SALUD – Reglamentos / REGULACIÓN DE LA INTEGRACIÓN VERTICAL PATRIMONIAL Y DE LA POSICIÓN DOMINANTE / INTEGRACION VERTICAL DE EPS CON SUS PROPIAS IPS - Justificación de su limitación / COMPETENCIA DE LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD - Para conceptualizar sobre el término IPS propia. Resolución 001424 de 2008 / FACULTAD REGLAMENTARIA DE LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD / LIMITACION DE LA INTEGRACIÓN VERTICAL ENTRE EPS E IPS PROPIAS - Justificación
[N]o era suficiente alegar que la determinación sobre el alcance del término “IPS propia” es una facultad radicada en cabeza del Presidente de la República, por ser este la autoridad administrativa que privativamente ostenta el poder reglamentario en el Estado, pues la entidad accionada a partir de la Ley 1122 tiene a su cargo el control, la vigilancia y la inspección, de que fue investida al crearse el Sistema con este propósito. […] Esta disposición [artículo 36 de la Ley 1122], además de las atribuciones ya conferidas a la Superitendencia, realiza una delimitación estructural por ejes temáticos con el propósito de parametrizar y orientar las actividades que confluyen respecto de las diferentes prácticas que se dan en torno a la prestación del servicio de salud y que está a cargo de los agentes que intervienen. Así pues, la Sala no encuentra probado el reproche que invocó la Asociación demandante, por cuanto el ejercicio y desempeño de estas nuevas funciones, de las que se le invistió a la Superintendencia, le permiten fijar las políticas de Inspección, Vigilancia y Control del Sistema General de Seguridad Social en Salud, de conformidad con el artículo 39 de la Ley 1122. Cabe resaltar que el entendimiento de la expresión bajo la figura de integración vertical que la soporta, no se circunscribe al concepto dominio, en tanto esta forma de operación reconoce por obvias razones, otro tipo de asociaciones o acuerdos comerciales en los que está presente este aspecto negocial. De este modo, no es acertada la censura de la Asociación demandante en cuanto rechaza el ejercicio reglamentario de la Superintendencia en relación con la explicación que le confiere al término bajo examen, supeditado a la comprensión y a la realidad del fenómeno de la integración vertical en materia de salud.
EXCEPCIÓN DE FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA - Probada respecto de la entidad que no expidió el acto demandado
[L]a Sala declarará probada la excepción formulada por cuanto el Ministerio no participó en la expedición del acto y, por lo mismo, su intervención en el proceso no es forzosa. Es de resaltar que si bien los contenidos del acto corresponden a temas que se relacionan con el sector y la cartera que dirige, lo relevante para decidir esta excepción es que la resolución cuestionada fue expedida por la Superintendencia Nacional de Salud, entidad que fue vinculada a este proceso y que además cuenta con personería jurídica. Esta capacidad la habilita para acudir directamente en representación de sus intereses, al ser la principal llamada a oponerse a las pretensiones de la Asociación demandante en los términos del artículo 149 del CCA, como en efecto lo hizo.
FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 149 / LEY 1122 DE 2007 – ARTÍCULO 15 / LEY 1122 DE 2007 – ARTÍCULO 36 / LEY 1122 DE 2007 – ARTÍCULO 39 /
NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN 001424 DE 2008 (7 de octubre) SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD – ARTÍCULO QUINTO INCISO PRIMERO (No anulado) / RESOLUCIÓN 001424 DE 2008 (7 de octubre) SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD – ARTÍCULO QUINTO INCISO QUINTO (No anulado)
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN
Bogotá, D.C., nueve (9) de mayo de dos mil diecinueve (2019)
Radicación número: 11001-03-24-000-2009-00518-00
Actor: ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE EMPRESAS DE MEDICINA INTEGRAL - ACEMI
Demandado: SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD
Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD
Referencia: LA INTEGRACIÓN VERTICAL ES UN FENÓMENO ECONÓMICO APLICADO A LA OPERACIÓN EMPRESARIAL EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE SALUD QUE SE ENCUENTRA LIMITADO POR LA LEY. LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD TIENE LA COMPETENCIA PARA CONFERIRLE ENTENDIMIENTO AL CONCEPTO “CON SUS PROPIAS IPS” PARA ESTABLECER EL MÁXIMO PORCENTAJE PERMITIDO A LAS EPS EN SU CONTRATACIÓN DE SERVICIOS CON IPS ADVERTIDAS EN ESTA CONDICIÓN.
La Sala decide la acción de nulidad interpuesta por conducto de apoderado judicial por la Asociación Colombiana de Empresas de Medicina Integral -ACEMI-, contra los incisos primero y quinto del artículo quinto de la Resolución 001424 de 7 de octubre de 2008, expedida por la Superintendencia Nacional de Salud, “Por la cual se modifica la Resolución 724 de junio 10 de 2008, contentiva del Plan Único de Cuentas para las Entidades Promotoras de Salud, Instituciones Prestadoras de Salud y Entidades que Administran Planes Adicionales de Salud y Servicios de Ambulancia por Demanda”.
I. ANTECEDENTES
I.1. La Solicitud
La ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE EMPRESAS DE MEDICINA INTEGRAL -ACEMI-, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad contra parte del artículo 5º de la Resolución 001424 de 2008, con el fin de que se anulen los apartes cuestionados. Alegó que la Superintendencia Nacional de Salud no tenía competencia para conceptualizar el término “IPS Propia”. En esa medida, señaló que esta definición vulneró la normativa superior en la que debió fundarse.
I.2. Hechos
Indicó que la Ley 1122 expedida el 9 de enero de 2007, “Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”, ordenó en el artículo 15 que: “Las Empresas Promotoras de Salud (EPS) no podrán contratar, directamente o a través de terceros, con sus propias IPS más del 30% del valor del gasto en salud. Las EPS podrán distribuir este gasto en las proporciones que consideren pertinentes dentro de los distintos niveles de complejidad de los servicios contemplados en el Plan Obligatorio de Salud […]"; además, confirió el plazo de un año a las EPS para que se ajustaran en el porcentaje autorizad .
