PLAN OBLIGATORIO DE SALUD DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO NO POS-S - Atención de los eventos no incluidos / PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE SALUD NO INCLUIDOS EN EL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD SUBSIDIADO POSS – Recobro

La Sala considera que, ante el panorama normativo reseñado en precedencia, en el que queda claro que la prestación de los servicios no POS-S está bajo la responsabilidad de las entidades territoriales, ya sea que los presten directamente o a través de convenios con distintas IPS, ESE o ARS de dicho nivel, el Ministerio de la Protección Social vio la necesidad de expedir la Resolución nro. 5334 de 26 de diciembre de 2008, con el fin de establecer un mecanismo que agilizara los trámites requeridos para una presta atención en salud, bajo los presupuestos que el mismo acto acusado desarrolló, es decir, "[...] cuando las direcciones seccionales de salud no respondieran la autorización de un servicio dentro de un término establecido [...]". Por tanto, la Sala concluye que lejos de vulnerar la normatividad invocada por la demandante, el acto acusado la desarrolla y complementa en vista de que las medidas adoptadas procuran a toda costa el bienestar del usuario al agilizar la atención en salud, [...] Para la Sala ninguna de las normas invocadas como violadas por la demandante resultaron transgredidas por el artículo 3º de la Resolución nro. 5334 de 26 de diciembre de 2008, por cuanto, una vez más se debe llamar la atención en el sentido de que es a la Dirección Seccional de Salud, es decir, a la entidad territorial, a la que le corresponderá en primera instancia atender la autorización de los servicios electivos tanto ambulatorios como hospitalarios, para lo cual se espera que responda la solicitud de autorización de manera ágil y que al no obtenerse dicha autorización dentro de los términos del artículo 5º de la Resolución nro. 3047 de 2008, es que se previó que la EPS-S remita al usuario a una IPS de la red pública, presupuesto fáctico que a toda costa lo que procura es la oportuna atención en la prestación del servicio de salud. A juicio de la Sala, pierde piso y fundamento la interpretación de la demandante al considerar que el artículo objeto de examen es permisivo, porque premia la omisión y falta de gestión de sus entidades territoriales que dejarán de adquirir responsabilidades en la prestación de los servicios posteriores a la atención de urgencias, trasladándoselas a las Entidades Prestadoras de Salud EPS-S. Tampoco es cierto que el Ministerio promovió que las entidades territoriales dieran un NO como respuesta, pues, al contrario, el artículo 7º de la Resolución nro. 3047 de 2008 establece que la respuesta deberá ser negativa o positiva, precisamente lo que censura la demandante.

REGIMEN CONTRIBUTIVO Y REGIMEN SUBSIDIADO – Diferencias / PLAN OBLIGATORIO DE SALUD SUBSIDIADO POSS – Recursos / PLAN OBLIGATORIO DE SALUD – Recursos / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA

[Q]ueda claro que el Plan Obligatorio de Salud se financia a través de la Unidad de Pago por Capitación, en adelante UPC, de los copagos y de las cuotas moderadoras que constituyen medios complementarios de financiamiento del POS, cuyo recaudo lo hacen las EPS. [...] Es claro que el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado POS-S se financia en virtud de lo dispuesto por la Ley 100 de 1993, con recursos provenientes de las entidades territoriales y del FOSYGA, cuyo manejo corresponde a las direcciones departamentales, distritales y municipales de salud, no de otra manera puede interpretarse el contenido de los artículos 174, 175 y 176 de la Ley 100 que regulaban lo relacionado con el Sistema General de Seguridad Social en Salud a nivel territorial

NOTA DE RELATORÍA: Ver sentencia Consejo de Estado, Sección Primera, de 21 de octubre de 2010, Radicación 11001-03-25-000-2006-00388-00, C.P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 174 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 175 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 176 / LEY 10 DE 1990 / LEY 60 DE 1993 / DECRETO 806 DE 1998 / RESOLUCION 5261 DE 1994 – MINISTERIO DE SALUD / DECRETO 4747 DE 2007 / LEY 715 DE 2001 / LEY 1122 DE 2007

NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN 5334 DE 2008 (26 de diciembre) MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – ARTICULO 3 (No anulado) / RESOLUCIÓN 5334 DE 2008 (26 de diciembre) MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – ARTICULO 9 (No anulado)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Bogotá, D.C., quince (15) de marzo de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 11001-03-24-000-2009-00204-00

Actor: MARCELA RAMÍREZ SARMIENTO

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL

Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD

Referencia: Se resuelve, en única instancia, la demanda presentada, en ejercicio de acción de nulidad, respecto de los artículos 3º y 9º de la Resolución nro. 5334 de 26 de diciembre de 2008 expedida por el Ministerio de la Protección Social, actualmente Ministerio de Salud y Protección Social.

Referencia: La autorización de eventos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud del régimen Subsidiado sigue estando en cabeza de las entidades territoriales y cuando, en forma excepcional, la asumen las entidades promotoras de salud, estas pueden ejercer el recobro de los servicios prestados por dicho concepto.

La Sala decide, en única instancia, la demanda presentada por la ciudadana Marcela Ramírez Sarmiento, en ejercicio de acción de nulidad contra la Nación - Ministerio de Salud y Protección Social, con el fin de que se declare la nulidad de los artículos 3º y 9º de la Resolución 005334 de 26 de diciembre de 2008 expedida por el Ministerio de la Protección Social, actualmente Ministerio de Salud y Protección Social.

I. LA DEMANDA

1. LA DEMANDA

La ciudadana Marcela Ramírez Sarmiento, actuando en nombre propio, presentó el 16 de julio de 2009, un escrito de demanda[1], en ejercicio de acción de nulidad[2] contra la Nación - Ministerio de Salud y Protección Social, con el fin de que se declare la nulidad de los artículos 3º y 9º de la Resolución 005334 de 26 de diciembre de 2008 expedida por el Ministerio de la Protección Social, actualmente Ministerio de Salud y Protección Social.

1.1 Los artículos demandados de la Resolución 005334 de 26 de diciembre de 2008

El contenido de las normas que se demandan mediante la presente acción de nulidad, son las que se resaltan en negrillas en el texto que se transcribe a continuación.

"[...] RESOLUCIÓN NÚMERO 5334 DE 2008

(diciembre 26)

Por medio de la cual se adoptan los mecanismos que permitan agilizar los trámites requeridos para la atención en salud de los eventos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado – No POS-S de los afiliados al Régimen Subsidiado, por parte de las entidades departamentales y distritales, y municipales certificadas en salud.

El Ministro de la Protección Social, en ejercicio de sus facultades legales, en especial de las conferidas por el Decreto-ley 205 de 2003 y en desarrollo de lo previsto en la Ley 715 de 2001, y la Ley 1122 de 2007

CONSIDERANDO:

Que la Ley 715 de 2001 establece las competencias en materia de salud en cabeza de las entidades territoriales departamentales, distritales y municipales certificadas en salud;

Que la norma citada dispone que corresponde a la entidad territorial sea departamento, distrito o municipio certificado en salud, gestionar la prestación de los servicios de salud, de manera oportuna, eficiente y con calidad a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda, incluida la población afiliada al Régimen Subsidiado en lo no cubierto por el Plan Obligatorio de Salud, POS-S, que resida en su jurisdicción, mediante instituciones prestadoras de servicios de salud públicas o privadas que hagan parte de su red de servicios de salud, y financiar los mismos con los recursos del Sistema General de Participaciones del sector salud, y los demás recursos previstos en las normas legales vigentes, garantizando el goce efectivo del derecho a la salud de esta población;

Que el artículo 20 de la Ley 1122 de 2007, por la cual se hacen modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, consagra la obligación para las entidades territoriales de contratar con empresas sociales del Estado debidamente habilitadas, la atención de la población pobre no asegurada y lo no cubierto por subsidios a la demanda. Igualmente establece, que cuando la oferta de servicios no exista o sea insuficiente en el municipio o en su área de influencia, la entidad territorial, previa autorización del Ministerio de la Protección Social o quien este delegue, podrá contratar con otras instituciones prestadoras de servicios de salud debidamente habilitadas;

Que el artículo 10 del Acuerdo 294 de 2005 expedido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, establece que con el propósito de garantizar el acceso a los servicios de salud en lo concerniente a los servicios no cubiertos por el Régimen Subsidiado, las Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado en coordinación con las entidades territoriales, desarrollarán mecanismos que procuren la eficiente prestación de dichos servicios, señalando además que la responsabilidad de la prestación de estos servicios de manera oportuna, está a cargo de la entidad territorial respectiva;

Que la Sentencia T-760 de 2008 establece que "Se advierte que los reembolsos al Fosyga únicamente operan frente a los servicios médicos ordenados por jueces de tutela o autorizados por el CTC en el régimen contributivo. En estos mismos casos, cuando el usuario pertenece al Régimen Subsidiado, la Ley 715 de 2001 prevé que los entes territoriales asuman su costo por tratarse de servicios médicos no cubiertos con los subsidios a la demanda";

En mérito de lo expuesto, este Despacho

RESUELVE:

Artículo 1°. Objeto. Adoptar los mecanismos que permitan agilizar los trámites requeridos para la atención en salud de los eventos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado – No POS-S de los afiliados al Régimen Subsidiado por parte de las entidades departamentales y distritales, y municipales certificadas en salud.

Artículo 2°. Atención de eventos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado – No POS-S. Cuando un usuario afiliado al Régimen Subsidiado requiera la atención de un evento no incluido en el plan obligatorio de salud del Régimen Subsidiado, se deberá proceder de la siguiente manera:

1. Por parte de la institución prestadora de servicios de salud que lo esté atendiendo:

a) Si la institución prestadora de servicios de salud tiene habilitado el servicio y el mismo está incluido en el contrato con la dirección de salud departamental o distrital, o municipal en municipios certificados en salud, deberá prestar los servicios en los términos del contrato o acuerdo de voluntades celebrado.

b) Si se trata de servicios posteriores a la atención inicial de urgencias, y la institución prestadora de servicios de salud no tiene contrato con la dirección de salud departamental o distrital, o municipal en municipios certificados en salud, o teniéndolo, el servicio requerido no está habilitado, la institución prestadora de servicios de salud diligenciará la solicitud de autorización de servicios y la remitirá directamente a la dirección de salud departamental o distrital, o municipal en municipios certificados en salud, y esta emitirá la autorización correspondiente para la atención solicitada, en el prestador que la dirección de salud defina, de acuerdo con la organización de la red por ella establecida y enviará copia a la institución prestadora de servicios de salud solicitante.

2. En el caso de servicios electivos tanto ambulatorios como hospitalarios, se seguirán los procedimientos establecidos en la Resolución 3047 de 2008.

Artículo 3º. Autorización de eventos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado- No POS-S por parte de las Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado. Cuando se trata de servicios posteriores a la atención inicial de urgencias, establecidos en el literal b numeral 1 del artículo anterior y la dirección de salud departamental o distrital, o municipal en municipios certificados en salud no dé respuesta a la solicitud de autorización en los términos establecidos en la Resolución 3047 de 2008 del Ministerio de la Protección Social, la institución prestadora de servicios de salud deberá solicitar la autorización a la Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado a la cual esté afiliado el usuario. La Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado autorizará el servicio prioritariamente en la institución pública prestadora de servicios de salud que tenga en la red.

Cuando se trate de los servicios establecidos en el numeral 2 del artículo anterior, y no se obtenga respuesta por parte de la dirección de salud en los términos establecidos en la Resolución 3047 de 2008 del Ministerio de la Protección Social, la Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado, atendiendo el concepto del Comité Técnico Científico, deberá remitir al usuario a una institución pública prestadora de servicios de salud.

Artículo 4°. Financiación de la atención de eventos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado – No POS-S. La atención de los eventos NO POS-S, se financiará por las entidades territoriales con cargo a los recursos del Sistema General de Participaciones – Sector Salud – Prestación de servicios de salud a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda, y los demás recursos previstos en las normas legales vigentes, garantizando el goce efectivo del derecho a la salud de esta población. Los pagos correspondientes se realizarán de conformidad con los procedimientos presupuestales correspondientes.

Artículo 5°. Aplicación de otras normas. Los formatos, procedimientos y términos establecidos en el Decreto 4747 de 2007 y la Resolución 3047 de 2008 son aplicables para la atención de los eventos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado – No POS-S.

Artículo 6°. Información a la población. Las entidades territoriales deberán instruir suficientemente a las Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado, sobre los mecanismos establecidos en la presente resolución, al tiempo que, directamente o a través de las mismas, deberán realizar acciones de difusión de información a la población, con el fin de asegurar que los afiliados al Régimen Subsidiado conozcan los trámites aquí previstos, y se garantice su acceso al ejercicio del derecho a la salud.

Artículo 7°. Informes a la Superintendencia Nacional de Salud. Las entidades que detecten la no respuesta reiterada por parte de las direcciones de salud departamental o distrital, o municipal de municipios certificados en salud a las solicitudes de atención de los eventos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado – No POS-S, deberán informarlo a la Superintendencia Nacional de Salud quien deberá adelantar las acciones pertinentes.

Artículo 8°. Vigilancia. La vigilancia de las disposiciones contenidas en la presente resolución corresponde a la Superintendencia Nacional de Salud, sin perjuicio de las competencias que la Constitución y la Ley hayan asignado a otras autoridades.

Artículo 9º. Vigencia. La presente resolución rige a partir de la fecha de su publicación y deroga las que le sean contrarias, en especial el artículo 11 de la Resolución 3754 de 2008.

Publíquese y cúmplase.

Dada en Bogotá, D.C., a 26 de diciembre de 2008.

El Ministro de la Protección Social,

Diego Palacio Betancourt [...]".[3]

1.2 Pretensiones

La demandante pretende que se declare la nulidad de los artículos 3º y 9º de la Resolución 5334 de 26 de diciembre de 2008, "Por medio de la cual se adoptan los mecanismos que permitan agilizar los trámites requeridos para la atención en salud de los eventos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado-No POS-S de los afiliados al Régimen Subsidiado, por parte de las entidades departamentales y distritales y municipales certificadas en salud", expedida por el Ministro de la Protección Social, actualmente Ministerio de Salud y Protección Social.

