CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA
CONSEJERO PONENTE: PABLO ANDRÉS CÓRDOBA ACOSTA
Bogotá, D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil veinticinco (2025) Número de radicación: 11001 03 24 000 2010 00400 00 Demandante: Jairo José Arenas Romero
Demandada: Comisión Nacional de Precios de Medicamentos
Acción: Nulidad simple – Código Contencioso Administrativo
Tesis: No hay nulidad de la Circular 004 de 2010 por cuanto la Comisión Nacional de Precios de Medicamentos -CNPM- era competente para fijar los precios máximos de recobro de medicamentos no cubiertos por el POS por parte de las EPS al Fosyga -hoy ADRES-
SENTENCIA EN ÚNICA INSTANCIA
La Sala decide, en única instancia, la demanda presentada por Jairo José Arenas Romero contra la Comisión Nacional de Precios de Medicamentos, para que se declare la nulidad de la Circular No. 004 de 2010, expedida por ella.
I. DEMANDA
1.1. Las pretensiones
2. Jairo José Arenas Romero12. , en adelante la parte demandante, solicitó al Honorable Consejo de Estado declarar la nulidad de la Circular No. 004 de 2010, expedida por la Comisión Nacional de Precios de Medicamentos, en adelante la parte demandada, la cual fue publicada en el Diario Oficial No. 47727 del 1 junio de 2010.
2.1. El Acto administrativo demandado
<SHAPE>
2.2. Normas violadas
3. El demandante señaló como vulnerados los artículos 13, 48 y 121 de la Constitución Política, los artículos 156 y 245 de la Ley 100 de 1993, y los artículos 7 y 182 de la Ley 1122 de 2007.
1.1. Concepto de violación
4. La parte demandante explicó que la Comisión Nacional de Precios de Medicamentos, en adelante CNPM, carecía de competencia para fijar los precios de recobro de los medicamentos, en tanto estos valores son aplicados por las Entidades Promotoras de Salud, en adelante EPS, quienes no hacen parte de la cadena productiva ni de distribución de los productos.
5. Precisó que la CNPM solo puede establecer la política de precios de los medicamentos (bajo cualquiera de los esquemas de intervención, esto es, libertad vigilada, libertad regulada, y control de precios) frente a los distintos los agentes de distribución y comercialización de dichos productos, pero no puede hacerlo tratándose de los valores de recobro en tanto estos precios corresponden a la financiación que cubre el Estado respecto de una serie de medicamentos que entidades del sector salud se ven obligadas a cubrir sin estar obligadas a ello, ya sea porque ha existido una aprobación del Consejo Técnico Científico, en adelante CTC, o en virtud de acciones de tutela.
6. Igualmente adujo que la norma demandada atenta contra la viabilidad financiera del sistema de seguridad social, por cuanto impone a las EPS el deber de cubrir servicios o valores indeterminados (servicios no POS), que una vez satisfechos o atendidos por ellas, solo pueden ser objeto de recobro al Fosyga, actualmente ADRES (dentro del régimen contributivo) o ante los entes territoriales (en el régimen subsidiado), por un valor mucho menor, esto es el valor máximo fijado por el CNPM en el acto demandado, lo que al final determina que la diferencia entre el valor del medicamento y el valor del recobro deba ser asumido por las EPS.
7. Igualmente resaltó que es fundamental consultar las sentencias de la Corte Constitucional en las que se ha señalado la importancia del recobro y del derecho de las EPS a la recuperación de los valores invertidos en los servicios no POS, entre otras las sentencias C-463 y C-316 de 2008; la primera de las cuales indica que el Estado está obligado al cubrimiento de las prestaciones en salud No POS sin fijar o indicar que dicho cubrimiento sea parcial o incompleto, por lo que la norma que establezca o limite la posibilidad de efectuar ese recobro en forma total es contraria a derecho.
8. Destacó la importancia de las decisiones adoptadas por el Consejo de Estado. La primera de ellas de septiembre 4 de 2008, Sección Primera, Sala de lo Contencioso Administrativo, C.P. Camilo Arciniegas Andrade, expediente 110001- 03-24-000-2003-00327-01, mediante la cual se declararon nulas algunas expresiones de la Resolución 02312 de 1998 del Ministerio de Salud, a través de la cual se pretendía pagar a las EPS solamente un 50% de los medicamentos no POS; y, la segunda, la Sentencia del 18 de junio de 2009, expedientes acumulados 11001- 03-25-000-2004-00139-01 y 11001-03-25-000-2004-00175-01. M.P. Rafael E.
Ostau de Lafont Pianeta, a través de la cual se decidió sobre la nulidad de lo dispuesto en el literal b) del artículo 11 de la Resolución 002948 de 3 de octubre de 2003 del Ministerio de la Protección Social en la que se hizo el siguiente pronunciamiento:
"(...) A diferencia de lo que piensa el Ministerio Público, la Sala considera que la norma demandada sí está propiciando un desequilibrio económico, al obligar a las entidades que forman parte del sistema de seguridad social en salud, a asumir el 50% del costo de los medicamentos no incluidos en el Acuerdo 228 de 2002, proferido por el CNSSS, pues de conformidad con lo dicho en el acápite anterior, el valor de los mismos no es tenido en cuenta al momento de determinar el monto de las Unidades de Pago por Capitación - UPC-, a las cuales tienen derecho las EPS por cada afiliado o beneficiario." (subrayado y negrillas nuestros)".
9. Adujo que la norma altera la equivalencia contractual del convenio suscrito inicialmente por las EPS con el Estado y desconoce el deber de este de garantizar la viabilidad financiera de entidades privadas que contratan de buena fe y que cubren los servicios y medicamentos que el Estado está obligado a cubrir.
10. Asimismo, señaló que la norma demandada impone un trato discriminatorio toda vez que, a manera de sanción, le impone a las EPS que cumplen integralmente con la solicitud de medicamentos no POS perder un porcentaje de su facturación.
I. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
1.1. Ministerio de Comercio, Industria y Turismo21.1.
2. De acuerdo con esta cartera Ministerial la CNPM expidió la circular demandada con fundamento en el parágrafo del artículo 245 de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de lo establecido en el artículo 3 de la Circular 002 del 22 de abril de 2010 de la propia Comisión y de acuerdo con lo previsto en el artículo 38 de la Ley 1393 de 2010.
3. Además, indicó que la expresión "formular la política de regulación de precios de los medicamentos", contenida en el parágrafo del artículo 245 de la Ley 100 de 1993, implica que la CNPM también puede establecer el valor máximo de recobro de los medicamentos listados en el artículo 1 del acto demandado.
4. Afirmó que bajo la señalada facultad de formulación de la política de regulación de precios de los medicamentos, el CNPM reguló el mercado, evitando la afectación patrimonial del Fosyga como entidad responsable del pago de más de la mitad de los medicamentos que se consumen en Colombia y expuesto al exceso de los recobros que se le solicitan.
5. Recordó que la Constitución Política en sus artículos 48 y 49 establecen la obligación del Estado de organizar, dirigir, coordinar y controlar el servicio público obligatorio de la seguridad social, para lo cual puede expedir los actos administrativos que resulten necesarios con el propósito de asegurar y garantizar la prestación del mencionado servicio.
