SALUD – Reglamentos / ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD EPS – Requisitos / ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD EPS – Capacidad financiera / ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO – Capacidad de pago de las cuentas de los proveedores de bienes o prestadores de servicios de salud o usuarios / LIQUIDEZ – Concepto / COMPETENCIA DE LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD - Para fijar los mecanismos y procedimientos contables de las Entidades Promotoras de Salud / PLAN ÚNICO DE CUENTAS DE LAS ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD – Modificación

Le corresponde a la Sala determinar, con fundamento en la demanda y la respectiva contestación de demanda, lo siguiente: i) si la Superintendencia Nacional de Salud tiene la competencia para expedir los planes únicos de cuentas de las entidades promotoras de salud del régimen subsidiado; […] La Sala considera que la Superintendencia Nacional de Salud tenía la competencia para expedir el artículo 7° de la Resolución 1424 de 7 de octubre de 2008, mediante la cual se modifica el Plan Único de Cuentas de las Entidades Promotoras de Salud, por las siguientes razones: 38.1 Conforme con las normas señaladas en el numeral 32 supra, la Superintendencia Nacional de Salud tiene dentro de sus funciones la de fijar los mecanismos y procedimientos de contabilidad que deben adoptar las Entidades Promotoras de Salud, cuando estén sometidas a su inspección, vigilancia y control. 38.2 El Plan único de Cuentas es una herramienta de contabilidad que permite la organización uniforme del registro de información contable, por lo que la Superintendencia Nacional de Salud era competente para fijar las cuentas que debían atenderse para acreditar el margen de solvencia de las Entidades Promotoras de Salud del régimen subsidiado al ser una entidad sometida a su inspección, vigilancia y control. 38.3  Asimismo, de conformidad con las normas citadas en los numerales 26 y 27 supra la Superintendencia Nacional de Salud como organismo de Dirección, vigilancia y control del sistema general de seguridad social en salud, tiene dentro de sus objetivos, el de vigilar el cumplimiento de las normas que regulan el Sistema General de Seguridad Social en Salud, velando por la eficiencia en la generación, recaudo, flujo, administración, custodia y aplicación de los recursos destinados a la prestación de los servicios de salud, razón por la cual la determinación de un plan único de cuentas, y un catálogo de cuentas específico para la acreditación del margen de solvencia,  se convierte en una herramienta útil y necesaria para ejercer las mencionadas funciones y optimizar la recolección y análisis de los estados contables de las entidades sujetas a su vigilancia. En suma, la Sala concluye que la Superintendencia Nacional de Salud tenía la competencia para fijar el Plan Único de Cuentas de las Entidades Promotoras de Salud del Régimen subsidiado al contar con una habilitación legal expresa para ello y contribuir a la eficiencia en su gestión como organismo de dirección, vigilancia y control dentro del sistema general de seguridad social en salud, razones por las cuales este cargo no está llamado a prosperar.

SALUD – Reglamentos / ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD EPS – Requisitos. Margen de solvencia / ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO – Capacidad de pago de las cuentas de los proveedores de bienes o prestadores de servicios de salud o usuarios / PLAN ÚNICO DE CUENTAS DE LAS ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD – Exclusión de las inversiones dentro del catálogo de cuentas / MARGEN DE SOLVENCIA DE LAS ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD EPS – Definición / EFICIENCIA DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD – No se vulnera con la determinación de las cuentas y subcuentas establecidas para acreditar el margen de solvencia por parte de las Entidades Promotoras de Salud

Le corresponde a la Sala determinar, con fundamento en la demanda y la respectiva contestación de demanda, lo siguiente: […] ii) si la exclusión de las inversiones dentro del catálogo de cuentas establecidas en el Plan Único de Cuentas de las Entidades Promotoras de Salud del régimen subsidiado, para determinar su margen de solvencia, afecta la eficiencia del sistema de seguridad social en salud. […] [L]a Sala observa que, de las cuentas y subcuentas establecidas para acreditar el margen de solvencia por parte de las Entidades Promotoras de Salud, no se observa una vulneración al principio de eficiencia del sistema de seguridad social en salud por los siguientes motivos: Dentro de las cuentas señaladas se encuentra que dentro de los activos se refieren a recursos y cuentas por cobrar de las unidades de pago por capitación del régimen subsidiado que como se estableció tienen el atributo de estar destinadas específicamente a la prestación de los servicios incluidos en el plan de beneficios anteriormente denominado plan obligatorio de salud. Asimismo, del catálogo de cuentas y su descripción en lo referente a los pasivos se observa que los mismos se derivan de la provisión de bienes y servicios en salud, las glosas presentadas por las Instituciones Prestadoras del Servicio de Salud y los pasivos diferidos, los cuales están directamente relacionados con la prestación de los servicios de salud, y que dada su naturaleza en principio deben ser pagados con los recursos de las unidades de pago por capitación. Entendida la eficiencia del sistema de seguridad social en salud como la utilización óptima de los recursos para la prestación de los servicios de salud, no encuentra la Sala que al atar el margen de solvencia de las Entidades Promotoras de Salud del régimen subsidiado a dichas cuentas se afecte dicho principio, toda vez que se atiende a la destinación específica de los recursos de las unidades de pago por capitación y se incluyen los bienes y servicios derivados de la prestación del servicio de salud como pasivos, lo cual demuestra la consonancia entre el catálogo de cuentas y la naturaleza de los recursos de la salud. […] Así las cosas, la Sala considera que el concepto de margen de solvencia vigente para el momento en que se expidió el acto acusado, establecido en el Decreto núm. 3556 de 2008 que remite al Decreto núm.  882 de 1998, señala que el mismo debe atender a la capacidad de pago de las Entidades Promotoras de Salud del régimen subsidiado para cancelar las cuentas de los proveedores de bienes o prestadores de servicios de salud o usuarios, y permite que la Superintendencia Nacional de Salud señale los parámetros, lo cual se observa fue atendido en el momento en que se estableció el catálogo de cuentas para acreditar el margen de solvencia por las siguientes razones: Como se indicó las cuentas y subcuentas señaladas en el catálogo de cuentas para acreditar el margen de solvencia de las Entidades Promotoras de Salud del régimen subsidiado, se refieren a recursos de las unidades de pago por capitación y al cobro por los servicios de salud, tal y como lo señala el Decreto núm. 3556 de 2008, que asimila el margen de solvencia con la capacidad de pago para dichos conceptos. Asimismo, dada la naturaleza del plan único de cuentas y atendiendo a que el mismo establece las descripciones y dinámicas de cada cuenta, el catálogo de cuentas establecido en el artículo demandado no puede analizarse de manera aislada y en esa medida debe considerarse su descripción. Así las cosas, se evidencia que en lo referente a la cuenta de activos disponibles la Resolución núm. 0724 de 2008 los describe de la siguiente manera: “[…] Comprende las cuentas que registran los recursos de liquidez inmediata, total o parcial, con que cuenta el ente económico y puede utilizar para fines generales o específicos […]”. De esta manera se observa que, de acuerdo con las descripciones señaladas en el plan único de cuentas y la naturaleza de los activos disponibles, estos encuadran en el supuesto del margen de solvencia establecido en el Decreto núm. 3556 de 2008, que como se ha indicado asimila el margen de solvencia con la liquidez que deben tener las Entidades Promotoras de Salud del régimen subsidiado para pagar las cuentas de proveedores, usuarios y prestadores de servicios de salud en un término no superior a 30 días calendario desde la fecha establecida para pago, lo anterior por cuanto los activos disponibles se describen como recursos de liquidez inmediata que permiten cancelar las cuentas en el término establecido para ello. Por lo anterior, debe advertirse que la manera en que fue establecido el catálogo de cuentas en el acto administrativo acusado per se no afecta la eficiencia del sistema, dado que atiende al concepto de margen de solvencia establecido por el gobierno nacional, se expidió por la Superintendencia Nacional de Salud que era la entidad competente para ello y además atiende a la destinación específica de los recursos de las unidades de pago por capitación.

PRINCIPIO DE EFICIENCIA DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - Marco normativo y desarrollo jurisprudencial

ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO - - Marco normativo y desarrollo jurisprudencial / INVERSIONES – Marco normativo / MÁRGENES DE SOLVENCIA DE LAS ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO - Marco normativo

FUNCIONES ADMINISTRATIVAS ASIGNADAS A LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD - Marco normativo y desarrollo jurisprudencial / SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD - Naturaleza jurídica / SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD – Funciones administrativas /

PLAN ÚNICO DE CUENTAS - Marco normativo y desarrollo jurisprudencial /

DEROGATORIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO – No impide que se efectúe juicio de legalidad / ACTO DEROGADO - Es susceptible de control judicial /

A pesar de que el artículo 7 de la Resolución 1424 de 7 de octubre de 2008, fue modificado, por la Resolución 0872 de 25 de junio de 2009, esta Sección se pronunciará de fondo, teniendo en cuenta el criterio, según el cual, basta que la norma jurídica de carácter general haya tenido vigencia para que esta jurisdicción se pronuncie ante una demanda de nulidad que se presente contra ella, en consideración a los efectos que pudo producir durante su vigencia. Asimismo, porque como lo ha considerado esta Corporación: i) la derogatoria o el decaimiento del acto administrativo acusado no restablece per se el orden jurídico supuestamente vulnerado, sino que acaba con la vigencia de la norma con efectos hacia el futuro y ii) porque aún si una normativa ha sido derogada o ha operado sobre la misma la figura del decaimiento, sigue amparado por el principio de legalidad que le protege y que solo se pierde ante pronunciamiento anulatorio del juez competente; de donde se desprende que lo que efectivamente restablece el orden vulnerado no es la derogatoria o su decaimiento, sino la decisión del juez que lo anula, o lo declara ajustado a derecho.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 2 LITERAL A / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 153 NUMERAL 3.9 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 155 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 157 NUMERAL 2 LITERAL A / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 180 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 211 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO  212 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 233 / LEY 1122 DE 2007 – ARTÍCULO 11 / LEY 1122 DE 2007 – ARTÍCULO 39 / LEY 1122 DE 2007 – ARTÍCULO 40 / DECRETO 1018 DE 2007 – ARTÍCULO 4 / DECRETO 1018 DE 2007 – ARTÍCULO 6 NUMERAL 30 / DECRETO 2650 DE 1993 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 2650 DE 1993 – ARTÍCULO 2 / DECRETO 2650 DE 1993 – ARTÍCULO 3 / DECRETO 2650 DE 1993 – ARTÍCULO 4 / DECRETO 2649 DE 1993 – ARTÍCULO 61 / RESOLUCIÓN 355 DE 2007 CONTADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN – ARTÍCULO 1 / RESOLUCIÓN 355 DE 2007 CONTADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN – NUMERAL 9.1.1.1 DE SU ANEXO / DECRETO 3556 DE 2008 – ARTÍCULO 2 / DECRETO 3556 DE 2008 – ARTÍCULO 3 / DECRETO 3556 DE 2008 – ARTÍCULO 4

NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN 001424 DE 2008 (7 de octubre) SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD – ARTÍCULO 7 (No anulado)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Bogotá D.C., cuatro (4) de febrero de dos mil veintiuno (2021)

Radicación número: 11001-03-24-000-2009-00444-00

Actor: JAIRO JOSÉ ARENAS ROMERO

Demandado: SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD - SNS

Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD

Tema: Se resuelve sobre la demanda presentada contra la Superintendencia Nacional de Salud respecto de la legalidad del artículo 7° de la Resolución núm.  1424 de 7 de octubre de 2008.

SENTENCIA EN ÚNICA INSTANCIA

La Sala decide, en única instancia, la demanda presentada por Jairo José Arenas Romero contra la Superintendencia Nacional de Salu.

La presente sentencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala; y iii) Resuelve; las cuales se desarrollan a continuación.

I. ANTECEDENTES

La demanda

Jairo José Arenas Romer presentó demanda contra la Superintendencia Nacional de Salud, en ejercicio de la acción de nulidad prevista en el artículo 84 del Decreto núm. 01 de 2 de enero de 198, en adelante, Código Contencioso Administrativo.

Las pretensiones

La parte demandante solicitó que se declare la nulidad del artículo 7° de la Resolución 1424 de 7 de octubre de 2008, “[…] Por la cual se modifica la Resolución 724 de junio 10 de 2008, contentiva del Plan único de Cuentas para las Entidades Promotoras de Salud, Instituciones Prestadoras de Salud y Entidades que administran Planes Adicionales de Salud y Servicios de Ambulancia por demanda […]”, expedida por el Superintendente Nacional de Salud (E).

Normas violadas

La parte demandante indicó como normas violadas, las siguientes:

Artículos 48, 49 y 209 de la Constitución Política.

Artículo 180 de la Ley 100 de 23 de diciembre de 199.

Artículos 11, 12 y 13 del Decreto núm. 1485 de 13 de julio de 199.

Artículos 5 y 8 del Decreto núm. 515 de 20 de febrero de 200, modificados por el Decreto núm. 3556 de 16 de septiembre de 200'.

Concepto de violación

4. La parte demandante formuló los siguientes cargos y explicó su concepto de la violación, así:

Primer cargo: La resolución demandada atenta contra la eficiencia del sistema de seguridad social en salud

4.1 Señala que: […] La solvencia de las EPS como empresas aseguradoras debe proteger a las empresas de una pérdida que puede llevarlas a la quiebra. No es para proteger a los afiliados ya que éste se puede atender en cualquier EPS al no estar sujeto a políticas de selección de riesgos.

