “aquellas que se encuentren en las situaciones descritas en el artículo 260 del Código de Comercio, subrogado por el artículo 26 de la Ley 222 de 1995”.

Por consiguiente, aún si se entendiera que la facultad de la Superintendencia Nacional de Salud hubiere quedado supeditada a la previa definición del concepto de IPS propias, la condición fue suficientemente cumplida por la entidad demandada, quedando desvirtuado plenamente el cargo.

También en ese aspecto, vale recoger lo dicho por la Corte Constitucional en la sentencia T-536 de 2009, con ponencia del doctor HUMBERTO SIERRA PORTO, se trata de un acción de tutela promovida por la EPS SALUDCOOP, en la que en términos casi idénticos a los expuestos en el cargo que se estudia se alega la violación del debido proceso  administrativo por parte de la Superintendencia Nacional de Salud que actuó sin que aparentemente precisara qué se debía entender por IPS propias, en dicha ocasión, la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional señaló:

“Por otra parte, en cuanto a la acusación según la cual la entidad accionada habría desconocido el derecho al debido proceso administrativo de Saludcoop, por cuanto actuó sin que previamente se hubiera precisado qué se debía entender por “IPS propias”, estima la Sala que tampoco es procedente por cuanto, como se indicó, con base en el texto de la ley e incluso de proferirse el fallo de control de constitucionalidad, la autoridad administrativa había remitido un oficio a la accionante, fechado 6 de noviembre de 2007, precisándole el sentido y alcance del mencionado concepto. Es más, como se explicó, el día 4 de junio de 2008, la Superintendencia Nacional de Salud mediante resolución 640 “Por la cual se ordena a la ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD ORGANISMO COOPERATIVO SALUDCOOP, ajustar los porcentajes de contratación de gasto en salud con sus IPS PROPIAS al monto señalado en el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007”, resolvió “CONCEDER el término de un año, contado a partir de la notificación del presente acto administrativo, para adoptar las medidas correctivas de acuerdo con los términos establecidos por la Corte Constitucional en la Sentencia C- 1041-07”.

Frente al señalado acto administrativo, Saludcoop EPS procedió a interponer recurso de reposición, el cual fue decidido mediante resolución núm. 01100, mediante la cual decidió no reponer la resolución núm. 640 de 2008, e indicar que el término de transición de que trata el artículo 15 de la ley 1122 de 2007 “comienza a contarse a partir de la notificación de la Resolución No. 00640 del 4 de junio de 2008, la cual se surtió mediante edicto, que se desfijó el día 2 de julio de 2008, en orden a lo dispuesto mediante sentencia C- 1041 de 2007”.

Al respecto, observa la Corte que la actuación desplegada por la entidad accionada no desconoció el derecho al debido proceso administrativo de Saludcoop, por cuanto a lo largo de la misma se garantizó el ejercicio del derecho de defensa, en los términos del artículo 29 Superior. En efecto, la accionante contó con la posibilidad de aportar y controvertir pruebas, e igualmente, interponer los recursos de ley.”

Según ese parecer, que comparte esta Sala plenamente, la actuación adelantada por la Superintendencia en nada infringe el debido proceso de la EPS teniendo en cuenta que los elementos objetivos para desplegar la actuación administrativa se encontraban concretados, otorgando plenas garantías a la demandante encontrando con precisión los aspectos que se iban a tener en cuenta en el desarrollo de la potestad de inspección, vigilancia y control que implicaba el actuar de la Administración.

En cuanto la supuesta violación al derecho al debido proceso administrativo por la ausencia de actos previos que dieran a conocer al particular el inicio de la actuación de oficio, los antecedentes administrativos muestran como CAFESALUD EPS contó con la oportunidad de conocer el inicio de la actuación, precisamente en cumplimiento a lo previsto en el artículo 28 del C. C. A. que a la letra reza:

“ARTICULO 28. DEBER DE COMUNICAR.

Cuando de la actuación administrativa iniciada de oficio se desprenda que hay particulares que pueden resultar afectados en forma directa, a éstos se les comunicará la existencia de la actuación y el objeto de la misma.

En estas actuaciones se aplicará, en lo pertinente, lo dispuesto en los artículos14, 34 y 35.”

Según la disposición en cita, la administración debe comunicar a los particulares la existencia de la actuación que aquella inicie de oficio, regla que propende la posibilidad que el particular no se vea sorprendido por una decisión administrativa que afecta sus intereses, la cual estuvo precedida de actuaciones administrativas adelantadas sin su concurso, a más de que aporte y controvierta las pruebas que servirán de fundamento para adoptar la decisión administrativa que cree, modifique o extinga una situación jurídica.