Que en desarrollo de esta normativa la Superintendencia Nacional de Salud expidió la Resolución 1424 de 2008, -modificatoria de la Resolución 724 de 2008-, y en la que reprocha, se atribuyó la función de conceptualizar lo que se entiende por “IPS Propia” sin tener competencia para ello.
I.3. Pretensiones
La Asociación actora solicitó lo siguiente:
“[…] Declarar la nulidad de los incisos primero y quinto del artículo quinto de la Resolución N° 1424 del 7 de octubre de 2008, proferida por la Superintendencia Nacional de Salud […].”
En apoyo de la pretensión de nulidad la Asociación accionante invocó que la disposición parcial cuestionada, vulnera los artículos 6°, 121 y 189 de la Constitución Política; 232 y 233 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1018 de 2007, por interpretación indebida.
Estimó que la disposición acusada quebranta las anteriores normas, por las siguientes razones:
Explicó que se restringe el propósito del artículo 15 de la Ley 1122 en cuanto la Superintendencia interpretó de manera extensiva el concepto de propiedad, puesto que generaliza el concepto de IPS propia con el de IPS Subordinada e IPS perteneciente al mismo grupo empresarial.
Indicó que el artículo 15 de la Ley 1122 se limitó al concepto de propiedad, que entendida en los términos del artículo 669 del Código Civil, corresponde al dominio, derecho real respecto de una cosa corporal para gozar y disponer de ella.
Contrario a este ámbito de propiedad, la Resolución acusada amplia el concepto de “IPS propia” al de “IPS subordinada e IPS perteneciente al grupo empresarial”, al entender que son conceptos diferentes al de propiedad que es en el que está enmarcada la ley, en razón a que la subordinación no implica necesariamente la participación de capital y para la integración de los grupos empresariales no es jurídicamente necesario que exista el derecho de propiedad sobre las acciones, sino una unidad de propósito y dirección.
Aludió a que en los términos del artículo 27 del Código Civil es necesario que el concepto de propiedad se relacione estrictamente con el de dominio; y que, a su juicio, resulta ilegal la amplitud que al respecto le confirió la Superintendencia Nacional de Salud.
Destacó que la resolución acusada citó como único fundamento los artículos 232 y 233 de la Ley 100 y el artículo 6° del Decreto de 1018 de 2007, normativa que, en su opinión, no le asignó funciones a la Superintendencia Nacional de Salud para reglamentar la ley.
Reconoció que aunque tiene la posibilidad de impartir instrucciones sobre la manera de cumplir la ley, no puede confundirse con la potestad reglamentaria, la cual es privativa del Presidente de la República.
Respecto de la violación de las normas constitucionales citadas como infringidas insistió que la Superintendencia actuó fuera del ámbito de su competencia al reglamentar una ley en oposición a los derechos fundamentales de los particulares afectados.
I.4 Contestaciones de la demanda
I.4.1. La Superintendencia Nacional de Salud por conducto de apoderado judicial se opuso a la pretensión de nulidad parcial del artículo 5° de la Resolución 1424 de 2008.
Explicó que con ocasión del fallo de constitucionalidad C-1041 de 2007, la Corte le ordenó fijar criterios objetivos contables para que las empresas promotoras de salud los acataran al momento de reportarle la información requerida.
Indicó que no debe considerarse que la resolución acusada conceptualizó el término de “IPS propia”, sino que lo que tuvo a su cargo fue la definición de políticas dentro del ámbito de sus competencias, en los términos del artículo 6.1 del Decreto 1018 de 2007, sumado a que la Ley 1122 le confirió al Gobierno la regulación de las condiciones de competencias que resultaran necesarias para evitar el abuso de la posición dominante o conflictos de interés, de cualquiera de los actores del sistema de salud.
Luego de referirse a la regulación de la seguridad social en la norma superior y las leyes que regulan el sistema de seguridad social integral, destacó que el propósito de la reformas introducidas al sistema confluyeron a resolver: i) los problemas de inequidad en el acceso a los servicios y mejorar la calidad en la prestación de los mismos, ii) enfrentar la desarticulación entre las diferentes instituciones y iii) reducir la debilidad de la estructura institucional y administrativa.
A la conclusión anterior, agregó que en la sentencia C-1041 de 2007 se impusieron tres condicionamientos para declarar la exequibilidad de la norma que regula la integración vertical en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, así: i) la medida introducida no puede aplicarse de manera automática, ii) la Superintendencia Nacional de Salud previamente, debía determinar con criterios objetivos, lo que se entiende por IPS propia y iii) fue la Corte Constitucional la que dio una orden directa a la Superintendencia Nacional de Salud para que definiera qué se entiende por IPS Propia.
Indicó respecto de las competencias que le están atribuidas en su condición de Superintendencia, y como ente de inspección, control y vigilancia, que es la ley la que traza las directrices a la que se ciñe su actividad. Que es el ordenamiento legal el que la dota de los instrumentos y las atribuciones necesarias para el logro de su cometido, conforme lo señala la sentencia C-233 de 1997.
Bajo este entendimiento señaló que le corresponde vigilar el cumplimiento de las normas que regulan el sistema de seguridad social en salud y promover el mejoramiento integral del mismo, conforme se aprecia de los objetivos que le fueron fijados en los artículos 39 de la Ley 1122 y 3° del Decreto 1018 de 2007.
En relación con los argumentos de oposición a la legalidad de los apartes cuestionados, señaló:
i) Frente a la presunta ampliación del concepto dominio o propiedad destacó que la Corte Constitucional en la sentencia C-1041 de 2007 fue precisa en señalar que “[…] la medida introducida para efectos de limitar la integración vertical debe ser entendida en sentido amplio, es decir como una prohibición de toda forma negocial que implique un acuerdo de voluntades entre EPS e IPS para la provisión de prestaciones en materia de salud […]”.