Dentro de los instrumentos legales de salvaguarda de la solvencia de las empresas aseguradoras, se enumeran las reservas técnicas, el control de activos e inversiones, las tarifas y notas técnicas, el denominado capital regulatorio, conocido en el sector asegurador con el nombre de margen de solvencia.

Este elemento propio de las entidades financieras, que es complementario del capital económico necesario para el desarrollo del objeto social o misional de una empresa, se refiere a los fondos mínimos que permiten a la entidad dar estabilidad a su actividad como asegurador” […]

4.2 Argumenta que el numeral 6 del artículo 180 la Ley 100, respecto de los requisitos de las entidades promotoras de salud, establece que estas deben […]acreditar periódicamente el margen de solvencia que asegure la liquidez y solvencia de la entidad promotora de salud, que será fijado por el Gobierno Nacional […]”.

4.3 Indica que el concepto de margen de solvencia se encuentra definido en los artículos 5 y 8 del Decreto núm. 515 de 1994, el cual fue modificado por el Decreto núm. 3556 de 2008.

4.4 Aduce que conforme con el artículo 8 del Decreto núm. 1485 de 1994 las Entidades Promotoras de Salud de ambos regímenes, contributivo y subsidiado, están claramente autorizadas para hacer inversiones con los recursos correspondientes al margen de solvencia con la única limitante de que su portafolio de inversiones correspondiera al autorizado a los fondos de cesantías.

4.5 Señala que con el Decreto núm. 882 de 13 de mayo de 199, se redefinió el concepto de margen de solvencia, y excluyó la restricción según la cual las Entidades Promotoras de Salud debían ceñirse al portafolio de inversiones de los Fondos de Cesantías.

4.6 Indica que, con relación a las restricciones de las operaciones financieras o inversiones, en los artículos 11 y 12 del Decreto núm. 1485 de 1994, se establecieron las operaciones financieras que se debían considerar como no autorizadas, y que en el artículo 13 del mencionado Decreto se tuvo en cuenta la realización de inversiones originadas en el margen de solvencia.

4.7 Aduce que con la expedición del Decreto núm. 046 de 7 de febrero de 200, específicamente lo establecido en el parágrafo 1 del artículo 8, para efectos de cumplir con el margen de solvencia, y con los recursos destinados para ello, las EPS del régimen subsidiado pueden constituir inversiones de alta liquidez.

4.8 Argumenta que las inversiones de alta liquidez se refieren a “[…] aquellos que son considerados por la Ley como Activos de máxima seguridad o de alta seguridad, (tales como los títulos emitidos por entidades públicas del orden nacional, los depósitos a término en establecimientos de crédito, operaciones activas de crédito relacionadas con operaciones de reporto (sic) y créditos garantizados incondicionalmente con títulos emitidos por la Nación o por el Banco de la República) por lo tanto, tales inversiones, tal como está establecido en las normas, deben ser tenidas en cuenta para el cálculo del margen de solvencia[…]”.

4.9 Señala que […] de manera inexplicable, la Superintendencia Nacional de Salud en la Resolución 1424 de 2008 que se demanda, contentiva del Plan Único de cuentas para las Entidades Promotoras de Salud, excluye tales inversiones para efectos de calcular la liquidez en el caso de las EPS del régimen subsidiado […].

Segundo cargo: Falta de competencia

5.1 Indica que la Superintendencia Nacional de Salud “[…] no tenía motivos ni de conveniencia, ni mucho menos de competencia para excluir del cálculo de margen de solvencia y liquidez, aquello que estaba de sobra autorizado por normas anteriores y de mayor jerarquía. La Superintendencia Nacional de Saludo (sic) excluyendo este tipo de ítems atenta contra el equilibrio de las entidades que de buena fe han contratado con el estado (sic), y contra el equilibrio del sistema mismo. […]”

5.2 Aduce que las inversiones que se realizan dentro del margen de solvencia buscan la generación de rentabilidad de los recursos, para mantener su valor e incrementarlos de manera confiable, lo cual es obligatorio.

Tercer cargo: Análisis de legalidad de una norma derogada

Señala que la Resolución demandada fue derogada por la Resolución 872 de 25 de junio de 2009, sin embargo, muchos de los efectos de su aplicación subsisten, por lo que el hecho de su derogatoria no condiciona o limita el análisis que respecto de su legalidad se realice conforme con la jurisprudencia de esta Corporación.

Contestación de la demanda

La parte demandada contestó la demanda y se opuso a la prosperidad de las pretensiones formuladas así:

Aduce que la parte demandante no señala en forma concreta el concepto de la violación, limitándose a “[…] citar algunas normas del Sistema General de Seguridad Social en Salud, sin que se formule una presunta Falsa Motivación en sus distintas modalidades, como podría ser una indebida calificación jurídica, falta de apreciación razonable, o también una desviación de poder, entre otros. […]”. Asimismo, argumenta que la nulidad que demanda la parte demandante versa sobre el artículo 7 y no sobre la totalidad de la Resolución 1424 de 2008.

Señala que de conformidad con lo establecido en el Decreto núm. 1018 de 30 de marzo de 200, la Superintendencia Nacional de Salud es competente para impartir las instrucciones que considere necesarias para la aplicación del Plan Único de Cuentas para las Entidades Promotoras de Salud del régimen subsidiado, entre otras, y las mismas son de obligatorio cumplimiento por parte de estas.

c. Argumenta que en su momento la Superintendencia Nacional de Salud, expidió el acto administrativo acusado, sin embargo, en aras de atender las sugerencias de las entidades vigiladas en el sentido de tener mayor oportunidad para demostrar su liquidez, expidió la Resolución 0872 de 25 de junio de 2009, modificada por la Resolución 001687 de 3 de diciembre de 2009.

d. Señala que la resolución objeto de demanda cumplió con los requisitos legales de forma y técnicos de motivación, lo cual hizo que fuera de obligatorio acatamiento.

Propuso igualmente como excepción de mérito la que denominó “[…] Inexistencia de causal alguna de nulidad que afecte la validez del Acto Administrativo demandado. […]” sustentada en que el artículo 7° de la Resolución 1424 de 2008, fue expedido en debida forma y no se enmarca en ninguna causal de nulidad.

Alegatos de conclusión

El Despacho sustanciador, mediante el auto proferido el 31 de mayo de 201, resolvió correr traslado común a las partes por el término de diez (10) días para que alegaran de conclusión.

  Durante el término legal, la parte demandada presentó sus alegatos de conclusión en los siguientes términos:

10.1 La parte demandada reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y adujo que: i) la parte demandante no señaló en forma concreta el concepto de violación ya que solo se limitó a citar algunas normas del Sistema General de Seguridad Social en Salud; ii) la Superintendencia Nacional de Salud expidió el acto administrativo acusado de conformidad con sus funciones y competencias; iii) mediante el Decreto núm. 2702 de 2014 se actualizaron y unificaron las condiciones financieras y de solvencia de las entidades autorizadas para operar el aseguramiento en salud, lo que “[…] significa que lo señalado en el artículo 7° de la Resolución 1424 de 2008, está acorde con los decretos expedidos los cuales gozan de legalidad[…]”. Concluyendo que en el presente caso no se acreditaron causales de nulidad.

El concepto del Ministerio Público

El Ministerio Público solicitó el traslado especial para alegar de conclusión, el cual fue concedido mediante la providencia proferida el 24 de agosto de 201.

El Procurador Delegado para la Conciliación Administrativa (e), solicita se nieguen las pretensiones de la demanda, por considerar que la parte demandante no logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto parcialmente demandado, conforme los siguientes argumentos:

12.1 Aduce que aun cuando el artículo atacado en la acción de nulidad se encuentra derogado, ello no es óbice para realizar el análisis de los cargos y el problema jurídico planteado, dado que […] la derogatoria de una norma no afecta ipso iure la eficacia de la norma derogada, ya que las situaciones surgidas bajo su vigencia continúan rigiéndose por ella, por lo cual una norma derogada puede mantener su eficacia y seguir produciendo efectos jurídicos. […]” .

12.2 Argumenta que conforme lo establecido en el artículo 180 de la Ley 100, los artículos 11, 12 y 13 del Decreto núm. 1485 de 1994 y el artículo 5 del Decreto 515 de 2004 modificado por el Decreto núm. 3556 de 2008, “[…] El margen de solvencia, tiene como objetivo garantizar que las entidades mantengan una adecuada solvencia financiera, entendida ésta como la capacidad de tener los recursos financieros necesarios para atender oportunamente todas las obligaciones derivadas de su actividad […]”.

12.3 Aduce que uno de los principales argumentos de la parte demandante se centra en que la Superintendencia Nacional de Salud no tenía motivos de conveniencia, ni competencia para excluir del cálculo de margen de solvencia y liquidez las inversiones, lo cual estaba autorizado por normas de superior jerarquía, comoquiera que conforme con lo establecido en los artículos 3, 4 y el numeral 30 del artículo 6 del Decreto núm. 1018 de 2007, la parte demandada […] es competente para impartir las instrucciones que considere necesarias para al aplicación del Plan Único de Cuentas- PUC para las Entidades Promotoras de Salud del régimen subsidiado[…]”, por lo que la competencia para expedir el acto administrativo demandado y sus resoluciones modificatorias recae en la entidad demanda y eran de obligatorio cumplimiento de las vigiladas.

12.4 Indica que el artículo 7 de la Resolución 1424 de 2008, se encontraba señalado en el artículo 1° del Decreto núm. 882 de 3 de mayo de 1998, expedido por el Presidente de la República, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial las conferidas por el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, el numeral 6 del artículo 180, el parágrafo 1° del artículo 183 y el parágrafo 1° del artículo 230 de la Ley 100 de 1993.

12.5 Concluye indicando que “[…] En resumen, la Superintendencia Nacional de Salud tenía la facultad para expedir las resoluciones antes mencionadas, las que se encuentran ajustadas a derecho y son de obligatorio cumplimiento de las entidades vigiladas […]”.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

La Sala abordará el estudio de las consideraciones en las siguientes partes: i) la competencia de la Sala; ii) el acto administrativo acusado; iii) los problemas jurídicos; iv) el marco normativo y desarrollo jurisprudencial sobre la competencia de la Superintendencia Nacional de Salud; y v) análisis de los cargos de nulidad.

Competencia de la Sala

Vistos: i) el numeral 1 del artículo 128 del Código Contencioso Administrativ

 sobre la competencia del Consejo de Estado, en única instancia, aplicable en los términos del artículo 30

 de la Ley 1437 de 18 de enero de 201, sobre el régimen de transición y vigencia; y ii) el artículo 13 del Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 2019, sobre la distribución de los procesos entre las secciones de esta Corporación, la Sala considera que es competente para conocer del presente asunto.

Agotados los trámites inherentes al presente proceso y sin que la Sala observe vicio o causal de nulidad que puedan invalidar lo actuado, se procede a decidir el caso sub lite, como se desarrollará a continuación.

Acto administrativo acusado

 El acto administrativo acusado es el artículo 7° de la Resolución núm. 1424 de 7 de octubre de 2008, que dispuso lo siguiente:

“[…] Artículo 7°. En virtud de lo dispuesto en el artículo 2° del Decreto 3556 de 2008 se entiende por liquidez la capacidad de pago que tienen las entidades promotoras de salud del régimen subsidiado para cancelar, en un término no superior a 30 días calendario a partir de la fecha establecida para el pago, las cuentas de los proveedores de bienes o prestadores de servicios de salud o usuarios. Para estos efectos se considerarán las siguientes cuentas:

DISPONIBLE RECURSOS UPC-RS

Más:

CUENTAS POR COBRAR UPC

Menos:

Provisiones- Régimen Subsidiado (En el evento de no constituir la cuenta de Difícil Cobro).

Proveedores de Bienes y Servicios- Régimen Subsidiado.

Proveedores- Usuarios.

Provisión Glosas- Régimen Subsidiado.

Ingresos recibidos por anticipado/Depósitos Recibidos de terceros en administración (Recursos UPC-RS no identificados).

Conforme lo previsto en el artículo 3° del Decreto 3260 de 2004, cuando la Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado no solicite el giro directo de los recursos en el caso del numeral 1° del presente artículo, no podrá acogerse a lo previsto en el parágrafo del artículo 2° del Decreto 882 de 1998”.

[…]" (Destacado fuera de texto).

Cuestión previa - acto administrativo acusado derogado

Esta Sala previo a determinar los problemas jurídicos se pronunciará respecto de la siguiente cuestión previa:

A pesar de que el artículo 7 de la Resolución 1424 de 7 de octubre de 2008, fue modificado, por la Resolución 0872 de 25 de junio de 2009, esta Sección se pronunciará de fondo, teniendo en cuenta el criteri, según el cual, basta que la norma jurídica de carácter general haya tenido vigencia para que esta jurisdicción se pronuncie ante una demanda de nulidad que se presente contra ella, en consideración a los efectos que pudo producir durante su vigencia.

Asimismo, porque como lo ha considerado esta Corporació: i) la derogatoria o el decaimiento del acto administrativo acusado no restablece per se el orden jurídico supuestamente vulnerado, sino que acaba con la vigencia de la norma con efectos hacia el futuro y ii) porque aún si una normativa ha sido derogada o ha operado sobre la misma la figura del decaimiento, sigue amparado por el principio de legalidad que le protege y que solo se pierde ante pronunciamiento anulatorio del juez competente; de donde se desprende que lo que efectivamente restablece el orden vulnerado no es la derogatoria o su decaimiento, sino la decisión del juez que lo anula, o lo declara ajustado a derecho.

