CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Bogotá, D.C., ocho (8) de mayo de dos mil veinticinco (2025)
CONSEJERA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN
Número único de radicación: 11001032400020100030400
Referencia: Acción de nulidad
Actora: ESTHER ELENA MERCADO JARABA
TESIS: SE DENIEGAN LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA. PARA
LA FECHA DE EXPEDICIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO, CUYO
ARTÍCULO 3° SE CUESTIONA, LA ENTONCES COMISIÓN NACIONAL
DE PRECIOS DE MEDICAMENTOS TENÍA LA COMPETENCIA PARA
FIJAR LOS VALORES MÁXIMOS DE LOS MEDICAMENTOS
RECOBRADOS AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD,
CONFORME CON EL PARÁGRAFO DEL ARTÍCULO 245 DE LA LEY 100
DE 1993, EN CONCORDANCIA CON LO ESTABLECIDO EN LA LEY 81
DE 1988. REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL.
SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA
La Sala decide la demanda de nulidad presentada por la señora
ESTHER ELENA MERCADO JARABA contra el artículo 3° de la
Circular núm. 002 de 22 de abril de 2010, expedida por la
COMISIÓN NACIONAL DE PRECIOS DE MEDICAMENTOS, "Por
la cual se modifica parcialmente la Circular 04 de 2006 y se dictan
otras disposiciones.".
I.- ANTECEDENTES
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Número único de radicación: 11001032400020100030400
Actora: Esther Elena Mercado Jaraba
Calle 12 No. 7-65 ? Tel: (57-1) 350-6700 ? Bogotá D.C. ? Colombia
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I.1-. La señora ESTHER ELENA MERCADO JARABA, actuando en
nombre propio, en ejercicio de la acción de nulidad prevista en el
artículo 84 del Código de lo Contencioso Administrativo -CCA-,
presentó demanda ante esta Corporación, con la finalidad de
desvirtuar la presunción de legalidad del artículo 3° de la Circular
núm. 002 de 22 de abril de 2010, expedida por la COMISIÓN
NACIONAL DE PRECIOS DE MEDICAMENTOS -CNPM-1, "Por la
cual se modifica parcialmente la Circular 04 de 2006 y se dictan otras
disposiciones".
I.2.- Como hecho relevante de la demanda la actora adujo, que a
través del artículo 3° de la Circular núm. 002 de 2010, sin
autorización previa de alguna norma, la CNPM se atribuyó la función
de establecer el precio máximo de los medicamentos recobrados al
Sistema General de Seguridad Social en Salud, en los siguientes
términos:
"[...] ARTÍCULO 3o. PRECIO MÁXIMO DE LOS MEDICAMENTOS
RECOBRADOS AL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL
EN SALUD. La Comisión Nacional de Precios de Medicamentos
establecerá el precio máximo de los medicamentos recobrados
al Sistema General de Seguridad Social en Salud, de
conformidad a la metodología y criterios definidos para tal fin.
Para el efecto, el Ministerio de la Protección Social suministrará
a la Secretaría Técnica de la Comisión la información necesaria
1 En adelante CNPM.
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y los correspondientes soportes [...]".
I.3.- NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN
Como disposiciones transgredidas la actora invocó los artículos 1°,
2°, 6°, 83 y 150, numeral 1, de la Constitución Política de Colombia,
245 de la Ley 100 de 23 de diciembre 19932 y 2° del Decreto 413 de
23 de 19943.
Expuso que, mediante el parágrafo del artículo 245 de la Ley 100 de
1993, fue creada la CNPM con la facultad de formular la política de
regulación de medicamentos.
Indicó que las funciones de la CNPM están establecidas en el artículo
2° del Decreto 413 de 1994; y que en ninguno de los presupuestos
de esta disposición se le ha atribuido la competencia de establecer el
precio máximo de los medicamentos recobrados al Sistema General
de Seguridad Social en Salud.
Argumentó que la disposición acusada es nula, porque la CNPM
carecía de competencia en relación con la función que se atribuyó en
2 "Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones."
3 "Por el cual se reglamenta el funcionamiento de la Comisión Nacional de Precios de Medicamentos".
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la disposición acusada, conforme con el contenido de los artículos
245 de la Ley 100 de 1993 y 2 del Decreto 413 de 1994.
Adujo que en la medida en que las funciones de la CNPM son las
señaladas de forma expresa en las referidas normas, la entidad no
puede desbordar a su arbitrio dichos parámetros, porque esto
constituye una trasgresión al artículo 6° de la Constitución Política.
Agregó que el numeral 1 del artículo 150 de la Constitución fue
vulnerado, en razón a que el legislador es la única autoridad
competente para establecer funciones distintas a las señaladas en el
artículo 2° del Decreto 413 de 1994.
Adujo que la disposición acusada viola los artículos 2° y 6° de la
Constitución Política, por desconocer los fines esenciales del Estado,
en la medida en que la CNPM a través de un acto administrativo
asume una competencia que solo le corresponde determinar al
legislador.
II.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
- El MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO
contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las
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pretensiones:
Señaló que, conforme con el parágrafo del artículo 245 de la Ley 100
de 1993, la CNPM tiene como función "formular la política de
regulación de precios de los medicamentos".