Adujo que la Corte Constitucional en su examen de exequibilidad no se limitó al concepto de propiedad sino a toda aquella forma negocial que implique un acuerdo entre EPS e IPS.
ii) Aclaró que la integración vertical es la opción de cualquier agente económico de hacerse parte o ser propietario de los componentes de su cadena productiva, bien como proveedor de insumos o de servicios. Que para el caso, a las EPS se les permite ser dueño de instituciones prestadoras de servicios de salud IPS, y también que a través de estas provean los servicios de salud.
iii) Aludió que para que se entienda que una Institución Prestadora de Servicios de Salud es propiedad de una EPS requiere del 51% de las acciones suscritas, en observancia de lo dispuesto en el régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto en el parágrafo del artículo 2º del Decreto 973 de 199; y que para arribar a esta interpretación debe complementarse con lo dispuesto por el Código de Comercio, en cuanto a las matrices, subordinadas y sucursales, en sus artículos 260 a 262 y a lo dispuesto por el artículo 28 de la Ley 222 frente al grupo empresarial.
iv) En este sentido, señaló que la reglamentación expedida por la Superintendencia tiene origen en el legislador y fue objetivamente incorporada a las políticas de inspección, vigilancia y control que tiene a su cargo en virtud de lo consagrado en el literal a) del artículo 39 de la Ley 1122, reglamentada por el artículo 3.1 del Decreto 1018 de 200.
I.4.2.- El Ministerio de Salud y Protecció solicitó por conducto de su apoderada judicial que se declare la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, habida cuenta que el acto cuestionado fue expedido única y exclusivamente por el Superintendente Nacional de Salud, quien representa a la entidad con la capacidad de comparecer por si sola en lo judicial y extrajudicial. Que esta circunstancia hace inviable su vinculación al proceso en carácter de entidad demandada.
II.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN
Surtida la etapa probatoria se ordenó correr traslado para alegar de conclusió. Durante este término el Procurador Delegado para la Conciliación Administrativa del Ministerio Público solicitó traslado especia y en su concept pidió nega– las pretensiones de nulidad respecto de los apartes acusados de la Resolución 001424 de 2008.
Destacó que los argumentos que expuso la Asociación demandante no se encuentran ajustados a la realidad y, por lo mismo, deben desestimarse.
Señaló con apoyo en la transcripción de los apartes de la sentencia de constitucionalidad que se pronunció sobre la exequibilidad del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007, que la Superintendencia Nacional de Salud era la competente para determinar el alcance de la expresión “con sus propias IPS”, lo que representa que no exista la alegada violación de los artículos 232 y 233 de la Ley 100.
Indicó que la posición asumida por la parte actora se cimentó en la estricta lectura del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007, desconociendo que el espíritu que inspiró la limitación entre el aseguramiento (a cargo de la EPS) y la prestación del servicio (a cargo de las IPS) fue objeto de debate en el órgano legislativo, el cual no se circunscribió a la separación jurídica de las IPS que son propiedad de las EPS, sino que se hizo extensiva a la necesidad de separar los intereses económicos que las orienta.
Que restringir este concepto a la participación mayoritaria de las EPS dejaría de lado situaciones como la prevista en el artículo 27 de la Ley 222, donde se evidencia el control y la voluntad de las EPS respecto de las IPS.
Bajo este entendido, señaló que las normas que regulan la subordinación y los grupos empresariales subyacen a la idea de control de unas entidades respecto de otras; y que permitir estos fenómenos implica que los mismos intereses económicos manejen el aseguramiento, la prestación y la provisión de recursos.
De esta manera, concluyó que no está desvirtuada la presunción de legalidad del acto cuestionado.
IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA
IV.1. ACTO ACUSADO
La demanda se dirigió de manera parcial contra los incisos primero y quinto del artículo 5º de la Resolución 001424, en cuanto a juicio de la Asociación demandante la Superintendencia Nacional de Salud definió el concepto de “IPS propia” sin tener competencia para ello y contrariando la norma superior. El artículo cuestionado y del cual la Sala subraya sus apartes acusados, dispone:
“RESOLUCIÓN 1424 DE 200
(Octubre 7)
SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD
Por la cual se modifica la Resolución 724 de junio 10 de 2008, contentiva del Plan Único de Cuentas para las Entidades Promotoras de Salud, Instituciones Prestadoras de Salud y Entidades que Administran Planes Adicionales de Salud y Servicios de Ambulancia por Demanda.
EL SUPERINTENDENTE NACIONAL DE SALUD (E),
en ejercicio de sus atribuciones legales, y en especial de las que le confiere el Decreto 1018 de 2007, y los artículos 232 (sic), 233(sic) de la Ley 100 de 1993,
CONSIDERANDO:
Que de acuerdo con lo establecido en el Decreto 1018 de 2007, es competencia de la Superintendencia Nacional de Salud fijar los mecanismos y procedimientos contables que deben adoptar las Entidades Promotoras de Salud, las Instituciones Prestadoras de Salud, Entidades que Administran Planes Adicionales de Salud y Servicios de Ambulancia por Demanda.
En mérito de lo expuesto,
RESUELVE:
[…] ARTÍCULO 5o. Se entiende por IPS PROPIA la situación de la sociedad IPS, frente a la EPS ya sea en razón a que ostente la calidad de subordinada, o bien, porque exista vinculación a un grupo empresarial, de conformidad con las nociones del Código de Comercio.
El artículo 260 del Código de Comercio, subrogado por el artículo 206 de la Ley 222 de 1995 establece: “Una sociedad será subordinada o controlada cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas que serán su matriz o controlante, bien sea directamente, caso en el cual aquella se denominará filial o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz, en cuyo caso se llamará subsidiaria.
El artículo 261 subrogado por el artículo 27 de la Ley 222 de 1995 contempla la existencia de Subordinación a partir de las situaciones taxativas descritas.
Es de precisar que, de conformidad con el artículo 262 del Código de Comercio subrogado por el artículo 32 de la Ley 222 de 1995, se prohíbe que las sociedades subordinadas, tengan a ningún título, partes de interés, cuotas o acciones en las sociedades que las dirijan o controlen. Serán ineficaces los negocios que se celebren, contrariando lo dispuesto en este artículo.