1.3 Hechos

La demandante no desarrolló este acápite en el escrito por ella presentado.

1.4 Normas violadas y concepto de la violación.

La parte demandante señaló que los artículos 3º y 9º de la Resolución 5334 de 26 de diciembre de 2008 violan los artículos 1º, 6º, 13, 42, 43, 44, 46, 48, 49 y 50 de la Constitución Política; 43, 54 y 55 de la Ley 715 de 2001[4] y los artículos 4, 26, 35, 37, 39 y 40 de la Ley 1122 de 2007.

En cuanto a la transgresión de las normas superiores, la demandante afirmó:

"[...] La Carta Política aborda el derecho a la seguridad social, al organizar la República como un Estado Social de Derecho. Esta forma del Estado trae implícito el comentado derecho a la seguridad social, que comprende la solidaridad colectiva que hace resaltar la obligación del poder público, de la sociedad y del propio hombre [...] Así como los artículos 42 (la protección integral de la familia), artículo 43 (la protección de la mujer durante el embarazo y después del parto), artículo 44 (los derechos fundamentales de los niños la obligación de la familia, la sociedad y el Estado, de asistirlos y protegerlos), artículo 50 (los niños menores de un año tiene derecho incluso más allá de los límites de la simple seguridad social, a recibir atención gratuita en todas las instituciones de salud que reciban aportes del Estado), Artículo 46 (La protección y asistencia de las personas de la tercera edad, su seguridad social integral y el subsidio alimentario en caso de indigencia); entre otros [...]".

La demandante, respecto de la violación del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007[6], se limitó a afirmar lo siguiente:

"[...] Con esta disposición se observa claramente que el artículo 6º de la Resolución 5334 atenta directamente con el principio a la calidad con la que deben ser prestados los servicios de salud, quebrantando el querer jurídico del legislador al pretender cada día la mejora de la prestación de los servicios, dejando notablemente la disposición demandada que está ocurriendo totalmente lo contrario, al querer reglamentar y proteger la negligencia de las Entidades Territoriales respecto a la prestación de los servicios de salud, convirtiéndose estas entidades en un obstáculo en la prestación de los servicios de salud. [...]".

Finalmente, la demandante transcribió los artículos 26, 35 y 40 de la Ley 1122 de 2007[7], así como los artículos 43 y 54 de la Ley 715 de 2001[8], pero no sintetizó el concepto de la violación, como quiera que enfocó los cargos de la demanda en los siguientes temas:

1.4.1 Concepto de la violación de la acusación contra el artículo 3º de la Resolución 5334 de 2008.

La demandante señaló que el supuesto normativo consignado en el referido artículo demandado, alude a la autorización de eventos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado – NO POS-S por parte de las Entidades Promotoras de Salud del régimen subsidiado, que en su criterio adolece de la causal de nulidad de falsa motivación, al considerar que no se puede permitir que contemple un NO como respuesta, cuando muy claramente la Resolución 3047 de 14 de agosto de 2008[9], expedida por el Ministerio de la Protección Social, establece una respuesta que debe ser en unos términos, ya sea de manera positiva o negativa, por cuanto no es viable que el Estado premie la omisión y falta de gestión de sus entidades territoriales, pues el procedimiento correcto es que si la IPS tiene contrato con el ente territorial que incumplió con sus obligaciones, lo que debe hacer es prestar el servicio y recobrarlo a la entidad territorial antes de solicitarlo a la Empresa Promotora de Salud, en adelante EPS.

Afirmó que la norma acusada lo que permite en últimas es dejar sin ninguna responsabilidad la prestación de los servicios posteriores a la atención en urgencia, por parte del ente territorial, pues en la práctica lo que se presenta es  una voluminosa cantidad de servicios "NO POS-S" urgentes, que pueden ser solicitados con posterioridad a la atención inicial de urgencias y, que deben ser resueltos por la EPS antes de dos horas, situación que originaría un caos y una congestión en la prestación del servicio que echaría al traste los principios que deben orientar la prestación del servicio de salud como son el de excelencia, calidad y pronta prestación.

Refirió que la obligación del cubrimiento de los servicios "NO POS-S" ordenados por el médico tratante, fue retirada de los entes territoriales conforme a las directrices trazadas por las sentencias T-760, C-316 y C-463 todas de 2008, "[...] cuya responsabilidad asignó también a las EPS del Régimen Subsidiado, ahora no solo con lo anterior, también se dejará sin ninguna responsabilidad al ente territorial la prestación de los servicios posteriores a la atención en urgencia [...]".

Cuestionó que se darían algunas "[...] patologías que NO resistirían el trámite de la realización de un Comité Técnico Científico como lo dispone el artículo 6º de la Resolución 5334 de 2008, toda vez que se trata de servicios de resolución inmediata [...]". De allí el argumento de la falsa motivación en la expedición de la resolución cuyos artículos son objeto de la presente demanda, "[...] que lo único que hace es servir de factor de entorpecimiento en el correcto funcionamiento del sistema de salud [...]".

Sostuvo que al "[...] contemplar la posibilidad de no dar respuesta oportuna dentro de los términos señalados por parte de los entes territoriales se está atentando directamente la calidad en la prestación del servicio de salud [...]", por lo que se contravienen las disposiciones constitucionales y legales invocadas como violadas, ya que "[...] la filosofía del legislador era procurar una efectiva y eficiente prestación de los servicios de salud y no un apadrinamiento que le permita a las mencionadas entidades no cumplir con sus deberes y obligaciones [...]".

Adujo que no se puede pasar por alto que el derecho a la seguridad social, en materia del servicio de salud, es de aquellos que corresponden a los derechos-prestación, conocidos en la doctrina internacional como derechos de segunda generación, que comprometen al Estado a desarrollar un conjunto de programas tendientes a llevar bienestar a sus asociados. Estos derechos "[...] requieren de una reglamentación que los organice y de una capacidad fiscal o financiera del ente encargado de la prestación [...]", por lo que se le otorga al derecho a la seguridad social un carácter de derecho asistencial, reconocido por el Constituyente en el artículo 48 Superior, que lo orienta con una cobertura progresiva que comprenda todos los servicios, pues de nada le sirve a la comunidad que estén consagradas las garantías si éstas no se realizan, tal y como la Corte Constitucional lo dejó consignado en la sentencia T-290 del 21 de junio de 1994, Magistrado Ponente: Vladimiro Naranjo Mesa.

1.4.2 Concepto de la violación de la acusación contra el artículo 9º de la Resolución 5334 de 2008.

El artículo acusado se refiere a la vigencia de la Resolución nro. 5334 de 26 de diciembre de 2006, señalando que rige a partir de la fecha de su publicación, la cual fue el 29 de diciembre de 2008 en el Diario Oficial nro. 47.217, y, que deroga las que le sean contrarias, en especial, el artículo 11 de la Resolución nro. 3754 de 2 de octubre de 2008[10].

Para la demandante no hay unidad de materia entre el artículo 9º de la Resolución nro. 5334 de 26 de diciembre de 2006 y su referencia al artículo 11 de la Resolución nro. 3754 de 2 de octubre de 2008, toda vez que en todo el texto de la resolución cuyos artículos se acusan no se hace ninguna alusión al tema de los recobros y, menos aún, a lo estipulado en el artículo 11 de la Resolución nro. 3754 de 2 de octubre de 2008, "[...] evidenciándose otra vez una clara protección por parte del Ministerio de la Protección Social a las entidades territoriales frente al incumplimiento de la ley [...]".

Indicó que, el artículo 11 de la Resolución nro. 3754 de 2 de octubre de 2008 estipula que las "[...] EPS-S adoptarán el procedimiento para solicitar a las entidades territoriales, el recobro de medicamentos, servicios médicos o prestaciones de salud no incluidas en el POS-S, hasta tanto las entidades territoriales adopten el procedimiento correspondiente [...]".

Consideró que "[...] si no se demanda la nulidad de este artículo (artículo 11 de la Resolución nro. 3754 de 2 de octubre de 2008) se estaría dejando sutilmente a las EPS del Régimen Subsidiado sin la posibilidad de recobrar ante los entes territoriales, pues [...] la mayoría de ellos no han establecido el procedimiento para el recobro de la EPS, quedando desprotegidas a la voluntad del ente sin una mínima normatividad que permita dar claridad, orden y celeridad al procedimiento de recobro por parte de las EPS como consecuencia de la prestación de servicios NO POS-S [...]".

Mencionó que, en la medida en que no haya una regulación clara y expresa que establezca el proceso de recobro por parte de las EPS del Régimen Subsidiado y, que los entes territoriales no establezcan e informen el procedimiento adoptado para el proceso de recobro por servicios NO POS-S cubiertos por las EPS del Régimen Subsidiado, se deberá seguir aplicando el procedimiento establecido para los recobros en las resoluciones nro. 3099 y 3754 de 2008.

Agregó que lo que se evidencia es una discriminación clara al regular todo lo pertinente en cuanto al régimen contributivo, pero al mismo tiempo se está dejando desprotegido lo relacionado con el régimen subsidiado, evidenciándose una clara violación del artículo 13 de la Constitución Política, debido a no regularse los procesos en cuanto al recobro de las EPS del régimen subsidiado por la prestación de servicios "NO POS-S" y al señalar que deroga lo establecido en las resoluciones 3099 y 3754 de 2008, se evidencia la desprotección por parte del Estado a todos los afiliados del régimen subsidiado.

Refirió que la consecuencia final es el perjuicio grave e injustificado tanto a los afiliados del régimen subsidiado como a las EPS del régimen subsidiado, que en la medida en que las EPS del régimen subsidiado no tengan la manera clara la forma del recobro ante los entes territoriales por la prestación de los servicios "NO POS-S", como si lo tiene el régimen contributivo, lo cual ocasionará un grave desequilibrio económico porque las personas que se benefician de la prestación de los servicios de salud mediante el régimen subsidiado quedarían sin la posibilidad de acceder al sistema.

Planteó el interrogante de "[...] ¿cómo vamos recobrar los servicios NO POS-S prestados por la EPS del régimen subsidiado si el Ministerio de la Protección Social con el artículo 9º demandado, pretendió dejar sin ningún mecanismo de recobros a las EPS del régimen subsidiado, sino a merced y voluntad de los entes territoriales? [...]", por lo anterior, consideró que "[...] con la clara violación de las normas señaladas se atenta directamente con el principio de la Seguridad Jurídica [...]".

Finalmente, indicó que resultan desconocidos por las disposiciones enjuiciadas, los principios que orientan la seguridad social como el de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación.

1.5 Coadyuvancia de la demanda

La ciudadana María Luisa Campos Barbosa, actuando en nombre propio, presentó un escrito[11], mediante el cual coadyuvó la demanda solicitando la declaratoria de nulidad de los artículos 3º y 9º de la Resolución nro. 5334 de 26 de diciembre de 2006.

Señaló que el régimen subsidiado es financiado principalmente por el Estado mediante un subsidio que administran los entes territoriales, recursos provenientes de la Nación y del Fondo de Solidaridad y Garantía, en adelante FOSYGA, de conformidad con la concepción del Sistema General de Seguridad Social en Salud en adelante SGSSS. Todos estos recursos son trasladados a las entidades territoriales para que éstas a su vez, los distribuyan en "subsidio a la demanda", que es el pago a las EPS para garantizar la continuidad y ampliación de coberturas de afiliación en términos del número de personas afiliadas por municipio.

Destacó que la obligación de garantizar los servicios de salud a los usuarios es compartida, entre las EPS del régimen subsidiado dicho régimen que deberán garantizar la prestación del Plan Obligatorio de Salud y el Estado en cabeza del ente territorial, que deberá garantizar lo no cubierto por el Plan Obligatorio de Salud, con recursos destinados para tal fin, de conformidad con los artículos 43 y 45 de la Ley 715, relativos a las competencias de los departamentos y de los distritos en salud; el artículo 31 del Decreto 806 de 30 de abril de 1998[12] que regula la prestación de servicios no cubiertos por el POS y, el artículo 20 de la Ley 1122 de 2007[13], que establece la prestación de servicios de salud a la población pobre en lo no cubierto por subsidios a la demanda.

Afirmó que no es posible que una norma como lo es el artículo 3º de la Resolución nro. 5334 de 26 de diciembre de 2006, determine que una entidad del Estado puede desatender sus obligaciones, como tampoco es viable que dicho acto contraríe una ley y despoje de su carga legal y administrativa a un ente público, por cuanto el artículo 209 de la Constitución Política establece que la función administrativa está al servicio de los intereses generales teniendo como lineamientos los principios de moralidad, eficacia y celeridad.

Manifestó que cuando la norma acusada dispone que "[...] y la dirección de salud departamental o distrital, o municipal en municipios certificados en salud no dé respuesta a la solicitud de autorización [...]", lo que está contemplando es la posibilidad que le otorgó el principal ente de regulación y control del sistema de salud, de abstenerse de cumplir con su obligación de realizar una gestión tendiente a autorizar los servicios de salud excluidos del POS a los usuarios que los requieran. Por tanto, insistió en que no es legalmente admisible que simplemente se contemple que el ente territorial pueda dejar sin ninguna justificación, de realizar una gestión para lograr su función.

Refirió que, si bien es cierto el derecho a la salud de los pacientes prima sobre otras consideraciones y, que es deseable que el acceso efectivo a la atención se consiga con celeridad y eficiencia; igualmente lo es que el Estado a nivel territorial, que tiene unas claras funciones legales en torno a estos objetivos, que no puede sencillamente desconocerlas y trasladarlas a las entidades promotoras de salud EPS, cuyas funciones están relacionadas con este tema pero de manera complementaria.