Anotó que, entendida la palabra "regulación" como la determinación
de las reglas a que debe ajustarse una persona o una cosa, la función
prevista en el parágrafo del artículo 245 de la Ley 100 de 1993
comprende la de establecer el precio máximo de los medicamentos
recobrados al Sistema de Seguridad Social en Salud.
Sostuvo que la CNPM debe ejercer su función, por remisión, de la
misma manera en que el Ministerio de Desarrollo Económico lo hacía,
en relación con la competencia que le era asignada en el literal "d"
del artículo 2° de la Ley 81 de 23 de diciembre de 19884, conforme
con el cual le correspondía "[...] Establecer la política de precios,
aplicar y fijar de acuerdo con ella, por medio de resolución, los
precios de los bienes y servicios sometidos a control directo, que no
sean de competencia de otra u otras entidades [...]".
4 "Por la cual se reestructura el Ministerio de Desarrollo Económico, se determinan las funciones de sus
dependencias, se deroga el Decreto legislativo número 0177 del 1o. de febrero de 1956, se dictan
normas relativas a los contratos de fabricación y ensamble de vehículos automotores y a la política de
precios y se dictan otras disposiciones".
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Explicó que entender que la atribución de la CNPM de formular la
política de regulación de precios de los medicamentos no implica la
posibilidad de establecer los valores máximos de estos en materia de
recobros, hubiese llevado a la imposibilidad de evitar la amenaza a
la sostenibilidad del Sistema de Seguridad Social, frente a las
Empresas Promotoras de Salud -EPS-5 que venían cobrando sumas
superiores a las reales del mercado.
III.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL
MINISTERIO PÚBLICO
III.1.- La actora reiteró los argumentos que planteó en la demanda.
II.2.- El ciudadano JUAN DIEGO BUITRAGO GALINDO, en calidad
de impugnante6, solicitó que la pretensión de la demanda sea
denegada.
Explicó que la norma cuestionada comprende la fijación de precios
máximos para toda la cadena de producción y distribución de los
medicamentos, desde el laboratorio farmacéutico, la compra por
parte de la EPS y el posterior recobro con cargo al Fondo de
5 En adelante EPS.
6 CCA "[...] Artículo 146. Intervención de terceros. En los procesos de simple nulidad cualquier persona
podrá pedir que se lo tenga como parte coadyuvante o impugnadora, hasta el vencimiento del término
de traslado para alegar en primera o en única instancia [...]".
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Solidaridad y Garantía -FOSYGA-7.
Adujo que los recobros por medicamentos no incluidos en los Planes
Obligatorios de Salud -POS- impactaron de forma negativa los
recursos del Sistema de Seguridad Social, razón por la cual la CNPM
encargada de fijar la política de precios de medicamentos, estableció
los valores máximos de estos en lo relativo a los recobros al
FOSYGA.
Anotó que dentro del expediente con numero único de radicación
110010324000 2011 000130 00, el Consejo de Estado declaró la
suspensión provisional de los efectos de unos actos administrativos
mediante los cuales el Ministerio de la Protección Social había
establecido precios máximos de medicamentos recobrados al
Sistema de Seguridad Social en salud, teniendo en cuenta que dicha
competencia recaía de forma exclusiva en la CNPM.
En lo demás, reiteró los argumentos de defensa de la entidad que dio
contestación a la demanda.
III.3.- EL MINISTERIO DE COMERCIO INDUSTRIA Y
7 En adelante FOSYGA.
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COMERCIO iteró los argumentos planteados en su escrito de
contestación.
III.4.- El agente del MINISTERIO PÚBLICO presentó concepto en
el que concluyó que la disposición cuestionada debe ser anulada, por
transgredir los artículos 245 de la Ley 100 de 1993 y 2° del Decreto
413 de 1994.
Mencionó que si bien, conforme a las normas en comento, la CNPM
está facultada para la formulación de la política de regulación de
precios de medicamentos, así como para establecer y revisar los
criterios de la misma, ninguna de dichas disposiciones le asigna la
función para fijar los valores máximos de aquellos.
Destacó que si bien podría ser argumentado que la CNPM asumió la
función establecida en el literal "d" del artículo 2° de la Ley 81 de
1988, que otorgaba al Ministerio de Desarrollo Económico la
competencia de fijar los precios de los bienes y servicios sometidos
a control directo, lo cierto es que el parágrafo del artículo 245 de la
Ley 100 de 1993 es claro en señalar que la transferencia de
competencias de una entidad a otra es en relación con la facultad de
formulación de la política de regulación de precios de medicamentos
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y no para determinar los valores máximos de estos.
IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA
IV.1.- Acto demandado
En el presente asunto es acusado el artículo 3° de la Circular núm.
002 de 22 de abril de 2010, expedida por la CNPM, "Por la cual se
modifica parcialmente la Circular 04 de 2006 y se dictan otras
disposiciones.".
La disposición cuestionada prevé:
"[...] CIRCULAR 2 DE 2010
(abril 22)
Diario Oficial No. 47.689 de 23 de abril de 2010
COMISIÓN NACIONAL DE PRECIOS DE MEDICAMENTOS
Para: Laboratorios Farmacéuticos Productores, Importadores,
Establecimientos Farmacéuticos Mayoristas, Empresas
Promotoras de Salud, Instituciones Prestadoras de Servicios de
Salud Públicas y Privadas, Cajas de Compensación Familiar,
Secretarías de Salud Departamentales, Municipales y Distritales
de Salud y Público en General.