Igualmente, se entiende por IPS propia la que reúna las condiciones reguladas en el artículo 28 de la Ley 222 de 1995, que reza: “habrá grupo empresarial cuando además del vínculo de subordinación, exista entre las entidades unidad de propósito y dirección.
Se entenderá que existe unidad de propósito y dirección cuando la existencia y actividades de todas las entidades persigan la consecución de un objetivo determinado por la matriz o controlante en virtud de la dirección que ejerce sobre el conjunto, sin perjuicio del desarrollo individual del objeto social, o actividad de cada una de ellas […]”.
IV.2. CUESTIÓN PREVIA
Antes de plantear los problemas jurídicos que le corresponde resolver, la Sala debe ocuparse de examinar la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva formulada por el Ministerio de Salud y de la Protección Social, fundada en que debe ser excluido del proceso, por cuanto no fue la entidad que expidió el acto acusado.
Sobre el particular, la Sala declarará probada la excepción formulada por cuanto el Ministerio no participó en la expedición del acto y, por lo mismo, su intervención en el proceso no es forzosa.
Es de resaltar que si bien los contenidos del acto corresponden a temas que se relacionan con el sector y la cartera que dirig , lo relevante para decidir esta excepción es que la resolución cuestionada fue expedida por la Superintendencia Nacional de Salud, entidad que fue vinculada a este proceso y que además cuenta con personería jurídic .
Esta capacidad la habilita para acudir directamente en representación de sus intereses, al ser la principal llamada a oponerse a las pretensiones de la Asociación demandante en los términos del artículo 149 del CC
, como en efecto lo hizo.
IV.3. PROBLEMAS JURÍDICOS
Este asunto se contrae a resolver si los apartes cuestionados de la Resolución 001424 de 2008 están viciados de nulidad por: i) incompetencia de la Superintendencia Nacional de Salud para conceptualizar sobre el término “IPS propia” y ii) si la función reguladora de la Superintendencia desconoció las normas superiores citadas como infringidas.
Para responder los problemas jurídicos planteados, es necesario que la Sala examine el antecedente legal de la Resolución 001424 y con ello el pronunciamiento de la Corte Constitucional respecto del artículo 15 de la Ley 1122, norma que establece una restricción al porcentaje de operación de las Empresas Prestadoras de Salud con ocasión del límite que se fijó a la forma de contratación con las IPS para la prestación del servicio de salud.
IV.3.1. Sentencia C-1041-07. Declaró la exequibilidad condicionada del artículo 15 de la Ley 1122.
Esta decisión fue proferida con ocasión de la demanda de control de constitucionalidad contra el artículo 15 de la Ley 1122, el cual prevé:
“[…] >ARTÍCULO 15. REGULACIÓN DE LA INTEGRACIÓN VERTICAL PATRIMONIAL Y DE LA POSICIÓN DOMINANTE. Las Empresas Promotoras de Salud (EPS) no podrán contratar, directamente o a través de terceros, con sus PROPIAS IPS más del 30% del valor del gasto en salud. Las EPS podrán distribuir este gasto en las proporciones que consideren pertinentes dentro de los distintos niveles de complejidad de los servicios contemplados en el Plan Obligatorio de Salud.
El Gobierno Nacional reglamentará dentro de los seis meses siguientes a la vigencia de la presente ley, las condiciones de competencia necesarias para evitar el abuso de posición dominante o conflictos de interés, de cualquiera de los actores del sistema de salud.
Dese un período de transición de un (1) año para aquellas EPS que sobrepasen el 30% de que trata el presente artículo para que se ajusten a este porcentaje.
PARÁGRAFO. Las EPS del Régimen Contributivo garantizarán la inclusión en sus redes de Instituciones Prestadoras de Salud de carácter público […].”
En el examen y estudio adelantado, la Corte condicionó la exequibilidad del parágrafo 3º al hecho de que la Superintendencia Nacional de Salud y para la exigencia del plazo allí contemplado, precisara la expresión “con sus propias IPS”. Esto para efectos de determinar el porcentaje de la contratación y el gasto en salud prestado a los usuarios del Sistema. El Tribunal Constitucional impuso tal orden, bajo el entendido que esta facultad le fue conferida por la Ley 1122.
En la demanda de constitucionalidad se atacó que esta disposición vulneraba y restringía la libertad económica, la integración vertical, la posición dominante y la libertad de empresa en el sector salud. Para examinar estos cargos la Corte aclaró que esta disposición debía leerse a la luz del objetivo previsto en el artículo 1º, esto es, “el mejoramiento en la prestación de los servicios a los usuarios”.
Basado en ello, destacó que el propósito de la reforma era el implementar una serie de ajustes normativos en relación con la dirección, universalización, financiación, equilibrio entre los actores del sistema, racionalización y mejoramiento en la prestación de servicios de salud. Lo anterior, mediante el fortalecimiento de los programas de salud pública y las funciones de inspección, vigilancia, control, organización y funcionamiento de redes para la prestación de servicios de salud.