Censuró el artículo 3º de la Resolución nro. 5334 de 26 de diciembre de 2006, al permitir que un ente territorial omita su gestión y limite a que la EPS del régimen subsidiado autorice y cubra el costo de servicios que no se encuentran expresamente autorizados en el plan de beneficios, lo que está haciendo es autorizando que el ente territorial incumpla sus cometidos públicos al imponerle a las EPS del régimen subsidiado sin mayor fundamento legal, obligaciones que le son ajenas vulnerando con ello la seguridad jurídica consignada en el marco normativo que regula sus obligaciones dentro del sistema de seguridad social en salud.

Finalmente, reiteró que si las EPS terminan asumiendo económicamente los servicios "NO POS" del régimen subsidiado, cuando el ente territorial omita la gestión de sus responsabilidades y no está clara la posibilidad de recobro posterior de estos servicios, se está atentando peligrosamente contra las finanzas del Sistema de Seguridad Social en Salud, pues según la sentencia C-463 de 2008 al Estado le corresponde la garantía de los servicios "NO POS" del régimen subsidiado solicitados por los pacientes.  

II. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La Nación - Ministerio de la Protección Social, actualmente Ministerio de Salud y Protección Social, por conducto de apoderado especial, presentó, mediante escrito de 25 de enero de 2010[14], las razones, que a su juicio, ameritan denegar las pretensiones de nulidad en contra de los artículos 3º y 9º de la Resolución nro. 5334 de 26 de diciembre de 2006.  

Mencionó la vocera de la entidad demandada -a manera de antecedente previo a la expedición del acto parcialmente acusado-, que, si bien es cierto, la entidad que representa había expedido resoluciones antes del año 2008 tendientes a regularizar el pago de los medicamentos no incluidos en los planes de beneficios, el panorama anterior sufrió modificaciones sustanciales a raíz de la expedición de las sentencias C-463 y T-760 ambas de 2008, al declarar la primera de ellas la exequibilidad del literal j) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007[15], luego de considerar el alto tribunal que se trata de una norma excepcional en la que se deberán agotar los recursos y, la institucionalidad existentes en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, dentro de las posibilidades y en el marco de los principios de calidad, oportunidad y eficiencia.

Respecto del artículo 3º de la Resolución nro. 5334 de 26 de diciembre de 2006, señaló que esta norma contiene las consecuencias que se desprenden de las previsiones consignadas en los artículos 1º y 2º ídem, que persiguen la agilidad y coherencia en la atención y están pensadas desde la perspectiva del usuario, cuando la entidad territorial no responde oportunamente, es decir, dentro de los términos establecidos en el artículo 5º de la Resolución nro. 3047 de 14 de agosto de 2008[16], que señalan dos o seis horas siguientes al recibo de la solicitud, según se trate de la atención posterior a la atención inicial de urgencias o se trate de la atención de servicios adicionales.

Destacó que la disposición normativa demandada, no pretende eximir de responsabilidad por su desidia a las entidades territoriales como lo afirman las demandantes, tal y como lo advierte el artículo 7º de la propia Resolución nro. 5334 de 26 de diciembre de 2006, sino que lo que procura es darle una respuesta rápida y oportuna al usuario, en aquellos caos que deben ser regulados con el fin de tener claridad, con el fin de evitar vacíos que puedan afectar al paciente.

La apoderada del Ministerio de la Protección Social de la época, en cuanto a la demanda de nulidad en contra del artículo 9º del acto parcialmente acusado, mencionó que esta disposición deroga el artículo 11 de la Resolución nro. 3047 de 14 de agosto de 2008 como expresión del ejercicio de una de las facultades de que goza el Ministerio como lo es la relativa a la regulación de los temas que concierne a la entidad.

Manifestó que luego de analizado el contenido de la norma enjuiciada, tiene previsto surtir los siguientes efectos: i) reducir la posibilidad de recobro con el propósito de que se utilice la red dispuesta por la entidad territorial para garantizar la prestación de los servicios de salud; ii) si la entidad territorial no responde dentro de los términos de la Resolución nro. 3047 de 14 de agosto de 2008, la institución prestadora de salud deberá solicitar la autorización a la EPS del régimen subsidiado y, iii) reducir significativamente trámites administrativos entre entidades promotoras de salud del régimen subsidiado y las entidades territoriales de salud.

Con fundamento en las anteriores consideraciones, afirmó que la resolución acusada parcialmente responde a los lineamientos contenidos en la Ley 715 (no mencionó una norma en particular), legislación según la cual corresponde a las entidades territoriales la prestación de los servicios de salud del régimen subsidiado, en lo que corresponda a población asegurada cubierta por un plan de beneficios o bien a la entidad departamental en lo que corresponde a población no cubierta por el plan de beneficios.

Por su parte, en aquello correspondiente a los servicios "NO POS", es decir, lo que no se encuentra dentro de los planes de beneficios del régimen subsidiado, tal y como lo indicó la propia sentencia T-760 de 2008, debe ser garantizado y financiado por las entidades territoriales, por lo que tratándose de organizar la obtención de estos servicios no asegurados a la población pobre y vulnerable, el Ministerio señaló la necesidad de que los mismos fueran prestados directamente por la red de la entidad territorial y sólo en el evento en que tal red no diera respuesta oportuna a este requerimiento procedería la prestación a través de otra red de prestación y, su recobro por parte de la EPS ante el llamado a asumir su financiación, esto es, la entidad territorial.

Advirtió que tanto las EPS como las IPS, están en la obligación de operar acorde con las necesidades de salud de la población y, que no son esas necesidades y "padecimientos", los que deben adaptarse a las condiciones administrativas de las mismas, por lo que con miras en cumplir dichos propósitos, las entidades promotoras de salud deben cumplir con unas exigencias de cualificación y especialización condignas a dicha misión, para lo cual deberán aprobar un proceso de habilitación ante la Superintendencia Nacional de Salud.

Refirió que, la demandante no profundizó en la demanda el análisis de la eventual vulneración del principio de calidad, pues en ningún momento se quiere proteger la desidia de la entidad territorial, ya que deberá responder por su negligencia, destacando que lo que pretende el artículo 3º acusado, es no gravar al usuario y a la IPS que lo atiende con la eventual "zozobra" de que no exista una respuesta a la solicitud con la premura necesaria. Que contrario a lo que se evidencia, es que la postura de la demandante va en contravía del principio que dice defender, así como de otros axiomas como el de la oportunidad, continuidad y eficiencia en la atención en salud.

Consideró, en contra de lo afirmado por la demandante, que la Resolución nro. 5334 de 26 de diciembre de 2006, tiene una motivación coherente, que por lo demás resulta adecuada con la situación regulada, siguiendo los derroteros del epígrafe, pues ciertamente se encamina a agilizar el trámite requerido para la autorización de eventos no POS del régimen subsidiado, para lo cual: i) precave que la situación se dilate en el tiempo, al imponer a la entidad territorial un término de respuesta límite; ii) determina soluciones prácticas y consustanciales a la situación que afronta y, iii) responde a las exigencias de respuesta de un derecho fundamental.  

Finalmente, descartó el argumento según el cual al derogarse el artículo 11 de la Resolución nro. 3047 de 14 de agosto de 2008 por el artículo 9º de la Resolución nro. 5334 de 26 de diciembre de 2006, se eliminaría la posibilidad del recobro a las entidades territoriales por parte de las EPS del régimen subsidiado. Además puso de presente que esa alegación no guarda unidad de materia con el tema tratado.

Por el contrario, puso de presente que el recobro se mantiene como una posibilidad, una vez surtidos los trámites cuando la EPS asume los costos de la atención de los eventos no incluidos en el POS del régimen subsiado, sin que se pueda considerar que la inexistencia de una norma en una resolución impida el ejercicio pleno de un derecho de la promotora de salud, pues se trata de un trámite que debe surtirse ante la entidad territorial.

Descartó la supuesta violación al principio de unidad de materia, al señalar que con la agilidad en el mecanismo de autorización propuesta en Resolución nro. 5334 de 26 de diciembre de 2006, se ha de preferir el procedimiento contenido en este acto administrativo y no al contemplado en el derogado artículo 11 de la Resolución nro. 5334 de 26 de diciembre de 2006, pues las EPS del régimen subsidiado no puedan optar por procedimientos propios que tiendan hacia el recobro sino que deberán someterse al del artículo 3º de la Resolución nro. 5334 de 26 de diciembre de 2006.  

III. LOS ALEGATOS

La Nación – Ministerio de Salud y Protección Social, mediante escrito de 28 de agosto de 2015[17], en el que reiteró idénticos argumentos a los esgrimidos en el escrito de contestación de la demanda.

IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

El Ministerio Público no intervino en la presente oportunidad procesal.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia

La Sección Primera del Consejo de Estado es competente para conocer, en única instancia, del presente asunto, en los términos del numeral 1 del artículo 128 del Código Contencioso Administrativo[18]; y, el numera 1 del artículo 13 del Acuerdo 58 de septiembre 15 de 1999[19], modificado por el artículo 1 del Acuerdo 55 de agosto 5 de 2003[20], expedidos por la Sala Plena de esta Corporación.

La Sala abordará el estudio de las consideraciones en las siguientes partes: i) el problema jurídico; ii) cuestión previa sobre los fundamentos de derecho y el desarrollo que se hace en el concepto de la violación; iii) marco normativo y jurisprudencial; y iv) examen de legalidad de los artículos acusados de la Resolución nro. 5334 de 26 de diciembre de 2008: a) en cuanto a la pretensión de nulidad del artículo 3º de la Resolución nro. 334 de 26 de diciembre de 2008 y b) en cuanto a pretensión de nulidad del artículo 9º de la Resolución nro. 5334 de 26 de diciembre de 2008.

2. Problema Jurídico

El problema jurídico a resolver se centra en determinar si el Ministerio de la Protección Social, actualmente Ministerio de Salud y Protección Social, al expedir los supuestos normativos consignados en los artículos 3º y 9º de la Resolución nro. 5334 de 26 de diciembre de 2006, vulneró las disposiciones constitucionales y legales invocadas como violadas por la parte demandante y que fueron relacionadas en el acápite 1.4. Normas violadas y concepto de la violación de esta providencia. Para facilitar la comprensión del presente examen de legalidad, se procederá a analizar por separado cada una de las dos disposiciones legales acusadas, previa la contextualización normativa y jurisprudencial relacionada con el tema de la atención en salud de los eventos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado, en adelante NO POS-S.

La Sala advierte que la Resolución nro. 5334 de 26 de diciembre de 2006 fue derogada íntegramente por la Resolución nro. 5073 de 28 de noviembre de 2013 y, esta última fue derogada por la Resolución nro. 1479 de 6 de mayo de 2015, actualmente vigente.

Al respecto, la Sala precisa que, no obstante la derogatoria de la norma acusada, es menester entrar a estudiar su legalidad habida cuenta de que, por un lado, esta causó efectos jurídicos y, por el otro, continúa amparada por la presunción de legalidad que la protege, pues tal y como lo ha sostenido esta Corporación en reiterada jurisprudencia, solamente la declaratoria de nulidad puede hacer desaparecer del mundo jurídico un acto administrativo, no así su pérdida de vigencia, derogatoria o revocatoria; en consecuencia, el Juez siempre está obligado a analizarlo de fondo, en virtud de los efectos que se hubieran podido producir mientras el acto conservó su vigencia.

3. Cuestión Previa

La Sala precisa que no obstante la demandante haber invocado como vulnerados los artículos 1º, 6º, 13, 42, 43, 44, 46, 48, 49 y 50 de la Constitución Política, lo cierto es que los cargos que planteó en la demanda fueron globales al considerar que en caso de que las entidades territoriales no respondan la solicitud de autorización de eventos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado, atenta contra el principio de calidad en la prestación del servicio de salud, cuya filosofía es la de procurar una efectiva y eficiente garantía de la seguridad social a toda la población en general sin distinción alguna, dada la concepción de nuestro Estado Social de Derecho. Por esta razón, consideró que el artículo 3º de la Resolución nro. 5334 de 26 de diciembre de 2006 desconoció las normas de rango superior en que debería fundarse, al atentar contra los derechos de los niños, de las mujeres, de la familia y los cometidos del Sistema de Seguridad Social cuando se traslada la obligación que tienen las entidades territoriales a las Entidades Promotoras de Salud, en los casos de autorización de eventos NO POS-S.

La demandante no desarrolló el concepto de la violación en cuanto a la transgresión de los artículos 4, 26, 35, 37, 39 y 40 de la Ley 1122 de 2007, motivo por el que la Sala se abstendrá de emitir pronunciamiento de fondo al advertir la ineptitud de la demanda. Sin embargo, la demandante enunció también la violación de los artículos 43, 54 y 55 de la Ley 715 de 2001, por lo que la Sala centrará el presente examen de legalidad en determinar si resultaron violentadas estas normas, partiendo del argumento central de inconformidad que no es otro que las entidades territoriales trasladaron su función de prestación del servicio de salud a las Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado, en el caso de la autorización de los eventos no incluidos en el POS-S.

4. Marco normativo y jurisprudencial

El marco normativo aplicable para el presente el examen de legalidad de los artículos demandados de la Resolución nro. 5334 de 26 de diciembre de 2006, se conforma por: i) los artículos 1^o, 6^o, 13, 42, 43, 44, 46, 48, 49 y 50 de la Constitución Política; ii) los artículos 43, 54 y 55 de la Ley 715 de 21 de diciembre de 2001, "Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros"; iii) la ley 100 de 23 de diciembre de 1993, "Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones", iv) el artículo 31 del Decreto 806 de 30 de abril de 1998, "Por el cual se reglamenta la afiliación al Régimen de Seguridad Social en Salud y la prestación de los beneficios del servicio público esencial de Seguridad Social en Salud y como servicio de interés general, en todo el territorio nacional"; v) el artículo 14 del Decreto 4747 de 7 de diciembre 2007, "Por medio del cual se regulan algunos aspectos de las relaciones entre los prestadores de servicios de salud y las entidades responsables del pago de los servicios de salud de la población a su cargo, y se dictan otras disposiciones"; vi) los artículos 1^o y 2^o del Decreto 1876 de 3 de agosto de 1994, "por el cual se reglamentan los artículos 96, 97 y 98 del Decreto Ley 1298 de 1994 en lo relacionado con las Empresas Sociales del Estado"; viii) el artículo 10 del Acuerdo 294 de junio 28 de 2005, "por el cual se modifica parcialmente el Acuerdo 244 del CNSSS y se establecen las condiciones de operación regional del régimen subsidiado", entre otras.  