Determinado lo anterior, esta Sala procederá a determinar los problemas jurídicos de la siguiente manera:

Problemas jurídicos

Le corresponde a la Sala determinar, con fundamento en la demanda y la respectiva contestación de demanda, lo siguiente: i) si la Superintendencia Nacional de Salud tiene la competencia para expedir los planes únicos de cuentas de las entidades promotoras de salud del régimen subsidiado; y ii) si la exclusión de  las inversiones dentro del catálogo de cuentas establecidas en el Plan Único de Cuentas de las Entidades Promotoras de Salud del régimen subsidiado, para determinar su margen de solvencia, afecta la eficiencia del sistema de seguridad social en salud.

Marco normativo y desarrollo jurisprudencial sobre las funciones administrativas asignadas a la Superintendencia Nacional de Salud

Vistos: i) el artículo 1 de la Constitución Política, sobre los fines esenciales del Estado; ii) el artículo 209 ibídem, sobre la función administrativa; iii) el artículo

 de la Ley 489 de 29 de diciembre de 199, sobre las finalidades de la función administrativa; y iv) los artículos 66 y 82 ibídem, sobre la organización y funcionamiento de las superintendencias, que establecen lo siguiente:

“[…] Artículo 66. Organización y funcionamiento de las superintendencias. Las superintendencias son organismos creados por la ley, con la autonomía administrativa y financiera que aquella les señale, sin personería jurídica, que cumplen funciones de inspección y vigilancia atribuidas por la ley o mediante delegación que haga el Presidente de la República previa autorización legal.

La dirección de cada superintendencia estará a cargo del Superintendente […]”.

“[…] Artículo 82. Unidades Administrativas Especiales y Superintendencias con personería jurídica. Las unidades administrativas especiales y las superintendencias con personería jurídica son entidades descentralizadas, con autonomía administrativa y patrimonial, las cuales se sujetan al régimen jurídico contenido en la ley que las crea y en lo no previsto por ella, al de los establecimientos públicos […]” (Destacado fuera de texto).

La Sección Primera de esta Corporación ha considerado, respecto a la naturaleza de las superintendencias, lo siguient:

“[…] Las Superintendencias, de acuerdo con la ley, son organismos administrativos del orden nacional creados por la ley que, con la autonomía administrativa y fiscal que ella les señale, cumplen funciones de inspección y vigilancia atribuidas por la ley o mediante delegación que haga el Presidente de la República, previa autorización legal. Las superintendencias pueden carecer de personería jurídica, caso en el cual pertenecen al sector central de la Administración, pero también pueden tener personería jurídica, en cuyo caso pertenecen al sector descentralizado (Ley 489 de 1998, artículos 38, 66 y 82) […]” (Destacado fuera de texto).

 De conformidad con las normas citadas supra, la Sala considera que en el ordenamiento jurídico se establece la existencia de dos clases de superintendencias: i) aquellas que no tienen personería jurídica, cuyo propósito es cumplir funciones de inspección y vigilancia atribuidas por la ley o mediante delegación que haga el Presidente; y ii) aquellas que cuentan con personería jurídica, las cuales están sujetas al régimen jurídico de la ley que las crea y en lo no previsto, al de los establecimientos público, las cuales podrán adelantar las funciones de inspección, vigilancia y control, de conformidad con las atribuciones asignadas en el ordenamiento jurídico.

Naturaleza jurídica y funciones administrativas de la Superintendencia Nacional de Salud

  Vistos: i) el artículo 48 de la Constitución Política sobre la seguridad social; ii) el artículo 49 ibídem sobre el derecho a la salud; y iii) el numeral 22 del artículo 189 ibídem sobre las funciones del Presidente de la República, que establecen lo siguiente:

“[…] Artículo 48. La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley.

Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social.

La Seguridad Social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley.

No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella […]”

“[…] Artículo 49: La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud.

Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. También, establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control. Así mismo, establecer las competencias de la Nación, las entidades territoriales y los particulares y determinar los aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley […]”

 “[…] Artículo 189. Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa: […]

22. Ejercer la inspección y vigilancia de la prestación de los servicios públicos […]” (Destacado fuera de texto)

 Vistos los artículos 155 y 233 de la Ley 100, sobre los integrantes del sistema de seguridad social en salud y la Superintendencia Nacional de Salud, que establecen lo siguiente:

[…] Artículo 155. Integrantes del Sistema General de Seguridad Social en Salud. El Sistema General de Seguridad Social en Salud está integrado por:

1. Organismos de Dirección, Vigilancia y Control:

a) Los Ministerios de Salud y Trabajo;

b) El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud;

c) La Superintendencia Nacional en Salud;

2. Los Organismos de administración y financiación:

a) Las Entidades Promotoras de Salud […]

Artículo 233. De la Superintendencia Nacional de salud. La Superintendencia Nacional de Salud es un organismo adscrito al Ministerio de Salud con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente […]”

Vistos los artículos 39 y 40 de la Ley 1122 de 9 de enero de 200  sobre los objetivos de la Superintendencia Nacional de Salud y sus facultades y competencias, que establecen lo siguiente:

“[…] Artículo 39. Objetivos de la Superintendencia Nacional De Salud. La Superintendencia Nacional de Salud, en ejercicio de sus atribuciones de inspección, vigilancia y control, desarrollará, además de los señalados en otras disposiciones, los siguientes objetivos:

a) Fijar las políticas de Inspección, Vigilancia y Control del Sistema General de Seguridad Social en Salud;

b) Exigir la observancia de los principios y fundamentos del servicio público esencial de Seguridad Social en Salud;

c) Vigilar el cumplimiento de las normas que regulan el Sistema General de Seguridad Social en Salud y promover el mejoramiento integral del mismo;

d) Proteger los derechos de los usuarios, en especial, su derecho al aseguramiento y al acceso al servicio de atención en salud, individual y colectiva, en condiciones de disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y estándares de calidad en las fases de promoción, prevención, tratamiento y rehabilitación en salud;

e) Velar porque la prestación de los servicios de salud se realice sin ningún tipo de presión o condicionamiento frente a los profesionales de la medicina y las instituciones prestadoras de salud;

f) Velar por la eficiencia en la generación, recaudo, flujo, administración, custodia y aplicación de los recursos con destino a la prestación de los servicios de salud;

g) Evitar que se produzca el abuso de la posición dominante dentro de los actores del Sistema General de Seguridad Social en Salud;

h) Promover la participación ciudadana y establecer mecanismos de rendición de cuentas a la comunidad, que deberá efectuarse por lo menos una vez al año, por parte de los actores del Sistema […]

Artículo 40. Funciones y facultades de la Superintendencia Nacional De Salud. La Superintendencia Nacional de Salud, además de las funciones y facultades ya establecidas en otras disposiciones, cumplirá dentro del Sistema de Inspección, Vigilancia y Control, las siguientes:

a) Adelantar funciones de inspección, vigilancia y control al Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga, y demás actores del sistema, incluidos los regímenes especiales y exceptuados contemplados en la Ley 100 de 1993;

b) Inspeccionar, vigilar y controlar que las Direcciones Territoriales de Salud cumplan a cabalidad con las funciones señaladas por ley, conforme a los principios que rigen a las actuaciones de los funcionarios del Estado, e imponer las sanciones a que haya lugar. En virtud de la misma potestad mediante decisión motivada, de oficio o a petición de parte podrá avocar el conocimiento de aquellos asuntos que se tramitan en las entidades territoriales de salud, cuando se evidencia la vulneración de dichos principios;

c) Con sujeción a las normas contenidas en el Código Contencioso Administrativo, señalará los procedimientos aplicables a los vigilados de la Superintendencia Nacional de Salud respecto de las investigaciones administrativas sancionatorias que deba surtir, respetando los derechos del debido proceso, defensa, o contradicción y doble instancia;

d) Introducir mecanismos de autorregulación y solución alternativa de conflictos en el Sistema General de Seguridad Social en Salud;

e) Ejercer la competencia preferente de la inspección, vigilancia y control frente a sus vigilados, en cuyo desarrollo podrá iniciar, proseguir o remitir cualquier investigación o juzgamiento de competencia de los demás órganos que ejercen inspección, vigilancia y control dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud, garantizando el ejercicio de la ética profesional, la adecuada relación médico paciente y el respeto de los actores del sistema por la dignidad de los pacientes y de los profesionales de la salud;

f) Sancionar en el ámbito de su competencia y denunciar ante las instancias competentes las posibles irregularidades que se puedan estar cometiendo en el Sistema General de Seguridad Social de Salud;

g) Vigilar, inspeccionar y controlar que se cumplan los criterios para la determinación, identificación y selección de beneficiarios y aplicación del gasto social en salud por parte de las Entidades Territoriales;

h) Vigilar que las Instituciones aseguradoras y prestadoras del Sistema General de Seguridad Social en Salud adopten y apliquen dentro de un término no superior a seis (6) meses, un Código de conducta y de buen gobierno que oriente la prestación de los servicios a su cargo y asegure la realización de los fines de la presente ley;

i) Autorizar la constitución y/o habilitación y expedir el certificado de funcionamiento de las Entidades Promotoras de Salud del Régimen Contributivo y Subsidiado;

j) Las demás que conforme a las disposiciones legales se requieran para el cumplimiento de sus objetivos.

PARÁGRAFO. Para el cumplimiento de su función de inspección y vigilancia, la Superintendencia Nacional de Salud podrá contratar la realización de programas o labores especiales con firmas de auditoría […]”

De conformidad con las normas citadas la Sala considera que la atención de la salud tiene una doble connotación por cuanto  además de ser un derecho, es un servicio público a cargo del Estado y en consecuencia corresponde al Presidente de la República ejercer su inspección y vigilancia, función que es desarrollada a través de la Superintendencia Nacional de Salud, la cual es una autoridad administrativa que tiene la función de formular, dirigir y coordinar la política de inspección, vigilancia y control del sistema general de la seguridad social en salud, definiendo políticas y estrategias para la protección de los ciudadanos y sus derechos en materia de salud.

Análisis de los cargos de nulidad

 La Sala procede a resolver los cargos de nulidad presentados por la parte demandante, en primer lugar, respecto de la falta de competencia de la Superintendencia Nacional de Salud y en segundo lugar respecto de la presunta afectación a la eficiencia del sistema de seguridad social en salud.

Primer cargo: falta de competencia de la Superintendencia Nacional de Salud

 La parte demandante aduce que la Superintendencia Nacional de Salud “[…] no tenía motivos ni de conveniencia, ni mucho menos de competencia para excluir del cálculo de margen de solvencia y liquidez, aquello que estaba de sobra autorizado por normas anteriores y de mayor jerarquía […]”

 Para resolver este cargo de nulidad, la Sala analizará los siguientes temas: i) la competencia de la Superintendencia Nacional de Salud para expedir el Plan Único de cuentas de las Entidades Promotoras de Salud y ii) análisis concreto del cargo.

Competencia de la Superintendencia Nacional de Salud para fijar los mecanismos y procedimientos contables de las Entidades Promotoras de Salud

Vistos: el numeral 6 y parágrafo del artículo 4 y el numeral 30 del artículo 6 del Decreto núm. 1018 de 30 de marzo de 200 “[…] por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia Nacional de Salud y se dictan otras disposiciones […]”, que establecen lo siguiente:

“[…] Artículo 4°. Ámbito de Inspección, Vigilancia y Control. Corresponde a la Superintendencia Nacional de Salud, en el marco que determine la ley, la inspección, vigilancia y control de:

Las Entidades Administradores de Planes de Beneficios de Salud (EAPB) de cualquier naturaleza […]

Parágrafo. Se entiende por Entidades Administradoras de Planes de Beneficios de Salud (EAPB) las Entidades Promotoras de Salud del Régimen Contributivo y Subsidiado, Empresas Solidarias de Salud, las Asociaciones Mutuales en sus actividades de Salud, las Entidades que administren planes adicionales de salud, las entidades obligadas a compensar, las entidades adaptadas de Salud, las entidades pertenecientes al régimen de excepción de salud y las universidades en sus actividades de salud […]

[…] Artículo 6°. Funciones. La Superintendencia Nacional de Salud tendrá las siguientes funciones: […]

30. Fijar con sujeción a los principios y normas de contabilidad generalmente aceptados en Colombia y a las instrucciones del Contador General de la Nación, cuando sea del caso, los mecanismos y procedimientos contables que deben adoptar los hospitales, las empresas de medicina prepagada, las Empresas Sociales del Estado, las entidades especiales de previsión social, las Instituciones Prestadoras de Servicio de Salud y las Entidades Promotoras de Salud, cuando no estén sujetas a la inspección, vigilancia y control de otra autoridad […]  (Destacado fuera de texto)

Esta Sección ha considerado respecto de la competencia de la Superintendencia Nacional de Salud para establecer los mecanismos y procedimientos contables de las Entidades Promotoras de Salud, lo siguient:

[…] esta Sección ha reconocido que la facultad de instrucción que en materia contable le compete a la Superintendencia Nacional de Salud sobre sus vigiladas es limitada, toda vez que la misma no puede desconocer los mandatos constitucionales y legales ni apartarse de las disposiciones adoptadas por el Contador General de la Nación en relación con tales materias […]”

De conformidad con las normas citadas supra, la Sala considera que la Superintendencia Nacional de Salud tiene una función de instrucción y supervisión respecto de los mecanismos y procedimientos de contabilidad que deben adoptar las Entidades Promotoras de Salud, la cual debe atender a las normas y principios de contabilidad generalmente aceptados en Colombia y las instrucciones del Contador General de la Nación y además deben estar acordes con la Constitución Política y las normas legales pertinentes.   