Bajo este contexto, la Corte identificó que la disposición acusada contempla dos conceptos esenciales: i) la integración vertical y ii) la posición dominante. De estas dos figuras se ocupó mediante las técnicas de interpretación exegética e histórica para delimitarlos, así:
La integración vertical patrimonia
| La posición dominante. | |
| “[…] es una teoría que describe un estilo de propiedad y control sobre las empresas […]” Enfatizó como características, las siguientes: i) el empresario se convierte en un coordinador de recursos, organizando diversas actividades que conforman una misma cadena de producción. ii) las compañías integradas verticalmente están unidas por una jerarquía y comparten un mismo propietario. iii) se caracterizan porque diversas empresas desarrollan diferentes actividades, que combinadas, apuntan a la consecución de un mismo fin. Ejemplo: una firma petrolera que, mediante diversas empresas, explora, explota, refina y comercializa el producto. | La definió como “[…] una sustracción de la competencia efectiva, en una situación de fortaleza en la cual se encuentra una determinada empresa, la cual le permite evitar que en un mercado determinado se mantenga una competencia real por conferirle el poder de conducirse en buena medida con independencia de sus competidores, clientes y, en últimas, de los consumidores. […]” |
| Clases | |
| La integración vertical puede ser: (i) integración vertical hacia atrás: Consiste en que la compañía crea subsidiarias que producen algunos de los materiales utilizados en la fabricación de sus productos (vgr. una compañía automovilística puede poseer una empresa de neumáticos, una de vidrio y una de metal). El control de estas subsidiarias se justifica para crear un suministro estable de materiales y asegurar una calidad constante en el producto final. (ii) integración vertical hacia adelante: Se presenta cuando la compañía establece subsidiarias que distribuyen o venden productos tanto para los consumidores como para su propio consumo (vgr. un estudio de cine que poseyera una cadena de teatros). (iii) integración vertical compensada: Se presenta cuando la empresa establece subsidiarias que le suministran materiales a la vez que distribuyen los productos fabricados. | |
A partir de los anteriores conceptos, la Corte Constitucional indicó que existen algunos inconvenientes de la teoría de estas figuras cuando se aplican al sector salud y, en específico, en el régimen colombiano, en razón a la separación entre el aseguramiento a cargo de las EPS y la prestación del servicio que cumplen las IPS. Al respecto concluyó:
“[…] Ahora bien, en el caso colombiano, debido a las especificidades en el diseño del régimen contributivo, el cual desintegr -separa- el aseguramiento -a cargo de las EPS- de la prestación del servicio -en cabeza de las IPS-, la integración vertical ha sido entendida en los siguientes términos: debido a que las EPS tienen la función principal de garantizar la prestación de los servicios del POS, como producto final a sus afiliados, se ha supuesto que esta firma se enfrenta a la decisión entre entregar directamente los servicios o llevarlos al usuario mediante ciertas transacciones en el mercado, esto es, se plantea que la EPS podría integrarse hacia adelante con la IPS y de este modo controlar directamente la atención a sus afiliado. La amplitud de la integración entre EPS e IPS puede examinarse de dos maneras bien sea en término del rango de servicios o de actividades que hacen parte del POS y que son entregados de manera directa por las EPS, o en termino de la población que como una proporción del total de afiliados es servida de esta forma. Por su parte, el grado de integración vertical va a estar referido al porcentaje del gasto en servicios de salud que la EPS realiza a través de sus propias IPS. La forma de la integración se determina por la manera como la EPS establece control sobre la IP.
El artículo 15 de la Ley 1122 de 2007 hace referencia tanto al grado de integración vertical - al establecer un límite al porcentaje de los gastos de contratación entre EPS e IPS- como a la forma de integración pues utiliza el criterio de propiedad para determinar la forma de control que han de tener las EPS sobre las IPS para efectos de que opere la restricción legal. En esa medida la disposición demandada emplea expresiones y hace alusión a conceptos que requieren ser precisados para efectos de su aplicación tales como “con sus propias IPS”, contratación y gasto en salud, labor que en principio no corresponde a la Corte Constitucional sino a la Superintendencia de salud en virtud de las facultades que le otorga la misma Ley 1122 a las cuales se hará alusión más adelante, no obstante para efectos del examen de constitucionalidad del precepto acusado, a juicio de esta Corporación la medida introducida para efectos de limitar la integración vertical debe ser entendida en sentido amplio, es decir como una prohibición de toda forma negocial que implique un acuerdo de voluntades entre EPS e IPS para la provisión de prestaciones en materia de salud […].”
La Corte también acudió al criterio de la interpretación histórica, para aludir a las razones que motivaron el actuar del legislador al expedir el artículo 15 de la Ley 1122. Dijo que las iniciativas legislativas partieron de un planteamiento crítico sobre la forma de operación de las EPS y la necesidad de fijar límites a la integración vertical entre las EPS y las IP.
Del análisis de tales proyectos de ley se destacó que su intención no fue la de acabar con el esquema de integración vertical entre las EPS y sus IPS, sino limitarlo, con el propósito de mejorar la calidad del servicio y evitar abusos de la posición dominante por parte de las EPS.
De esta manera, la Corte concluyó, que la medida introducida para efectos de limitar la integración vertical debe ser entendida en su sentido amplio, como una prohibición de toda forma negocial que implique un acuerdo de voluntades entre EPS e IPS para la provisión de prestaciones en materia de salud.
Sobre los cargos formulados contra el artículo 15 de la Ley 1122 concluyó que:
i) La limitación de la integración vertical entre las EPS y sus propias IPS es una medida que persigue finalidades constitucionalmente legítimas. La consideró idónea para alcanzar los propósitos delimitados, razón por la cual no supone una restricción desproporcionada de las libertades económicas de las EPS.
ii) No se afecta el principio de universalidad cuando se establecen medidas que hipotéticamente limitan la posibilidad de las EPS, individualmente consideradas, de ampliar su participación en el mercado de servicios de la salud, captando un mayor número de afiliados, pues este tipo de medidas puede conducir simultáneamente a aumentar la cobertura del sistema en general, al igual que la calidad de las prestaciones y el grado de satisfacción de los usuarios.
iii) Es exequible el plazo concedido para la adecuación del porcentaje autorizado, en el entendido que la limitación a las EPS de contratar directamente o a través de terceros con sus propias IPS no puede superar el 30% del valor del gasto en salu.
iv) La disposición demandada exige para la Corte, a efectos de realizar su efectiva aplicación y establecer si se excede el porcentaje de contratación de los gastos en salud de una EPS “con sus propias IPS”, que se precise el alcance de dicha expresión, al igual que el sentido de la fórmula empleada por el Legislador para limitar la integración vertical, a saber “[…] la prohibición de la contratación de más del 30% del valor del gasto en salud […]”.
v) En los términos del artículo 15 de la Ley 1122 la Superintendencia Nacional de Salud, como órgano encargado de hacer cumplir esta disposición, y en virtud de sus atribuciones en materia de inspección, vigilancia y control que le están conferidas, es la que debe establecer cuándo una entidad promotora vulnera el límite señalado por la Ley, y a partir de esta identificación, realizar el proceso de ajuste para que adecue su contratación a los porcentajes permitidos.