2 Cuaderno No. 1 folios 89-114.
6. Señaló que la regulación debe estar orientada a un mejoramiento constante en la prestación del servicio de salud en calidad y cobertura, por lo cual resulta necesario garantizar no solo la sostenibilidad financiera del sistema sino evitar abusos que pueden poner en riesgo estos fines.
7. Adujo que la circular demandada estaba fundada en la prevalencia y protección del interés general, el cual impone buscar el equilibrio financiero del sistema para lograr garantizar la prestación de los servicios de salud.
8. Argumentó que el acto demandado tenía como fundamento lo dispuesto en el artículo 3 de la Circular 02 de 2010, no demandada, que al respecto disponía:
"ARTÍCULO 3°. Precio máximo de los medicamentos recobrados al Sistema de Seguridad Social en Salud. La Comisión Nacional de Precios de Medicamentos establecerá el precio máximo de los medicamentos recobrados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, de conformidad a la metodología y criterios definidos para tal fin".
9. Señaló que en el artículo 2 literal e) del Decreto 413 de 1994 se dispuso que la CNPM debe ejercer las demás funciones que le señale la ley, dentro de las cuales debe entenderse incluida la atribución conferida en el parágrafo del artículo 245 de la Ley 100 de 1993 relacionada con "formular la política de regulación de precios de los medicamentos".
10. Concluyó que la regulación contenida en el acto demandado es simplemente una manifestación de las competencias asignadas a la CNPM.
10.1. Ministerio de la Protección Social310.1. (Hoy Ministerio de Salud y Protección Social)
11. En su contestación inicial esta Cartera Ministerial se refirió a lo dispuesto en el parágrafo del artículo 245 de la Ley 100 de 1993 que creó la CNPM, así como al Decreto 413 de 1994 que reglamentó su funcionamiento.
3 Cuaderno No. 1 Folios 115-130.
12. Con fundamento en esta normativa recordó que la CNPM expidió la Circular 02 del 22 de abril de 2010, que en su artículo 2 estableció como una de sus funciones la de fijar los márgenes máximos de comercialización de los medicamentos que se venden en el territorio nacional y en cuyo artículo 3 igualmente indicó que la Comisión debía establecer el precio máximo de los medicamentos recobrados al Sistema General de Seguridad Social en Salud.
13. En esta misma línea indicó que el artículo 87 de la Ley 1438 de 2011 reiteró que le corresponde a la CNPM la formulación y la regulación de la política de precios de medicamentos y dispositivos médicos.
14. También recordó que a través del Decreto 4474 de 2010 el Gobierno Nacional resolvió cualquier ambigüedad que pudiera existir sobre la expresión "política de precios" e igualmente el alcance de las competencias de la CNPM, indicando en el artículo primero los criterios para establecer los valores máximos de recobro.
15. Atendiendo estos antecedentes concluyó que la norma demandada fue expedida por la autoridad competente por lo que no había lugar a pretender su nulidad.
16. Manteniendo esta misma línea argumentativa, el Ministerio de Salud y Protección Social presentó una segunda contestación frente a la demanda de nulidad416. , en atención a que por auto del 4 de agosto de 2014 el Consejo de Estado ordenó notificar nuevamente la admisión de la demanda de forma personal a los integrantes de la CNPM, esto es, al Ministro de Salud y Protección Social, al Ministro de Comercio, Industria y Turismo y al delegado del Presidente de la República de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 150 del C.C.A516. .
17. En esta nueva oportunidad el Ministerio de Salud y Protección Social arguyó que la Circular 004 de 2010 expedida por la CRPM ya no tiene vigencia, por lo que la eventual nulidad deprecada carecería de efecto alguno. Indicó el Ministerio que
4 Cuaderno No. 1 Folios 213 -221
5 Cuaderno No. 1 folios 196-199
los medicamentos "[...] que tenían un precio máximo en la Circular 04 de 2010 fueron incluidos en la circular 04 de 2012, con lo que los precios del 2010 perdieron vigencia. De la misma forma, los que tenían un precio en la Circular 04 de 2010 fueron incluidos en las circulares 04, 05 y 07 de 2013; con lo que a partir de la entrada en vigencia de estas circulares los precios anteriores también perdieron vigencia. Finalmente, los restantes serán incluidos en el nuevo control de precios que se hará en el segundo semestre del año 2015 [...]"6.
18. De otra parte, frente a los argumentos del demandante, apuntó que los precios fijados por la CNPM eran verdaderos precios de mercado, que obligaban a todos los actores de la cadena incluyendo a las EPS y el Fosyga. A las EPS como compradoras o moduladoras de la demanda y al Fosyga como pagador y a ambos extremos como verdaderos agentes que influyen en la cadena de distribución y comercialización de los productos.
19. Como refuerzo de esta argumento citó la decisión del Consejo de Estado contenida en el auto del 8 de octubre de 2012, C.P. María Claudia Rojas Lasso a través de la cual se ordenó la suspensión provisional del Decreto 4474 de 2010 "[...] al considerar que existía una violación ostensible de la ley en la medida en que los VMR eran verdaderos precios máximos, y que por lo tanto su determinación era competencia de la Comisión Nacional de Precios de Medicamentos y no del Ministerio de la Protección Social".
20. E igualmente señaló que los valores contenidos en la Circular 004 de 2010 son verdaderos precios de mercado teniendo en cuenta que fue expedida "en desarrollo de lo previsto en el artículo 3 de la Circular 002 de 2010" que indica:
"Artículo 3.- PRECIO MÁXIMO DE LOS MEDICAMENTOS RECOBRADOS AL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD. La Comisión
Nacional de Precios de Medicamentos establecerá el precio máximo de los medicamentos recobrados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, de conformidad a la metodología y criterios definidos para tal fin.
Para tal efecto, el Ministerio de la Protección Social suministrará a la Secretaría Técnica de la Comisión la información necesaria y los correspondientes soportes". (Subrayas de la Sala).
21. Apuntó que la citada norma no habla de una parte específica de la cadena, sino que habla de precios máximos recobrados al Sistema General de Seguridad Social en Salud sin hacer referencia a una transacción específica, por lo que concluyó que no es cierto que se contravenga lo dispuesto por la Corte Constitucional sobre los recobros, dado que los precios fijados son precios techo para todas las transacciones que se realicen en la cadena de distribución y comercialización.
21.1. Presidencia de la República721.1.
22. Aseveró que dentro de las competencias de la CNPM está la de fijar el valor de los recobros pues estos hacen parte de la política del Gobierno Nacional en materia de precios de los productos, en especial, de aquellos de interés prioritario como los medicamentos con el fin de garantizar "[...] la sostenibilidad financiera del sistema de seguridad social en salud". Como sustento de estos argumentos citó el estudio hecho por la Procuraduría General de la Nación sobre el comportamiento e impacto de los recobros de medicamentos y procedimientos al Fosyga.
23. Destacó que el sistema de control de precios de medicamentos comprende un espectro de opciones que van desde la venta al consumidor final hasta el tema de los recobros al Estado y cuyo objetivo no es otro distinto que garantizar la estabilidad y viabilidad del sistema, dado el impacto que sobre el mismo tienen precisamente los pagos hechos por parte del Fosyga.
24. Argumentó que precisamente por el impacto que tienen los pagos hechos por el Fosyga, se creó la CRPM y se expidió el Decreto 413 de 1994, que en su artículo 2 fijó las funciones de la Comisión.