La Sala observa que son varios los temas que deben tenerse de presente y que se relacionan con los supuestos normativos de los artículos demandados, resultando de suma ilustración las siguientes transcripciones de la sentencia proferida el 21 de octubre de 2010[21] por esta Sección.

En cuanto a la diferencia entre el Régimen Contributivo y el Régimen Subsidiado dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en adelante SGSSS, se dijo lo siguiente:

"[...] Antes de hacer referencia a los cargos planteados por la parte demandante y con el objeto de contextualizar la discusión, es preciso señalar que de conformidad con lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, coexisten en el Sistema de Seguridad Social en Salud dos regímenes claramente diferenciados: uno de carácter contributivo y otro de carácter subsidiado.

El Régimen Contributivo se encuentra integrado por un conjunto de normas que regulan el Sistema General de Seguridad Social en Salud, para todas aquellas personas que se encuentren vinculadas laboralmente a través de un contrato de trabajo o de una relación legal y reglamentaria y para quienes ostentan la condición de pensionados y jubilados, a los que se suman los trabajadores independientes con capacidad de pago y las familias de todos los anteriores, mediando en cada caso el pago de una cotización obligatoria, individual o familiar, o un aporte económico previo, que es asumido en su totalidad por el afiliado o en concurrencia con su empleador (Ley 100 de 1993, Artículos 157 y 202).

El Régimen Subsidiado, por su parte, se encuentra conformado por un conjunto de normas que rigen la vinculación al Sistema General de Seguridad Social en Salud, de todas aquellas personas pobres y vulnerables, incluyendo a los miembros de su respectivo grupo familiar, siempre y cuando no tengan capacidad de cotizar o esta sea limitada. En su caso, el valor de la cotización se cubre total o parcialmente con recursos de carácter fiscal o con fondos destinados a la solidaridad (artículos 211 y 214 de la Ley 100 de 1993), lo cual se explica por la necesidad de financiar o subvencionar la atención en salud de los sectores menos favorecidos de nuestra población (artículos 257, 212 y 213 de la ley 100/93) [...]". (Destacados de la Sala)

Es claro que el artículo 3º de la Resolución nro. 5334 de 26 de diciembre de 2006 se ubica dentro del Régimen Subsidiado y se observa que la norma alude al tema de la cobertura prevista en el Plan Obligatorio de Salud. La misma sentencia en precedencia transcrita, sobre el particular señaló:

"[...] A cada uno de esos regímenes (subsidiado y contributivo) le corresponde un plan de beneficios (léase procedimientos médicos, quirúrgicos y terapéuticos y el suministro de medicamentos), denominado Plan Obligatorio de Salud -POS- en tratándose del régimen contributivo y Plan Obligatorio de Salud Subsidiado -POS-S- en tratándose del régimen subsidiado.

El Plan Obligatorio de Salud –POS-, especifica el conjunto básico de beneficios a que tienen derecho los afiliados al Régimen Contributivo y sus beneficiarios, el cual busca garantizar la protección integral en los casos de enfermedad general y maternidad, en las fases de promoción y fomento de la salud, y asegurar la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de todas las patologías, según la intensidad de uso y los niveles de atención y complejidad que se definan por parte del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud – CNSSS-, (hoy Comisión Reguladora en Salud), de acuerdo con la competencia atribuida por el artículo 172 de la Ley 100 de 1993. Se trata de un plan de beneficios limitados que cubre ciertas patologías, cuya atención reviste, a juicio del CNSSS un carácter prioritario. Las restricciones antes apuntadas se explican por la necesidad de garantizar la viabilidad y la continuidad del Sistema, preservando la estabilidad económica del mismo y de los agentes prestadores de tales servicios. Para asegurar el financiamiento de dichos beneficios, el Sistema reconoce a las Entidades Promotoras de Salud –EPS- la denominada Unidad de Pago por Capitación –UPC-, que es una prima de aseguramiento cuyo valor es determinado por el CNSSS, de acuerdo con lo dispuesto en los Artículos 156, 172, 182 y 185 de la Ley 100 de 1993, tomando en cuenta precisamente el costo de los beneficios. Como complemento de lo anterior, el artículo 187 de la Ley 100 de 1993 contempla la figura de los copagos y las cuotas moderadoras, que constituyen medios complementarios de financiamiento del POS y cuyo recaudo es efectuado directamente por las EPS. [...]". (Destacados de la Sala)

De acuerdo con la anterior transcripción, queda claro que el Plan Obligatorio de Salud se financia a través de la Unidad de Pago por Capitación, en adelante UPC, de los copagos y de las cuotas moderadoras que constituyen medios complementarios de financiamiento del POS, cuyo recaudo lo hacen las EPS.

Ahora bien, en cuanto al Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado POS-S, en el fallo citado se dijo:

"[...] El Plan Obligatorio de Salud Subsidiado POS-S, a su turno, comprende igualmente una cobertura de beneficios que comparativamente es menor a la del POS del régimen contributivo. En orden a garantizar su financiamiento, la ley 100 de 1993 prevé la asignación de recursos por parte de las entidades territoriales y del FOSYGA. el manejo de los recursos, la afiliación de los beneficiarios, la prestación directa o indirecta de los servicios de salud y el suministro de los medicamentos que forman parte del POS-S, corresponde a las direcciones distritales, municipales y departamentales de salud. Con cargo a los recursos antes mencionados se reconoce a las ARS, por cada uno de sus afiliados, la denominada Unidad de Pago por Capitación Subsidiada UPS-S. [...]".

Es claro que el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado POS-S se financia en virtud de lo dispuesto por la Ley 100 de 1993, con recursos provenientes de las entidades territoriales y del FOSYGA, cuyo manejo corresponde a las direcciones departamentales, distritales y municipales de salud, no de otra manera puede interpretarse el contenido de los artículos 174, 175 y 176 de la Ley 100 que regulaban lo relacionado con el Sistema General de Seguridad Social en Salud a nivel territorial, cuyo contenido es del siguiente tenor literal:

"[...] Articulo. 174[22]. El sistema general de seguridad social en salud a nivel territorial.  El sistema general de seguridad social en salud integra, en todos los niveles territoriales, las instituciones de dirección, las entidades de promoción y prestación de servicios de salud, así como el conjunto de acciones de salud y control de los factores de riesgo en su respectiva jurisdicción y ámbito de competencia.

De conformidad con las disposiciones legales vigentes, y en especial la Ley 10 de 1990 y la Ley 60 de 1993, corresponde a los departamentos, distritos y municipios, funciones de dirección y organización de los servicios de salud para garantizar la salud pública y la oferta de servicios de salud por instituciones públicas, por contratación de servicios o por el otorgamiento de subsidios a la demanda.

Para el ejercicio de sus competencias, las entidades territoriales se sujetarán, a partir de la vigencia de esta ley, al servicio público de salud aquí regulado, que precisa y desarrolla los términos, condiciones principios y reglas de operación de las competencias territoriales de que trata la Ley 60 de 1993 y la Ley 10 de 1990. En desarrollo de lo anterior, la estructura actual de los servicios de salud del subsector oficial en las entidades territoriales se adaptará e integrará progresivamente al sistema general de seguridad social en salud.

El sistema general de seguridad social en salud que crea esta ley amplía la órbita de competencia de los sistemas de dirección en salud de los departamentos, distritos y municipios para garantizar la función social del Estado en la adecuada prestación y ampliación de coberturas de los servicios de salud. Las direcciones de salud en los entes territoriales organizarán, de acuerdo con las disposiciones de la presente ley, el sistema de subsidios a la población más pobre y vulnerable, realizando contratos para la atención de los afiliados de salud con las entidades promotoras de salud que funcionen en su territorio y promoviendo la creación de empresas solidarias de salud. Así mismo, apoyarán la creación de entidades públicas promotoras de salud y la transformación, de acuerdo con lo dispuesto en esta ley, de los hospitales en instituciones prestadoras de servicios con capacidad de ofrecer servicios a las diferentes entidades promotoras de salud.

La oferta pública de servicios de salud, organizada por niveles de complejidad y por niveles territoriales, contribuye a la realización de los propósitos del sistema general de seguridad social en salud, a su organización y a su adecuado funcionamiento.

En el sistema general de seguridad social en salud los recursos de destinación especial para la salud que arbitre cualquiera de los niveles de gobierno en los términos de la presente ley concurren a la financiación de los subsidios para la población más pobre y vulnerable de cada entidad territorial.

PARAGRAFO.- Durante el período de transición requerido para lograr la cobertura universal de seguridad social en salud, los hospitales públicos y aquellos privados con quienes exista contrato para ello continuarán prestando servicios a las personas pobres y vulnerables que no estén afiliados al sistema general de seguridad social en salud. [...]". (Destacados de la Sala)

"[...] Articulo.  175. Consejos territoriales de seguridad social en salud. Las entidades territoriales de los niveles seccional, distrital y local, podrán crear un consejo territorial de seguridad social en salud que asesore a las direcciones de salud de la respectiva jurisdicción, en la formulación de los planes, estrategias, programas y proyectos de salud y en la orientación de los sistemas territoriales de seguridad social en salud, que desarrollen las políticas definidas por el consejo nacional de seguridad social en salud. [...]"

"[...] Articulo.  176. De las funciones de la dirección seccional, distrital y municipal del sistema de salud. Las direcciones seccional, distrital y municipal de salud, además de las funciones previstas en las Leyes 10 de 1990 y 60 de 1993 tendrán las siguientes funciones:

1.  Preparar los estudios y propuestas que requiera el consejo territorial de seguridad social de salud en el ejercicio de sus funciones.

2.  Preparar para consideración del consejo territorial de seguridad social en salud los instrumentos y metodologías de focalización de los beneficiarios del régimen subsidiado en el área de su jurisdicción y orientar su puesta en marcha.

3.  Administrar los recursos del subsidio para la población más pobre y vulnerable en los términos previstos en la presente ley, con los controles previstos en el numeral 7º del artículo 153.

4.  La inspección y vigilancia de la aplicación de las normas técnicas, científicas, administrativas y financieras que expida el Ministerio de Salud, sin perjuicio de las funciones de inspección y vigilancia atribuidas a las demás autoridades competentes.

5. Velar por el cumplimiento de las normas sobre pasivo prestacional de los trabajadores de la salud en su respectiva jurisdicción. [...]".

De conformidad con las disposiciones normativas transcritas, se observa que lo relacionado con el tema de la Seguridad Social en Salud a nivel territorial estaba reglamentado por la Ley 10 de 10 de enero de 1990[23], que fue expresamente modificada por la Ley 60 de 12 de agosto de 1993, "por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones", que a su vez fue derogada por el artículo 113 de la Ley 715 de 2001.

La Resolución nro. 5261 de 5 de agosto de 1994, "Por la cual se establece el Manual de Actividades, Intervenciones y Procedimientos del Plan Obligatorio de Salud en el Sistema General de Seguridad Social en Salud"[24], expedida por el Ministro de la Protección Social de la época, estableció en su artículo 18 las exclusiones y limitaciones del Plan Obligatorio de Salud, al señalar:

"[...] ARTICULO 18. DE LAS EXCLUSIONES Y LIMITACIONES DEL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD. En concordancia con lo expuesto en artículos anteriores y para poder dar cumplimiento a los principios de universalidad, equidad y eficiencia enunciados en la Ley 100 de 1993, el plan obligatorio de salud tendrá exclusiones y limitaciones que en general serán todas aquellas actividades, procedimientos, intervenciones y guías de atención integral que no tengan por objeto contribuir al diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de la enfermedad; aquellos que sean considerados como cosméticos, estéticos o suntuarios, y aquellos que expresamente se definan por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, incluyendo los que se describen a continuación:

a. Cirugía estética con fines de embellecimiento.

b. Tratamientos nutricionales con fines estéticos.

c. Tratamientos para la infertilidad.

d. Tratamientos no reconocidos por las asociaciones médico científicas a nivel mundial o aquellos de carácter experimental.

e. Tratamientos o curas de reposo o del sueño.

f. Medias elásticas de soporte, corsés, fajas, plantillas, zapatos ortopédicos, sillas de ruedas, lentes de contacto. Los lentes se suministrarán una vez cada cinco años en los adultos y en los niños una vez cada año, siempre por prescripción médica y para defectos que disminuyan la agudeza visual.

g. Medicamentos o sustancias que no se encuentren expresamente autorizadas en el Manual de Medicamentos y Terapéutica.

h. Tratamiento con drogas o sustancias experimentales para cualquier tipo de enfermedad.

i. Trasplante de órganos. No se excluyen aquellos como el trasplante renal, de medula ósea, de córnea y el de corazón, con estricta sujeción a las condiciones de elegibilidad y demás requisitos establecidos en las respectivas Guías Integrales de Atención.

J. Tratamiento con psicoterapia individual, psicoanálisis o psicoterapia prolongada. No se excluye la psicoterapia individual de apoyo en la fase crítica de la enfermedad, y solo durante la fase inicial; tampoco se excluyen las terapias grupales. Se entiende por fase crítica o inicial aquella que se puede prolongar máximo hasta los treinta días de evolución.

k. Tratamiento para varices con fines estéticos.

i. Actividades, procedimientos e intervenciones para las enfermedades crónicas, degenerativas, carcinonamatosis, traumáticas o de cualquier índole en su fase terminal, o cuando para ellas no existan posibilidades de recuperación. Podrá brindarse soporte psicológico, terapia paliativa para el dolor, la incomodidad y la disfuncionalidad o terapia de mantenimiento. Todas las actividades, intervenciones y procedimientos deben estar contemplados en las respectivas Guías Integrales de Atención.

j. Actividades, procedimientos e intervenciones de carácter educativo, instruccional o de capacitación que se lleven a cabo durante el proceso de rehabilitación, distintos a aquellos necesarios estrictamente para el manejo médico de la enfermedad y sus secuelas.

k. Prótesis, ortodoncia y tratamiento periodontal en la atención odontológica.

i. Actividades, intervenciones y procedimientos no expresamente consideradas en el presente Manual. [...]". (Destacados de la Sala)

De conformidad con anterior normativa, que ha sido constantemente actualizada vía reglamentaria, se observa que el Sistema General de Seguridad Social en Salud ha previsto la exclusión de algunos eventos que no son cubiertos dentro del Plan Obligatorio de Salud.