De: Comisión Nacional de Precios de Medicamentos.
Fecha: 22 abril 2010.
Referencia: Por la cual se modifica parcialmente la Circular 04
de 2006 y se dictan otras disposiciones.
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En ejercicio de las facultades establecidas en el parágrafo del
artículo 245 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 413 de 1994, la
Comisión Nacional de Precios de Medicamentos,
DECIDE:
[...]
ARTÍCULO 3o. PRECIO MÁXIMO DE LOS MEDICAMENTOS
RECOBRADOS AL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL
EN SALUD. La Comisión Nacional de Precios de Medicamentos
establecerá el precio máximo de los medicamentos recobrados
al Sistema General de Seguridad Social en Salud, de
conformidad a la metodología y criterios definidos para tal fin.
Para el efecto, el Ministerio de la Protección Social suministrará
a la Secretaría Técnica de la Comisión la información necesaria
y los correspondientes soportes [...]".
IV.3.- Problema jurídico
Es del caso advertir que pese a que en la demanda el actor hizo
mención a los artículos 1° y 83 de la Constitución Política, no
argumentó la presunta vulneración de estas normas, por lo cual no
hay lugar a estudio alguno de legalidad del aparte cuestionado frente
a las referidas disposiciones.
En ese orden de ideas, corresponde a la Sala determinar si la
disposición cuestionada es nula por falta de competencia, en
particular, si se transgreden los artículos 2°, 6°, y 150, numeral 1,
de la Constitución Política, y el parágrafo del artículo 245 de la Ley
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100 de 1993 y 2° del Decreto 413 de 1994, en la medida en que
prevé que la CNPM establecerá el precio máximo de los
medicamentos recobrados al Sistema General de Seguridad Social en
Salud.
Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala hará referencia
al marco jurídico general del derecho a la salud, en lo relativo al
Sistema de Seguridad Social y a los recobros efectuados al FOSYGA,
para enseguida abordar el caso concreto.
Del derecho a la salud, el Sistema de Seguridad Social y los
recobros al FOSYGA
En el ordenamiento jurídico colombiano, el derecho a la salud tiene una
doble connotación, dado que, si bien, conforme con el artículo 49 de la
Constitución Política, está previsto como un servicio público, lo cierto
es que también adquirió el carácter de fundamental, inicialmente a
través del desarrollo jurisprudencial, hasta ser catalogado como tal, en
el artículo 2° de la Ley Estatutaria 1751 de 16 de febrero de 20158, que
prevé:
"[...] ARTÍCULO 2o. NATURALEZA Y CONTENIDO DEL DERECHO
8 "Por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones".
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FUNDAMENTAL A LA SALUD. El derecho fundamental a la salud es
autónomo e irrenunciable en lo individual y en lo colectivo.
Comprende el acceso a los servicios de salud de manera oportuna,
eficaz y con calidad para la preservación, el mejoramiento y la
promoción de la salud. El Estado adoptará políticas para asegurar
la igualdad de trato y oportunidades en el acceso a las actividades
de promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación
y paliación para todas las personas. De conformidad con el artículo
49 de la Constitución Política, su prestación como servicio público
esencial obligatorio, se ejecuta bajo la indelegable dirección,
supervisión, organización, regulación, coordinación y control del
Estado. [...]"
Sobre este aspecto, en la sentencia T-171 de 7 de mayo de 2018,
con ponencia de la magistrada Cristina Pardo Schlesinger, la Corte
Constitucional señaló:
"[...] Finalmente, la sentencia central en el reconocimiento del
acceso a los servicios de salud como derecho fundamental
autónomo fue la sentencia T-760 de 2008. En este
pronunciamiento la Corte se apoyó en los desarrollos
internacionales y en su jurisprudencia precedente para trascender
la concepción meramente prestacional del derecho a la salud y
elevarlo, en sintonía con el Estado Social de Derecho, al rango de
fundamental. En ese sentido, sin desconocer su connotación
como servicio público, la Corte avanzó en la protección de la
salud por su importancia elemental para la garantía de los
demás derechos.
La mencionada sentencia señaló que todo derecho fundamental
tiene necesariamente una faceta prestacional. El derecho a la
salud, por ejemplo, se materializa con la prestación integral de los
servicios y tecnologías que se requieran para garantizar la vida y
la integridad física, psíquica y emocional de los ciudadanos. En ese
orden de ideas, esta Corporación indicó que "la sola negación o
prestación incompleta de los servicios de salud es una violación del
derecho fundamental, por tanto, se trata de una prestación
claramente exigible y justiciable mediante acción de tutela".
En síntesis, el derecho fundamental a la salud integra tanto
la obligación del Estado de asegurar la prestación eficiente
y universal de un servicio público de salud que permita a
todas las personas preservar, recuperar o mejorar su salud
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física y mental, como la posibilidad de hacer exigible por vía
de tutela tales prestaciones para garantizar el desarrollo
pleno y digno del proyecto de vida de cada persona. [...]".
(Destacado fuera de texto)
De acuerdo con la jurisprudencia en cita se tiene entonces que, en
virtud del derecho a la salud, el Estado está en el deber de garantizar
a todos sus administrados el acceso a este, en calidad de servicio
público de manera eficiente y universal.