Con fundamento en lo anterior, la Corte mediante sentencia C- 1041 de 4 de diciembre de 2007, resolvió:
“[…] Primero.- Declarar exequible, por los cargos analizados, el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007, en el entendido de que las limitaciones de contratar directamente o a través de terceros con sus propias IPS, no debe impedir que los afiliados y beneficiarios de una determinada EPS, escojan libremente recibir los servicios médicos prestados por las IPS propias de dicha EPS y que tales servicios le sean efectivamente suministrados. En todo caso, se atenderán los eventos de urgencia.
Segundo.- Declarar exequible el inciso tercero del artículo 15 de la Ley 1122 de 2005, en el entendido de que dicho plazo comienza a contarse a partir del momento en el que, con base en los criterios objetivos que determine previamente la Superintendencia Nacional de Salud, ésta le notifique a la EPS respectiva, que debe ajustar su integración vertical al 30% […].”
En ese sentido, la sentencia condicionó la constitucionalidad del artículo 15 de la Ley 1122 a que el plazo allí conferido solo podía comenzarse a contabilizar a partir del momento en el que la Superintendencia Nacional de Salud, con base en criterios objetivos, que previamente determine, defina qué se entiende por contratar con sus propias IPS más del 30% del valor del gasto en salud.
Esta decisión fija el marco normativo de interpretación judicial de esta disposición, con carácter de obligatoriedad en los términos del artículo 24
superior. La Corte sobre el particular puntualizó:
“[…] Al respecto, en la sentencia C-104 de 1993 la Corte se pronuncia sobre las diferencias entre las sentencias de los demás tribunales y las decisiones de constitucionalidad, estableciendo que aquellas encargadas a la Corte Constitucional tenían naturaleza erga omnes y además, no constituían un criterio auxiliar de interpretación sino que “la jurisprudencia constitucional tiene fuerza de cosa juzgada constitucional -art. 243 CP-, de suerte que obliga hacia el futuro para efectos de la expedición o su aplicación ulterior […].
Con base en lo anterior, la Sala realizará el examen de legalidad que se planteó en este asunto, a efectos de verificar si le asiste razón a la parte actora en su reproches.
IV.3.2. De la Competencia de la Superintendencia Nacional de Salud
La revisión de lo decidido en la sentencia de exequibilidad condicionada era necesaria para abordar el examen de los cargos formulados en esta demanda, habida cuenta que el reproche de la Asociación demandante se funda en la incompetencia de la Superintendencia para conceptualizar el término “IPS Propia”.
De acuerdo con la orden adoptada por la Corte Constitucional en el artículo segundo, es a esta entidad a la que le está atribuida tal facultad, en su condición del órgano de control, vigilancia e inspección, de conformidad con la Ley 1122.
Esta conclusión, además de encontrarse delimitada en este fallo de constitucionalidad, tiene sustento normativo en las leyes 100 y 1122, por lo que no encuentra la Sala que su actuar constituya la extralimitación que invoca la parte actora en el ejercicio de sus funciones.
La Sala destaca que la falta de competencia representa un vicio del acto administrativo cuando la decisión que adopta un funcionario no está fundada en las atribuciones que le confiere el ordenamiento jurídico.
En este caso, el argumento de la parte actora radica en que este vicio se presenta por el hecho de que la Superintendencia Nacional de Salud excedió su facultad reglamentaria, al darle entendimiento al concepto: “propia IPS”, atribución que dijo es privativa del Presidente de la República.
Este reproche desconoce que la Corte Constitucional le atribuyó mediante orden judicial y con fundamento en la Ley 1122, a la Superintendencia, la facultad para determinar de modo objetivo qué se debe entender por “IPS propias”. Sobre el particular precisó:
“[…] Por otra parte, como se anotó en un acápite precedente de esta decisión, la disposición demandada exige para su efectiva aplicación que previamente sea establecido el porcentaje de contratación de los gastos en salud de una EPS “con sus propias IPS”, lo cual, por una parte, requiere que sea precisado el alcance de dicha expresión contenida en el inciso primero de la disposición demandada, al igual que el sentido de la fórmula empleada por el Legislador para limitar la integración vertical, a saber la prohibición de la contratación de más del 30% del valor del gasto en salud. En ese orden de ideas la aplicación del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007 SUPONE QUE LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD, como órgano encargado de hacer cumplir esta disposición, en virtud de sus atribuciones en materia de inspección, vigilancia y control, previamente establezca que una entidad promotora vulnera el límite señalado por la Ley para que esta inicie el proceso de ajuste para adecuar su contratación a los porcentajes legales.
Considera entonces esta Corporación que el plazo de un año previsto en el inciso tercero del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007 no puede contarse de manera automática, a partir de la entrada en vigor del precepto en cuestión, sino que requiere que se surtan una serie de actuaciones para que dicho término cumpla la finalidad de permitir la gradualidad en la transición entre regímenes legislativos. Por tal razón se condicionará su constitucionalidad al entendido que el plazo de un año comienza a contarse a partir del momento en el que, con base en los criterios objetivos que determine previamente la Superintendencia Nacional de Salud para definir qué se entiende por contratar con sus propias IPS más del 30% del valor del gasto en salud, la entidad de control le notifique a la EPS respectiva que debe ajustar su integración vertical al porcentaje legalmente establecido […].”
De esta manera, no era suficiente alegar que la determinación sobre el alcance del término “IPS propia” es una facultad radicada en cabeza del Presidente de la República, por ser este la autoridad administrativa que privativamente ostenta el poder reglamentario en el Estado, pues la entidad accionada a partir de la Ley 1122 tiene a su cargo el control, la vigilancia y la inspección, de que fue investida al crearse el Sistema con este propósito. La norma en comento prevé:
“[…] ARTÍCULO 36. SISTEMA DE INSPECCIÓN, VIGILANCIA Y CONTROL. Créase el Sistema de Inspección, Vigilancia y Control del Sistema General de Seguridad Social en Salud como un conjunto de normas, agentes, y procesos articulados entre sí, el cual estará en cabeza de la Superintendencia Nacional de Salud de acuerdo con sus competencias constitucionales y legales, sin perjuicio de las facultades asignadas al Instituto Nacional de Salud y al Invima […]”.