Marco normativo y desarrollo jurisprudencial sobre el Plan único de Cuentas

 Vistos los artículos 1, 2, 3 y 4 del Decreto núm.  2650 de 29 de diciembre de 1993 “[…] Por el cual se modifica el Plan Único de Cuentas para los comerciantes […]”, sobre el objetivo, contenido y elementos de los planes únicos de cuentas que establecen lo siguiente:

“[…] Artículo 1° Objetivo. El Plan Único de Cuentas busca la uniformidad en el registro de las operaciones económicas realizadas por los comerciantes con el fin de permitir la transparencia de la información contable y por consiguiente, su claridad, confiabilidad y comparabilidad.

Artículo 2° Contenido. El Plan Único de Cuentas está compuesto por un Catálogo de Cuentas y la descripción y dinámica para la aplicación de las mismas las cuales deben observarse en el registro contable de todas las operaciones o transacciones económicas.

Artículo 3° Catálogos de cuentas. El Catálogo de Cuentas contiene la relación ordenada y clasificada de las clases, grupos, cuentas y subcuentas del activo, pasivo, patrimonio, ingresos, gastos, costos de ventas, costos de producción o de operación y de orden.

Dicho catálogo está conformado por los códigos numéricos indicativos de cada cuenta y la denominación de las mismas.

Artículo 4° Descripciones y dinámicas. Las descripciones expresan o detallan los conceptos de las diferentes clases, grupos y cuentas incluidas en el catálogo e indican las operaciones a registrar en cada una de las cuentas.

Las dinámicas señalan la forma en que se deben utilizar las cuentas y realizar los diferentes movimientos contables que las afecten […]”

 La Corte Constitucional ha considerado respecto del plan de cuentas, sus características y elementos lo siguient:

“[…] El plan de cuentas es la organización sistemática y metódica de las distintas operaciones o transacciones económicas realizadas por una entidad o empresa determinada. La finalidad de estos planes es simplemente lograr la uniformidad en el registro de dichas operaciones. Los planes de cuentas permiten entonces ordenar, clasificar y presentar la información contable en forma clara, precisa y comprensible, con el fin de facilitar su manejo, tanto para los entes que la elaboran como para los órganos de control.

 

Generalmente el plan de cuentas se compone de dos partes: 1) un catálogo de cuentas que contiene una relación ordenada y clasificada de los distintos grupos, clases, cuentas y subcuentas, identificadas con códigos y su respectiva denominación; y 2) la descripción y dinámica para la aplicación de las mismas, es decir, los procedimientos a seguir. La descripción consiste en detallar los conceptos de las diferentes clases, grupos y cuentas incluidas en el catálogo; y la dinámica indica la forma en que se deben utilizar las cuentas y realizar los diferentes movimientos contables que las afecten.

Puede concluirse entonces, que el plan de cuentas permite obtener una información contable detallada, completa y comprensible del manejo de los recursos e inversiones de una determinada entidad pública, lo cual facilita en gran medida el cumplimiento de sus labores, el conocimiento veraz de su estado financiero y la toma de decisiones, al igual que la vigilancia y control de los dineros por los organismos encargados de ello […]” (Destacado fuera de texto).

 De conformidad con las normas señaladas la Sala considera que los planes de cuentas son una herramienta de contabilidad que permite la organización en el registro de la información contable atendiendo a los principios de uniformidad, claridad, confiabilidad y comparabilidad, la cual se compone generalmente de un catálogo de cuentas, las descripciones y dinámicas, las cuales permiten clasificar de manera ordenada las clases, grupos, cuentas y subcuentas para su posterior registro.  

Análisis concreto del cargo

 La Sala considera que la Superintendencia Nacional de Salud tenía la competencia para expedir el artículo 7° de la Resolución 1424 de 7 de octubre de 2008, mediante la cual se modifica el Plan Único de Cuentas de las Entidades Promotoras de Salud, por las siguientes razones:

38.1 Conforme con las normas señaladas en el numeral 32 supra, la Superintendencia Nacional de Salud tiene dentro de sus funciones la de fijar los mecanismos y procedimientos de contabilidad que deben adoptar las Entidades Promotoras de Salud, cuando estén sometidas a su inspección, vigilancia y control.

38.2 El Plan único de Cuentas es una herramienta de contabilidad que permite la organización uniforme del registro de información contable, por lo que la Superintendencia Nacional de Salud era competente para fijar las cuentas que debían atenderse para acreditar el margen de solvencia de las Entidades Promotoras de Salud del régimen subsidiado al ser una entidad sometida a su inspección, vigilancia y control.

38.3  Asimismo, de conformidad con las normas citadas en los numerales 26 y 27 supra la Superintendencia Nacional de Salud como organismo de Dirección, vigilancia y control del sistema general de seguridad social en salud, tiene dentro de sus objetivos, el de vigilar el cumplimiento de las normas que regulan el Sistema General de Seguridad Social en Salud, velando por la eficiencia en la generación, recaudo, flujo, administración, custodia y aplicación de los recursos destinados a la prestación de los servicios de salud, razón por la cual la determinación de un plan único de cuentas, y un catálogo de cuentas específico para la acreditación del margen de solvencia,  se convierte en una herramienta útil y necesaria para ejercer las mencionadas funciones y optimizar la recolección y análisis de los estados contables de las entidades sujetas a su vigilancia.

En suma, la Sala concluye que la Superintendencia Nacional de Salud tenía la competencia para fijar el Plan Único de Cuentas de las Entidades Promotoras de Salud del Régimen subsidiado al contar con una habilitación legal expresa para ello y contribuir a la eficiencia en su gestión como organismo de dirección, vigilancia y control dentro del sistema general de seguridad social en salud, razones por las cuales este cargo no está llamado a prosperar.

 No obstante lo anterior, la Sala considera que lo referente a la exclusión dentro del catálogo de cuentas para la acreditación del margen de solvencia de las inversiones y su conveniencia respecto del sistema de seguridad social en salud, debe ser analizado en el cargo de nulidad referente a la presunta afectación a la eficiencia del sistema, atendiendo a que se refiere al presunto desconocimiento de normas superiores y no a un tema propio de la competencia para la expedición del acto administrativo acusado.

Segundo cargo: Afectación de la eficiencia del sistema general de seguridad social en salud

 La Sala procede a confrontar las normas citadas como infringidas, frente al acto administrativo acusado, con el fin de realizar el análisis de legalidad.

Normas citadas como infringidas

Acto Administrativo Acusado

Constitución Política “[…] Artículo 48. La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley. Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social. El Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la Ley. La Seguridad Social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley. No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella. La ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante […]” “[…] Artículo 49. La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud. Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. También, establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control. Así mismo, establecer las competencias de la Nación, las entidades territoriales y los particulares y determinar los aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley. Los servicios de salud se organizarán en forma descentralizada, por niveles de atención y con participación de la comunidad. La ley señalará los términos en los cuales la atención básica para todos los habitantes será gratuita y obligatoria. Toda persona tiene el deber de procurar el cuidado integral de su salud y de su comunidad […]” […] Artículo 209. La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones. Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley […]” Ley 100 de 1993 “[…]Artículo 180. Requisitos de las Entidades Promotoras de Salud. La Superintendencia Nacional de Salud autorizará como Entidades Promotoras de Salud a entidades de naturaleza pública, privada o mixta, que cumplan con los siguientes requisitos: 1. Tener una razón social que la identifique y que exprese su naturaleza de ser Entidad Promotora de Salud. 2. Tener personería jurídica reconocida por el Estado. 3. Tener como objetivos la afiliación y registro de la población al Sistema General de Seguridad Social en Salud, el recaudo de las cotizaciones y la promoción, gestión, coordinación, y control de los servicios de salud de las Instituciones Prestadoras de Servicios con las cuales atienda los afiliados y su familia, sin perjuicio de los controles consagrados sobre el particular en la Constitución y la Ley. 4. Disponer de una organización administrativa y financiera que permita: a) Tener una base de datos que permita mantener información sobre las características socioeconómicas y del estado de salud de sus afiliados y sus familias; b) Acreditar la capacidad técnica y científica necesaria para el correcto desempeño de sus funciones, y verificar la de las Instituciones y Profesionales prestadores de los servicios; c) Evaluar sistemáticamente la calidad de los servicios ofrecidos. 5. Acreditar periódicamente un número mínimo y máximo de afiliados tal que se obtengan escalas viables de operación y se logre la afiliación de personas de todos los estratos sociales y de los diferentes grupos de riesgo. Tales parámetros serán fijados por el gobierno nacional en función de la búsqueda de la equidad y de los recursos técnicos y financieros de que dispongan las Entidades Promotoras de Salud. 6. Acreditar periódicamente el margen de solvencia que asegure la liquidez y solvencia de la Entidad Promotora de Salud, que será fijado por el gobierno nacional. 7. Tener un capital social o Fondo Social mínimo que garantice la viabilidad económica y financiera de la Entidad, determinados por el Gobierno Nacional. 8. Las demás que establezca la Ley y el reglamento, previa consideración del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. PARÁGRAFO. El gobierno nacional expedirá las normas que se requieran para el fiel cumplimiento de lo dispuesto en el presente artículo […]” (Destacado fuera de texto) Decreto núm. 1485 de 1994 “[…] Artículo undécimo. Operaciones financieras no autorizadas. Las Entidades Promotoras de Salud deberán abstenerse de: 1. Disponer a cualquier título de los recursos de las cotizaciones, sin perjuicio del régimen de administración a través de terceros previsto en el presente Decreto. Las operaciones financieras se deberán realizar sobre los saldos que resulten a favor de la entidad, una vez verificada la compensación con el Fondo de Solidaridad y Garantía. 2. Gravar, bajo cualquier modalidad, los títulos representativos de las inversiones a través de los cuales se constituya el margen de solvencia previsto en el presente Decreto, a menos que el margen de solvencia tenga un valor superior a los cuatro mil (4.000) salarios mínimos legales mensuales, evento en el cual el gravamen podrá ascender hasta un equivalente al cincuenta por ciento (50%) del valor del margen de solvencia. Las opciones de inversión y gravamen del margen de solvencia no podrán ejercerse en forma simultánea. Dicho gravamen sólo será procedente para garantizar operaciones de inversión en infraestructura. 3. Durante los dos (2) primeros años a partir de la expedición del certificado de autorización, las Entidades Promotoras de Salud no podrán destinar más del tres por ciento (3%) de lo recibido por concepto de la Unidad de Pago por Capitación UPC promedio ponderado a gastos de publicidad. Todo gasto adicional deberá pagarse con sus recursos propios […]” (Destacado fuera de texto) “[…] Artículo duodécimo. Restricciones a las operaciones realizadas entre la entidad promotora de salud y sus subordinadas. Las operaciones entre las entidades promotoras de salud de naturaleza comercial y sus subordinadas de conformidad con lo previsto en el Código de Comercio, estarán sujetas a las siguientes restricciones: 1º. No podrán tener por objeto la adquisición de activos fijos, maquinaria o equipo, a cualquier título, salvo cuando se trate de operaciones que tiendan a facilitar la liquidación de la subordinada; 2º. Las operaciones entre la matriz y la subordinada, deberán considerar las condiciones generales del mercado para evitar prácticas que desmejoren a cualquiera de las partes frente a condiciones normales de mercado, debiendo mantenerse el equilibrio financiero y comercial. Serán calificadas como prácticas no autorizadas por parte de la Superintendencia Nacional de Salud, las conductas que violen lo previsto en este numeral […]” “[…] Artículo decimotercero. Regulación de inversiones. Las Entidades Promotoras de Salud están facultadas para invertir en aquellas actividades directamente relacionadas con su objeto social, conforme su régimen legal lo permita. La totalidad de las inversiones en sociedades subordinadas y demás inversiones de capital autorizadas, diferentes a aquellas que deban realizar las entidades promotoras de salud en cumplimiento de disposiciones legales, como las originadas en el margen de solvencia, no podrá exceder en todo caso del ciento por ciento (100%) de la suma del patrimonio de la respectiva entidad. Tales inversiones deberán desmontarse para el evento en que la sociedad subordinada decida adquirir acciones de la matriz o de otras sociedades subordinadas de ésta. […]”  (Destacado fuera de texto). Decreto núm. 515 de 2004 (Modificado por el Decreto núm. 3556 de 2008) […] Artículo 5º. Capacidad financiera: De conformidad con lo previsto en el artículo 180 de la Ley 100 de 1993, las condiciones de capacidad financiera deberán tener en cuenta el margen de solvencia y el capital o fondo social mínimo que, de acuerdo con la naturaleza jurídica de la entidad, garantice la viabilidad económica y financiera de la entidad según lo establecido en las disposiciones vigentes y lo que establezca el Ministerio de la Protección Social en proporción al número de afiliados y la constitución de una cuenta independiente de sus rentas y bienes para la administración de los recursos del régimen subsidiado, según el caso. Para estos efectos, el margen de solvencia es la liquidez que deben tener las Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado, EPS'S para responder en forma adecuada y oportuna por sus obligaciones con terceros, sean estos proveedores de bienes o prestadores de servicios de salud o los usuarios en los términos establecidos en el Decreto 882 de 1998. Se entiende por liquidez la capacidad de pago que tienen las Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado para cancelar, en un término no superior a 30 días calendario, a partir de la fecha establecida para el pago, las cuentas de los proveedores de bienes o prestadores de servicios de salud o usuarios, conforme a los parámetros que señale la Superintendencia Nacional de Salud. Conforme a lo previsto en el artículo 3° del Decreto 3260 de 2004, cuando la Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado no solicite el giro directo de los recursos en el caso del numeral 1 del presente artículo, no podrá acogerse a lo previsto en el parágrafo del artículo 2° del Decreto 882 de 1998 […]” (Destacado fuera de texto) “[…] Artículo 8º. Condiciones de capacidad financiera. Para su permanencia, las Entidades de que trata el presente decreto, deberán demostrar las condiciones financieras que dieron lugar a la habilitación para operar, mediante el cumplimiento, como mínimo, de las siguientes obligaciones: 8.1. Presentar dentro de los términos establecidos por la Superintendencia Nacional de Salud los estados financieros debidamente certificados y dictaminados por el revisor fiscal y de conformidad con el Plan Unico de Cuentas definido por la Superintendencia Nacional de Salud. 8.2. Acreditar el monto de patrimonio mínimo previsto en las disposiciones legales correspondientes a la naturaleza jurídica de cada entidad, con la periodicidad que para tal efecto establezca la Superintendencia Nacional de Salud. 8.3. Acreditar y mantener el margen de solvencia, conforme a las disposiciones vigentes. 8.4. Acreditar el cumplimiento de las disposiciones relativas a las reservas, provisiones y operaciones financieras y de inversiones, contempladas en las normas vigentes. La Superintendencia Nacional de Salud podrá establecer provisiones y reservas especiales cuando las condiciones de la entidad o del Sistema lo requieran […]” (Destacado fuera de texto)