Ahora bien, el principal instrumento de regulación general para la
prestación del servicio público a la salud está establecido en la Ley 100
de 1993, por la cual se crea el Sistema de Seguridad Social y se dictan
otras disposiciones.
El referido Sistema de Seguridad Social en Salud está compuesto por
la coexistencia de los regímenes contributivo y subsidiado, así: el
primero, aplicable para las personas que se encuentren vinculadas
laboralmente a través de un contrato de trabajo o de una relación
legal y reglamentaria, para quienes ostentan la condición de
pensionados y los trabajadores independientes con capacidad de
pago, así como para los respectivos beneficiarios de cada uno de
estos afiliados; y el segundo, para las personas de escasos recursos
económicos en condición de vulnerabilidad y sus respectivos
beneficiarios, siempre y cuando no tengan capacidad de cotizar o
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esta sea limitada.
Una de las principales diferencias entre los referidos regímenes, es
que, si bien ambos están financiados a través de un sistema de
cotizaciones, en el contributivo el pago correspondiente es obligatorio
en su totalidad al afiliado o en concurrencia con su empleador, según
el caso, mientras que en el subsidiado el valor de la cotización es
cubierto con recursos de carácter fiscal o con fondos destinados a la
solidaridad.
En cada uno de los regímenes se ha establecido un plan de beneficios
o coberturas en materia de procedimientos, servicios y
medicamentos, denominados Plan Obligatorio en Salud -POS y Plan
Obligatorio de Salud Subsidiado -POSS, para el contributivo y el
subsidiado, respectivamente.
Ahora, con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los servicios
de salud a los que podían acceder los afiliados y beneficiarios del
sistema estaban limitados a los previstos en los POS, lo cual
respondía en estricto sentido a una ecuación de equilibrio financiero.
No obstante, las limitaciones de los POS para garantizar el derecho
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a la salud, llevó a que este fuera protegido a través de órdenes
impartidas en fallos de tutela en las que se disponía el suministro de
servicios y medicamentos no incluidos en dichos planes cuando así
se requería.
En la medida en que dichos servicios y medicamentos no incluidos
en los POS conllevan gastos adicionales, sin que existiera
normatividad que previera sobre la forma de su financiación, con
fundamento en la sentencia SU-480 de 1997, expedida por la Corte
Constitucional, las EPS quedaron autorizadas para recobrar al
FOSYGA tales conceptos.
Como consecuencia de la referida sentencia, el Consejo Nacional de
Seguridad Social en Salud expidió el Acuerdo núm. 83 de 1997, en
cuyo artículo 8° fue autorizado el suministro de medicamentos no
incluidos en el POS y se establecieron algunas reglas para su
financiación, con cargos al FOSYGA.
El procedimiento para solicitar y pagar los recobros a cargo del
FOSYGA fue establecido, inicialmente, por el entonces
MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, a través de las
resoluciones núms. 2312 de 1998, 2918 de 2003, 3797 de 2004 y
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2933 de 2006.
Cabe resaltar que hasta la expedición de la Ley 715 de 21 de
diciembre de 20019, todos los recobros eran pagados por el
FOSYGA; sin embargo, a partir de esa norma las entidades
territoriales asumieron lo correspondiente al régimen subsidiado.
En ese orden de ideas, los denominados "recobros" son las solicitudes
de pago que hacen las EPS al Sistema de Seguridad Social por
aquellos medicamentos y servicios que no cubren los POS, ya sea
que estos hayan sido ordenados en fallos de tutela o por los comités
técnicos-científicos o, en todo caso, que hayan sido suministrados a
un paciente para la garantía de su derecho a la salud.
IV.4.- Caso concreto:
En el artículo 3° de la Circular núm. 002 de 2010, la CNPM dispuso
que establecería el precio máximo de los medicamentos recobrados
al Sistema General de Seguridad Social en Salud, de conformidad con
la metodología y criterios definidos para tal fin.
9 "Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con
los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan
otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros".
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La actora, así como el agente del Ministerio Público, estiman que la
disposición en comento debe ser anulada porque la CNPM no puede
atribuirse la referida competencia, en razón a que ninguna norma
superior la ha facultado para fijar el precio máximo de los
medicamentos en los términos señalados.
Al respecto, es del caso precisar que, conforme con el artículo 121
de la Constitución Política "[...] Ninguna autoridad del Estado podrá
ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y
la Ley [...]".
Así las cosas, la Sala advierte que la CNPM fue creada por el
parágrafo del artículo 245 de la Ley 100 de 1993, que prevé:
"[...] PARÁGRAFO. A partir de la vigencia de la presente Ley,
la facultad para la formulación de la política de regulación de
precios de los medicamentos de que goza el Ministerio de
Desarrollo Económico, de acuerdo con la Ley 81 de 1988, estará
en manos de la Comisión Nacional de Precios de los
Medicamentos.
Para tal efecto, créase la Comisión Nacional de Precios de
Medicamentos compuesta, en forma indelegable, por los
Ministros de Desarrollo Económico y Salud y un delegado del
Presidente de la República. El Gobierno reglamentará el
funcionamiento de esta Comisión.
Corresponde al Ministerio de Desarrollo hacer el seguimiento y
control de precios de los medicamentos, según las políticas
fijadas por la Comisión.