Por su parte, el Presidente de la República en ejercicio de la facultad reglamentaria consignada en el numeral 11 del artículo 189 superior, expidió el Decreto 806 de 30 de abril de 1998, "Por el cual se reglamenta la afiliación al Régimen de Seguridad Social en Salud y la prestación de los beneficios del servicio público esencial de Seguridad Social en Salud y como servicio de interés general, en todo el territorio nacional", que en el artículo 31 dispuso lo siguiente:

"[...] Artículo 31. Prestación de servicios no cubiertos por el POS subsidiado. Cuando el afiliado al régimen subsidiado requiera de servicios adicionales a los incluidos en el POSS y no tenga capacidad de pago para asumir el costo de dichos servicios, podrá acudir a las instituciones públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado las cuales estarán en la obligación de atenderlo de conformidad con su capacidad de oferta. Estas instituciones están facultadas para cobrar una cuota de recuperación con sujeción a las normas vigentes. [...]". (Destacado de la Sala)

Para la Sala, esta última norma transcrita, establece la institución del recobro o cuota de recuperación, como uno de los mecanismos que prevé el cumplimiento de la prestación del servicio de salud de manera oportuna, con calidad y eficiencia, el cual procederá con sujeción a las normas vigentes.

A juicio de la Sala, resulta apenas lógico que se contemple como probable la eventualidad en que cuando los responsables de la prestación del servicio de salud no respondan oportunamente la solicitud de autorización, en ese evento, se prevea un canal alternativo de procedimiento de la autorización, tal y como, por ejemplo, lo contempló el supuesto normativo consignado en el artículo 14 del Decreto 4747 de 7 de diciembre 2007, "Por medio del cual se regulan algunos aspectos de las relaciones entre los prestadores de servicios de salud y las entidades responsables del pago de los servicios de salud de la población a su cargo, y se dictan otras disposiciones", expedido por el Presidente de la República, al establecer lo siguiente:

"[...] Artículo 14. Respuesta de autorización de servicios posteriores a la atención inicial de urgencias. Las entidades responsables del pago de servicios de salud deben dar respuesta a las solicitudes de autorización de servicios siguiendo los procedimientos, mecanismos y en el formato que determine el Ministerio de la Protección Social. Este proceso no podrá ser trasladado al paciente o su acudiente y es de responsabilidad exclusiva de la entidad responsable del pago.

La respuesta a la solicitud de autorización de servicios posteriores a la atención de urgencias, deberá darse por parte de la entidad responsable del pago, dentro de los siguientes términos:

a. Para atención subsiguiente a la atención inicial de urgencias: Dentro de las dos (2) horas siguientes al recibo de la solicitud.

b. Para atención de servicios adicionales: Dentro de las seis (6) horas siguientes al recibo de la solicitud.

Atendiendo el procedimiento señalado por el Ministerio de la Protección Social, de no obtenerse respuesta por parte de la entidad responsable del pago dentro de los términos aquí establecidos, se entenderá como autorizado el servicio y no será causal de glosa, devolución y/o no pago de la factura.

Parágrafo 1. Cuando las entidades responsables del pago de servicios de salud, consideren que no procede la autorización de los servicios, insumos y/o medicamentos solicitados, deberán diligenciar el Formato de negación de servicios de salud y/o medicamentos que establezca la Superintendencia Nacional de Salud.

Parágrafo 2. Si el prestador de servicios de salud que brindó la atención inicial de urgencias hace parte de la red de prestadores de servicios de salud de la entidad responsable del pago, la atención posterior deberá continuarse prestando en la institución que realizó la atención inicial de urgencias, si el servicio requerido está contratado por la entidad responsable del pago, sin que la institución prestadora de servicios de salud pueda negarse a prestar el servicio, salvo en los casos en que por requerimientos del servicio se justifique que deba prestarse en mejores condiciones por parte de otro prestador de servicios de salud, no exista disponibilidad para la prestación de servicio, o exista solicitud expresa del usuario de escoger otro prestador de la red definida por la entidad responsable del pago. [...]".

5. Examen de legalidad de los artículos acusados de la Resolución nro. 5334 de 26 de diciembre de 2008

5.1 En cuanto a la pretensión de nulidad del artículo 3º de la Resolución nro. 334 de 26 de diciembre de 2008

El artículo demandado establece lo siguiente:

"[...] Artículo 3º. Autorización de eventos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado- No POS-S por parte de las Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado. Cuando se trata de servicios posteriores a la atención inicial de urgencias, establecidos en el literal b numeral 1 del artículo anterior y la dirección de salud departamental o distrital, o municipal en municipios certificados en salud no dé respuesta a la solicitud de autorización en los términos establecidos en la Resolución 3047 de 2008 del Ministerio de la Protección Social, la institución prestadora de servicios de salud deberá solicitar la autorización a la Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado a la cual esté afiliado el usuario. La Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado autorizará el servicio prioritariamente en la institución pública prestadora de servicios de salud que tenga en la red.

Cuando se trate de los servicios establecidos en el numeral 2 del artículo anterior, y no se obtenga respuesta por parte de la dirección de salud en los términos establecidos en la Resolución 3047 de 2008 del Ministerio de la Protección Social, la Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado, atendiendo el concepto del Comité Técnico Científico, deberá remitir al usuario a una institución pública prestadora de servicios de salud. [...]"

El supuesto normativo pone de relieve que no obstante algunos eventos no estar incluidos dentro del Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado No POS-S, podrán ser autorizados por parte de las EPS, cuando lo cierto es que de acuerdo con el epígrafe  de la Resolución nro. 5334 de 26 de diciembre de 2008, este acto tiene como cometido principal establecer los mecanismos que permiten agilizar los trámites requeridos para la atención en salud de los eventos no incluidos dentro del Plan Obligatorio de Salud de los afiliados al Régimen Subsidiado POS-S, por parte de las entidades territoriales bien del orden departamental, distrital y municipal certificadas en salud.

La Sala encuentra que en principio se podría interpretar, como lo hace la demandante, que la norma acusada trasladó la responsabilidad en la autorización de algunos eventos NO POS-S que están a cargo de las entidades territoriales, a las EPS-S, sin embargo esto no acontece teniendo en cuenta las siguientes consideraciones:

Se aprecia que la legislación invocada como violada por la demandante fue precisamente la misma que sirvió de fundamento para la expedición de la Resolución nro. 5334 de 26 de diciembre de 2008 que contiene el artículo 3º demandado. Es así como los dos primeros considerandos del acto parcialmente acusado, mencionaron lo siguiente:

"[...] Que la Ley 715 de 2001 establece las competencias en materia de salud en cabeza de las entidades territoriales departamentales, distritales y municipales certificadas en salud;

Que la norma citada dispone que corresponde a la entidad territorial sea departamento, distrito o municipio certificado en salud, gestionar la prestación de los servicios de salud, de manera oportuna, eficiente y con calidad a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda, incluida la población afiliada al Régimen Subsidiado en lo no cubierto por el Plan Obligatorio de Salud, POS-S, que resida en su jurisdicción, mediante instituciones prestadoras de servicios de salud públicas o privadas que hagan parte de su red de servicios de salud, y financiar los mismos con los recursos del Sistema General de Participaciones del sector salud, y los demás recursos previstos en las normas legales vigentes, garantizando el goce efectivo del derecho a la salud de esta población; [...]". (Destacados de la Sala)

Pues bien, la Ley 715 regula, en el Capítulo I, las competencias de la Nación en el sector salud y, en el Capítulo II, las competencias de las entidades territoriales en el sector salud", así:

"[...] ARTÍCULO 43. COMPETENCIAS DE LOS DEPARTAMENTOS EN SALUD. Sin perjuicio de las competencias establecidas en otras disposiciones legales, corresponde a los departamentos, dirigir, coordinar y vigilar el sector salud y el Sistema General de Seguridad Social en Salud en el territorio de su jurisdicción, atendiendo las disposiciones nacionales sobre la materia. Para tal efecto, se le asignan las siguientes funciones:

43.1. De dirección del sector salud en el ámbito departamental

[...]

43.2. De prestación de servicios de salud

43.2.1. Gestionar la prestación de los servicios de salud, de manera oportuna, eficiente y con calidad a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda, que resida en su jurisdicción, mediante instituciones prestadoras de servicios de salud públicas o privadas.

43.2.2. Financiar con los recursos propios, si lo considera pertinente, con los recursos asignados por concepto de participaciones y demás recursos cedidos, la prestación de servicios de salud a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda y los servicios de salud mental.". (Destacados de la Sala)

Se aclara que los transcritos supuestos normativos fueron replicados en los mismos términos por el artículo 44 ídem, que regula la competencia de los municipios en salud y por el artículo 45 ibídem relativo a la competencia en salud de los distritos. Por tanto, la Sala encuentra que la parte motiva de la Resolución nro. 5334 de 26 de diciembre de 2008 de manera acertada invocó los presupuestos de la Ley 715, por cuanto mediante esta legislación se determinó que corresponde al nivel territorial asumir los costos en que incurran con ocasión de la prestación de los servicios de salud no contemplados dentro del Plan Obligatorio de Salud POS, lo que fue denominado en la legislación analizada "[...] servicios médicos no cubiertos con los subsidios a la demanda [...]", cuyo costo en todo caso deberá ser asumido por los entes territoriales.

Lo anterior en concordancia con lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 46 de la Ley 715, cuyo texto se trascribe a continuación:

"[...] Competencias en Salud Pública. La gestión en salud pública es función esencial del Estado y para tal fin la Nación y las entidades territoriales concurrirán en su ejecución en los términos señalados en la presente ley. Las entidades territoriales tendrán a su cargo la ejecución de las acciones de salud pública en la promoción y prevención dirigidas a la población de su jurisdicción.

Los distritos y municipios asumirán las acciones de promoción y prevención, que incluyen aquellas que a la fecha de entrar en vigencia la presente ley, hacían parte del Plan Obligatorio de Salud Subsidiado. Para tal fin, los recursos que financiaban estas acciones, se descontarán de la Unidad de Pago por Capitación del Régimen Subsidiado, en la proporción que defina el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, con el fin de financiar estas acciones. Exceptúase de lo anterior, a las Administradoras del Régimen Subsidiado Indígenas y a las Entidades Promotoras de Salud Indígenas.

Los municipios y distritos deberán elaborar e incorporar al Plan de Atención Básica las acciones señaladas en el presente artículo, el cual deberá ser elaborado con la participación de la comunidad y bajo la dirección del Consejo Territorial de Seguridad Social en Salud. A partir del año 2003, sin la existencia de este plan estos recursos se girarán directamente al departamento para su administración. Igual ocurrirá cuando la evaluación de la ejecución del plan no sea satisfactoria.

La prestación de estas acciones se contratará prioritariamente con las instituciones prestadoras de servicios de salud públicas vinculadas a la entidad territorial, de acuerdo con su capacidad técnica y operativa.

El Ministerio de Salud evaluará la ejecución de las disposiciones de este artículo tres años después de su vigencia y en ese plazo presentará un informe al Congreso y propondrá las modificaciones que se consideren necesarias. [...]". (Destacado de la Sala)

Según el aparte resaltado del inciso 2º del artículo 46 de la Ley 715, las autoridades territoriales les corresponde adoptar las acciones de promoción y prevención que incluyen aquellas que hacían parte del Plan Obligatorio de Salud Subsidiado POS-S, por lo que esta disposición normativa guarda directa relación con el objetivo principal de la Resolución nro. 5334 de 26 de diciembre de 2008, que es establecer unos mecanismos que permiten agilizar los trámites para la atención en salud de los eventos no incluidos en el POS-S por cuenta de las entidades departamentales, distritales y municipales certificadas en salud.

La Resolución nro. 5334 de 26 de diciembre de 2008 invocó el artículo 20 de la Ley 1122 de enero 9 de 2007, "Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones", cuyo tenor literal es el siguiente:

"[...] Artículo 20º. Prestación de servicios de salud a la población pobre en lo no cubierto por subsidios a la demanda. Las Entidades territoriales contratarán con Empresas Sociales del Estado debidamente habilitadas, la atención de la población pobre no asegurada y lo no cubierto por subsidios a la demanda. Cuando la oferta de servicios no exista o sea insuficiente en el municipio o en su área de influencia, la entidad territorial, previa autorización del Ministerio de la Protección Social o por quien delegue, podrá contratar con otras Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud debidamente habilitadas.

Parágrafo. Se garantiza a todos los colombianos la atención inicial de urgencias en cualquier IPS del país. Las EPS o las entidades territoriales responsables de la atención a la población pobre no cubierta por los subsidios a la demanda, no podrán negar la prestación y pago de servicios a las IPS que atiendan sus afiliados, cuando estén causados por este tipo de servicios, aún sin que medie contrato. El incumplimiento de esta disposición, será sancionado por la Superintendencia Nacional de Salud con multas, por una sola vez o sucesivas, hasta de 2000 salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV) por cada multa, y en caso de reincidencia podrá conllevar hasta la pérdida o cancelación del registro o certificado de la institución. [...]" (Destacado de la Sala)

Esta normativa prevé la posibilidad que las entidades territoriales celebren contratos con las Empresas Sociales del Estado, cuya regulación se encuentra consignada en el Decreto 1876 de 3 de agosto de 1994[25], "[...] para la prestación del servicio de salud a la población pobre no asegurada y en lo no cubierto por subsidios a la demanda [...]". Del mismo modo la norma prevé que la entidad territorial también podrá contratar con otras Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud - IPS. Por tanto, la Resolución nro. 5334 de 26 de diciembre de 2008, acertadamente, invocó como fundamento legal para su expedición el artículo 20 de la Ley 1122 que establece la posibilidad de contratación entre las entidades territoriales y las ESE y las IPS.