Resolución núm. 1424 de 7 de octubre de 2008 “[…] Artículo 7°. En virtud de lo dispuesto en el artículo 2° del Decreto 3556 de 2008 se entiende por liquidez la capacidad de pago que tienen las entidades promotoras de salud del régimen subsidiado para cancelar, en un término no superior a 30 días calendario a partir de la fecha establecida para el pago, las cuentas de los proveedores de bienes o prestadores de servicios de salud o usuarios. Para estos efectos se considerarán las siguientes cuentas: DISPONIBLE RECURSOS UPC-RS Más: CUENTAS POR COBRAR UPC Menos: Provisiones- Régimen Subsidiado (En el evento de no constituir la cuenta de Difícil Cobro). Proveedores de Bienes y Servicios- Régimen Subsidiado. Proveedores- Usuarios. Provisión Glosas- Régimen Subsidiado. Ingresos recibidos por anticipado/Depósitos Recibidos de terceros en administración (Recursos UPC-RS no identificados). Conforme lo previsto en el artículo 3° del Decreto 3260 de 2004, cuando la Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado no solicite el giro directo de los recursos en el caso del numeral 1° del presente artículo, no podrá acogerse a lo previsto en el parágrafo del artículo 2° del Decreto 882 de 1998” […]"

 Para resolver este cargo de nulidad, la Sala analizará los siguientes temas: i) marco normativo y desarrollo jurisprudencial sobre el principio de eficiencia del sistema de seguridad social en salud; ii) marco normativo y desarrollo jurisprudencial de la naturaleza de las Entidades Promotoras de Salud del régimen subsidiado; iii) marco normativo sobre las inversiones; iv) marco normativo sobre el margen de solvencia de las Entidades Promotoras de Salud del régimen subsidiado; y v) análisis concreto del cargo.

Marco normativo y desarrollo jurisprudencial sobre el principio de eficiencia del sistema de seguridad social en salud

 Vistos: i) los artículos 48 y 49 de la Constitución Política sobre la seguridad social y la salud y ii) el artículo 365 ibídem sobre los servicios públicos que establece lo siguiente:

“[…] Artículo 365. Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.

Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. Si por razones de soberanía o de interés social, el Estado, mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, por iniciativa del Gobierno decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, deberá indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lícita […]” (Destacado fuera de texto)

Vistos: i) el literal a del artículo 2 de la Ley 100 sobre los principios del sistema de seguridad social integral y ii) el numeral 3.9 del artículo 153 ibídem sobre los principios del sistema general de seguridad social en salud, que establecen lo siguiente:

“[…] Artículo 2º. Principios. El servicio servicio público esencial de seguridad social se prestará con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación:

a. EFICIENCIA. Es la mejor utilización social y económica de los recursos administrativos, técnicos y financieros disponibles para que los beneficios a que da derecho la seguridad social sean prestados en forma adecuada, oportuna y suficiente […]”

“[…] Artículo 153. Principios del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Son principios Sistema General de Seguridad Social en Salud:

3.9 Eficiencia. Es la óptima relación entre los recursos disponibles para obtener los mejores resultados en salud y calidad de vida de la población […]”

 Esta Sección ha considerado respecto del principio de eficiencia del sistema de seguridad social en salud lo siguient:

“[…][l]a norma constitucional está dirigida más a que los sujetos que participan en la gestión o manejo del sistema de seguridad social en sus diferentes aspectos, cuiden y apliquen con la mayor racionalidad y optimización posible los recursos destinados a la prestación de los diferentes servicios que comprenden ese sistema, lo cual les impone la obligación de evitar el uso indebido e inadecuado de esos recursos […]”

Esta Sala ha considerado que en virtud del principio de eficiencia los actores del Sistema General de Seguridad Social en Salud tienen las siguientes obligacione:

[…] (i) el uso apropiado de los recursos dirigidos a la prestación del servicio público esencial de salud; (ii) el acceso efectivo en la atención, tratamientos, medicamentos y tecnologías en plazos razonables suprimiendo los trámites y la imposición de cargas que no les corresponde asumir; (iii) la atención y tratamientos en forma continua, oportuna, ininterrumpida, constante y permanente, (iv) que los interesados en un determinado servicio reciban la debida orientación para su oportuna prestación, y (v) se brinden las facilidades, establecimientos, bienes, servicios, tecnologías y condiciones necesarios de manera que les permita a los pacientes alcanzar “el más alto nivel de salud” […]”.

 La Corte Constitucional ha considerado respecto de la eficiencia del sistema de seguridad social en salud lo siguient:

[…] Desde una perspectiva económica, la eficiencia se describe como una relación entre insumos y resultados en la producción de bienes y servicios. La anterior relación puede medirse en términos físicos (eficiencia técnica) o en términos de costo (eficiencia económica). Por el contrario, un concepto de eficiencia distributiva, tomará en consideración el bienestar del consumidor o usuario de un servicio, es decir, considerará la asignación de recursos para efectos de producir la combinación de bienes y servicios, que mejor satisfaga la demanda de los consumidores.

Así las cosas, en pocas palabras, la eficiencia técnica consiste en un adecuado aprovechamiento de los recursos disponibles; en tanto que la eficiencia económica supone que una empresa persigue el objetivo de minimizar costos, mediante la elección de insumos y productos técnicamente eficientes.

Ahora bien, el concepto de eficiencia en el sistema de seguridad social resulta ser mucho más amplio que las simples eficacias técnica y económica, por cuanto involucra la prestación de un servicio público esencial, como lo es la salud, la cual a su vez es un derecho constitucional y está interrelacionada con otros valores, principios y derechos fundamentales. De igual forma, esta Corporación ha sostenido que en materia de seguridad social el concepto de “rentabilidad financiera debe ser interpretado no de manera aislada, sino en armonía con los principios superiores previstos en los artículos 48 y 49 constitucionales en relación con el sistema de seguridad social en salud.”  También en sede de amparo, en numerosas ocasiones el juez constitucional se ha referido al concepto de eficiencia en la prestación del servicio de salud poniendo de manifiesto que trasciende a los criterios meramente económicos.

En suma, el examen que debe adelantar la Corte en relación con la medida no puede soportarse en términos de mera eficacia técnica o económica, por cuanto, se insiste, la prestación del servicio de salud en Colombia no puede ser entendido como un simple “mercado de la salud”, regido por las leyes de la oferta y la demanda. La garantía de los derechos económicos, sociales y culturales no depende de criterios de simple utilidad o provecho económico particulares […]”. (Destacado fuera de texto.

 La Corte Constitucional ha señalado respecto del principio de eficiencia del sistema de sistema de seguridad social en salud lo siguient:

[…] En relación con este principio encuentra la Sala que su fundamento constitucional está en el inciso 1º del artículo 365 del Texto Superior, el cual dispone que es deber del Estado asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos a los habitantes del territorio. Como ya se ha indicado en otros apartes de este proveído, la prestación de dichos servicios involucra la del servicio de salud. El constituyente, especificó la presencia del principio en el inciso 2º del artículo 49, con lo cual, no queda duda de la constitucionalidad de la incorporación de la eficiencia en el marco de los principios que rigen el derecho a la salud.

En lo que atañe al significado, contenido y alcances de la eficiencia respecto del servicio de salud, resulta oportuno recordar algunas precisiones hechas por esta Corte en torno del principio en consideración. En algunos casos y reiterando jurisprudencia, ha sido definido por su finalidad, así:

“Eficiencia: Este principio busca que los trámites administrativos a los que está sujeto el paciente sean razonables, no demoren excesivamente el acceso y no impongan al interesado una carga que no le corresponde asumir”. (Sentencia T-745 de 2013. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio).

Para la Corte, la noción de eficiencia también ha estado vinculada a la idea de gestión. Se ha entendido que la eficiencia debe ser una característica de la gestión y, en el sistema de salud, no solo mejora la relación entre los usuarios y aquel, sino que logra satisfacer de mejor modo la realización del derecho. Entiende la Sala que la eficiencia tiene también una connotación instrumental, pero, desde la perspectiva constitucional y en el marco del derecho a la salud, su adscripción al sistema de salud la torna en un verdadero principio. Por ello, en tanto la eficiencia esté al servicio de la garantía de goce del derecho, no tiene la Sala reparos en su inclusión en el Proyecto de Ley […]”

 De conformidad con las normas citadas la Sala considera que atendiendo a la doble connotación de la salud como servicio público y como derecho fundamental, el principio de eficiencia debe analizarse desde una perspectiva amplia, dado que si bien uno de sus componentes consiste en la utilización adecuada de los recursos financieros, este no es el único elemento que se debe atender, por cuanto al comprometer un derecho fundamental requiere de la gestión óptima de la totalidad de los recursos disponibles por los actores del sistema de seguridad social en salud para garantizar su protección y goce efectivo por parte del usuario.

Marco normativo y desarrollo jurisprudencial de la naturaleza de las Entidades Promotoras de Salud del régimen subsidiado

 Vistos: i) el numeral 2 del literal a del artículo 157 de la Ley 100 sobre los afiliados al sistema de seguridad social en salud del régimen subsidiado; y ii) los artículos 211 y 212 de la Ley 100, sobre la definición del régimen subsidiado y la creación del régimen que establecen lo siguiente:

[…] Artículo 157. Tipos de participantes en el sistema general de seguridad social en salud. A partir de la sanción de la presente Ley, todo colombiano participará en el servicio esencia de salud que permite el Sistema General de Seguridad Social en Salud. Unos lo harán en su condición de afiliados al régimen contributivo o subsidiado y otros lo harán en forma temporal como participantes vinculados:

1. Afiliados al Sistema de Seguridad Social.

2. Los afiliados al Sistema mediante el régimen subsidiado de que trata el Artículo 211 de la presente Ley son las personas sin capacidad de pago para cubrir el monto total de la cotización. Serán subsidiadas en el Sistema General de Seguridad Social en Salud la población más pobre y vulnerable del país en las áreas rural y urbana. Tendrán particular importancia, dentro de este grupo, personas tales como las madres durante el embarazo, parto y postparto y período de lactancia, las madres comunitarias, las mujeres cabeza de familia, los niños menores de un año, los menores en situación irregular, los enfermos de Hansen, las personas mayores de 65 años,  persona en situación de discapacidad, los campesinos, las comunidades indígenas, los trabajadores y profesionales independientes, artistas y deportistas, toreros y sus subalternos, periodistas independientes, maestros de obra de construcción, albañiles, taxistas, electricistas, desempleados y demás personas sin capacidad de pago. […]”

Artículo 211. Definición. El régimen subsidiado es un conjunto de normas que rigen la vinculación de los individuos al Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuando tal vinculación se hace a través del pago de una cotización subsidiada, total o parcialmente, con recursos fiscales o de solidaridad de que trata la presente Ley […]

[…] Artículo 212. Creación del Régimen. Créase el régimen subsidiado que tendrá como propósito financiar la atención en salud a las personas pobres y vulnerables y sus grupos familiares que no tienen capacidad de cotizar […]

 Visto el artículo 11 de la Ley 112 sobre los recursos del régimen subsidiado que establece lo siguiente:

“[…] Artículo 11º: Modificase el artículo 214 de la ley 100, el cual quedará así:

Artículo 214: Recursos del Régimen subsidiado. El régimen subsidiado se financiará con los siguientes recursos:

De las entidades territoriales.

a. Los recursos del Sistema General de Participaciones en salud – SGP.S que se destinarán previo concepto del CONPES, y en una forma progresiva al régimen subsidiado en salud: en el año 2007 el 56%, en el año 2008 el 61% y a partir del año 2009 el 65%, porcentaje que no podrá ser superado. El porcentaje restante se destinará, de acuerdo a la reglamentación que expida el Gobierno Nacional para financiar la atención de la población pobre no asegurada, las actividades no cubiertas por subsidio a la demanda y a las acciones en salud pública.

 b. Los recursos obtenidos como producto del monopolio de juegos de suerte y azar y los recursos transferidos por ETESA a las entidades territoriales, que no estén asignados por Ley a pensiones, funcionamiento e investigación. Estos recursos se contabilizarán como esfuerzo propio territorial.

 c. Sin perjuicio de lo previsto en el primer inciso del artículo 60 de la Ley 715 de 2001, a partir del año 2009, del monto total de las rentas cedidas destinadas a salud de los departamentos y el Distrito Capital, se destinarán por lo menos el 25% a la financiación del régimen subsidiado o el porcentaje que a la entrada en vigencia de la presente Ley estén asignando, si éste es mayor. Estos recursos se contabilizarán como esfuerzo propio territorial. Para los años 2007 y 2008 se mantendrá en pesos constantes el monto de los recursos de rentas cedidas asignados al régimen subsidiado en la vigencia 2006.

d. Otros recursos propios de las entidades territoriales que hoy destinan o que puedan destinar en el futuro a la financiación del régimen subsidiado.

e. Los recursos propios y los demás que asignen las entidades territoriales al régimen subsidiado, diferentes a los que deben destinar por Ley, deberán estar garantizados de manera permanente.