Corresponde al Ministerio de Salud el desarrollo de un programa
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permanente de información sobre precios y calidades de los
medicamentos de venta en el territorio nacional, de conformidad
con las políticas adoptadas por la comisión [...]".
Conforme con la norma en cita, la CNPM fue creada con la facultad
de formular la política de regulación de precios de que gozaba, en su
momento el Ministerio de Desarrollo Económico10, de acuerdo con la
Ley 81 de 1988.
Ahora, el Gobierno Nacional reglamentó el funcionamiento de la
Comisión a través del Decreto 413 de 1994 y, posteriormente, la Ley
1438 de 19 de enero de 201111 (artículo 87), la denominó Comisión
Nacional de Precios de Medicamentos y Dispositivos Médicos
(CNPMD).
En torno a la composición y funciones de la CNPM, el Decreto 413 de
199412 precisó:
"[...] Artículo 1º. CONFORMACION. Son miembros de la
Comisión Nacional de Precios de Medicamentos con carácter
indelegable, el Ministro de Desarrollo Económico, el Ministro de
Salud y la doctora Cecilia María Vélez White, como delegada del
Presidente de la República.
A las reuniones de la Comisión podrán asistir, a solicitud de la
Secretaría Técnica y en calidad de invitados, representantes de
10 Al respecto es de precisar que, mediante el artículo 4 de la Ley 790 de 27 de diciembre 2002 , el
Ministerio de Comercio Exterior y el Ministerio de Desarrollo Económico fueron fusionados para
conformar el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.
11 "Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras
disposiciones".
12 Derogado por el Decreto 1071 de 2012, "Por el cual se reglamenta el funcionamiento de la Comisión
Nacional de Precios de Medicamentos y Dispositivos Médicos (CNPMD)".
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otras entidades públicas y privadas.
Artículo 2º.FUNCIONES. De conformidad con el Parágrafo Único
del artículo No. 245 de la Ley 100 de 1993, corresponde a la
Comisión Nacional de Precios de Medicamentos:
a) Establecer y revisar los criterios generales para la
formulación de la política de regulación de precios de
medicamentos.
Para ello la Comisión tendrá en cuenta, además de los criterios
enunciados en los considerandos de este Decreto, lo siguiente:
1. Los criterios de carácter técnico y económico, que dentro de
su competencia considere convenientes o necesarios el
Ministerio de Desarrollo Económico.
2. Los criterios de carácter técnico relacionados con el sector
salud, que de acuerdo con su competencia considere
convenientes o necesarios el Ministerio de Salud.
3. Los estudios técnicos presentados a su consideración por la
Secretaría Técnica.
b) Orientar y fijar los mecanismos a través de los cuales el
Ministerio de Desarrollo Económico, hará el seguimiento y
control de precios de los medicamentos;
c) Fijar los lineamientos generales para que el Ministerio de
Salud desarrolle un programa permanente de información
sobre precios y calidades de los medicamentos, con especial
énfasis en los medicamentos esenciales;
d) Darse su propio reglamento;
e) Las demás que le asigne la ley [...]".
Ahora bien, respecto de la política de regulación de precios, de la cual
estaba encargado en su momento el Ministerio de Desarrollo
Económico y que fue asumida en las mismas condiciones por la
CNPM, los artículos 2°, 60 y 62 de la Ley 81 de 1988 prevén:
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"[...] Artículo 2º. De las atribuciones del Ministerio de Desarrollo
Económico. Corresponde al Ministerio de Desarrollo Económico
ejercer las funciones que a continuación se enumeran, dentro de
los lineamientos que trace el Concejo Nacional de Política
Económica y Social -Conpes- y conforme a los planes y
programas que se establezcan de conformidad con la
Constitución y la ley:
[...]
d) Establecer la política de precios, aplicar y fijar de
acuerdo con ella, por medio de resolución, los precios de
los bienes y servicios sometidos a control directo, que no
sean de competencia de otra u otras entidades, en los
términos de lo dispuesto en el artículo 61 de la presente
Ley. El ejercicio de la atribución contenida en este literal
se someterá a las reglas previstas en el artículo 60 de la
presente Ley;
[...]
Artículo 60. De la Política de Precios. El ejercicio de la
Política de Precios a que se refiere el literal d) del artículo
2º de la presente Ley podrá ejercerse, por parte de las
entidades a que se refiere el artículo siguiente, bajo
algunas de las modalidades que a continuación se
consignan.
i) Régimen de control directo, en el cual la entidad fijará
mediante resolución el precio máximo, en cualquiera de sus
distintos niveles, que los productores y distribuidores podrán
cobrar por el bien o servicio en cuestión;
ii) Régimen de libertad regulada, en el cual la entidad fijará los
criterios y la metodología con arreglo a los cuales los productores
y distribuidores podrán determinar o modificar, los precios
máximos en cualquiera de sus niveles respecto a los bienes y
servicios sometidos a este régimen;
iii) Régimen de libertad vigilada, en el cual los productores y
distribuidores podrán determinar libremente los precios de los
bienes y servicios en cuestión, bajo la obligación de informar en
forma escrita a la respectiva entidad sobre las variaciones y
determinaciones de sus precios, de acuerdo con la metodología
que la entidad determine. Las empresas cuyos bienes o servicios
están sometidos a la política de precios que se señale en el
presente artículo, tendrán derecho a exigir de la respectiva
entidad que se modifique o se permita la modificación el precio
en cuestión, consultando para ello el incremento de costos que
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se compruebe haya tenido el bien o servicio en el curso de los
doce (12) meses siguientes a la fecha en la cual la entidad haya
ejercido la política de precios en cualquiera de sus modalidades.