Lo que pretende resguardar el Legislador, es que los afectados directos con las decisiones de la Administración tengan la oportunidad de hacerse parte en el proceso de formación de esta, de manera que ese fin se ve defraudado cuando el intempestivo querer de la autoridad administrativa sólo es advertido por el particular cuando la decisión de esta encuentra punto final. Esta línea de pensamiento ha sido acogida de tiempo atrás por la jurisprudencia de esta Sección en los siguientes términos:

“Independiente de que el Tribunal se hubiese o no, equivocado al citar el Decreto 1681 de 1978 como norma legal aplicable en cuanto al procedimiento a seguir en contra del demandante, la Sala considera que para afirmar que se desconoció el debido proceso no basta remitir a determinado ordenamiento legal, sino con base en el análisis detallado de las pruebas obrantes en el expediente, determinar si aquel fue o no desconocido.  Para el efecto, se tiene que en el caso en comento desde un comienzo el demandante conoció la actuación administrativa que la C. V. S. inició en contra a raíz de la denuncia presentada por el señor Lozano.

En el presente asunto, la comunicación enviada por la Superintendencia Nacional de Salud al Representante Legal de CAFESALUD EPS, puesta de presente a folios 137 a 138 del cuaderno principal expresa:

“(…) De conformidad con lo previsto en el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007, “las Entidades Promotoras de Salud (EPS) no podrán contratar, directamente o a través de terceros, con sus propias IPS más del 30% del valor del gasto en salud. Las EPS podrán distribuir este gasto en las proporciones que consideren pertinentes dentro de los distintos niveles de complejidad de los servicios contemplados en el Plan Obligatorio de Salud.”

Por lo anterior, usted deberá remitir a esta Superintendencia relación de las instituciones prestadoras de servicios de salud propias.

Es de interés de este órgano de Inspección, Vigilancia y Control conocer la situación en la que se encuentran las Entidades Promotoras de Salud, toda vez que en el inciso tercero del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007, se estableció un período de transición de un (1) año para que aquellas que sobrepasen el 30% de su contratación con las IPS propias se ajusten a este porcentaje. (…)”

La comunicación transcrita y los apartes traídos a colación en esta decisión, dan cuenta de que CAFESALUD EPS tuvo preciso conocimiento del inicio de la actuación, en esta, se señala que la entidad demanda pretendía dar marcha a una actuación administrativa oficiosa amparada en el mandato radicado en el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007, actuación que tenía por objeto verificar el límite a la integración vertical señalado en esa disposición para lo cual, entre otras, se exigió al administrado que remitiera la información relacionada con sus IPS propias, de forma que se pudiese verificar si la entidad promotora de salud debía tomar medidas tendientes a honrar la limitante impuesta por la Ley.

Así las cosas, la Sala advierte sin ambages que el fin de enterar al particular de la existencia de una actuación administrativa que lo afecta directamente, se vio cumplido con la comentada comunicación dado que, se reitera, esta dio cuenta del inicio y despliegue de la actuación llevada a cabo por la Superintendencia, de manera que no puede predicarse violación alguna al debido proceso administrativo ni al derecho de audiencia y de defensa de la demandante.

-. Presunta defraudación de la confianza legítima.

Según la accionante, la entidad demandada profirió un comunicado en el mes de febrero de 2008, en el que expresaba que impartiría instrucciones después de conocido el fallo de la Corte Constitucional, generando la expectativa de conocer criterios objetivos con los cuales se regulara la integración vertical.

En realidad, el oficio No 4015-2-000367533 de 26 de febrero de 200 al que se refiere el libelista, informa a la EPS demandante que la Corte Constitucional declaró exequible el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007 mediante sentencia C-1041 de 2004, quedando en espera de conocer el  texto de la decisión para impartir las decisiones del caso.

El principio de confianza legítima consiste en la expectativa genuina que alberga el particular, de que las reglas establecidas por el Estado para el ejercicio de una actividad o el reconocimiento de un derecho no sean variadas súbitamente. De acuerdo con ello, dicho principio se ve defraudado cuando la autoridad produce un cambio abrupto en sus comportamientos y decisiones, cambio que resquebraja la esperanza legítima  que el administrado se ha fijado.

Para que la confianza legítima goce de protección jurídica, resulta necesario que se presenten las condiciones objetivas que conduzcan a la certeza de un verdadero menoscabo del anotado principio, en ese sentido, la doctrina ha precisado:

    

"De acuerdo con la opinión mayoritaria de los autores, para que las expectativas de un administrado puedan ser protegidas jurídicamente, es preciso que se reúnan las siguientes condiciones o requisitos: 1. que las expectativas se encuentren fundadas en unos hechos o circunstancias objetivas atribuibles al Estado, capaces de propiciar el surgimiento de la confianza; 2. que esta pueda ser catalogada de legítima; 3. que el administrado haya tomado algunas decisiones o realizado determinados comportamientos demostrativos de ella; 4. que las autoridades hayan defraudado dicha confianza, al modificar de manera súbita e inesperada la situación jurídica del administrado, desconociendo de esta manera sus deberes de lealtad, probidad y coherencia; 5. que el Estado haya pretermitido la adopción de medidas encaminadas a conjurar, moderar o evitar los efectos lesivos derivados de su conducta, impidiendo que el administrado se pueda adaptar a la nueva situación creada; y 6 .que la protección de la confianza sea considerada prioritaria frente a la protección de otros principios y valores constitucionales, lo cual implica la ponderación de todos ellos frente al principio de confianza legítima.