2) Del Fondo de Solidaridad y Garantía, FOSYGA.

a. Uno punto cinco de la cotización del régimen contributivo y de los regímenes especiales y de excepción.

b. El Gobierno Nacional aportará un monto por lo menos igual en pesos constantes mas un punto anual adicional a lo aprobado en el presupuesto de la vigencia del año 2007 cuyo monto fue de doscientos ochenta y seis mil novecientos cincuenta y tres millones de pesos ($286.953.000.000,oo). En todo caso el Gobierno Nacional garantizará los recursos necesarios para cumplir con el proceso de universalización de la población de SISBEN I, II y III en los términos establecidos en la presente ley.

c. El monto de las cajas de compensación familiar de que trata el Artículo 217 de la Ley 100 de 1993.

3) Otros.

 a. Los recursos que para tal efecto sean aportados por gremios, asociaciones y otras organizaciones.

 b. Los rendimientos financieros que produzcan las diferentes fuentes que financian el régimen subsidiado.

c. El 15% de los recursos adicionales que a partir de 2007 reciban los municipios, distritos y departamentos como participación y transferencias por concepto de impuesto de rentas sobre la producción de las empresas de la industria petrolera causada en la zona de Cupiagua y Cusiana.

 d. Los recursos que aporten los afiliados que tienen derecho a subsidio parcial y que quieran optar al subsidio pleno o al POS del régimen contributivo.

 Parágrafo. Los recursos del régimen subsidiado de salud transferidos por el Sistema General de Participaciones y el Fondo de Solidaridad y Garantía se distribuirán dentro de los municipios y distritos con criterio de equidad territorial. En todo caso, se garantizará la continuidad del aseguramiento de quienes lo han adquirido, siempre y cuando cumplan los requisitos para estar en el régimen subsidiado

 Esta Sección ha considerado respecto de las características del Régimen Subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud y su financiamiento lo siguiente:

[…] El Régimen Subsidiado, por su parte, se encuentra conformado por un conjunto de normas que rigen la vinculación al Sistema General de Seguridad Social en Salud, de todas aquellas personas pobres y vulnerables, incluyendo a los miembros de su respectivo grupo familiar, siempre y cuando no tengan capacidad de cotizar o esta sea limitada. En su caso, el valor de la cotización se cubre total o parcialmente con recursos de carácter fiscal o con fondos destinados a la solidaridad (artículos 211 y 214 de la Ley 100 de 1993), lo cual se explica por la necesidad de financiar o subvencionar la atención en salud de los sectores menos favorecidos de nuestra población (artículos 257, 212 y 213 de la ley 100/93).

A cada uno de esos regímenes le corresponde un plan de beneficios (léase procedimientos médicos, quirúrgicos y terapéuticos y el suministro de medicamentos), denominado Plan Obligatorio de Salud –POS en tratándose del régimen contributivo y Plan Obligatorio de Salud Subsidiado -POS-S- en tratándose del régimen subsidiado […]

 La Sección Cuarta de esta Corporación ha indicado respecto de la administración y financiación del sistema de seguridad social en salud lo siguient:

[…] Según el artículo 201 de la Ley 100 de 1993, la administración y financiación del SGSSS está estructurada a partir de dos regímenes, el contributivo y el subsidiado. En el primero, la vinculación de los individuos y familias al SGSSS se realiza a través del pago de una cotización o de un aporte económico previo, financiado por el afiliado, o de forma conjunta entre este y el empleador o la Nación, según el caso, de conformidad con el artículo 202 ejusdem. En el subsidiado, la vinculación de los individuos al SGSSS se hace a través del pago de una cotización subsidiada, total o parcialmente, con recursos fiscales o de solidaridad de que trata la citada ley, que tiene como beneficiarios a la población vulnerable y sin capacidad de pago para cubrir el monto total de la cotización, de conformidad con los artículos 157 y 213 de la ley.

En el régimen subsidiado, de conformidad con el artículo 211 de la Ley 100 de 1993 (modificado por las leyes 1122 de 2007, 1151 de 2007 y 1438 de 2011), la UPC está financiada con recursos procedentes de las entidades territoriales (provenientes de fuentes como el sistema general de participaciones, el monopolio de juegos de suerte y azar, las transferencias de Coljuegos, las regalías y otros recursos que se destinen o se puedan destinar para tal fin), del Fosyga y de otras fuentes.

A su vez, el artículo 162 de la Ley 100 de 1993 dispone que la finalidad del SGSSS es crear las condiciones de acceso a un Plan Obligatorio de Salud (POS) para todos los habitantes del territorio nacional; y establece un POS para el régimen contributivo y subsidiado, que «permitirá la protección integral de las familias a la maternidad y enfermedad general, en las fases de promoción y fomento de la salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación para todas las patologías, según la intensidad de uso y los niveles de atención y complejidad que se definan».

Para la organización y garantía de los servicios incluidos en el plan de beneficios en salud, antes POS, el SGSSS reconoce a las EPS un valor que se denomina UPC, por cada afiliado y beneficiario del sistema, de conformidad con la letra f) del artículo 156 y el artículo 182 de la Ley 100 de 1993. No obstante, las sumas por UPC no son recursos propios de las EPS y deben manejarse en cuentas separadas del resto de rentas de la entidad […]”  (Destacado fuera de texto)

 La Corte Constitucional ha considerado respecto de la naturaleza de los recursos por concepto de unidades de pago por capitación lo siguient:

[…] Dentro del diseño del sistema de la seguridad social en salud el equilibrio financiero tiene como objetivo garantizar la viabilidad del sistema y por lo tanto su permanencia en el tiempo a efectos de que se pueda seguir manteniendo el fin primordial: la cobertura de las necesidades sociales a las que está expuesta la población protegida.

El centro de ese equilibrio financiero es la denominada Unidad de Pago por Capitación –UPC-, que es un valor per capita que paga el Estado a la EPS “por la organización y garantía de la prestación de los servicios incluidos” incluido en el POS para cada afiliado. Esta unidad se establece en función del perfil epidemiológico de la población relevante, de los riesgos cubiertos y de los costos de prestación del servicio en condiciones medias de calidad, tecnología y hotelería, y será definida por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud (CNSSS) de acuerdo con los estudios técnicos hechos por el Ministerio de Salud […]

Los recursos de la UPC, deben manejarse por las EPS en cuentas independientes del resto de rentas y bienes de la entidad.

[…] Teniendo en cuenta que conforme al artículo 48 Superior, todos los recursos de la seguridad social deben estar afectos a los objetivos de este servicio público, por tratarse de recursos parafiscales, en la configuración legal de la Unidad de Pago por Capitación se encuentran incorporados en un todo indivisible los costos que demanda la organización y los que garantizan la prestación del servicio público de la salud […]

[…] Existe, entonces, un vínculo indisoluble entre el carácter parafiscal de los recursos de la seguridad social en salud y la Unidad de Pago por Capitación, pues al fin y al cabo dicha unidad es el reconocimiento de los costos que acarrea la puesta en ejecución del Plan Obligatorio de Salud (POS por parte de las Empresas Promotoras de Salud y las ARS. En otras palabras, la UPC tiene carácter parafiscal, puesto que su objetivo fundamental es financiar en su totalidad la ejecución del POS. De ahí que la Corte haya considerado que la UPC no constituye una renta propia de las EPS […]

De conformidad con las normas indicadas la Sala considera que el régimen subsidiado de salud se compone de un conjunto de normas que buscan la protección de aquellas personas que no tienen capacidad de pago para acceder a los servicios de salud y en esa medida los recursos destinados para su atención son subvencionados total o parcialmente con recursos de carácter fiscal o con fondos destinados a la solidaridad, de esta manera cada afiliado cuenta con un plan de beneficios de salud anteriormente denominado plan obligatorio de salud del régimen subsidiado, que incluye aquellos procedimientos médicos, quirúrgicos y terapéuticos y el suministro de medicamentos, necesarios para garantizar su derecho a la salud, dichos beneficios son cubiertos con los recursos denominados unidad de pago por capitación los cuales cuentan con una destinación específica y no se consideran una renta propia de la Entidad Promotora de Salud.

Marco normativo sobre las inversiones

 Visto el artículo 61 del Decreto núm. 2649 de 29 de diciembre de 1993 “[…] por el cual se reglamenta la contabilidad en general y se expiden los principios o normas de contabilidad generalmente aceptados en Colombia […]”, sobre las inversiones que establece lo siguiente:

[…] Artículo 61. Las inversiones están representadas en títulos valores y demás documentos a cargo de otros entes económicos, conservados con el fin de obtener rentas fijas o variables, de controlar otros entes o de asegurar el mantenimiento de relaciones con éstos.

Cuando representan activos de fácil enajenación, respecto de los cuales se tiene el propósito de convertirlos en efectivo antes de un año, se denominan inversiones temporales. Las que no cumplen con estas condiciones se denominan inversiones permanentes.

El valor histórico de las inversiones, el cual incluye los costos ocasionados por su adquisición tales como comisiones, honorarios e impuestos, una vez reexpresado como consecuencia de la inflación cuando sea el caso, debe ser ajustado al final del período al valor de realización, mediante provisiones o valorizaciones.

Para este propósito se entiende por valor de realización de las inversiones de renta variable, el promedio de cotización representativa en las bolsas de valores en el último mes y, a falta de éste, su valor intrínseco.

No obstante, las inversiones en subordinadas, respecto de las cuales el ente económico tenga el poder de disponer que en el período siguiente le transfieran sus utilidades o excedentes, deben contabilizarse bajo el método de participación, excepto cuando se adquieran y mantengan exclusivamente con la intención de enajenarlas en un futuro inmediato, en cuyo caso deben contabilizarse bajo el método de costo.

Teniendo en cuenta la naturaleza de la partida y la actividad del ente económico, normas especiales pueden autorizar o exigir que estos activos se reconozcan o valúen a su valor presente.

PARAGRAFO. Cuando la contabilización de una inversión, conforme a este artículo, deba cambiarse de método, los efectos de tal cambio deben reconocerse prospectivamente. […]” (Destacado fuera de texto)

 Vistos:  i) el artículo 1 de la Resolución 355 de 5 septiembre de 2007 “[…] Por la cual se adopta el Plan General de Contabilidad Pública […]” expedida por el Contador General de la Nación y ii) el numeral 9.1.1.1 de su anexo sobre las inversiones e instrumentos derivados que establece:

“[…]9.1.1.1 Inversiones e instrumentos derivados

143. Noción. Las inversiones representan recursos aplicados en la creación y fortalecimiento de empresas públicas y entidades de naturaleza privada, y en la adquisición de valores como títulos e instrumentos derivados, en cumplimiento de políticas financieras, económicas y sociales del Estado y que como consecuencia pueden generar utilidades. Esta norma también trata los instrumentos derivados con fines de cobertura de activos.

144. Las inversiones deben reconocerse por su costo histórico y actualizarse atendiendo la intención de realización, la disponibilidad de información en el mercado y, tratándose de inversiones patrimoniales, el grado de control o influencia que se tenga sobre el ente receptor de la inversión, mediante la aplicación de metodologías que aproximen su realidad económica, tales como: el valor razonable, el valor presente neto a partir de la tasa interna de retorno, el método de participación patrimonial y el método del costo. […]

147. Las inversiones se revelan teniendo en cuenta la finalidad con la cual se efectúan y la modalidad del título o contrato. En relación con la finalidad, las inversiones se efectúan para administrar la liquidez, adquirir el control del ente receptor de la inversión o por razones de política. En cuanto a la modalidad del título, las inversiones se revelan en títulos de deuda y títulos participativos. Cuando surjan provisiones o valorizaciones deberán revelarse por separado […].

Marco normativo sobre los márgenes de solvencia de las entidades promotoras de salud del Régimen Subsidiado

 Vistos los numerales 6 y 7 del artículo 180 de la Ley 100, sobre los requisitos de las Entidades Promotoras de Salud que establece lo siguiente:

[…] Artículo 180. Requisitos de las Entidades Promotoras de Salud. La Superintendencia Nacional de Salud autorizará como Entidades Promotoras de Salud a entidades de naturaleza pública, privada o mixta, que cumplan con los siguientes requisitos: […]

6. Acreditar periódicamente el margen de solvencia que asegure la liquidez y solvencia de la Entidad Promotora de Salud, que será fijado por el gobierno nacional.