[...]
Artículo 62. De las funciones de las entidades que desarrollan la
política de precios. Para el cumplimiento de lo dispuesto en el
artículo anterior, las distintas entidades tendrán las siguientes
funciones en cada uno de los sectores de su competencia:
a) Determinar los bienes y servicios cuyos precios deban ser
sometidos a control directo, de acuerdo con las normas
establecidas en la presente Ley;
b) Fijar los precios de los bienes y servicios que se
someten a control directo;
c) Determinar la metodología y criterios a que deban someterse
los bienes y servicios que se encuentren en libertad regulada o
vigilada, y establecer cuáles serán dichos bienes y servicios;
d) Fijar, cuando lo considere conveniente, los descuentos y
porcentajes que los productores, fabricantes o comerciantes
tengan establecidos o establezcan en favor de sus agentes o
distribuidores, determinando en cada caso los que se justifiquen
y señalando los precios correspondientes.
Parágrafo. Las funciones antes señaladas se ejercerán de oficio
o a solicitud de los fabricantes, productores, distribuidores,
importadores, ligas de consumidores o comités cívicos de
vigilancia de precios, pesas y medidas, de conformidad con el
reglamento que dicte la respectiva entidad, la que podrá delegar
en forma total o parcial, la facultad de fijar precios para el
mercado local y las tarifas de admisión para los espectáculos
públicos, en comités municipales de precios, los que estarán
integrados por el alcalde municipal o distrital, según el caso, y
los funcionarios y personas que señale la entidad que hace la
delegación.
En todos los casos las entidades a que se refiere el presente
artículo deberán divulgar a través de los medios de información
y comunicación, las decisiones sobre control directo de precios
sobre los bienes y servicios [...]".
Como se indicó, de acuerdo con el parágrafo del artículo 245 de la
Ley 100 de 1993, la CNPM asumió la facultad de formular la política
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de regulación de precios de medicamentos, en los términos de la Ley
81 de 1988, situación que implica que, conforme con el artículos 60
y los literales "d" del artículo 2° y "b" del artículo 62 de la Ley 81 de
1988, al 22 de abril de 2010, fecha en que fue expedida la
disposición cuestionada, la CNPM tuviera la competencia para
fijar el precio máximo de los medicamentos recobrados al Sistema
de Seguridad Social en Salud.
En efecto, el contenido del parágrafo del artículo 245 de la Ley 100
de 1993 no puede ser interpretado, sin tener en cuenta de forma
sistemática de las disposiciones contenidas en la Ley 81 de 1988.
Al respecto, es de resaltar que en casos relacionados con la materia
estudiada en esta oportunidad, esta Sección ha señalado de forma
reiterada que la CNPM, con fundamento en el parágrafo del artículo
245 de la Ley 100 de 1993, cuando menos para la fecha en que
fueron expedidas las disposiciones cuestionadas, era competente
para fijar el precio máximo de los medicamentos recobrados al
Sistema de Seguridad Social en Salud.
En efecto, en providencia de 5 de septiembre de 201313, al resolver
13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, C.P. Guillermo Vargas
Ayala, auto de 5 de septiembre de dos mil trece 2013, número único de radicación 2011-00130-00.
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un recurso de súplica, esta Sala confirmó el auto de 8 de octubre de
2012, a través del cual fue decretada la suspensión provisional, entre
otras disposiciones, del inciso 1° del artículo 1° del Decreto 4474 de
29 de noviembre 201014, que atribuye al Ministerio de la Protección
Social la facultad de fijar el valor máximo para el reconocimiento y
pago de los medicamentos no incluidos en los POS y recobrados al
FOSYGA.
En la referida providencia, esta Sala advirtió que era procedente la
suspensión provisional de los efectos de la norma en comento porque
la facultad allí otorgada al entonces Ministerio de la Protección Social
invadía la competencia exclusiva de la CNPM para fijar los valores
máximos que deben ser aplicados a toda la cadena de distribución
de medicamentos, conforme con la Ley 100 de 1993.
Al respecto, la Sala indicó:
"[...] De las normas antes transcritas es dable concluir que la
formulación de políticas de regulación de precios de
medicamentos es una facultad que la Ley 100 de 1993 le otorgó
de manera exclusiva a la Comisión Nacional de Precios de
Medicamentos y Dispositivos Médicos.
En el recurso, el Ministerio de Salud alegó que los valores
máximos de recobro ante el FOSYGA de que trata el Decreto
4474 de 2010 no fijan el precio en el mercado de los
medicamentos ni constituyen una tarifa para la determinación
14 "Por el cual se adoptan medidas para establecer el valor máximo para el reconocimiento y pago de
recobro de medicamentos con cargo a los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía ?FOSYGA-."
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de estos. Sin embargo, de la lectura del aparte acusado del
artículo 1° del Decreto 4474 de 2010 se observa que los valores
máximos de recobro fijados por el Ministerio de Salud y
Protección Social deben ser aplicados a toda la cadena de
distribución de medicamentos, lo que sin duda alguna incluye,
además de los otros eslabones de distribución, el precio de los
medicamentos cuando son puestos en el mercado y no
únicamente cuando vayan a ser recobrados ante el FOSYGA
como pretende hacer ver el recurrente.