Igualmente, la parte motiva de la Resolución nro. 5334 de 26 de diciembre de 2008 en su parte considerativa indicó el artículo 10 del Acuerdo 294 de junio 28 de 2005, "por el cual se modifica parcialmente el Acuerdo 244 del CNSSS y se establecen las condiciones de operación regional del régimen subsidiado", expedido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, que dispone lo siguiente:

"[...] Artículo 10. Mecanismos de coordinación para prestación de servicios no POS-S. Con el propósito de garantizar el acceso a los servicios de salud en lo concerniente a los servicios no cubiertos por el Régimen Subsidiado, las ARS en coordinación con las entidades territoriales, desarrollarán mecanismos que procuren la eficiente prestación de dichos servicios y para ello se podrán celebrar convenios. En todo caso la responsabilidad por la prestación de estos servicios de manera oportuna, estará a cargo de la entidad territorial respectiva, para lo cual contará con la información adecuada y oportuna que deberá suministrar la Administradora de Régimen Subsidiado, así como el correspondiente seguimiento de la atención del afiliado.[...]"

Se precisa que dicho precepto normativo prevé, como uno de los mecanismos de coordinación para la prestación de servicios no POS dentro del Régimen Subsidiado, que se puedan suscribir convenios entre las entidades territoriales y las Administradoras del Régimen Subsidiado (ARS)[26], con el fin de asegurar la prestación eficiente de dichos servicios, estando a cargo de la entidad territorial la responsabilidad por dichas actuaciones.

Por último, la Resolución nro. 5334 de 26 de diciembre de 2008 invocó, en forma acertada y coherente con lo desarrollado en los nueve artículos que la integran, las consideraciones esgrimidas en la Sentencia T-760 de 2008 de la Corte Constitucional, esto es, "[...] que cuando el usuario pertenece al Régimen Subsidiado, la Ley 715 de 2001 prevé que los entes territoriales asuman su costo por tratarse de servicios médicos no cubiertos con los subsidios a la demanda".

La Sala considera que, ante el panorama normativo reseñado en precedencia, en el que queda claro que la prestación de los servicios no POS-S está bajo la responsabilidad de las entidades territoriales, ya sea que los presten directamente o a través de convenios con distintas IPS, ESE o ARS de dicho nivel, el Ministerio de la Protección Social vio la necesidad de expedir la Resolución nro. 5334 de 26 de diciembre de 2008, con el fin de establecer un mecanismo que agilizara los trámites requeridos para una presta atención en salud, bajo los presupuestos que el mismo acto acusado desarrolló, es decir, "[...] cuando las direcciones seccionales de salud no respondieran la autorización de un servicio dentro de un término establecido [...]".

Por tanto, la Sala concluye que lejos de vulnerar la normatividad invocada por la demandante, el acto acusado la desarrolla y complementa en vista de que las medidas adoptadas procuran a toda costa el bienestar del usuario al agilizar la atención en salud, para lo cual la Sala pone de presente las siguientes consideraciones.

5.1.1 Presupuestos establecidos en el artículo 3º de la Resolución nro. 5334 de 26 de diciembre de 2008

Descendiendo al examen detallado de legalidad de la norma demandada, lo primero que la Sala observa es que para que proceda la autorización de eventos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado NO POS-S, por parte de las Entidades Promotoras de Salud de dicho régimen y no de las entidades territoriales a quienes les corresponde de manera preferente, el supuesto normativo distinguió dos escenarios distintos que son los descritos en los incisos primero y segundo de la disposición legal cuestionada.

El primer inciso a su vez, también dispone dos presupuestos para que la institución prestadora de servicios de salud IPS pueda solicitar la autorización a la Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado EPS-S a la cual esté afiliado el usuario: i) cuando se trate de servicios posteriores a la atención inicial de urgencias establecidos en el literal b) numeral 1º) del artículo anterior y ii) cuando la dirección de salud departamental o distrital, o municipal en municipios certificados en salud no dé respuesta a la solicitud de autorización, en los términos establecidos en la Resolución nro. 3047 de 2008 del Ministerio de la Protección Social, actualmente Ministerio de Salud y Protección Social.

En cuando a la naturaleza de los servicios, el primer inciso del artículo acusado dice que se trata de aquellos posteriores a la atención inicial de urgencias, es decir los del literal b) numeral 1º del artículo 2º de la Resolución nro. 5334 de 26 de diciembre de 2008, que dispone:

"[...] Artículo 2°. Atención de eventos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado – No POS-S. Cuando un usuario afiliado al Régimen Subsidiado requiera la atención de un evento no incluido en el plan obligatorio de salud del Régimen Subsidiado, se deberá proceder de la siguiente manera:

1. Por parte de la institución prestadora de servicios de salud que lo esté atendiendo:

(...)

b) Si se trata de servicios posteriores a la atención inicial de urgencias, y la institución prestadora de servicios de salud no tiene contrato con la dirección de salud departamental o distrital, o municipal en municipios certificados en salud, o teniéndolo, el servicio requerido no está habilitado, la institución prestadora de servicios de salud diligenciará la solicitud de autorización de servicios y la remitirá directamente a la dirección de salud departamental o distrital, o municipal en municipios certificados en salud, y esta emitirá la autorización correspondiente para la atención solicitada, en el prestador que la dirección de salud defina, de acuerdo con la organización de la red por ella establecida y enviará copia a la institución prestadora de servicios de salud solicitante.[...]". (Destacado de la Sala)  

Se evidencia que el cometido del presupuesto consignado en la norma acusada, es coherente con el principal que persigue la Resolución nro. 5334 de 26 de diciembre de 2008, que no es otro que el de lograr la agilidad y la atención diligente del servicio de salud, teniendo de presente si la IPS tiene o no contrato con la dirección de salud territorial para lo cual se debe considerar la habilitación del servicio, mediante la solicitud de la respectiva autorización, que en últimas deberá ser autorizada por la dirección de salud que corresponda.

El segundo presupuesto al que alude el inciso 1º del artículo 3º de la Resolución nro. 5334 de 26 de diciembre de 2008, es cuando la Dirección de Salud Departamental o Distrital, o Municipal en municipios certificados en salud no dé respuesta a la solicitud de autorización, en los términos establecidos en la Resolución nro. 3047 de 14 de agosto de 2008, "Por medio de la cual se definen los formatos, mecanismos de envío, procedimientos y términos a ser implementados en las relaciones entre prestadores de servicios de salud y entidades responsables del pago de servicios de salud, definidos en el Decreto 4747 de 2007[27]", expedida por el Ministerio de la Protección Social, que en el artículo 5º dispuso lo siguiente:

"[...] Formato y procedimiento para la respuesta de autorización de servicios posteriores a la atención inicial de urgencias y en el caso de autorización adicional. Si para la realización de servicios posteriores a la atención inicial de urgencias, en el acuerdo de voluntades se tiene establecido como requisito la autorización para su respuesta, se adoptará el formato definido en el Anexo Técnico No. 4 que hace parte integral de la presente resolución.

Para el cumplimiento de lo dispuesto en el presente artículo se tendrá en cuenta lo siguiente:

1. Las entidades responsables del pago deben dar respuesta a la solicitud de autorización de servicios, dentro de los siguientes términos:

a. Para la atención posterior a la atención inicial de urgencias: Dentro de las dos (2) horas siguientes al recibo de la solicitud.

b. Para la atención de servicios adicionales: Dentro de las seis (6) horas siguientes al recibo de la solicitud.

[...]". (Destacado de la Sala)

A juicio de la Sala, a pesar de que el artículo 5º de la Resolución nro. 3047 de 2008 no es objeto de demanda, en vista de que la Resolución nro. 5334 de 26 de diciembre de 2008 hace remisión expresa a una de sus normas, se encuentra habilitada la Sala para emitir pronunciamiento en el sentido de que la remisión efectuada por el artículo 3º acusado no contraviene los propósitos que persigue el acto demandado, pues al contrario se constituye en un mecanismo de agilización en la atención que un usuario requiere, luego de haber sido atendido de urgencias y cuando la dirección de salud no autorizó dentro de las dos horas siguientes, le corresponderá hacerlo a la Entidad Prestadora de Salud del Régimen Subsidiado, quien luego podrá iniciar el respectivo recobro. Igual sucede cuando se requiera de un servicio adicional y la dirección de salud no responda dentro de las 6 horas siguientes a la solicitud.

El segundo inciso del artículo 3º demandado, también advierte dos presupuestos para la autorización de eventos no incluidos en el POS-S, en caso de que la Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado, atendiendo el concepto del Comité Técnico Científico, deba remitir al usuario a una institución pública prestadora de servicios de salud. Estos dos eventos son: i) cuando se trate de los servicios establecidos en el numeral 2 del artículo 2º de la misma Resolución nro. 5334 de 26 de diciembre de 2008 y, ii) cuando no se obtenga respuesta por parte de la dirección de salud en los términos establecidos en la Resolución nro. 3047 de 2008.

El numeral 2º del artículo 2º de la Resolución nro. 5334 de 26 de diciembre de 2008 establece:

"[...] Atención de eventos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado- No POS-S. Cuando un usuario afiliado al Régimen Subsidiado requiera la atención de un evento no incluido en el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado, se deberá proceder de la siguiente manera:

[...]

2. En el caso de servicios electivos tanto ambulatorios como hospitalarios, se seguirán los procedimientos establecidos en la Resolución 3047 de 2008. [...]". (Destacado de la Sala)

El artículo 7º de la Resolución nro. 3047 de 2008, en cuanto a los servicios electivos, dispuso lo siguiente:

"[...] Artículo 7. Formato y procedimiento para la respuesta de autorización de servicios electivos. Para la respuesta de autorización de servicios electivos de que trata el artículo 16 del Decreto 4747 de 2007 se adoptará el formato definido en el Anexo Técnico No. 4 que hace parte integral de la presente resolución. Las entidades responsables del pago deben dar respuesta a la solicitud de autorización de servicios, dentro de los siguientes términos:

1. La respuesta positiva o negativa a la solicitud de autorización de servicios deberá ser comunicada al usuario y enviada al prestador por la entidad responsable del pago, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud. En el caso de que el servicio requerido sea de carácter prioritario, la respuesta a la solicitud deberá ser comunicada al usuario y enviada al prestador por parte de la entidad responsable del pago dentro de los dos (2) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud.

2. En caso de ser positiva la respuesta, la entidad responsable del pago contactará telefónicamente al usuario quien deberá seleccionar el prestador de su elección dentro de las posibilidades de la red; la entidad responsable del pago concertará con el usuario la fecha y hora de la cita, o le informará el número telefónico del prestador seleccionado para que el usuario directamente concerte la fecha y hora, así mismo le informará el valor del pago compartido.

3. En caso de ser negativa la respuesta, la entidad responsable del pago deberá diligenciar el formato único de negación de servicios, definido por la Superintendencia Nacional de Salud y seguir el procedimiento por ella definido.

Parágrafo. Las entidades responsables del pago no podrán trasladar al usuario la responsabilidad de ampliación de información clínica o documentos adicionales para el trámite de la autorización de servicios electivos. Excepcionalmente, en el caso de necesidad de información adicional, la entidad responsable del pago se comunicará con el prestador de servicios de salud solicitante. [...]". (Destacado de la Sala)

El presupuesto normativo al que hace alusión el inciso 2º del artículo 3º de la Resolución nro. 5334 de 26 de diciembre de 2008, establece que la autorización de los servicios electivos estará sujeta a que la Dirección de Salud Territorial responda dentro de los mismos términos del artículo 5º de la Resolución nro. 3047 de 2008, es decir, dentro de las dos (2) o seis (6) horas de efectuada la solicitud por la respectiva IPS. En caso de que no lo haga, el presupuesto normativo previó que la Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado debía remitir al usuario a una institución pública prestadora de servicios de salud, atendiendo el concepto previo del Comité Técnico Científico, previo agotamiento del procedimiento previsto en la Resolución nro. 3047 de 2008.

La demandante censuró este presupuesto fáctico al calificarlo que incurría en causal de falsa motivación, pues al tratarse de servicios de resolución inmediata considera que no era posible la realización del Comité Técnico Científico como lo dispone el inciso 2º del artículo 3º de la Resolución nro. 5334 de 26 de diciembre de 2008. La Sala se aparta de dicha afirmación debido a que, para la época de vigencia de las normas demandadas, los comités técnicos científicos tenían, en la medida de sus posibilidades, a su disposición diferentes medios, incluyendo los tecnológicos, para desarrollar y cumplir sus cometidos misionales en los términos y plazos señalados en la normativa aplicable.

Para la Sala ninguna de las normas invocadas como violadas por la demandante resultaron transgredidas por el artículo 3º de la Resolución nro. 5334 de 26 de diciembre de 2008, por cuanto, una vez más se debe llamar la atención en el sentido de que es a la Dirección Seccional de Salud, es decir, a la entidad territorial, a la que le corresponderá en primera instancia atender la autorización de los servicios electivos tanto ambulatorios como hospitalarios, para lo cual se espera que responda la solicitud de autorización de manera ágil y que al no obtenerse dicha autorización dentro de los términos del artículo 5º de la Resolución nro. 3047 de 2008, es que se previó que la EPS-S remita al usuario a una IPS de la red pública, presupuesto fáctico que a toda costa lo que procura es la oportuna atención en la prestación del servicio de salud.