7. Tener un capital social o Fondo Social mínimo que garantice la viabilidad económica y financiera de la Entidad, que será fijado por el gobierno nacional […]” (Destacado fuera de texto)

 Vistos los artículos 2, 3 y 4 del Decreto núm. 3556 de 16 de septiembre de 200 “[…] Por el cual se modifica el Decreto 515 de 2004, “por el cual se define el Sistema de Habilitación de las Entidades Administradoras de Régimen Subsidiado, ARS, (hoy Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado- EPS'S)” […]”, que establecen lo siguiente:

“[…] Artículo 2°. El artículo 5° del Decreto 515 de 2004 quedará así:

“Artículo 5°. Capacidad financiera. De conformidad con lo previsto en el artículo 180 de la Ley 100 de 1993, las condiciones de capacidad financiera deberán tener en cuenta el margen de solvencia y el capital o fondo social mínimo que, de acuerdo con la naturaleza jurídica de la entidad, garantice la viabilidad económica y financiera de la entidad según lo establecido en las disposiciones vigentes y lo que establezca el Ministerio de la Protección Social en proporción al número de afiliados y la constitución de una cuenta independiente de sus rentas y bienes para la administración de los recursos del régimen subsidiado, según el caso.

Para estos efectos, el margen de solvencia es la liquidez que deben tener las Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado, EPS'S para responder en forma adecuada y oportuna por sus obligaciones con terceros, sean estos proveedores de bienes o prestadores de servicios de salud o los usuarios en los términos establecidos en el Decreto 882 de 1998. Se entiende por liquidez la capacidad de pago que tienen las Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado para cancelar, en un término no superior a 30 días calendario, a partir de la fecha establecida para el pago, las cuentas de los proveedores de bienes o prestadores de servicios de salud o usuarios, conforme a los parámetros que señale la Superintendencia Nacional de Salud.

Conforme a lo previsto en el artículo 3° del Decreto 3260 de 2004, cuando la Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado no solicite el giro directo de los recursos en el caso del numeral 1 del presente artículo, no podrá acogerse a lo previsto en el parágrafo del artículo 2° del Decreto 882 de 1998" […]

Artículo 3°. El artículo 8 del Decreto 515 de 2004 quedará así:

"Artículo 8°. Condiciones de capacidad financiera. Para su permanencia, las Entidades de que trata el presente decreto, deberán demostrar las condiciones financieras que dieron lugar a la habilitación para operar, mediante el cumplimiento, como mínimo, de las siguientes obligaciones:

8.1. Presentar dentro de los términos establecidos por la Superintendencia Nacional de Salud los estados financieros debidamente certificados y dictaminados por el revisor fiscal y de conformidad con el Plan Único de Cuentas definido por la Superintendencia Nacional de Salud.

8.2. Acreditar el monto de patrimonio mínimo previsto en las disposiciones legales correspondientes a la naturaleza jurídica de cada entidad, con la periodicidad que para tal efecto establezca la Superintendencia Nacional de Salud.

8.3. Acreditar y mantener el margen de solvencia, conforme a las disposiciones vigentes […]

[…] Artículo 4°. El artículo 16 del Decreto 515 de 2004 quedará así:

“Artículo 16. Revocatoria de la habilitación. La Superintendencia Nacional de Salyd revocará, total o parcialmente, la habilitación de las Entidades Promotoras de Salud del régimen subsidiado, conforme a las siguientes reglas:

16.1 Revocatoria total de la habilitación: La Superintendencia Nacional de Salud revocará totalmente la habilitación de una Entidad Promotora de Salud de régimen subsidiado, cuando se verifique el incumplimiento de por lo menos una de las condiciones que a continuación se señalan: […]

g). El incumplimiento de las condiciones de capacidad financiera […]”

 De conformidad con las normas señaladas la Sala considera que: i) el margen de solvencia es un requisito que deben cumplir las Entidades Promotoras de Salud para su habilitación, el cual será fijado por el Gobierno Nacional; ii) las Entidades Promotoras de Salud deben acreditar periódicamente el margen de solvencia y mantenerlo para demostrar su liquidez y solvencia; y iii) en el caso de las Entidades Promotoras de Salud del Régimen subsidiado conforme con lo establecido en el Decreto núm. 3556 de 200, estas debían demostrar su liquidez entendida como la capacidad de pago que poseen para cancelar, en un término no superior a 30 días calendario, contados desde la fecha establecida para el pago, las cuentas de los proveedores de bienes o prestadores de servicios de salud o usuarios de conformidad con los parámetros establecidos por la Superintendencia Nacional de Salud.

Análisis concreto del cargo

 La parte demandante señala que la Superintendencia Nacional de Salud no podía excluir las inversiones realizadas por las Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado dentro de las cuentas destinadas a acreditar el margen de solvencia, atendiendo a que dichas entidades tienen la posibilidad y en algunos casos la obligación de realizar inversiones de alta liquidez que hacen parte de dicho margen.

La Sala observa que el aparte acusado, en su primera parte acude al concepto de margen de solvencia establecido por el Gobierno Nacional en el artículo 2° del Decreto núm. 3556 de 2008 que a su vez se refiere al establecido en el Decreto núm. 882 de 1998, el cual asimila el margen solvencia de las Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado a la liquidez, entendida como la capacidad de pago con la que cuentan dichas entidades para cancelar en un término no superior a 30 días las cuentas de los proveedores de bienes o prestadores de servicios de salud o usuarios.

 No obstante, lo anterior,  la parte demandante no cuestiona dicho concepto atendiendo a que sus argumentos se circunscriben a controvertir la segunda parte del artículo citado, en el cual se determina el catálogo de cuentas para acreditar el margen de solvencia y en el que se excluyen las inversiones de las entidades promotoras de salud del régimen subsidiado, por lo que deberá analizarse si a partir de la definición de margen de solvencia establecida por el Gobierno Nacional  vigente para la fecha en que se expidió el acto acusado era posible o no excluir dicho concepto.

Eficiencia del sistema de seguridad social en salud

 La parte demandante indica que con la exclusión de las inversiones para acreditar el margen de solvencia de las Entidades Promotoras de Salud del régimen subsidiado se vulnera el principio de la eficiencia en materia de salud.

 De la lectura del aparte del acto administrativo acusado, se evidencia que, para la acreditación del margen de solvencia de las Entidades Promotoras de Salud del régimen subsidiado, se considerarían: i) la subcuenta denominada “disponible” la cual se encuentra ubicada dentro de los activos; y ii) la denominada “cuentas por cobrar” de la subcuenta de “deudores” que igualmente se ubica dentro de los activos. Y de dicha suma se restaría lo correspondiente a las provisiones y los depósitos que corresponden a la cuenta de pasivos y los recibidos por anticipado que corresponden a la subcuenta de diferidos dentro de los pasivos.

 Así las cosas, la Sala observa que, de las cuentas y subcuentas establecidas para acreditar el margen de solvencia por parte de las Entidades Promotoras de Salud, no se observa una vulneración al principio de eficiencia del sistema de seguridad social en salud por los siguientes motivos:

66.1 Dentro de las cuentas señaladas se encuentra que dentro de los activos se refieren a recursos y cuentas por cobrar de las unidades de pago por capitación del régimen subsidiado que como se estableció tienen el atributo de estar destinadas específicamente a la prestación de los servicios incluidos en el plan de beneficios anteriormente denominado plan obligatorio de salud.

66.2 Asimismo, del catálogo de cuentas y su descripción en lo referente a los pasivos se observa que los mismos se derivan de la provisión de bienes y servicios en salud, las glosas presentadas por las Instituciones Prestadoras del Servicio de Salu y los pasivos diferido, los cuales están directamente relacionados con la prestación de los servicios de salud, y que dada su naturaleza en principio deben ser pagados con los recursos de las unidades de pago por capitación.

66.3 Entendida la eficiencia del sistema de seguridad social en salud como la utilización óptima de los recursos para la prestación de los servicios de salud, no encuentra la Sala que al atar el margen de solvencia de las Entidades Promotoras de Salud del régimen subsidiado a dichas cuentas se afecte dicho principio, toda vez que se atiende a la destinación específica de los recursos de las unidades de pago por capitación y se incluyen los bienes y servicios derivados de la prestación del servicio de salud como pasivos, lo cual demuestra la consonancia entre el catálogo de cuentas y la naturaleza de los recursos de la salud.

La Sala considera que el acto administrativo acusado, atiende la definición de margen de solvencia establecida por el Gobierno Nacional, como se muestra a continuación:

Normas en las que se define el margen de solvencia

Acto Administrativo acusado

Decreto núm. 882 de 13 de mayo de 1998 “[…] Artículo 1o. Margen de Solvencia para asegurar la liquidez de las Entidades Promotoras De Salud y Administradoras Del Régimen Subsidiado. Para efecto de lo dispuesto en este decreto, se entiende por margen de solvencia, la liquidez que debe tener una Entidad Promotora de Salud y/o Administradora del Régimen Subsidiado, cualquiera sea su forma legal, para responder en forma adecuada y oportuna por sus obligaciones con terceros, sean estos proveedores de bienes o prestadores de servicios de salud o los usuarios. Se entenderá por liquidez la capacidad de pago que tienen las Entidades Promotoras de Salud y/o las Administradoras del Régimen Subsidiado para cancelar, en un término no superior a 30 días calendario, a partir de la fecha establecida para el pago, las cuentas de los proveedores de bienes o prestadores de servicios de salud o usuarios […]” (Destacado fuera de texto) Decreto núm. 515 de 20 de febrero de 2004   “[…] Artículo 5° Capacidad financiera. Las condiciones de capacidad financiera, deberán tener en cuenta, el capital o fondo social mínimo que de acuerdo con la naturaleza jurídica de la entidad, garantice la viabilidad económica y financiera de la entidad según lo establecido en las disposiciones vigentes y lo que establezca el Ministerio de la Protección Social en proporción al número de afiliados, y la constitución de una cuenta independiente de sus rentas y bienes para la administración de los recursos del régimen subsidiado, según el caso. Parágrafo. Toda ARS que aparezca relacionada en el boletín de deudores morosos, no podrá celebrar contratos de Aseguramiento con los entes territoriales competentes, ni de prestación de servicios de salud con la red pública, hasta tanto no demuestren la cancelación de la totalidad de las obligaciones contraídas con estos, según lo dispuesto por el parágrafo 3° del artículo 4° de la Ley 716 de 2001. […]” Decreto núm. 3556 de 2008 […] El artículo 5° del Decreto 515 de 2004 quedará así: Artículo 5º. Capacidad financiera: De conformidad con lo previsto en el artículo 180 de la Ley 100 de 1993, las condiciones de capacidad financiera deberán tener en cuenta el margen de solvencia y el capital o fondo social mínimo que, de acuerdo con la naturaleza jurídica de la entidad, garantice la viabilidad económica y financiera de la entidad según lo establecido en las disposiciones vigentes y lo que establezca el Ministerio de la Protección Social en proporción al número de afiliados y la constitución de una cuenta independiente de sus rentas y bienes para la administración de los recursos del régimen subsidiado, según el caso. Para estos efectos, el margen de solvencia es la liquidez que deben tener las Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado, EPS'S para responder en forma adecuada y oportuna por sus obligaciones con terceros, sean estos proveedores de bienes o prestadores de servicios de salud o los usuarios en los términos establecidos en el Decreto 882 de 1998. Se entiende por liquidez la capacidad de pago que tienen las Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado para cancelar, en un término no superior a 30 días calendario, a partir de la fecha establecida para el pago, las cuentas de los proveedores de bienes o prestadores de servicios de salud o usuarios, conforme a los parámetros que señale la Superintendencia Nacional de Salud. Conforme a lo previsto en el artículo 3° del Decreto 3260 de 2004, cuando la Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado no solicite el giro directo de los recursos en el caso del numeral 1 del presente artículo, no podrá acogerse a lo previsto en el parágrafo del artículo 2° del Decreto 882 de 1998 […]” (Destacado fuera de texto)

Resolución núm. 1424 de 7 de octubre de 2008 “[…] Artículo 7°. En virtud de lo dispuesto en el artículo 2° del Decreto 3556 de 2008 se entiende por liquidez la capacidad de pago que tienen las entidades promotoras de salud del régimen subsidiado para cancelar, en un término no superior a 30 días calendario a partir de la fecha establecida para el pago, las cuentas de los proveedores de bienes o prestadores de servicios de salud o usuarios. Para estos efectos se considerarán las siguientes cuentas: DISPONIBLE RECURSOS UPC-RS Más: CUENTAS POR COBRAR UPC Menos: Provisiones- Régimen Subsidiado (En el evento de no constituir la cuenta de Difícil Cobro). Proveedores de Bienes y Servicios- Régimen Subsidiado. Proveedores- Usuarios. Provisión Glosas- Régimen Subsidiado. Ingresos recibidos por anticipado/Depósitos Recibidos de terceros en administración (Recursos UPC-RS no identificados). Conforme lo previsto en el artículo 3° del Decreto 3260 de 2004, cuando la Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado no solicite el giro directo de los recursos en el caso del numeral 1° del presente artículo, no podrá acogerse a lo previsto en el parágrafo del artículo 2° del Decreto 882 de 1998” […]"

Así las cosas, la Sala considera que el concepto de margen de solvencia vigente para el momento en que se expidió el acto acusado, establecido en el Decreto núm. 3556 de 2008 que remite al Decreto núm.  882 de 1998, señala que el mismo debe atender a la capacidad de pago de las Entidades Promotoras de Salud del régimen subsidiado para cancelar las cuentas de los proveedores de bienes o prestadores de servicios de salud o usuarios, y permite que la Superintendencia Nacional de Salud señale los parámetros, lo cual se observa fue atendido en el momento en que se estableció el catálogo de cuentas para acreditar el margen de solvencia por las siguientes razones:

68.1 Como se indicó las cuentas y subcuentas señaladas en el catálogo de cuentas para acreditar el margen de solvencia de las Entidades Promotoras de Salud del régimen subsidiado, se refieren a recursos de las unidades de pago por capitación y al cobro por los servicios de salud, tal y como lo señala el Decreto núm. 3556 de 2008, que asimila el margen de solvencia con la capacidad de pago para dichos conceptos.