Así las cosas, el Gobierno, al establecer a través de las normas
acusadas la competencia en cabeza del Ministerio de Salud y
Protección Social de fijar valores máximos que deben ser
aplicados a toda la cadena de distribución de medicamentos está
regulando los precios de los medicamentos invadiendo órbitas
que son exclusivas de la Comisión Nacional de Precios de
Medicamentos y Dispositivos Médicos por mandato de la Ley, lo
que deviene en una vulneración manifiesta y ostensible de lo
dispuesto en la Ley 100 de 1993 [...]".
Ahora, en sentencia de 26 de septiembre de 201915, esta Sala declaró
la nulidad de las expresiones "[...] valor máximo de recobro [...]" y
"[...] valor máximo a reconocer por el Fosyga [...]", contenidas en las
resoluciones núms. 649 de 22 de febrero de 2010 y 1265 de 13 de
abril de 2010, mediante las cuales el entonces Ministerio de la
Protección Social estableció el precio máximo de reconocimiento de
recobros para algunos medicamentos.
Lo anterior, por cuanto encontró que el Ministerio de la Protección
Social había desbordado su potestad reglamentaria "[...] al no tener
15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 26 de
septiembre de 2019, C.P. Hernando Sánchez Sánchez, número único de radicación 11001-03-24-000-
2010-00279-00.
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competencia para establecer el precio máximo de los medicamentos
recobrados al Sistema General de Seguridad Social en Salud por el
Fondo de Solidaridad y Garantías, competencia que, para el
momento de la expedición de los apartes acusados correspondía a la
Comisión Nacional de Precios de los Medicamentos [...]".
En la referida sentencia, esta Sala indicó:
"[...] 67. Esta Sección en reiterada jurisprudencia ha señalado
que, con fundamento en el parágrafo del artículo 245 de la Ley
100 y el Decreto 413 de 1994, la Comisión Nacional de Precios
de Medicamentos es la competente para: i) formular la política
de regulación de los precios de los medicamentos, estén o no
incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, o sean o no recobrados
ante el Fondo de Solidaridad y Garantías y ii) realizar un control
sistemático y sostenido a los valores de los medicamentos
basado en una metodología de precios internacionales de
referencia.
[...]
71. De lo anterior se colige que la Ley 1438, únicamente
modificó el parágrafo del artículo 245 de la Ley 100, en cuanto
a la denominación de la Comisión Nacional de Precios de los
Medicamentos, sin modificar sus funciones de regulador de las
políticas de precios de medicamentos y las del Ministerio de
Salud (Hoy Ministerio de Salud y Protección Social de: i)
desarrollar un programa permanente de información de precios
de los medicamentos, de conformidad con las políticas que, para
el efecto, señale la Comisión y ii) fijar los criterios de carácter
técnico relacionados con el sector salud para que la Comisión
formule la política de regulación de los precios de los
medicamentos, incluidos los recobrados al Fondo de Solidaridad
y Garantías ?FOSYGA-.
[...]
74. En suma, antes de la expedición de la Ley Estatutaria 1751:
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74.1. La competencia del Ministerio de la Protección Social
(Hoy Ministerio de Salud y Protección Social), con base en
el numeral 3.° del artículo 173 de la Ley 100, se orienta de
manera exclusiva a la reglamentación de los procedimientos
administrativos en materia de recobros por los servicios médicos
y medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud por
parte de las Empresas Prestadores de Servicios de salud al
Fondo de Solidaridad y Garantías, ello, en cumplimiento de las
funciones que le corresponde como administrador del Fondo de
Solidaridad y Garantía, -FOSYGA-, conforme el artículo 13 de la
Ley 1122.
74.1.1. A su vez, conforme el parágrafo del artículo 245 de la
Ley 100, el Ministerio cumple dentro de la política de regulación
de los precios de los medicamentos, cumple las funciones: i)
desarrollar un programa permanente de información de precios
de los medicamentos, de conformidad con las políticas que, para
el efecto, señale la Comisión y ii) fijar los criterios de carácter
técnico relacionados con el sector salud para que la Comisión
formule la política de regulación de los precios de los
medicamentos16.
74.2. La Comisión Nacional de Precios de Medicamentos,
conforme el parágrafo del artículo 245 de la Ley 100, tiene
la competencia para formular las políticas de regulación
de precios de medicamentos, entre otras, la de establecer
el precio máximo de los medicamentos recobrados al
Sistema General de Seguridad Social en Salud por el
Fondo de Solidaridad y Garantías.
[...]
Análisis del caso en concreto
80. En el caso sub examine, toda vez que los apartes de los actos
acusados fueron expedidos en el año 2010, la Sala estudiará su
legalidad, respecto a la competencia para su expedición, con
base en la normativa aplicable antes de la expedición de la Ley
Estatutaria de Salud 1751, en los siguientes términos.
[...]