25. A la luz de las funciones reglamentadas, afirmó que no existe duda de que la CNPM tiene plena competencia para definir la política general de precios de los medicamentos incluida la fase de recobros de las EPS al Fosyga, pues la interpretación contraria terminaría por proteger únicamente a los consumidores y no al Estado "[...] como gran consumidor en su sistema de seguridad social en salud".
26. De otra parte, indicó que la decisión de vincular a la Presidencia era errada porque la competencia "[...] para decidir todo lo concerniente a estos temas es del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, al cual está adscrita su Secretaría Técnica", de manera que la participación de un representante del Presidente en la CRPM no alteraba esta asignación funcional, más aún cuando la Presidencia no adoptó la decisión contenida en el acto demandado, razón por la cual carecería de legitimidad para responder los cargos.
I. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN
1. La parte demandante guardó silencio en esta etapa procesal.
1.1. Presidencia de la República81.1.
2. La Presidencia de la República presentó alegatos de conclusión reiterando su oposición a la declaratoria de nulidad de la Circular N. 004 del 1 de junio de 2010, arguyendo que no se ha configurado ninguna irregularidad ni en su proceso de formación ni en su contenido.
3. Reiteró que a su juicio fue un error vincular al presente trámite a la Presidencia de la República en tanto (i) la competencia para decidir estos temas es del Ministerio de Industria, Comercio y Turismo al cual está adscrita la secretaria técnica del CNPM y es por tanto a esta Entidad a quien le compete la defensa del acto demandado y, además porque (ii) la Presidencia no adoptó la decisión contenida en la Circular No. 004 del 1 de junio de 2010.
4. Recordó el origen y las normas que regularon la CNPM y señaló que correspondía a esta Comisión la competencia para establecer el precio máximo de los recobros, como parte de la política del Gobierno en materia de precios de los productos. También recordó como ya lo había hecho en su contestación, el estudio realizado por la Procuraduría General de la Nación sobre el comportamiento y el impacto de los recobros de medicamentos y procedimientos al Fosyga.
8 Cuaderno No. 1 folios 271 -275
5. En lo restante reiteró en términos casi idénticos los argumentos expuestos en su contestación.
5.1. Ministerio de Comercio, Industria y Turismo95.1.
6. El Ministerio presentó sus alegatos de conclusión dentro de la oportunidad legal, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones en tanto el acto demandado fue expedido en ejercicio de las facultades constitucionales y legales "[...] conferidas por los artículos 333 y 334 de la Constitución Política, 245 de la Ley 100 de 1993, articulo 87 de la Ley 1438 de 2011, el Artículo 3 de la circular 002 de 2010".
7. Señaló que el acto demandado se expidió atendiendo que el Estado es el ente rector de la economía y con el propósito de proteger a los usuarios del sector salud.
8. Argumentó que la regulación de los precios es una manifestación de la intervención del Estado en el mercado, de manera que la CNPM simplemente actuó en desarrollo de los lineamientos de intervención definidos en la Ley.
9. Destacó que el régimen de fijación de precios está regulado en los artículos 60, 61, 62 y 87 de la Ley 81 de 1988, que en general disponen tanto las entidades que desarrollan las políticas precios como sus funciones. Indicó que lo que hicieron la Ley 100 de 1993 y la Ley 1438 de 2011 fue reasignar la función de la Ley 81 de 1988 a la CNPM que ya para ese momento había cambiado su denominación a Comisión Nacional de Precios de Medicamentos y Dispositivos Médicos (en adelante la CNPMDM).
10. Adujo que la CNPM tiene una metodología "[...] nueva, objetiva, imparcial, consultada y validada por la industria farmacéutica, basada en referenciación internacional".
11. Y, finalmente indicó que la intervención del Estado en el mercado se efectuó en calidad de rector de la economía y para beneficio de toda la población.
9 Cuaderno No. 1 folios 280-282
11.1. Ministerio de Salud y Protección Social1011.1.
12. Insistió en que la Circular 004 de 2010 fue derogada por la Circular 07 de 2018 "[...] mediante la cual se incorporan unos medicamentos al régimen de control directo con fundamento en la aplicación de la metodología establecida en la Circular 03 de 2013, la cual entró a regir a partir del 01 de enero de 2019".
13. Igualmente recordó que la Circular demandada, esto es, la 004 de 2010 se expidió con fundamento en la Circular 02 del mismo año, en la cual se autorizó a la CNPM establecer un precio máximo de los medicamentos recobrados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, para ese momento el Fosyga y, actualmente, a la Administradora de los Recursos del Sistema General del Seguridad Social - ADRES.
14. Insistió en el marco normativo que regula las funciones de la CNPM entre otras, la Ley 100 de 1993, artículo 245; la Ley 1438 de 2011, artículo 87; y la Ley 1753 de
2015, artículo 72, así como los Decretos 1071 de 2012 y 705 de 2016.
15. Finalmente señaló que la Ley 1751 de 2015 habilitó al Gobierno Nacional para intervenir en el sector salud, dado que la regulación de precios de medicamentos garantiza la efectividad y el alcance de los servicios de salud.
15.1. Intervención de Juan Diego Buitrago Galindo
16. En calidad de coadyuvante y dentro del término previsto en el artículo 146 del
C.C.A el señor Buitrago Galindo expuso las razones por las cuales el acto demandado es válido y no hay lugar a declarar su nulidad.
17. Aseveró que la Circular regula que el Estado, inicialmente a través del Fosyga hoy a través de la ADRES, reconozca y pague a las EPS el valor de los medicamentos y servicios que estas prestan y que no están incluidos en el POS, actualmente denominado Plan de Beneficios con Cargo a la UPC (PB- UPC).
10 Cuaderno No. 1 folios 283-284
18. Para los efectos anteriores, el acto demandado fijó el valor máximo del recobro de las EPS, el cual, en caso de ser inferior al valor del medicamento entregado y no cubierto por el POS, implica que las EPS deben sufrir ese daño antijurídico.
19. No obstante lo anterior, afirmó que la norma es beneficiosa porque a través de ella el Estado limita el gasto derivado del suministro de medicamentos no cubiertos por el POS y además establece unos precios de recobro aplicables a toda la cadena de producción.
I. INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO PUBLICO
1. El Agente del Ministerio Público rindió concepto111. ; sin embargo, revisado el texto de este se evidenció que hace referencia a un asunto distinto al que es objeto de debate en este proceso, por lo cual no se hará referencia a los argumentos que desarrolla.
I. CONSIDERACIONES
1.1. Competencia de la Sala
2. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 237 de la Constitución Política, lo ordenado en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo y lo prescrito en el artículo 13 del Acuerdo 80 de 2019122. , la Sección Primera del Consejo de Estado es competente para conocer del asunto de la referencia.
3. No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir el asunto sub lite, con fundamento en lo que sigue.
3.1. Consideraciones de la Sala
4. Revisadas las posiciones expuestas, y antes de abordar en detalle el estudio de las competencias de la CNPM y de definir si dentro de ellas se encuentra la de fijar los precios máximos de los recobros de los medicamentos y servicios al Fosyga;
11 Cuaderno No. 1 folios 289 -294
12 Reglamento Interno del Consejo de Estado.
la Sala considera importante pronunciarse sobre (i) La procedencia de la acción de nulidad respecto de actos administrativos derogados o que han perdido vigencia, en tanto este argumento fue esgrimido por el Ministerio de Salud y Protección Social y,
(ii) la legitimidad por pasiva del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República -DAPRE- para actuar en el presente asunto, argumento que fue expuesto por parte del apoderado dicha entidad.