Esta disposición, además de las atribuciones ya conferidas a la Superitendencia, realiza una delimitación estructural por ejes temático
con el propósito de parametrizar y orientar las actividades que confluyen respecto de las diferentes prácticas que se dan en torno a la prestación del servicio de salud y que está a cargo de los agentes que intervienen.
Así pues, la Sala no encuentra probado el reproche que invocó la Asociación demandante, por cuanto el ejercicio y desempeño de estas nuevas funciones, de las que se le invistió a la Superintendencia, le permiten fijar las políticas de Inspección, Vigilancia y Control del Sistema General de Seguridad Social en Salud, de conformidad con el artículo 3
de la Ley 1122.
Cabe resaltar que el entendimiento de la expresión bajo la figura de integración vertical que la soporta, no se circunscribe al concepto dominio, en tanto esta forma de operación reconoce por obvias razones, otro tipo de asociaciones o acuerdos comerciales en los que está presente este aspecto negocial.
De este modo, no es acertada la censura de la Asociación demandante en cuanto rechaza el ejercicio reglamentario de la Superintendencia en relación con la explicación que le confiere al término bajo examen, supeditado a la comprensión y a la realidad del fenómeno de la integración vertical en materia de salud.
Tampoco se advierte desconocido el artículo 189.11 Constitucional, puesto que la facultad reglamentaria de que está investido el Presidente de la República, no riñe con la competencia que frente a este mismo propósito gozan las autoridades administrativas en los asuntos de su competencia, cuando, como en este caso, le corresponde fijar los criterios objetivos que permitan identificar el entendimiento de “IPS propias” y así habilitarse como ente de control y vigilancia frente a las EPS y realizar los seguimientos que le permitan verificar el cumplimiento del límite porcentual del 30% determinado por el legislador en la integración vertical.
Respecto de la facultad reglamentaria a cargo de otras autoridades, la Corte precisó:
“[…] La jurisprudencia ha subrayado igualmente que la potestad reglamentaria de la Ley descansa en el jefe del Ejecutivo (Art. 189-11 C.P.). Por ello sostiene que esa facultad, que consiste en “la producción de un acto administrativo que hace real el enunciado abstracto de la ley ... [para] encauzarla hacia la operatividad efectiva en el plano de lo real”.[4] se concreta en la “expedición de las normas de carácter general que sean necesarias para la cumplida ejecución de la ley”[5]
La Corte agrega en este contexto que:
“Toda facultad de regulación que tenga como contenido expedir normas para la cumplida ejecución de las leyes, pertenece, en principio, por atribución constitucional, al Presidente de la República, sin necesidad de que la ley así lo determine en cada caso. Dentro del sistema de fuentes de nuestro ordenamiento jurídico, la potestad reglamentaria tiene un lugar propio. Por virtud de ella el Presidente de la República expide normas de carácter general, subordinadas a la ley y orientadas a permitir su cumplida aplicación. Tales normas revisten, además, una forma especial, y se expiden con la firma del Presidente y el Ministro o Director de Departamento Administrativo del ramo.”[6]
No obstante lo anterior, la jurisprudencia admite –como se precisó atrás- que otros organismos pertenecientes a la Administración también pueden expedir reglamentaciones destinadas a lograr la ejecución o aplicación de la Ley y el reglamento.
Por ello la Corte sostiene que la potestad reglamentaria no es exclusiva del Presidente de la República y que en Colombia opera un “sistema difuso” de producción normativa de alcance general, pero naturaleza reglamentaria, la cual sirve de apoyo a la actividad administrativa desarrollada por el jefe del Ejecutivo […].”
Así las cosas, conforme lo señaló la Corte, la orden que le fue conferida a la Superintendencia para la aplicación de este postulado legal, no resulta contraria ni prohibida, en razón a que la atribución reglamentaria que tiene a su cargo, está preestablecida por la normativa superior y legal, sumado al mandato judicial que le fue impuesto por el artículo 2º de la sentencia C- 1041 de 4 de diciembre de 2007.
De este modo, atendiendo los planteamientos que invocó la demandante, no encuentra la Sala probado el cargo de incompetencia por el hecho de que esta reglamentación la hubiese expedido la Superintendencia Nacional de Salud y no el Presidente de la República en ejercicio de sus facultades reglamentarias.
IV.3.3. Violación de normas superiores
Para la Asociación demandante el concepto “IPS propia” que establece la Ley 1122 debe entenderse en el sentido restrictivo y se limita a la noción de propiedad, en los términos del artículo 66
del Código Civil.
Sobre el particular, debe decirse que el sistema de seguridad social en salud adoptado en nuestro régimen jurídico a través de la Ley 100, reconoce el fenómeno económico de integración vertical al que se aludió atrás, según lo prevén los artículos 17 y el parágrafo del artículo 18
ibídem.
Con la expedición de la Ley 1122 se transitó de un régimen de libertad absoluta en materia la integración vertical, según lo previsto en el parágrafo 1º del artículo 181 de la Ley 100, a uno de limitación porcentual. Así, se fijó en un 30% el límite máximo permitido para que las EPS, a través de sus IPS propias, contrataran la gestión del riesgo asegurado por sus usuarios y prestaran los servicios de salud que le fueran requeridos.
Este límite surgió en torno a la problemática que generó una libertad del 100% y que determinó para el legislador la necesidad de una reforma, bajo el examen en torno a la conveniencia o no de este modelo de libertad. Algunas de las razones que justificaron la discusión legislativa, se concretaron en lo siguiente: i) desviación o malversación de recursos del sistema de salud, ii) ausencia de contratación de la red hospitalaria pública o ESE y iii) un presunto abuso del ejercicio del poder de mercado por parte de algunas EPS al contratar la prestación del servicio de salud. Estos razonamientos confluyeron en las iniciativas legislativas que concluyeron en el aprobado artículo 15 de la citada Ley 1122.