16 57. Con base en la anterior argumentación, esta Sección decretó la suspensión provisional de los
efectos del Decreto 4474 de 29 de noviembre de 2010, expedido por la Nación ?Gobierno nacional
(conformado por el presidente de la República y de los ministros de la Protección Social y de hacienda
y Crédito Público), mediante el cual se estableció el valor máximo para el reconocimiento y pago de
recobro de medicamentos con cargo a los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía y de las
resoluciones 5229 de 2010, 05 de 2011, 1020 de 2011 y 1697 de 2011, expedidas por el Ministro de
la Protección Social (hoy Ministerio de Salud y Protección Social, mediante las cuales se adoptaron
medidas para establecer el valor máximo para el reconocimiento y pago de recobro de medicamentos
con cargo a los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantías.
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84.4. Por el otro, con base en los desarrollos jurisprudenciales
sobre el artículo 173 de la Ley 100, sobre la función asignada al
Ministerio del Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio
de Salud y Protección Social) para la expedición de las normas
administrativas señalada supra, la Sala considera que las
expresiones "[...] valor máximo de recobro [...]" y "[...] valor
máximo a reconocer por el Fosyga [...]" contenidas en las
resoluciones 649 de 22 de febrero de 2010 y 1265 de 13 de abril
de 2010, expedidas por el Ministro de la Protección Social (hoy
Ministro de Salud y Protección Social) no se orientan a
reglamentar el procedimiento y los requisitos a los que se
encuentran sometidas las Empresas Promotoras de Servicios de
Salud para que les sea reembolsado el dinero de los
medicamentos suministrados por orden de tutela o de los
comités técnicos- científicos que no se encuentran incluidos en
los Planes Obligatorios de Salud por parte del Fondo de
Solidaridad y Garantías ?FOSYGA-
84.5. Por el contrario, establecen de forma directa los precios
máximos de recobro, en cuanto reconocen y ordenan el pago a
las Empresas Promotoras de Servicios de Salud de una suma de
dinero preestablecida como valor máximo de los medicamentos
no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, indicando, además
que el valor máximo de recobro que reconocerá el Fondo de
Solidaridad y Garantías será el menor valor entre el recobrado y
las sumas fijadas en las resoluciones 649 de 22 de febrero de
2010 y 1265 de 13 de abril de 2010.
85. Por tanto, es posible concluir que el Ministro de la Protección
Social (hoy Ministro de Salud y Protección Social) no era
competente para incluir los apartes acusados de las resoluciones
649 de 22 de febrero de 2010 y 1265 de 13 de abril de 2010,
toda vez que la función relacionada con la formulación de las
políticas de regulación de precios de medicamentos, entre otras,
la de establecer el precio máximo de los medicamentos
recobrados al Sistema General de Seguridad Social en Salud es
por disposición legal y reglamentaria de la Comisión Nacional de
Precios de Medicamentos y, sin que conforme el artículo 121 de
la Constitución Política pudiera ejercer una función distinta a las
atribuidas por la Constitución o la Ley.
86. En las anteriores condiciones, el cargo de falta de
competencia debe prosperar.
Conclusiones de la Sala
87. En suma, la Sala procederá a declarar la nulidad de las
expresiones "[...] valor máximo de recobro [...]" y "[...]
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valor máximo a reconocer por el Fosyga [...]" contenidas
en las resoluciones 649 de 22 de febrero de 2010 y 1265
de 13 de abril de 2010, en la medida que el Ministro de la
Protección Social (hoy Ministro de Salud y Protección
Social desbordó la potestad reglamentaria al no tener
competencia para establecer el precio máximo de los
medicamentos recobrados al Sistema General de
Seguridad Social en Salud por el Fondo de Solidaridad y
Garantías, competencia que, para el momento de la
expedición de los apartes acusados correspondía a la
Comisión Nacional de Precios de los Medicamentos,
reiterando la posición jurisprudencial fijada por la
Sección Primera sobre este tema [...]". (Destacado fuera de
texto)
En ese orden de ideas, con base en el análisis normativo efectuado y
conforme con la posición jurisprudencial de esta Sección, la cual se
prohíja en esta oportunidad, es claro que para el 22 de abril de 2010,
fecha en que fue expedida la Circular núm. 002 por parte de la
entonces CNPM, hoy CNPMD, esta entidad tenía la competencia
para fijar los precios máximos de los medicamentos recobrados al
Sistema de Seguridad Social en Salud, razón por la cual no hay lugar
a declarar la nulidad de la disposición cuestionada por los
argumentos planteados en la demanda, por lo que las pretensiones
de la actora serán denegadas, como en efecto se dispondrá en la
parte resolutiva de esta providencia.
Por último, se le reconocerá personería a la doctora FANNY AYDEE
MORENO AMORTEGUI como apoderada del MINISTERIO DE
COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO, de conformidad con el
poder y los documentos anexos obrantes en el índice 68 del
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expediente digital SAMAI.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando
justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.
F A L L A
PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda, por las razones
expuestas en precedencia.
SEGUNDO: TENER a la doctora FANNY AYDEE MORENO
AMORTEGUI como apoderada del MINISTERIO DE COMERCIO,
INDUSTRIA Y TURISMO, de conformidad con el poder y los
documentos anexos obrantes en el índice 68 del expediente digital
SAMAI.
TERCERO: En firme esta sentencia, archívese el expediente dejando
las constancias del caso.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,
Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y
aprobada por la Sala en la sesión del día 8 de mayo de 2025.
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NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN OSWALDO GIRALDO LÓPEZ
Presidenta
GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES
CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes
de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En
consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta,
de conformidad con la ley.