3.1.1. La acción de nulidad sobre actos administrativos derogados o que han perdido vigencia
5. La Sala debe referirse enseguida a si resulta procedente o no la acción de nulidad frente actos administrativos derogados o que han perdido vigencia e indicar qué efectos tiene la decisión de nulidad de los actos administrativos generales sobre situaciones ya consolidadas.
6. Lo anterior teniendo en cuenta que el Ministerio de Salud y Protección Social indicó que la presente acción de nulidad carecía de efectos, toda vez que la Circular 004 de 2010 había sido derogada por otras Circulares en las que se regularon de manera más reciente los precios de los medicamentos en ella referidos.
7. En relación con el primer punto, el Consejo de Estado ha señalado de manera reiterada que no solo puede, sino que debe pronunciarse sobre las acciones de nulidad que se interponen respecto de actos que han perdido vigencia, en tanto la legalidad del acto administrativo es un concepto diferente a su vigencia y sus efectos. Así, en sentencia de la Sala Plena del 14 de enero de 1991 (Radicación núm. S-157) esta Corporación señaló:
"[... ] Estima la Sala que, ante la confusión generada por las dos tesis expuestas, lo procedente será inclinarse por la segunda de ellas, pero no es posible confundir la vigencia de una disposición con la legalidad de la misma, como ocurriría si se mantiene la posición que sostiene que sería inoperante y superfluo pronunciarse en los eventos en que la misma administración ha revocado su acto, así éste sea de carácter general e impersonal. Pues, contrario a lo que se había afirmado, opina la Sala que la derogatoria de una norma no restablece per se el orden jurídico supuestamente vulnerado, sino apenas acaba con la vigencia de la norma en cuestión. Porque resulta que de un acto administrativo, aun si ha sido derogado, sigue amparado por el principio de legalidad que le protege, y que solo se pierde ante pronunciamiento anulatorio
del juez competente; de donde se desprende que lo que efectivamente restablece el orden vulnerado no es la derogatoria del acto, sino la decisión del juez que lo anula, lo declara ajustado a derecho. Ello, además, se ve confirmado por los efectos que se suceden en cada evento. La derogatoria surte efecto hacia el futuro, sin afectar lo ocurrido durante la vigencia de la norma y sin restablecer el orden violado; la anulación lo hace ab - initio, restableciéndose por tal razón el imperio de la legalidad.
Y por ello mismo es necesario el pronunciamiento sobre actos administrativos de carácter general, impugnados en ejercicio de la acción pública de nulidad, pues su derogatoria expresa o tácita no impide la proyección en el tiempo y el espacio de los efectos que haya generado, ni de la presunción de legalidad que los cubre, la cual se extiende también a los actos de contenido particular que hayan sido expedidos en desarrollo de ella y durante su vigencia. De lo contrario, el juzgamiento de tales actos particulares por la jurisdicción contenciosa resultaría imposible, pues tendría que hacerse, entre otros, a la luz de una norma, la disposición derogada, cuya legalidad no podría controvertirse por el hecho de no tener vigencia en el tiempo [...]". (Subrayas de la Sala).
8. En sentencia más reciente de esta Sección, se siguió la misma línea de la decisión de Sala Plena en los siguientes términos:
"Significa lo precedente que le asiste razón a la recurrente al afirmar que se debe proceder a realizar el análisis de la legalidad del acto demandado, por cuanto, produjo efectos jurídicos y aun cuando se retire del ordenamiento jurídico, vía derogatoria -conforme se indicó en la providencia reprochada que debía hacerse-, resulta necesario el pronunciamiento por parte del juez de lo contencioso administrativo cuando se trata de evaluar y decidir sobre su legalidad, incluso, si al momento de proferirse la decisión judicial ya no esté vigente, habida cuenta que su derogación únicamente afecta su obligatoriedad, más no así su presunción de legalidad, que solo puede ser afectada por un fallo anulatorio.
Esa posición, respecto a los actos de carácter general impugnados en ejercicio del medio de control de nulidad, encuentra su sustento en que su derogatoria expresa o tácita no impide la proyección en el tiempo y el espacio de los efectos generados, ni de la presunción de legalidad que los protege, que se extiende a los actos de contenido particular que hayan sido expedidos en desarrollo de aquel y durante su vigencia [...]"13.
9. Con fundamento en lo anterior, la Sala estima que en el caso concreto, dado que la Circular 004 de 2010 estuvo vigente y como tal surtió efectos, es necesario que exista un pronunciamiento expreso sobre su validez y legalidad, independientemente de que el acto haya perdido vigencia por la derogatoria expresa
13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera, sentencia del 29 de agosto de 2019, Radicación número: 11001-03-24-000-2019-00091-00. C.P. Nubia Margoth Peña Garzón. En igual sentido Consejo de Estado, Sección Primera, auto interlocutorio del 7 de marzo de 2023
a la que aludió en Ministerio de Salud y Protección Social en su contestación y en los alegatos de conclusión.
10. Ahora bien, tratándose del alcance de la declaratoria de nulidad, esta Corporación también ha indicado de manera reiterativa, que los eventuales efectos de la nulidad de un acto general son por regla general ex tunc, esto es, que deben contraerse al momento de la expedición del acto sin afectar situaciones jurídicas que se hubiesen consolidado durante su vigencia:
"Si bien el juzgamiento de la legalidad del acto administrativo general se realiza respecto de la observancia o no de las normas legales a las cuales debía sujetarse su expedición, esta situación jurídica debe distinguirse de la intangibilidad de los actos individuales producidos durante su vigencia, pues en aras de la seguridad jurídica de las relaciones del Estado con sus administrados, la decisión no debe afectarla existencia, fuerza ejecutoria y validez de dichos actos administrativos de carácter particular. En efecto, es bueno recordar que están de por medio situaciones jurídicas consolidadas o derechos adquiridos que han de ser garantizados, máxime cuando esos actos continúan amparados por la presunción de legalidad"14.
11. En el mismo sentido se ha afirmado que:
"Igualmente se ha indicado que la sentencia de nulidad que recaiga sobre un acto de carácter general, afecta las situaciones que no se encuentren consolidadas, esto es, que al momento de producirse el fallo de nulidad, se encontraban impugnadas ante las autoridades administrativas o estaban demandadas ante la jurisdicción contencioso administrativa"15.
12. Y también lo siguiente:
"[...] Así las cosas, la declaratoria de nulidad de un acto administrativo general no afecta las situaciones jurídicas individuales que se consoliden durante su vigencia, ni las que hayan surgido de actos administrativos particulares fundados en aquel, los mismos deben ser controvertidos por el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho16"
14 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Sentencia del 26 de Febrero de 2004. Rad. 1551. C.P. Gustavo Aponte Santos.
15 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. 18 de Octubre de 2006. Exp. 13652. C.P. Héctor J. Romero Díaz.
16 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 20 de marzo de 2014. Exp. Nº 2382-13, C.P. Bertha Lucia Ramírez De Páez.
17 Consejo de Estado Sección Tercera. Sentencia del 14 de septiembre de 2017. M.P. Stella Conto Díaz del Castillo
13. De acuerdo con estos pronunciamientos, la eventual nulidad de la Circular 004 de 2010 expedida por la CNPM deberá contraerse al momento de su expedición y en ningún caso podrá afectar las situaciones consolidades durante su vigencia.