Acogidos estos criterios, la Sala observa que en el presente asunto no puede esgrimirse una defraudación de la confianza legítima, en primera medida, debido a que la comunicación que dice la actora le produjo la expectativa genuina que arguye usurpada, no tiene la entidad de constituir una decisión inequívoca y concluyente del actuar de la Superintendencia, por el contrario, dicho pronunciamiento sólo advierte que la entidad impartirá las instrucciones pertinentes a que haya lugar una vez que se conozca el texto del fallo de constitucionalidad dictado por la Corte Constitucional en sentencia C-1041 de 2007.

Lo anterior demuestra que la voluntad de la Administración estaba dirigida a expresar que sólo se pronunciaría frente al fallo de constitucionalidad una vez este fuera conocido, pero no a que dejaría de ejercer la competencia como entidad de Inspección, Vigilancia y Control en el sector salud. A más de ello, los actos demandados no constituyen decisiones intempestivas o abruptas en tanto que, como se anotó en líneas anteriores, estuvo precedida de la comunicación en la que se otorgaba conocimiento a la EPS del inicio de la actuación, por lo que mal puede ahora argüir que se vio sorprendida y defraudada con las decisiones que acusa nulas.

Sumado a lo anterior, la demandante no demostró que haya  tomado decisiones o adelantado comportamientos fundados en la decisión de la Administración, circunstancia que comprueba que el aludido comunicado de la Superintendencia no tenía los alcances jurídicos que la actora quiere enrostrarle, de manera que no se dará credibilidad al cargo estudiado.    

   

-. El cargo de falsa motivación.

En este cargo, se argumenta que los fundamentos fácticos de las decisiones acusadas no se compadecen con la realidad, siendo que se da una interpretación equivocada a la sentencia de constitucionalidad C-1041 de 2007, y que se ordena a la EPS tomar medidas para someterse al límite del 30% de contratación con IPS propias, cuando en la actuación no se demostró que dicho límite había sido sobrepasado.

En lo relacionado con la interpretación de la sentencia de la Corte Constitucional, la Sala se remite a la conclusión a la que arribó al estudiar el primer cargo, en el entendido que la lectura que del fallo hiciera la Superintendencia se ajusta al sentido del mismo,  estando desvirtuada la falsa motivación por ese aspecto.

Frente a la decisión de conminar a la EPS para que se limite al porcentaje de contratación con sus propias IPS a pesar que la misma Superintendencia reconoce que el porcentaje se encuentra en el 22.9, se aprecia que el cargo es infundado. Precisamente, la Sala encuentra razón en el argumento de la demandada, cuando señala que los actos administrativos demandados no desconocieron que la actora estaba dentro de los límites establecidos para contratar con su propias IPS.

De hecho, el encabezado de la Resolución No. 00689 de 2008 expresa: “Por la cual se ordena a CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S. A. implementar los mecanismos necesarios que le permitan mantener los porcentajes de contratación con sus IPS propias, en cumplimiento del artículo 15 de la ley 122 de 2007”.

En el mismo sentido, el artículo 1 del resuelve del mismo acto administrativo dispuso: “ORDENAR a CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S. A. implementar los mecanismos necesarios que le permitan mantener los porcentajes de contratación con sus IPS propias, en cumplimiento del artículo 15 de la ley 1122 de 2007”.

Sin mayores exigencias hermenéuticas, se comprueba que la decisión de la Superintendencia va dirigida a que la Entidad Promotora de Salud se mantenga respetando el límite del 30% de contratación con sus IPS propias, sin que ello pueda entenderse como un imperativo que desobedezca el hecho de que esa entidad, al momento en que se expidió el acto, se encontrara contratando dentro de los límites impuestos por el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007.   

Igualmente, cabe precisar que dentro de las funciones dadas a la Superintendencia Nacional de Salud, nada obsta para que esta, cuando encuentre que una EPS se encuentra dentro del límite de integración vertical, le ordene mantenerse en él en aras de cumplir con la exigencia legal dada en la Ley 1122 de 2007, en este caso, el órgano de inspección, vigilancia y control, no omitió que CAFESALUD EPS se encontrara cumpliendo el mandato legal dado que los actos acusados no la obligan a reducir su porcentaje de contratación con IPS propias, sino a mantenerse dentro del límite del 30%, circunstancia que en nada afecta la validez de los actos demandados.  

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A :

Primero.-         DENENEGAR las pretensiones de la demanda en atención a las consideraciones tenidas en cuenta en la presente decisión.

Segundo.- Reconocer como apoderado de la parte actora al doctor CAMILO ERNESTO VELA VALENZUELA.

Tercero.-       Reconocer como apoderada de  la Superintendencia Nacional de Salud a la doctora DIANA JACQUELINE RODRÍGUEZ OJEDA

Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión del 05 de septiembre de 2013.

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO                  MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ                                  

                     Presidente

       MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO                                 GUILLERMO VARGAS AYALA