A juicio de la Sala, pierde piso y fundamento la interpretación de la demandante al considerar que el artículo objeto de examen es permisivo, porque premia la omisión y falta de gestión de sus entidades territoriales que dejarán de adquirir responsabilidades en la prestación de los servicios posteriores a la atención de urgencias, trasladándoselas a las Entidades Prestadoras de Salud EPS-S. Tampoco es cierto que el Ministerio promovió que las entidades territoriales dieran un NO como respuesta, pues, al contrario, el artículo 7º de la Resolución nro. 3047 de 2008 establece que la respuesta deberá ser negativa o positiva, precisamente lo que censura la demandante.

Luego de las anteriores consideraciones, se encuentra acreditado que la norma demandada, realiza los postulados de los artículos superiores invocados como vulnerados y los 43, 54 y 55 de la Ley 715, por cuanto es enfática en señalar que los servicios correspondientes al NO POS, que bajo esta legislación son los que no se encuentran dentro de los planes de beneficios del régimen subsidiado, deberán ser garantizados a toda costa por las entidades territoriales para lo cual previó que los servicios fueran prestados directamente por la red de la entidad territorial, Dirección de Salud Territorial, y, que en caso de que no lo haga de manera oportuna, procedería la prestación a través de otra red, quedando evidente el derecho a efectuar el respectivo recobro por parte de la EPS-S a la respectiva entidad territorial.

La Sala comparte la afirmación del Ministerio de Salud y Protección Social según la cual: "[...] Pero, adicionalmente, en ningún momento se quiere proteger la desidia de la entidad territorial, la cual deberá responder por su negligencia. Lo que sí es claro es que no se quiere gravar al usuario y a la IPS que lo atiende con la eventual zozobra de que no existe una respuesta a la solicitud con la premura necesaria. Por el contrario, la pretensión de la accionante va en contravía del principio que dice defender así como de otros axiomas como la oportunidad, continuidad y eficiencia en la atención en salud, a los cuales hace referencia. [...]." (Destacado de la Sala)

En vista de que la Sala no avizora que el artículo 3º de la Resolución nro. 5334 de 26 de diciembre de 2008 vulnere precepto legal ni desconoce los artículos superiores invocados como violados en la demanda, como lo son los artículos 1^o, 6^o, 13, 42, 43, 44, 46, 48, 49 y 50 de la Constitución Política; los artículos 43, 54 y 55 de la Ley 715 y las demás normas indicadas en el presente examen;  se denegará la súplica de la demanda. Así se declarará en la parte resolutiva de este fallo.

5.2 En cuanto a la pretensión de nulidad del artículo 9º de la Resolución nro. 5334 de 26 de diciembre de 2008

Esta norma dispone lo siguiente:

"[...] Vigencia. La presente resolución rige a partir de la fecha de su publicación y deroga las que le sean contrarias, en especial el artículo 11 de la Resolución 3754 de 2008. [...]".

La demandante adujo, como argumento para pretender la nulidad de esta disposición normativa, que carece de unidad de materia lo consignado en el artículo 9º acusado con la referencia que hace al artículo 11 de la Resolución nro. 3754 de 2008, como quiera que en ninguno de los artículos de la Resolución nro. 5334 de 26 de diciembre de 2008 se hace alusión al tema de los recobros, lo que evidencia una clara protección por parte del Ministerio de la Protección Social a las entidades territoriales, frente al incumplimiento de la ley.

Afirmó que el artículo 9º acusado, lo que hace es de manera sutil dejar a las EPS del Régimen Subsidiado sin la posibilidad de que puedan recobrar ante los entes territoriales. Sostuvo también que se deberá seguir aplicando el procedimiento establecido en las resoluciones nro. 3099 y 3754 de 2008, en lo relativo al tema de los recobros.

Analizado el texto del artículo 9º de la Resolución nro. 5334 de 26 de diciembre de 2008, la Sala encuentra que alude a la vigencia del acto, mencionando que los mecanismos que permiten agilizar los trámites requeridos para la atención en salud de los eventos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado – No POS-S por parte de las entidades departamentales, distritales y municipales certificadas en salud, rigen a partir de la fecha de publicación del acto, esto es, a partir del 26 de diciembre de 2008 cuando se publicó en el Diario Oficial nro. 47.217.

Del mismo modo el artículo demandado dispuso que derogaba todas las normas que le fueran contrarias, en especial el artículo 11 de la Resolución nro. 3754 de 2008.

Respecto del tema de la derogatoria, la Sala considera que es la expresión de la facultad de que dispone la administración pública de establecer a partir de cuándo surten efectos las medidas adoptadas en ejercicio de su capacidad reglamentaria, por cuanto bien es sabido tal y como lo dice la parte demandada que "[...] tales actos administrativos no adquieren carácter pétreo ni condicionan la expedición de otros de igual rango [...]".

Ahora bien, en cuanto a la derogatoria expresa del artículo 11 de la Resolución nro. 3754 de 2008 por parte del artículo 9º de la Resolución nro. 5334 de 26 de diciembre de 2008, resulta necesaria su transcripción literal:

"[...] RESOLUCIÓN 003754 DE 2008

(Octubre 02)

Por la cual se modifica parcialmente la Resolución número 3099 de 2008.

[...]

Artículo 11. Adicionase el siguiente artículo a la Resolución número 3099 de 2008:

"Artículo 29-2. Recobros a las entidades territoriales. Sin perjuicio de la autonomía de las entidades territoriales, las EPS-S adoptarán el procedimiento para solicitar a las entidades territoriales el recobro de medicamentos, servicios médicos o prestaciones de salud no incluidas en el POS-S previsto en esta resolución, hasta tanto las entidades territoriales adopten el procedimiento correspondiente [...]". (Destacado de la Sala)

Como se observa la norma transcrita modificó a su vez la Resolución nro. 3099 de 19 agosto de 2008, "Por la cual se reglamentan los Comités Técnico - Científicos y se establece el procedimiento de recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga, por concepto de suministro de medicamentos, servicios médicos y prestaciones de salud no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, POS, autorizados por Comité Técnico-Científico y por fallos de tutela", al adicionarle el artículo 29-2.

El artículo 30 de la Resolución nro. 3099 de 2008 dispuso expresamente:  

"[...] Artículo 30. Vigencia. La presente resolución rige a partir de su publicación y el artículo 29 a partir del 1° de octubre de 2008 y deroga la Resolución 2933 de 2006 y demás disposiciones que le sean contrarias. [...]". (Destacado de la Sala)

De conformidad con las normas citadas, la Sala encuentra que la previsión contenida en el artículo 29-2, durante el periodo corto en que permaneció vigente entre el 1º de octubre y el 26 de diciembre de 2008 fecha en que fue derogado expresamente por el artículo 9º acusado de la Resolución nro. 5334 de 26 de diciembre de 2008, establecía que las Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado "deberán" adoptar el procedimiento para solicitar a las entidades territoriales el recobro de medicamentos, servicios médicos o prestaciones de salud que no estuvieran incluidos en el POS-S "[...] hasta tanto las entidades territoriales adoptaran el procedimiento correspondiente [...]". Los apartes destacados con negritas dejan ver el carácter provisional del artículo 11 de la Resolución nro. 3754 de 2008 en materia del procedimiento a aplicar para el recobro.

La Sala precisa que la institución del recobro de los servicios no cubiertos por el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado se encuentra establecida y, por ende, garantizada por expresa disposición del artículo 31 del Decreto 806 de 30 de abril de 1998, que previamente se ha analizado en esta providencia, vigente durante el tiempo que estuvo produciendo efectos los artículos demandados de la Resolución nro. 5334 de 26 de diciembre de 2008, por lo tanto, la derogatoria del artículo 11 de la Resolución nro. 3754 de 2008 por parte del demandado artículo 9 de la Resolución nro. 5334 de 26 de diciembre de 2008, fue exclusivamente respecto del procedimiento provisional a aplicar para dicho recobro por parte de las Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado, mientras se adoptaba un procedimiento propio por parte de las entidades territoriales, sin que tal derogatoria del procedimiento temporal implicara la derogatoria de la mencionada institución del recobro y que la misma se hiciera con forme con la normativa vigente.

Asimismo, la Sala advierte que la referida derogatoria no hace inoperante el institución del recobro en el caso en comento sino que debe interpretarse armónicamente con el artículo 4 de la Resolución nro. 5334 de 26 de diciembre de 2008, el cual no fue objeto de demanda y cuyo texto dispone lo siguiente:

"[...] Artículo 4°. Financiación de la atención de eventos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado – No POS-S. La atención de los eventos NO POS-S, se financiará por las entidades territoriales con cargo a los recursos del Sistema General de Participaciones – Sector Salud – Prestación de servicios de salud a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda, y los demás recursos previstos en las normas legales vigentes, garantizando el goce efectivo del derecho a la salud de esta población. Los pagos correspondientes se realizarán de conformidad con los procedimientos presupuestales correspondientes. [...]" (Destacados de la Sala)

Entonces, la Sala observa que el procedimiento que se debe seguir, en términos generales, es que las EPSS presenten una factura o documento equivalente para el recobro, toda vez que existe una obligación exigible, cuando no exista en la entidad territorial un procedimiento especial, todo en concordancia con el marco normativo y jurisprudencial analizado a lo largo de esta providencia, con observancia de lo dispuesto en las normas presupuestales y del principio de simplificación de los trámites, permitiendo el pago oportuno y efectivo del recobro.  

Conclusión

La Sala concluye que el artículo 3^o de la Resolución nro. 5334 de 26 de diciembre de 2008 se encuentra debidamente motivado y se enmarca en los supuestos normativos establecidos en la Constitución Política, Ley 715, el artículo 20 de la Ley 1122, el artículo 10 del Acuerdo 294 de 2005 expedido por el Gobierno Nacional, así como en los supuestos indicados por la Corte Constitucional, en la sentencia T-760 de 2008.

Por consiguiente, el referido artículo busca la protección eficaz u oportuna del derecho a la salud y el derecho a la vida de los usuarios del régimen subsidiado: i) que requieran un servicio no incluido en el Plan Obligatorio de Salud, cuando, de manera excepcional, "[...] la dirección de salud departamental o distrital, o municipal en municipios certificados en salud no dé respuesta a la solicitud de autorización en los términos establecidos en la Resolución 3047 de 2008 del Ministerio de la Protección Social [...]"; o ii) que requieran los "[...] servicios electivos tanto ambulatorios como hospitalarios [...]" y "[...] no se obtenga respuesta por parte de la dirección de salud en los términos establecidos en la Resolución 3047 de 2008 del Ministerio de la Protección Social [...]".

Respecto del artículo 9^o de la Resolución nro. 5334 de 26 de diciembre de 2008, la Sala evidencia que si bien deroga expresamente el artículo 11 de la Resolución nro. 3754 de 2008, ello no implica la derogatoria de la institución del recobro, por lo que deberá acudirse los procedimientos que para el efecto hayan emitido las entidades territoriales, de conformidad con lo dispuesto el artículo 4 de la Resolución nro. 5334 de 26 de diciembre de 2008 y demás normas concordantes.

En vista de que ninguno de los argumentos aducidos por la demandante y reproducidos por la coadyuvante de la demanda, lograron desvirtuar la presunción de legalidad de los artículos 3º y 9º de la Resolución nro. 5334 de 2008, la Sala denegará las pretensiones de la demanda tal y como así lo dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

DENEGAR las pretensiones de la demanda de nulidad, en contra de los artículos 3º y 9º de la Resolución 005334 de diciembre 26 de 2008, de acuerdo con las consideraciones esgrimidas en la parte motiva de este fallo.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de quince (15) de marzo de dos mil dieciocho (2018).

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ     MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

                   Presidente

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ          ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

[1] Cfr. Folios 38 52 del cuaderno principal.

[2] Artículo 84 del Código Contencioso Administrativo.

[3] Cfr. Folios 7 a 8 del cuaderno principal. La Resolución 5334 de 26 de diciembre de 2008 fue publicada el 29 de diciembre de 2008 en el Diario Oficial nro. 47.217.

[4] Ley 715 de 21 de diciembre de 2001: "[...] Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros [...]".

[5] Ley 1122 de 9 de enero 9 de 2007: "[...] por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones [...]".

[6] Ley 1122 de 2007: "[...] Artículo 14. Organización del Aseguramiento. Para efectos de esta ley entiéndase por aseguramiento en salud, la administración del riesgo financiero, la gestión del riesgo en salud, la articulación de los servicios que garantice el acceso efectivo, la garantía de la calidad en la prestación de los servicios de salud y la representación del afiliado ante el prestador y los demás actores sin perjuicio de la autonomía del usuario. Lo anterior exige que el asegurador asuma el riesgo transferido por el usuario y cumpla con las obligaciones establecidas en los Planes Obligatorios de Salud. [...]".

[7] Los artículos 26, 35 y 40 de la Ley 1122 de 2007 establecen: "[...] Artículo 26. De la prestación de servicios por parte de las instituciones públicas. La prestación de servicios de salud por parte de las instituciones públicas solo se hará a través de Empresas Sociales del Estado (ESE) que podrán estar constituidas por una o varias sedes o unidades prestadoras de servicios de salud. En todo caso, toda unidad prestadora de servicios de salud de carácter público deberá hacer parte de una Empresa Social del Estado, excepto las unidades de prestación de servicios de salud que hacen parte de las empresas industriales y comerciales del Estado y de aquellas entidades públicas cuyo objeto no es la prestación de servicios de salud. En cada municipio existirá una ESE o una unidad prestadora de servicios integrante de una ESE.

Parágrafo 1°. Cuando por las condiciones del mercado de su área de influencia, las ESE no sean sostenibles financieramente en condiciones de eficiencia, las entidades territoriales podrán transferir recursos que procuren garantizar los servicios básicos requeridos por la población, en las condiciones y requisitos que establezca el reglamento.

Parágrafo 2°. La Nación y las entidades territoriales promoverán los servicios de Telemedicina para contribuir a la prevención de enfermedades crónicas, capacitación y a la disminución de costos y mejoramiento de la calidad y oportunidad de prestación de servicios como es el caso de las imágenes diagnósticas. Especial interés tendrán los departamentos de Amazonas, Casanare, Caquetá, Guaviare, Guainía, Vichada y Vaupés. [...]