12.1.1. La legitimación por pasiva del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República
14. Un segundo aspecto por abordar es si tratándose de una demanda de nulidad contra el acto de una Comisión Intergubernamental, como es el caso de la CNPM, la legitimación por pasiva corresponde a cada una de las entidades públicas que participan en la Comisión; y, en concreto, si respecto del delegado del Presidente de la República, dicha legitimación recae en el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República -DAPRE-.
15. En relación con este punto, el apoderado del DAPRE en las distintas instancias en que hizo su intervención, señaló que esta Entidad carecía de legitimación en la causa por pasiva en tanto (i) todo lo relacionado con la fijación de precios era competencia del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo al cual se encuentra adscrita la secretaria técnica del CNPM y (ii) el DAPRE no fue quien adoptó la decisión contenida en la Circular No. 004 de 2010.
16. Para resolver, resulta relevante indicar que de acuerdo con el parágrafo del artículo 245 de la Ley 100 de 1993, la CNPM -hoy CNMDP- estaba integrada por tres personas, el Ministro de Desarrollo Económico, hoy de Comercio, Industria y Turismo; el Ministro de Salud, hoy Salud y Protección Social, y un delegado del Presidente de la República. La norma señala:
"PARÁGRAFO . A partir de la vigencia de la presente Ley, la facultad para la formulación de la política de regulación de precios de los medicamentos de que goza el Ministerio de Desarrollo Económico, de acuerdo con la Ley 81 de 1987, estará en manos de la Comisión Nacional de Precios de los Medicamentos.
Para tal efecto, créase la Comisión Nacional de Precios de Medicamentos compuesta, en forma indelegable, por los Ministros de Desarrollo Económico y Salud y un delegado del Presidente de la República. El Gobierno reglamentará el funcionamiento de esta Comisión.
Corresponde al Ministerio de Desarrollo hacer el seguimiento y control de precios de los medicamentos, según las políticas fijadas por la comisión.
Corresponde al Ministerio de Salud el desarrollo de un programa permanente de información sobre precios y calidades de los medicamentos de venta en el territorio nacional, de conformidad con las políticas adoptadas por la Comisión". (Resaltado de la Sala).
17. Por su parte, el artículo 5 del Decreto 413 de 1994 que reglamentó el funcionamiento de la CNPM, dispuso que la secretaria técnica permanente de la Comisión estaría a cargo del Ministerio de Desarrollo Económico, concretamente, del Director de Comercio y Mercados de dicho Ministerio.
"ARTÍCULO 5º. SECRETARIA TECNICA. La Comisión Nacional de Precios de Medicamentos, contará con una Secretaría Técnica permanente que le sirva de apoyo. Dicha Secretaría será ejercida por el Director de Comercio y Mercados del Ministerio de Desarrollo Económico.
La Secretaría Técnica será la encargada de presentar a consideración de la Comisión, todos los documentos y estudios con base en los cuales se tomarán las decisiones por parte de la Comisión.
Adicionalmente la Comisión podrá organizar Comités Técnicos de Precios de Medicamentos integrados por funcionarios de los Ministerios de Desarrollo Económico y Salud, que se encargarán de estudiar temas específicos relativos a los métodos y mecanismos necesarios para la implementación de la política de precios de los medicamentos y presentar dichos estudios a consideración de la Comisión a través de la Secretaría Técnica". (Subrayas de la Sala).
18. Tal como lo indicó el Decreto 413 de 1994 para el funcionamiento de la CNPM era necesaria la intervención de las diversas entidades con competencias relacionadas con la fijación de precios en el sector salud. En los considerandos del mencionado Decreto se indicó:
"[...] se hace necesario coordinar la acción de las diferentes entidades estatales, para lograr el establecimiento de una política de precios en el sector de los medicamentos, que consulte los diferentes aspectos en ella involucrados, tales como la capacidad adquisitiva de los consumidores, la razonable rentabilidad de la industria productora y comercializadora, el impacto social de los precios y las particularidades del mercado farmacéutico". (Subrayas de la Sala).
19. Así las cosas, resulta claro que la CNPM era un organismo plural, intergubernamental, sin personería jurídica y del cual hacía parte un delegatario del Presidente de la República junto a los dos ministros mencionados, y que eran
precisamente estos tres integrantes los responsables de suscribir los actos administrativos proferidos por dicho organismo.
20. En este orden de ideas, como quiera que no existía un representante o director de la Comisión, dado que esta carecía de estructura física y de un organigrama, y que sus actos eran suscritos por sus 3 integrantes; para la Sala corresponde a cada a uno de ellos comparecer al proceso de nulidad de uno de sus actos.
21. En el caso concreto, la Circular 004 de 2010 fue suscrita por las siguientes personas:
22. Ahora bien, tratándose del delegado del Presidente de la República, que para el caso era el señor Manuel Ramírez Gómez, la Sala estima que no le correspondía a él comparecer personalmente, en tanto actuó por delegación del primer mandatorio. Surge entonces la inquietud de que entidad o sujeto debía atender a la notificación de la demanda y proceder a su contestación.
23. Tras analizar las funciones del DAPRE en concreto las de "[...] asistir al Presidente de la República en su calidad de Jefe de Estado, Jefe de Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa en el ejercicio de sus funciones constitucionales y legales y prestarle el apoyo administrativo necesario para dicho fin"1823. , la Sala
18 Considerandos del Decreto 2647 de 2022 y artículo 1 de la misma norma.
estima que en efecto era esta Entidad a quien le correspondía, como en efecto lo hizo, dar contestación a la demanda formulada contra el acto de la Comisión.
24. Significa lo anterior que en el caso concreto el DAPRE está legitimado por pasiva para atender la demanda contra la Circular 004 de 2010 de la CNPM, precisamente porque dicho Departamento Administrativo cumple funciones de asistencia y apoyo al Presidente de la República y, concretamente las de dirigir, coordinar y realizar las actividades necesarias que demande el primer mandatario para el ejercicio de las facultades constitucionales, en relación con los órganos del Estado que integran las ramas del poder público y los demás órganos estatales, autónomos e independientes1924. .
25. Resueltos los temas anteriores, corresponde ahora abordar las competencias de la CNPM y sus alcances, para lo cual resultará esencial empezar por analizar el marco general de intervención del Estado en la economía, la fijación de precios como mecanismos de dicha intervención y la fijación de los valores de recobro como medio para garantizar la estabilidad y subsistencia del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Agotados estos puntos será necesario abordar el tema del desequilibrio que a juicio del demandante puede suscitar la medida de intervención consistente en la fijación de los precios máximos de recobro por parte de las EPS.
24.1.1. De la intervención del Estado en la Economía y la política de control de precios
26. De acuerdo con lo establecido en el artículo 334 de la Constitución Política corresponde el Estado la dirección general de la economía y como tal la facultad de intervenir en los servicios públicos y privados "[...] para racionalizar la economía con el fin de conseguir en el plano nacional y territorial, en un marco de sostenibilidad fiscal, el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano".
19 Numerales 1 y 2 del artículo 4 del Decreto 2647 de 2022.
27. Por su parte el artículo 333 señala que la libre competencia es un derecho de todos y que el Estado "[...] impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional".