68.2 Asimismo, dada la naturaleza del plan único de cuentas y atendiendo a que el mismo establece las descripciones y dinámicas de cada cuenta, el catálogo de cuentas establecido en el artículo demandado no puede analizarse de manera aislada y en esa medida debe considerarse su descripción.

68.2.1 Así las cosas, se evidencia que en lo referente a la cuenta de activos disponibles la Resolución núm. 0724 de 200 los describe de la siguiente manera: “[…]  Comprende las cuentas que registran los recursos de liquidez inmediata, total o parcial, con que cuenta el ente económico y puede utilizar para fines generales o específicos […]”. (Destacado fuera de texto)

68.2.2 De esta manera se observa que, de acuerdo con las descripciones señaladas en el plan único de cuentas y la naturaleza de los activos disponibles, estos encuadran en el supuesto del margen de solvencia establecido en el Decreto núm. 3556 de 2008, que como se ha indicado asimila el margen de solvencia con la liquidez que deben tener las Entidades Promotoras de Salud del régimen subsidiado para pagar las cuentas de proveedores, usuarios y prestadores de servicios de salud en un término no superior a 30 días calendario desde la fecha establecida para pago, lo anterior por cuanto los activos disponibles se describen como recursos de liquidez inmediata que permiten cancelar las cuentas en el término establecido para ello.

68.2.3 Por lo anterior, debe advertirse que la manera en que fue establecido el catálogo de cuentas en el acto administrativo acusado per se no afecta la eficiencia del sistema, dado que atiende al concepto de margen de solvencia establecido por el gobierno nacional, se expidió por la Superintendencia Nacional de Salud que era la entidad competente para ello y además atiende a la destinación específica de los recursos de las unidades de pago por capitación.

Asimismo, en la descripción de la subcuenta de inversiones establecida en la Resolución 724 de 2008, da cuenta de su naturaleza y finalidades en el ámbito de las Entidades Promotoras de Salud al indicar “[…] Comprende las cuentas que registran las inversiones admisibles, obligatorias, cuentas en participación y otras inversiones adquiridas por el ente económico con carácter temporal o permanente, con la finalidad de mantener una reserva secundaria de liquidez, establecer relaciones económicas con otras entidades o para cumplir con disposiciones legales o reglamentarias […]  El origen de los fondos para constituir inversiones de carácter permanente de las entidades que administren recursos del SGSSS, salvo en el caso de las inversiones obligatorias, no podrá corresponder a los recursos generados por concepto de UPC, toda vez que estos por ser una parafiscalidad son de utilización exclusiva para la prestación del Plan Obligatorio de Salud y su administración. Tales inversiones podrán realizarse producto de la distribución de las utilidades o excedentes anuales (capitalizaciones, entre otros), o en su defecto de ingresos no operacionales o extraordinarios (utilidades por venta de activos-acciones, propiedad planta y equipo, etc.) […]”. (Destacado fuera de texto)

 Del análisis de la descripción señalada supra se evidencia que las inversiones en el caso de las Entidades Promotoras de Salud del régimen subsidiado se dirigían a obtener una reserva secundaria de liquidez, establecer relaciones económicas o el cumplimiento de disposiciones legales o reglamentarias, lo cual se ajusta a lo señalado en los numerales  56 y 57supra, por cuanto su finalidad es la de fortalecer financieramente a la entidad, generar utilidades o el cumplimiento con las obligaciones legales y reglamentarias impuestas y en esa medida su fundamento no es en principio el de responder por las cuentas generadas en virtud de la prestación de los servicios de salud los cuales como se indicó cuentan con unos recursos específicos derivados de las unidades de pago por capitación y de otros activos derivados de la fluidez de dichos recursos hacia la Entidad Promotora de Salud como las deudas a favor del ente económico por dicho concepto.

 De igual manera, observa la Sala que la parte demandante señala que el margen de solvencia debe proteger a las empresas como entidad aseguradora dado que considera que es un instrumento legal para su salvaguarda desde el punto de vista financiero y no a los usuarios quienes pueden ser atendidos en otras entidades o instituciones prestadoras del servicio.

 Para la Sala este argumento no es atendible por cuanto como se ha indicado en esta providencia la naturaleza de servicio público y derecho fundamental de la salud implica que el principio de eficiencia no se circunscriba únicamente a lo financiero o técnico, y en consecuencia no es dable circunscribir este principio a lo netamente económico o de mercado, y en ese sentido,  su margen amplío de protección implica la garantía de la utilización óptima de los recursos para  la prestación de los servicios de salud, en virtud de la obligación del Estado de asegurar la prestación eficiente de dicho servicio a los usuarios lo cual se ve reflejado con el establecimiento del margen de solvencia a partir de los recursos destinados para la prestación de los servicios señalados.

 Ahora bien, considera la parte demandante que con la exclusión de las inversiones en plan único de cuentas para acreditar el margen de solvencia de las Entidades Promotoras de Salud del Régimen subsidiado, se desconoce la autorización para realizar inversiones con los recursos correspondientes al margen de solvencia establecidas en el artículo 8 del Decreto núm. 1485 de 1994 y lo previsto en los artículos 11 y 12 ibídem sobre las operaciones financieras no autorizadas y regulación de inversiones.

 Al respecto la Sala considera que el texto original del artículo

 del Decreto núm. 1485 de 1994, establecía el cálculo del margen de solvencia de las Entidades Promotoras de Salud a partir del establecimiento de  un monto equivalente al resultado de multiplicar el número de beneficiarios mensual por el promedio ponderado mensual de la unidad de pago por capitación, asimismo se establecía que la clase, composición y restricciones del portafolio de inversiones procedentes correspondientes al margen de solvencia serían las previstas para las sociedades del fondo de cesantía, lo cual se veía reflejado en los artículos

 y 1 ibídem que establecían una inversión obligatoria sobre los pagos anticipados por ventas de planes obligatorios de salud y planes complementarios y la posibilidad de realizar inversiones de infraestructura para prestar servicios de salud, para las entidades que acreditaran un margen de solvencia determinado.

Así las cosas, la Sala considera que si bien en el Decreto núm. 1485 de 1994, se establecía la posibilidad de realizar inversiones del margen de solvencia, las mismas estaban condicionadas a la existencia de pagos anticipados respecto de la venta del Plan Obligatorio de Salud y de Planes Complementarios y a la acreditación de un margen de solvencia entre un rango de cuatro mil y ocho mil salarios mínimos en el caso de las inversiones de infraestructura, lo cual precisamente requería que se estableciera previamente el margen de solvencia con la utilización de la fórmula derivada del cálculo de las unidades de pago por capitación o la existencia de pagos anticipados por venta de los mencionados planes, lo cual aun cuando permitía la realización de inversiones estaba supeditado a la acreditación del margen de solvencia y la utilización de los recursos con posterioridad a la acreditación del margen de solvencia o en circunstancias excepcionales como en el caso de los pagos anticipados.

Asimismo, la Sala resalta que en el momento en que se expidió el acto acusado los artículos 8 y 10 del Decreto núm. 1485 de 1994 habían sido derogados por el Decreto núm. 882 de 1998, que en su artículo primero estableció que el margen de solvencia se entendía como “[…]la liquidez que debe tener una Entidad Promotora de Salud y/o Administradora del Régimen Subsidiado, cualquiera sea su forma legal, para responder en forma adecuada y oportuna por sus obligaciones con terceros, sean estos proveedores de bienes o prestadores de servicios de salud o los usuarios. Se entenderá por liquidez la capacidad de pago que tienen las Entidades Promotoras de Salud y/o las Administradoras del Régimen Subsidiado para cancelar, en un término no superior a 30 días calendario, a partir de la fecha establecida para el pago, las cuentas de los proveedores de bienes o prestadores de servicios de salud o usuarios. […]”, el cual fue igualmente señalado en el artículo 2 del Decreto núm. 3556 de 2008 ya analizado en el caso sub examine.

 De igual manera, del análisis de los artículos 11 y 12 del Decreto núm. 1485 de 1994, se evidencia que, este se circunscribe a determinar las operaciones financieras no autorizadas, las restricciones a las operaciones entre las Entidades Promotoras de Salud y sus subordinadas y la regulación de inversiones, de las cuales no se evidencia la obligatoriedad de su inclusión para el cálculo del margen de solvencia, dado que en virtud de lo previsto en los Decretos núms. 882 de 1998 y 3556 de 2008 este concepto en el caso de las Entidades Promotoras de Salud del régimen subsidiado se refiere a su liquidez y su capacidad de pago de cuentas por los servicios de salud, proveedores y usuarios que deben ser pagadas en principio con los recursos de las unidades de pago por capitación pero que en casos excepcionales de acreditación de un margen de solvencia alto o el pago anticipado de recursos podían ser objeto de inversiones.

 Asimismo, la parte demandante al desarrollar el concepto de la violación considera que conforme lo establecido en el parágrafo 1 del artículo 8 del Decreto núm. 046 de 2000, las Entidades Promotoras de Salud del régimen subsidiado pueden constituir inversiones de alta liquidez, por lo que aduce deben ser tenidas en cuenta para el cálculo del margen de solvencia.

La Sala considera que dicho argumento no tiene vocación de prosperidad por cuanto para el momento en que fue expedido el acto administrativo acusado, el parágrafo 1 del artículo 8 había sido derogado por el artículo 5 del Decreto núm. 50 de 13 de enero de 2003 “[…] Por el cual se adoptan unas medidas para optimizar el flujo financiero de los recursos del régimen subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones […]”.

De igual manera, observa la Sala que si bien las normas técnicas de contabilidad establecen la posibilidad de que este tipo de inversiones hagan parte de la liquidez,  atendiendo sus características y disponibilidad cuando son a corto plazo, en el caso específico de las Entidades Promotoras de Salud del régimen subsidiado dicho análisis debe matizarse, por cuanto si bien, conforme a la norma vigente para el momento en que se expidió el acto acusado, el concepto de margen de solvencia se asimilaba a la liquidez, la misma como se ha indicado estaba unida al pago de los servicios de salud y en esa medida las cuentas para su acreditación necesariamente debían atender a la Unidad de Pago por Capitación y las cuentas que la contienen.  

 La Sala considera que por regla general en el caso de las Entidades Promotoras de Salud del régimen subsidiado las inversiones constituyen una reserva secundaria de liquidez y, en consecuencia, no responden al concepto de capacidad de pago a 30 días, que como se señaló supra es el concepto al que se asimilaba el margen de solvencia para el momento en que fue expedido el acto administrativo acusado.

Asimismo, en lo referente a la presunta vulneración de los artículos 5 y 8 del Decreto núm. 515 de 2004 (modificado por el Decreto núm. 3556 de 2008), la Sala encuentra que el aparte del acto administrativo acusado, no vulnera dichas normas por cuanto el establecimiento de las cuentas para la acreditación del margen de solvencia por parte de la Superintendencia Nacional de Salud, atendieron al concepto de margen de solvencia vigente y la disponibilidad de los activos para su acreditación, a partir de la relación existente entre los servicios de salud y los recursos para su pago contenidos en la unidad de pago por capitación.

 De igual manera, atendiendo a que el plan único de cuentas es un instrumento de contabilidad que pretende dar uniformidad y coherencia a las operaciones contables de las entidades, el catálogo de cuentas puede ser objeto de modificaciones dado su dinamismo y la posibilidad de que este se adapte a las condiciones del mercado y los hechos económicos que se pretenden registrar, respetando las restricciones y autorizaciones de las normas legales que regulan el sistema, lo cual eventualmente podría llegar a variar las cuentas y subcuentas que se deben atender para su acreditación.  

 La Sala considera que, de conformidad con la naturaleza de los Planes Únicos de Cuentas, la exclusión de ciertas cuentas dentro de su catálogo no implica una restricción o prohibición para la realización de ejercicios financieros siempre que las Entidades Promotoras de Salud del régimen subsidiado estuvieren autorizadas legalmente para realizarlas, y, en consecuencia,  no afecta la utilización eficiente de los recursos por cuanto no impide la realización de inversiones y la eventual consecución de una reserva secundaria de liquidez o picos de liquidez temporal que pudieran llegar a generarse en un especifico ejercicio.

Conclusiones de la Sala

 En suma, la Sala negará las pretensiones de la demanda, por cuanto los cargos de nulidad expuestos en por la parte demandante no tienen mérito de prosperidad, de conformidad con las razones expuestas supra.

Condena en costas

 Visto el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, sobre condena en costas, y atendiendo la conducta asumida por las partes; la Sala considera que no se configuran los presupuestos previstos en la norma, por lo que no se condenará en costas a la parte demandante.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley

III. RESUELVE:

PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en esta providencia

SEGUNDO: NO CONDENAR en costas en el presente proceso, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: ORDENAR a la Secretaría de la Sección Primera del Consejo de Estado, que, una vez en firme esta sentencia, archive el expediente, previas las anotaciones a que haya lugar.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ                            OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

                Presidente                                                            Consejero Estado

         Consejero de Estado                                              Con salvamento de voto

NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN              ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

          Consejera de Estado                                         Consejero de Estado