Artículo 35. Definiciones. Para efectos del presente capítulo de la ley, se adoptan las siguientes definiciones:

A. Inspección: La inspección, es el conjunto de actividades y acciones encaminadas al seguimiento, monitoreo y evaluación del Sistema General de Seguridad Social en Salud y que sirven para solicitar, confirmar y analizar de manera puntual la información que se requiera sobre la situación de los servicios de salud y sus recursos, sobre la situación jurídica, financiera, técnica-científica, administrativa y económica de las entidades sometidas a vigilancia de la Superintendencia Nacional de Salud dentro del ámbito de su competencia.

Son funciones de inspección entre otras las visitas, la revisión de documentos, el seguimiento de peticiones de interés general o particular y la práctica de investigaciones administrativas.

B. Vigilancia: La vigilancia, consiste en la atribución de la Superintendencia Nacional de Salud para advertir, prevenir, orientar, asistir y propender porque las entidades encargadas del financiamiento, aseguramiento, prestación del servicio de salud, atención al usuario, participación social y demás sujetos de vigilancia de la Superintendencia Nacional de Salud, cumplan con las normas que regulan el Sistema General de Seguridad Social en Salud para el desarrollo de este.

C. Control: El control consiste en la atribución de la Superintendencia Nacional de Salud para ordenar los correctivos tendientes a la superación de la situación crítica o irregular (jurídica, financiera, económica, técnica, científico-administrativa) de cualquiera de sus vigilados y sancionar las actuaciones que se aparten del ordenamiento legal bien sea por acción o por omisión.

[...]

Artículo 40. Funciones y facultades de la Superintendencia Nacional de Salud. La Superintendencia Nacional de Salud, además de las funciones y facultades ya establecidas en otras disposiciones, cumplirá dentro del Sistema de Inspección, Vigilancia y Control, las siguientes:

[...]

b) Inspeccionar, vigilar y controlar que las Direcciones Territoriales de Salud cumplan a cabalidad con las funciones señaladas por ley, conforme a los principios que rigen a las actuaciones de los funcionarios del Estado, e imponer las sanciones a que haya lugar. En virtud de la misma potestad mediante decisión motivada, de oficio o a petición de parte podrá avocar el conocimiento de aquellos asuntos que se tramitan en las entidades territoriales de salud, cuando se evidencia la vulneración de dichos principios; [...]".

[8] Los artículos 43, 54 y 55 de la Ley 715 de 2001, disponen: "[...] Artículo 43. Competencias de los departamentos en salud. Sin perjuicio de las competencias establecidas en otras disposiciones legales, corresponde a los departamentos, dirigir, coordinar y vigilar el sector salud y el Sistema General de Seguridad Social en Salud en el territorio de su jurisdicción, atendiendo las disposiciones nacionales sobre la materia. Para tal efecto, se le asignan las siguientes funciones: [...] 43.1.5. Vigilar y controlar el cumplimiento de las políticas y normas técnicas, científicas y administrativas que expida el Ministerio de Salud, así como las actividades que desarrollan los municipios de su jurisdicción, para garantizar el logro de las metas del sector salud y del Sistema General de Seguridad Social en Salud, sin perjuicio de las funciones de inspección y vigilancia atribuidas a las demás autoridades competentes.

[...]

Artículo 54. Organización y consolidación de redes. El servicio de salud a nivel territorial deberá prestarse mediante la integración de redes que permitan la articulación de las unidades prestadoras de servicios de salud, la utilización adecuada de la oferta en salud y la racionalización del costo de las atenciones en beneficio de la población, así como la optimización de la infraestructura que la soporta.

La red de servicios de salud se organizará por grados de complejidad relacionados entre sí mediante un sistema de referencia y contra referencia que provea las normas técnicas y administrativas con el fin de prestar al usuario servicios de salud acordes con sus necesidades, atendiendo los requerimientos de eficiencia y oportunidad, de acuerdo con la reglamentación que para tales efectos expida el Ministerio de Salud. [...]

Artículo 55. Dirección y prestación de los servicios de salud. En la dirección y prestación de los servicios de salud, por parte de los departamentos, distritos y municipios, deberán observarse las siguientes reglas: 55.1. Adecuar y orientar su estructura administrativa, técnica y de gestión, para el ejercicio de las competencias asignadas, que deberán cumplirse con recursos del Sistema General de Participaciones destinados a salud y con recursos propios, y 55.2. Disponer de un sistema que genere información periódica sobre el manejo presupuestal y contable de los recursos destinados a salud. [...]".

[9] "[...] Por medio de la cual se definen los formatos, mecanismos de envío, procedimientos y términos a ser implementados en las relaciones entre prestadores de servicios de salud y entidades responsables del pago de servicios de salud, definidos en el Decreto 4747 de 2007 [...]".

[10] "[...] Por la cual se modifica parcialmente la Resolución número 3099 de 2008 [...]".

[11] Cfr. Folios 112 a 121 del cuaderno principal.

[12] El Decreto 806 de 30 de abril de 1998, "[...] Por el cual se reglamenta la afiliación al Régimen de Seguridad Social en Salud y la prestación de los beneficios del servicio público esencial de Seguridad Social en Salud y como servicio de interés general, en todo el territorio nacional [...]":

[...] Artículo 31. Prestación de servicios no cubiertos por el POS subsidiado. Cuando el afiliado al régimen subsidiado requiera de servicios adicionales a los incluidos en el POSS y no tenga capacidad de pago para asumir el costo de dichos servicios, podrá acudir a las instituciones públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado las cuales estarán en la obligación de atenderlo de conformidad con su capacidad de oferta. Estas instituciones están facultadas para cobrar una cuota de recuperación con sujeción a las normas vigentes [...].

[13] El artículo 20 de la Ley 1122 de 2007 dice: "[...] Prestación de servicios de salud a la población pobre en lo no cubierto por subsidios a la demanda. Las Entidades territoriales contratarán con Empresas Sociales del Estado debidamente habilitadas, la atención de la población pobre no asegurada y lo no cubierto por subsidios a la demanda. Cuando la oferta de servicios no exista o sea insuficiente en el municipio o en su área de influencia, la entidad territorial, previa autorización del Ministerio de la Protección Social o por quien delegue, podrá contratar con otras Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud debidamente habilitadas.

Parágrafo. Se garantiza a todos los colombianos la atención inicial de urgencias en cualquier IPS del país. Las EPS o las entidades territoriales responsables de la atención a la población pobre no cubierta por los subsidios a la demanda, no podrán negar la prestación y pago de servicios a las IPS que atiendan sus afiliados, cuando estén causados por este tipo de servicios, aún sin que medie contrato. El incumplimiento de esta disposición, será sancionado por la Superintendencia Nacional de Salud con multas, por una sola vez o sucesivas, hasta de 2.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes (smlmv) por cada multa, y en caso de reincidencia podrá conllevar hasta la pérdida o cancelación del registro o certificado de la institución. [...]". (Artículo 20 declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1042 de 2007, en el entendido que si transcurrido el plazo establecido en el artículo 6º del Código Contencioso Administrativo para responder peticiones se entenderá que se ha concedido la autorización) 

[14] Cfr. Folios 78 a 99 del cuaderno principal.

[15] Ley 1122 de 2007: "[...] Artículo 14. Organización del Aseguramiento. Para efectos de esta ley entiéndase por aseguramiento en salud, la administración del riesgo financiero, la ges tión del riesgo en salud, la articulación de los servicios que garantice el acceso efectivo, la garantía de la calidad en la prestación de los servicios de salud y la representación del afiliado ante el prestador y los demás actores sin perjuicio de la autonomía del usuario. Lo anterior exige que el asegurador asuma el riesgo transferido por el usuario y cumpla con las obligaciones establecidas en los Planes Obligatorios de Salud.

Las Entidades Promotoras de Salud en cada régimen son las responsables de cumplir con las funciones indelegables del aseguramiento. Las entidades que a la vigencia de la presente ley administran el régimen subsidiado se denominarán en adelante Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado (EPS). Cumplirán con los requisitos de habilitación y demás que señala el reglamento.

A partir de la vigencia de la presente ley el Sistema tendrá las siguientes reglas adicionales para su operación:

[...]

j) En aquellos casos de enfermedad de alto costo en los que se soliciten medicamentos no incluidos en el plan de beneficios del régimen contributivo, las EPS llevarán a consideración del Comité Técnico Científico dichos requerimientos. Si la EPS no estudia oportunamente tales solicitudes ni las tramita ante el respectivo Comité y se obliga a la prestación de los mismos mediante acción de tutela, los costos serán cubiertos por partes iguales entre las EPS y el Fosyga. El Ministerio de la Protección Social reglamentará el presente artículo, dentro de los seis (6) meses posteriores a la entrada en vigencia de la presente ley. En todo caso, cuando el Fosyga haga el reconocimiento, el pago se hará sobre la base de las tarifas mínimas definidas por la Comisión de Regulación en Salud; Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional C-463 de 2008, en el entendido de que la regla sobre el reembolso de la mitad de los costos no cubiertos, también se aplica, siempre que una EPS sea obligada mediante acción de tutela a suministrar medicamentos y demás servicios médicos o prestaciones de salud prescritos por el médico tratante, no incluidos en el plan de beneficios de cualquiera de los regímenes legalmente vigentes. [...]".

[16] Resolución nro. 003047 de 14 de agosto de 2008, "[...] Por medio de la cual se definen los formatos, mecanismos de envío, procedimientos y términos a ser implementados en las relaciones entre prestadores de servicios de salud y entidades responsables del pago de servicios de salud, definidos en el Decreto 4747 de 2007 [...]":

Artículo 5. Formato y procedimiento para la respuesta de autorización de servicios posteriores a la atención inicial de urgencias y en el caso de autorización adicional. Si para la realización de servicios posteriores a la atención inicial de urgencias, en el acuerdo de voluntades se tiene establecido como requisito la autorización para su respuesta, se adoptará el formato definido en el Anexo Técnico No. 4 que hace parte integral de la presente resolución. Para el cumplimiento de lo dispuesto en el presente artículo se tendrá en cuenta lo siguiente:

1. Las entidades responsables del pago deben dar respuesta a la solicitud de autorización de servicios, dentro de los siguientes términos:

a. Para la atención posterior a la atención inicial de urgencias: Dentro de las dos (2) horas siguientes al recibo de la solicitud.

b. Para la atención de servicios adicionales: Dentro de las seis (6) horas siguientes al recibo de la solicitud.

2. En caso de que la solicitud implique la remisión a otro prestador, la entidad responsable del pago deberá dar la autorización de servicios en el formato y con el procedimiento establecido en este artículo, al receptor del paciente con copia al prestador solicitante. Lo anterior, sin perjuicio de que el prestador solicitante garantice la continuidad de la atención del paciente mientras se produce el traslado. La entidad responsable del pago deberá cancelar los servicios prestados mientras se asume el manejo por el prestador receptor. 3. Si transcurridos los términos establecidos en el numeral 1 del presente artículo, el prestador de servicios no ha recibido respuesta por parte de la entidad responsable del pago, el prestador continuará brindando la atención en los términos de la solicitud y facturará anexando como soporte la solicitud de autorización remitida a la entidad responsable del pago o a la dirección departamental, distrital o municipal de salud. La entidad responsable del pago no podrá devolver la factura o glosarla con el argumento de tratarse de un servicio no autorizado. (...)"

[17] Cfr. Folios 185 a 205 del cuaderno principal.

[18] "[...] Artículo 128. Competencia del Consejo de Estado en única instancia. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá de los siguientes procesos privativamente y en única instancia:

1. De los de nulidad de los actos administrativos expedidos por las autoridades del orden nacional o por las personas o entidades de derecho privado cuando cumplan funciones administrativas del mismo orden.[...]"

[19] Reglamento del Consejo de Estado.

[20] "[...] Artículo 1. Distribución de Negocios entre las Secciones. El artículo 13 del Acuerdo número 58 de 1999, por el cual se expidió el reglamento del Consejo de Estado, quedará así:

Artículo 13. Distribución de los negocios entre las secciones.  Para efectos de repartimiento, los negocios de que conoce la Sala de lo Contencioso Administrativo se distribuirán entre sus secciones atendiendo un criterio de especialización y de volumen de trabajo, así:

Sección Primera

1. Los procesos de simple nulidad de actos administrativos que versen sobre asuntos no asignados expresamente a otras secciones.[...]"

[21] Dentro del radicado 11001-03-25-000-2006-00388-00 M.P: Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta

[22] Derogado por el artículo 145 de Ley 1438 de 2011.

[23] "[...] Por la cual se reorganiza el Sistema Nacional de Salud y se dictan otras disposiciones [...]".

[24] Esta Resolución fue modificada expresamente por la Resolución 2816 de 1998, artículos 1º y 2º, publicada en el Diario Oficial No. 43.351 del 31 de julio de 1998.

[25] El Decreto 1876 de 1994, "[...] Por el cual se reglamentan los artículos 96, 97 y 98 del Decreto Ley 1298 de 1994 en lo relacionado con las Empresas Sociales del Estado[...]," establece en su artículo 1 lo siguiente:

"[...] Artículo 1º- Naturaleza jurídica. Las Empresas Sociales del Estado constituyen una categoría especial de entidad pública, descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas o reorganizadas por ley o por las asambleas o concejos.

Artículo 2º.- Objetivo. El objetivo de las Empresas Sociales del Estado será la prestación de servicio de salud, entendidos como un servicio público a cargo del Estado y como parte integrante del Sistema de Seguridad Social en Salud. [...]"

[26] Las administradoras del régimen subsidiado ARS, encuentran su fundamento legal en el Decreto 2357 de 1995 y en el artículo 10 se encuentran enlistadas las funciones que cumplen

[27] Decreto 4747 de 7 de diciembre de 2007, "[...] Por medio del cual se regulan algunos aspectos de las relaciones entre los prestadores de servicios de salud y las entidades responsables del pago de los servicios de salud de la población a su cargo, y se dictan otras disposiciones [...]".