28. De acuerdo con las normas referidas el Estado puede intervenir en los servicios de salud y seguridad social, reconocidos como derechos fundamentales en los artículos 48 y 49 de la Constitución Política, con el fin de garantizar su adecuada prestación, cobertura y estabilidad entre otros fines.
29. Y es en desarrollo de los fines de la intervención y dirección de la economía, que el Estado puede regular los mercados, en algunos casos estableciendo una vigilancia especial, en otros, definiendo su estructura, los agentes que pueden entrar y sus funciones y, por supuesto, adoptando como es el caso sujeto a controversia, diferentes sistemas para el control de los precios que incluso pueden llegar a la fijación de estos y la creación de sistemas de vigilancia por las autoridades competentes.
30. En cumplimiento de estos fines a través de la Ley 81 de 19882030. se establecieron las distintas modalidades de la política de precios de los bienes y servicios, diferenciando entre el régimen de control directo, el de libertad regulada y el de libertad vigilada (artículo 602130. ), los cuales, según se indica en su artículo 61 pueden
20 "Por la cual se reestructura el Ministerio de Desarrollo Económico, se determinan las funciones de sus dependencias, se deroga el Decreto legislativo número 0177 del 1o. de febrero de 1956, se dictan normas relativas a los contratos de fabricación y ensamble de vehículos automotores y a la política de precios y se dictan otras disposiciones."
21 Ley 81 de 1988. "ARTÍCULO 60. De la Política de Precios. El ejercicio de la Política de Precios a que se refiere el literal d) del artículo 2º. de la presente Ley podrá ejercerse, por parte de las entidades a que se refiere el artículo siguiente, bajo algunas de las modalidades que a continuación se consignan.
i) Régimen de control directo, en el cual la entidad fijará mediante resolución el precio máximo, en cualquiera de sus distintos niveles, que los productores y distribuidores podrán cobrar por el bien o servicio en cuestión;
ii) Régimen de libertad regulada, en el cual la entidad fijará los criterios y la metodología con arreglo a los cuales los productores y distribuidores podrán determinar o modificar, los precios máximos en cualquiera de sus niveles respecto a los bienes y servicios sometidos a este régimen;
ser desarrollados y ser objeto de control por diversas entidades públicas cuyas competencias y funciones se establecieron en el artículo 62 ibidem que literalmente indica:
"ARTÍCULO 62. De las funciones de las entidades que desarrollan la política de precios. Para el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo anterior, las distintas entidades tendrán las siguientes funciones en cada uno de los sectores de su competencia:
a) Determinar los bienes y servicios cuyos precios deban ser sometidos a control directo, de acuerdo con las normas establecidas en la presente Ley;
b) Fijar los precios de los bienes y servicios que se someten a control directo;
c) Determinar la metodología y criterios a que deban someterse los bienes y servicios que se encuentren en libertad regulada o vigilada, y establecer cuáles serán dichos bienes y servicios;
d) Fijar, cuando lo considere conveniente, los descuentos y porcentajes que los productores, fabricantes o comerciantes tengan establecidos o establezcan en favor de sus agentes o distribuidores, determinando en cada caso los que se justifiquen y señalando los precios correspondientes". (Resaltado y subrayas de la Sala).
31. Resulta entonces que el ejercicio de la política de precios es una medida legítima de intervención del Estado en la economía que se realiza por medio de diferentes entidades del ejecutivo y respecto de ciertos sectores o mercados que están dentro de las órbitas de competencia y gestión de cada una de ellas.
32. Como se verá enseguida, el ejercicio de estas facultades de intervención en el mercado tiene límites que son fijados por los objetivos o fines que con ellas se persigue alcanzar, el sector concreto de que se trate, el grado de intervención
iii) Régimen de libertad vigilada, en el cual los productores y distribuidores podrán determinar libremente los precios de los bienes y servicios en cuestión, bajo la obligación de informar en forma escrita a la respectiva entidad sobre las variaciones y determinaciones de sus precios, de acuerdo con la metodología que la entidad determine. Las empresas cuyos bienes o servicios están sometidos a la política de precios que se señale en el presente artículo, tendrán derecho a exigir de la respectiva entidad que se modifique o se permita la modificación el precio en cuestión, consultando para ello el incremento de costos que se compruebe haya tenido el bien o servicio en el curso de los doce (12) meses siguientes a la fecha en la cual la entidad haya ejercido la política de precios en cualquiera de sus modalidades".
seleccionado y los agentes dentro de la cadena a quienes se aplica el control o regulación de precios.
31.1.1. La creación de la CNPM y la regulación de sus competencias
33. Atendiendo lo establecido en los artículos 333 y 334 de la Constitución Política y lo previsto en la Ley 81 de 1988, el legislador a través de la Ley 100 de 1993 (parágrafo único del artículo 245) dispuso la creación de la CNPM y le asignó la "[...]" la facultad para la formulación de la política de regulación de precios de los medicamentos [...]" en los siguientes términos:
"ARTICULO. 245. El Instituto de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos. Créase el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos INVIMA, como un establecimiento público del orden nacional, adscrito al Ministerio de Salud, con personería jurídica, patrimonio independiente y autonomía administrativa, cuyo objeto es la ejecución de las políticas en materia de vigilancia sanitaria y de control de calidad de medicamentos, productos biológicos, alimentos, bebidas, cosméticos, dispositivos y elementos médico- quirúrgicos, odontológicos, productos naturales homeopáticos y los generados por biotecnología, reactivos de diagnóstico, y otros que puedan tener impacto en la salud individual y colectiva.
[...]
PARAGRAFO. - A partir de la vigencia de la presente ley, la facultad para la formulación de la política de regulación de precios de los medicamentos de que goza el Ministerio de Desarrollo Económico, de acuerdo con la Ley 81 de 1987, estará en manos de la comisión nacional de precios de los medicamentos.
Para tal efecto, créase la comisión nacional de precios de medicamentos compuesta, en forma indelegable, por los ministros de Desarrollo Económico y Salud y un delegado del Presidente de la República. El gobierno reglamentará el funcionamiento de esta comisión.
Corresponde al Ministerio de Desarrollo hacer el seguimiento y control de precios de los medicamentos, según las políticas fijadas por la comisión.
Corresponde al Ministerio de Salud el desarrollo de un programa permanente de información sobre precios y calidades de los medicamentos de venta en el territorio nacional, de conformidad con las políticas adoptadas por la comisión". (Resaltado y Subrayas de la Sala).
34. Según esta disposición mientras la política de la regulación de precios de los medicamentos debía ser fijada por la CNPM, el seguimiento y control de estos estaría a cargo de Ministerio de Desarrollo (hoy Industria, Comercio y Turismo) y
todo lo relacionado con la información de precios y calidades estaría a cargo del Ministerio de Salud (hoy Ministerio de Salud y Protección Social).
35. Con posterioridad, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 413 de 1994 para reglamentar el funcionamiento de la CNPM, fijando como funciones a su cargo las siguientes:
"ARTICULO 2o. FUNCIONES. De conformidad con el Parágrafo Único del artículo No. 245 de la Ley 100 de 1993, corresponde a la Comisión Nacional de Precios de Medicamentos:
a) Establecer y revisar los criterios generales para la formulación de la política de regulación de precios de medicamentos.
Para ello la comisión tendrá en cuenta, además de los criterios enunciados en los considerados de este Decreto, lo siguiente:
1. Los criterios de carácter técnico y económico, que dentro de su competencia considere convenientes o necesarios el Ministerio de Desarrollo Económico.