De modo que el concepto de “IPS propia” requería, conforme lo ordenó la Corte Constitucional en el estudio de exequibilidad, un entendimiento por parte de la Superintendencia, pues dado el fundamento económico que lo soporta, no se aclaraba simplemente con la noción de propiedad, en la que se apoya la demandante en esta acción. De esta manera, para conferirle eficacia a la restricción que impuesta por la Ley 1122 era mandatorio fijar su alcance.
Valga destacar que aunque se permite y autoriza que las EPS contraten con IPS de su propiedad, la ley en todo caso las obliga a que dentro de esta organización y distribuciones de roles y funciones, la actividad a cargo de las IPS sea autónoma técnica, administrativa y financieramente de la EPS, lo que se aleja del concepto rígido de propiedad para avanzar en el desarrollo del mercado y las negociaciones.
Lo anterior, representa que para determinar los límites de habilitación contractual era necesario identificar dentro de los fenómenos de transabilidad económica en los que se moviliza la integración vertical en el sector salud, cuáles gestiones negociales se consideran hechas por las EPS con IPS propias.
Este razonamiento porque la integración vertical, sin duda, implica un beneficio para la empresa que gestiona el riesgo (EPS) en cuanto adelanta contrataciones a través de una red propia que ofrece la prestación de los servicios de salud (IPS) reclamados por sus usuarios, lo que minimiza la contratación externa de servicios.
Bajo estos parámetros, las figuras jurídicas que consideró la Superintendencia Nacional de Salud en la construcción del entendimiento de la expresión “IPS propia” no constituyen, como lo invoca la parte accionante, desconocimiento de las normas superiores y a tal conclusión se arriba, porque la “propiedad” no es elemento que en este caso defina o cobije el concepto en cuestión, atendiendo a los siguientes razonamientos:
i) La integración vertical se definió por la Corte como “una teoría que describe un estilo de propiedad y control sobre las empresas […]”.
ii) El entendimiento que le otorga el artículo 5° de la Resolución 001424 de 2008 al concepto “IPS propia” integra a las IPS que se reconocen como subordinadas de las EPS y aquellas que hacen parte de la EPS, con ocasión de la vinculación a un grupo empresarial, es decir, que se encuentran controladas por las EPS, bien por el poder de decisión que ejercen respecto de ellas o por la unidad de propósito y dirección que las orienta.
iii) Esta precisión en el concepto de la expresión no puede considerarse una extralimitación del concepto de propiedad, pues esta idea debe comprenderse desde el fenómeno económico de la integración vertical, y que no ubica necesariamente sus transacciones desde la posición de dueño o propietaria, en este caso de una IPS.
En efecto, la prestación de los servicios de salud a través de la figura de la integración vertical representa un proceso mediante el cual las EPS y las IPS se vinculan negocialmente con el fin de proveer la prestación eficiente y oportuna del servicio de salud reclamado por los usuarios de las EPS.
Lograr este propósito requiere un acuerdo contractual que garantiza uno de los fines del sistema de salud: la atención, y para alcanzarlo, requiere la negociación y prestación de los servicios, que es la que por mandato legal está limitada desde la posicion de control de la EPS sobre la IPS, y no por la propiedad o relación de dominio que invoca la asociación demandante.
Esta relación no solo se predica de un vínculo de dominio, sino que se extiende a los intereses comunes entre las EPS y las IPS, en razón al grado de subordinación que las ata y a la clase de ayuda, apoyo o control que media en el desarrollo de la prestación del servicio en salud, con reconocidos propósitos de colaboración para el desarrollo de sus objetivos económicos de empresa.
iv) Es por eso, que este sistema de restricción que reguló la Ley 1122 y que delimitó la Superintendencia en el artículo acusado, garantiza que a través de la concurrencia de otros prestadores, en ejercicio de la libre competencia en la prestación de servicios de salud, se obtengan mejores resultados en la atención y se eliminen prácticas corruptas que afecten y se trasladen al usuario.
v) Entonces, para la Sala el entendimiento que le confirió la Superintendencia Nacional de Salud al concepto “IPS propia” no constituye oposición a las normas citadas como infringidas porque para entender este fenómeno económico se utilizaron figuras preestablecidas en el Código de Comercio, la de subordinación y la de grupo empresarial, como criterio para identificar el porcentaje autorizado en la prestación de servicios de salud y establecer cuándo las EPS estarían incursas en la prohibición de exceder el nivel autorizado.
Esto para dar claridad a las EPS en relación con tener preestablecido cuál de la contratación que realicen con las IPS, representa incurrir en exceso de los límites fijados por el artículo 15 de la Ley 1122 y que delimitan su vinculación para registrar y controlar que los gastos contratados no superen el 30% de los recursos destinados para la atención de los servicios de salud entre entidades y garantizar, mediante esta medida, un servicio más eficiente.
vi) De este modo, el entendimiento conferido al artículo 15 de la Ley 1122 encuentra para la Sala respaldo en la normativa comercial que regula las formas de integración y control empresarial en sus actividades comerciales y a través de las figuras previstas en los artículos 2 , 2 y 2 de la Ley 222.
De lo precedente se colige que en este asunto no se desvirtuó la legalidad que ampara la disposición parcialmente acusada, lo que impone negar la pretensión de nulidad deprecada.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.
F A L L A
PRIMERO: DECLARAR probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, propuesta por el Ministerio de Salud y de la Protección, por las razones aducidas en la parte motiva de este fallo.
SEGUNDO: DENEGAR las pretensiones de la demanda.
TERCERO: RECONOCER personería jurídica a las doctoras JENNY MARITZA CAMPOS WILCHES y GILMA PATRICIA BERNAL LEÓN, como apoderadas del Ministerio de Salud y Protección Social y de la Superintendencia Nacional de Salud, conforme a los poderes que obran en su orden a folios 195 y 207 del expediente.
CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, archívese la actuación.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 9 de mayo de 2019.
OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN
Presidente
HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