2. Los criterios de carácter técnico relacionados con el sector salud, que de acuerdo con su competencia considere convenientes o necesarios el Ministerio de Salud.
3. Los estudios técnicos presentados a su consideración por la Secretaría Técnica.
a) Orientar y fijar los mecanismos a través de los cuales el Ministerio de Desarrollo Económico, hará el seguimiento y control de precios de los medicamentos;
b) Fijarlos lineamientos generales para el Ministerio de Salud desarrolle un programa permanente de información sobre precios y calidades de los medicamentos, con especial énfasis en los medicamentos esenciales;
c) Darse su propio reglamento;
d) Las demás que le asigne la ley". (Resaltado y Subrayas de la Sala)
1. En desarrollo de las funciones asignadas, la CNPM expidió la Circular 004 de 2006 por medio de la cual dispuso que el mecanismo de precios aplicable al sector era por la regla general el de libertad vigilada, excepción hecha de los casos en los que expresamente se señalara que el régimen era el de libertad regulada o el de control directo. También a través de esta Circular se creó el SISMED como Sistema
de Información de Precios de Medicamentos en el cual diferentes agentes del mercado, entre ellos, laboratorios, EPS, IPS, Cajas de Compensación tenían la obligación de reportar los precios unitarios de los medicamentos, las facturas, las cantidades vendidas y compradas.
2. Para la Sala, a efectos de resolver el problema jurídico planteado, es necesario analizar cuál es el alcance de la expresión "formulación de la política de regulación de precios de medicamentos" a que se refieren la Ley 100 de 1993 y el Decreto 413 de 1994 y si dentro de ella puede entenderse o no incluida la facultad o competencia de la CNPM para establecer los valores de recobro. Este análisis deberá hacerse a la luz de las normas vigentes al momento de la expedición del acto, como quiera que hoy el análisis necesariamente implicaría el estudio de nuevas normas y reglamentaciones no vigentes para ese momento.
3. Lo primero que hay que tener en consideración es que la política de regulación a cargo de la CNPM implicaba la elección del mecanismo de intervención pertinente de conformidad con lo establecido en los artículos 60 a 62 de la Ley 81 de 1988 que contienen los lineamientos generales sobre la "política de precios", esto es, el del control directo de precios, el de libertad vigilada o el de libertad regulada y por supuesto de las obligaciones que dentro del contexto de cada uno de estos mecanismos pueden emplearse.
4. Lo segundo y que resulta palmario es que la expresión "formulación de la política de regulación de precios de medicamentos" es general y que en ninguna de las normas que la emplean se hace distinción o diferencia sobre si la CNPM debía o no ejercerla a un nivel específico y concreto del mercado, o solo frente a unos agentes determinados, por lo que debe entenderse que la misma es aplicable al mercado en general y frente a la totalidad de los agentes que intervienen en el.
5. No se trata entonces como lo indicó el demandado, que las competencias de la CNPM se restringieran únicamente a la regulación de los precios aplicables a los distribuidores y comercializadores por ser estos parte de la cadena productiva. Esta
interpretación no es correcta. En primer lugar, porque como ya se dijo en ninguna norma se dispuso esta restricción y, en segundo lugar, porque una interpretación de este orden hubiese limitado por completo la acción de la CNPM a las relaciones entre los empresarios (fabricantes, distribuidores y comercializadores) y los consumidores, dejando de lado dos agentes fundamentales dentro del Sistema de General de Seguridad Social en Salud, las EPS y el Estado representado en el Fosyga.
6. En tercer lugar, debe tenerse en cuenta que los precios de recobro que son aquellos que emplean las EPS para recuperar del Fosyga (hoy ADRES) los servicios o medicamentos no POS que han prestado o suministrado a sus usuarios, son verdaderos precios de mercado, en tanto constituyen los valores económicos que rigen la relación entre agentes de mercado, es decir, entre las EPS como prestadoras de servicios y de entrega de medicamentos y el Fosyga como pagador de los mismos, y siendo en efecto precios resultan aplicables a todos los agentes de la cadena y no solo a los últimos eslabones pues la normativa no consagra esta limitación. .
7. No puede dejar de señalarse que la fijación en los precios de recobro como medida de intervención del Estado en la economía resultaba necesaria en la medida en que se había evidenciado una afectación del Fosyga y por esta vía de la viabilidad y sostenibilidad financiera del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Dejar de considerar los pagos que el Estado debe hacer a las empresas que entregan los medicamentos o que prestan un servicio que no están en el POS significaba dejar desprotegido el patrimonio público y los recursos del sistema, en tanto este tendría que asumir pagos ilimitados que al final podrían afectar la prestación general de los servicios de salud a los ciudadanos.
8. En otros términos, como lo reconoció la Corte Constitucional la intervención en la economía, en este caso en el sector salud, debe erigirse para garantizar el acceso a bienes y servicios (artículo 334 de la Constitución), los cuales pueden verse
desprotegidos en caso de no que se coloquen límites a los valores que debe pagar el Fosyga22.
9. Luego, desde la perspectiva de garantizar el acceso a la salud, la fijación de precios es un mecanismo esencial para lograr no solo la satisfacción de los intereses de la EPS sino la estabilidad financiera y viabilidad del sistema mismo, situación que justifica aún más la intervención del Estado (a través de la CNPM) en esta materia.
10. Con fundamento en todo lo anterior, a juicio de la Sala debe entenderse que dentro de las competencias de la CNPM relacionades con la definición o formulación de la regulación de precios sí estaba comprendida la de establecer los precios máximos de recobros de medicamentos y servicios prestados al Fosyga, por lo que no hay lugar a considerar que la CNPM haya actuado por fuera de sus competencias al expedir la Circular 004 de 2010.
11. De otro lado, no puede dejar de señalarse que, en cumplimiento de las funciones trazadas por el Decreto 413 de 1994, la CNPM expidió la Circular No. 002 de 2010 que sirvió de sustento a la Circular 004 de 2010, acto administrativo impugnado en el presente proceso. En esta Circular 002, que no fue demandada y que para la fecha del acto acusado gozaba de vigencia y presunción de legalidad, se indicó expresamente que la CNPM podía fijar los precios máximos de los recobros de las EPS al Sistema General de Seguridad Social en Salud, es decir, al Fosyga. Los artículos más relevantes de la Circular 002 de 2010 son los siguientes:
"ARTICULO 2o. MÁRGENES DE COMERCIALIZACIÓN. La Comisión Nacional
de Precios de Medicamentos podrá, mediante acto motivado, fijar márgenes máximos de comercialización admitidos para los medicamentos que se vendan dentro del territorio nacional, los cuales serán de obligatorio cumplimiento.
En desarrollo de lo anterior, la Comisión Nacional de Precios de Medicamentos podrá fijar un margen general aplicable a los medicamentos y márgenes especiales para determinados medicamentos; también podrá fijar márgenes máximos entre un eslabón y otro.
22 Sentencia de la Corte Constitucional T-760 de 2008
[...]
ARTÍCULO 3o. PRECIO MÁXIMO DE LOS MEDICAMENTOS RECOBRADOS AL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD. La Comisión
Nacional de Precios de Medicamentos establecerá el precio máximo de los medicamentos recobrados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, de conformidad a la metodología y criterios definidos para tal fin.
Para el efecto, el Ministerio de la Protección Social suministrará a la Secretarla Técnica de la Comisión la información necesaria y los correspondientes soportes.
ARTÍCULO 4o. PUBLICACIÓN DE INFORMACIÓN DE PRECIOS DE MEDICAMENTOS.
De la información recopilada a través del Sismed, se procesará y dará a conocer al público la correspondiente a: precios mínimos y máximos reportados, el promedio de los precios reportados y el total de las unidades vendidas por cada medicamento, en cada eslabón de la cadena de comercialización". (Resaltado de la Sala).
12. Se reitera que la circular trascrita estaba vigente y la amparaba una presunción de legalidad y como tal sirvió de fundamento a la Circular 004 de 2010 sin que en modo alguno se haya controvertido su legalidad ni alcance.
11.1.1. El presunto desequilibrio derivado de la aplicación de los precios máximos de recobro.
13. Debe la Sala establecer si la fijación de un precio máximo de recobro a las EPS respecto de los medicamentos y servicios no POS puede generar un desequilibrio en contra de estas empresas e implica la renuncia a un porcentaje de facturación; o, por el contrario, se trata de un sistema de intervención en la prestación de los servicios de salud, estructurado para la protección misma del sistema y para garantizar su viabilidad financiera.
14. El tema del eventual desequilibrio y afectación financiera de las EPS, derivada del no reconocimiento o pago pleno del valor de los servicios y medicamentos no cubiertos por el POS y que estas entidades se ven obligadas a suministrar; ha sido abordado en diversas decisiones de esta Corporación, en las que se ha puesto de presente la necesidad de mantener el equilibrio económico en los contratos
suscritos por el Estado con las EPS, a la vez que se ha destacado la importancia de los sistemas de recobro y, a lo largo de diferentes momentos históricos, se han analizado las autoridades competentes para regular este tema y el alcance de sus funciones.
15. Así en efecto, en Sentencia del 18 de junio de 2009 proferida dentro de los procesos acumulados: 2004-00139 y 2004-00175,con ponencia de Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta se declaró la nulidad del literal b) del artículo 11 de la Resolución No. 2948 del 3 de octubre de 2003 que fijaba el valor a reconocer y pagar por concepto de medicamentos no incluidos en el Acuerdo 228 del CNSSS sin homólogo en dicho Acuerdo, el 50% del valor de la cantidad del medicamento autorizado por el Comité Técnico Científico según la factura de venta del proveedor o el listado de precios avalado por el Ministerio de la Protección Social para tal efecto.
16. Posteriormente, en sentencia del 18 de junio de 2009, proferida dentro del proceso 2004-00340, con ponencia de Marco Antonio Velilla Moreno nuevamente se abordó el tema, esta vez de cara a la demanda contra el primer inciso del literal
b) del numeral 2.1. del artículo 2º, y el último inciso del artículo 2º, los dos de la Resolución No. 002949 del 3 de octubre de 2003. En este fallo, prohijando la posición de la Corte Constitucional establecida en la sentencia C-463 de 2008, se declaró la nulidad de la última disposición en consideración al desequilibrio financiero que padecían las EPS.
17. Destaca también la sentencia del 8 julio de 2010, expediente número 2005- 00112, con ponencia de María Claudia Rojas Lasso y de manera más reciente, la Sentencia del 26 de abril de 2013, con ponencia de Guillermo Vargas Ayala. Radicación núm.: 11001 0324 000 2006 00392 00 en la cual se declaró la nulidad de algunos apartes de los artículos 25 y 26 de la Resolución No. 2933 de 2006 proferida por el Ministerio de la Protección Social, relacionados con los recobros de medicamentos y procedimientos no POS que eran ordenados por acciones de tutela y cuyo reconocimiento en las normas demandadas se limitaba al 50% del valor facturado del medicamento.
18. Si bien en estos fallos se ha abordado el tema de la autoridad competente para regular los recobros al Fosyga y si la fijación de límites a los recobros es válida; en el presente asunto el problema planteado a pesar de guardar conexidad con los anteriores, se refiere concretamente a si imponer o fijar un precio máximo de recobro respecto de un listado específico de medicamentos podría alterar el equilibrio financiero de la EPS tal y como lo indicó el demandante.
19. Atendiendo a que en el acto demandado la CNPM sólo fijó los precios respecto de veinticinco (25) medicamentos, al tiempo que reconoció que para otras vigencias distintas a la de 2010 los valores establecidos en la Circular se podían actualizar considerando el Índice de Precios al Productor -IPP- y que además dichos precios no incluían los valores por concepto de dispensación administración y/o atención farmacéutica; no encuentra la Sala que exista un desequilibrio de tal magnitud que pueda afectar la viabilidad financiera de las EPS o generar un desequilibrio injustificado en contra de estas empresas. El acto demandado disponía:
"Artículo 2. En lo que resta de la vigencia de 2010 los valores máximos de recobro aquí señalados para los medicamentos serán los establecidos en el artículo 1 de esta Circular. Para las siguientes vigencias, el incremento del valor máximo de recobro no podrá ser superior a la variación del Índice de Precios al Productor.
Parágrafo 1° La Comisión Nacional de Precios de Medicamentos podrá, en cualquier momento, revisar los valores máximos de recobro aquí señalados.
Parágrafo 2° Los valores máximos de recobro aquí señalado para los medicamentos no incluyen valores por concepto de dispensación, administración y/o atención farmacéutica, si así estos lo requieren". (Subrayas de la Sala).
20. Adicionalmente se precisa que no obra dentro del expediente un dictamen o cualquier otra prueba que acredite el posible desequilibrio que afectó a las EPS.
21. Téngase presente además que para el momento en que se expidió el acto demandado existía un sistema de información de precios (SISMED) que, como tal, reducía las asimetrías de información en el mercado a favor de los distintos agentes participantes dentro del mismo, por lo que también las EPS contaban con
información suficiente para adoptar decisiones más informadas sobre compra y venta de los medicamentos.
22. Por todo lo anterior, considera la Sala que no existió un desequilibrio en contra de las EPS que pudiera considerarse violatoria del artículo 13 de la Constitución Política y generar su inviabilidad.
22.1. Condena en costas
23. Según lo dispuesto en el artículo 171 del CCA2323. , no hay lugar a condenar en costas, por cuanto la naturaleza de la acción que se estudió -pública- exime de su fijación. En este orden, no resulta apropiado analizar la conducta de la parte vencida para determinar su causación.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
FALLA:
PRIMERO: NEGAR la totalidad de las pretensiones de la demanda por las razones expuestas en la parte motiva de la providencia.
SEGUNDO: ORDENAR a la Secretaría de la Sección Primera del Consejo de Estado, que, una vez en firme esta sentencia, archive el expediente, previas las anotaciones a que haya lugar.
Cópiese, notifíquese y cúmplase,
23 Subrogado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. El nuevo texto es el siguiente: "[...] ARTICULO 171.
CONDENA EN COSTAS. En todos los procesos, CON EXCEPCIÓN DE LAS ACCIONES PÚBLICAS, el Juez,
teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes, podrá condenar en costas a la vencida en el proceso, incidente o recurso, en los términos del Código de Procedimiento Civil. [...]"
Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.
NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN PABLO ANDRÉS CÓRDOBA ACOSTA
Presidenta Consejero de Estado
Consejera de Estado
GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES
Consejero de Estado
La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.
