CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA

Consejero Ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., quince (15) de febrero de dos mil veinticuatro (2024)

Referencia: NULIDAD

Radicación: 11001 03 24 000 2011 00267 00, 11001 03 24 000

2011 00261 00 y 11001 03 25 000 2011 00414 00

(acumulados)

Actor: JORGE ELIECER MANRIQUE VILLANUEVA Y OTROS

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL HOY MINISTERIO DEL TRABAJO¹

Tesis: Hay lugar a declarar de oficio la excepción de cosa juzgada absoluta cuando se demandan disposiciones que ya fueron anuladas.

Hay lugar a declarar de oficio la excepción de cosa juzgada relativa, cuando esta jurisdicción previamente denegó la nulidad de unas disposiciones y se demanda nuevamente su legalidad con fundamento en los mismos cargos de violación.

¹ El Ministerio de la Protección Social fue escindido por el artículo 6 de la Ley 1444 del 4 de mayo de 2011 y, acorde con lo dispuesto por el artículo 7 ibídem, “[s]e denominará Ministerio del Trabajo y continuará cumpliendo los objetivos y funciones señalados por las normas vigentes, salvo en lo concerniente a la escisión de que trata el artículo 6o de la presente ley (…)”.

Son nulas por exceder la potestad reglamentaria y las disposiciones en que debían fundarse, las normas expedidas por el gobierno nacional que establecieron sanciones para las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado cuando el legislador no delegó esa atribución.

No incurre en nulidad la disposición que estableció que ningún trabajador, incluidos los trabajadores asociados a las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado, podrán contratarse sin los derechos y las garantías laborales establecidas en la Constitución Política y en la ley, ni contraviene el modelo asociativo y solidario de esas organizaciones.

NULIDAD - SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA

La Sala procede a decidir de fondo, en única instancia, los procesos acumulados radicados bajo los números de la referencia, promovidos por los señores Jorge Eliecer Manrique Villanueva (2011 00267), César Humberto González Rodríguez (2011 00261), y por la representante legal de la Confederación de Cooperativas de Colombia

CONFECOOP (2011 00414), en contra de la Nación – Ministerio de la Protección Social, hoy Ministerio del Trabajo.

ANTECEDENTES

LAS DEMANDAS

Los actores, en ejercicio de la acción pública de nulidad, presentaron demanda en contra del Ministerio de la Protección Social, con la pretensión de que se declare la nulidad parcial del Decreto 2025 del 8 de junio de 2011, “por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 1233 de 2008 y el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010”, cuyos apartes acusados dispusieron:

“DECRETO 2025 DE 2011

(Junio 8)

Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 1233 de 2008 y el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010

EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA,

en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, y en especial las que les confiere el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y en desarrollo de las Leyes 79 de 1988, 1233 de 2008 y el artículo 63 de la Ley 1429 de

2010, y CONSIDERANDO

Que mediante la Ley 1233 de 2008, se dictaron normas en relación con las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado, así como las condiciones para la contratación de estas con terceros, paralelo con lo cual, se contemplaron las prohibiciones para el evento en que dichas entidades actúen como empresas de intermediación laboral o envíen trabajadores en misión; razón por la que a través del presente decreto se hace necesario dictar normas orientadas a su reglamentación parcial, en cuanto a las conductas objeto de sanción.

Que adicionalmente, es necesario reglamentar el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, en concordancia con la Ley 79 de 1988 y la Ley 1233 de 2008, en lo referente a la contratación de personal a través de cooperativas y precooperativas de trabajo asociado y terceros contratantes que infrinjan las prohibiciones contenidas en dichas normas.

DECRETA

(…)

 Artículo 2°. A partir de la entrada en vigencia del artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, las instituciones o empresas públicas y/o privadas no podrán contratar procesos o actividades misionales permanentes con Cooperativas o Precooperativas de Trabajo Asociado.

Artículo 3°. Las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado y el tercero que contrate con estas y esté involucrado en una o más de las siguientes conductas será objeto de las sanciones de ley cuando:

La asociación o vinculación del trabajador asociado a la Cooperativa o Precooperativa no sea voluntaria.

La cooperativa o precooperativa no tenga independencia financiera.

La cooperativa o precooperativa no tenga la propiedad y la autonomía en el uso de los medios de producción, ni en la ejecución de los procesos o subprocesos que se contraten.

La cooperativa o precooperativa tenga vinculación económica con el tercero contratante.

La cooperativa y precooperativa no ejerza frente al trabajador asociado la potestad reglamentaria y disciplinaria.

Las instrucciones para la ejecución de la labor de los trabajadores asociados en circunstancias de tiempo, modo y lugar no sean impartidas por la cooperativa o precooperativa.

Los trabajadores asociados no participen de la toma de decisiones, ni de los excedentes o rendimientos económicos de la cooperativa o precooperativa.

Los trabajadores asociados no realicen aportes sociales.

La cooperativa o precooperativa no realice el pago de las compensaciones extraordinarias, ordinarias o de seguridad social.

J) La cooperativa o precooperativa que incurra en otras conductas definidas como las faltas en otras normas legales.

Artículo 4°. Cuando se establezca que una Cooperativa o Precooperativa de Trabajo Asociado ha incurrido en intermediación laboral, o en una o más de las conductas descritas en el artículo anterior, se impondrán sanciones consistentes en multas hasta de cinco mil (5.000) smlmv, a través de las Direcciones Territoriales del Ministerio de la Protección Social, de conformidad con lo previsto en el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010.

Además de las sanciones anteriores, las cooperativas o precooperativas de trabajo asociado que incurran en estas prácticas quedarán incursas en causal de disolución y liquidación. La Superintendencia de la Economía Solidaria y las demás Superintendencias, para el caso de las cooperativas especializadas, cancelarán la personería jurídica.

Al tercero que contrate con una Cooperativa o Precooperativa de Trabajo Asociado que incurra en intermediación laboral o que esté involucrado en una o más de las conductas descritas en el artículo anterior o que contrate procesos o actividades misionales permanentes, se le impondrá una multa hasta de cinco mil (5.000) smlmv, a través de las Direcciones Territoriales del Ministerio de la Protección Social. Lo anterior, sin perjuicio de lo señalado en el numeral 4del artículo 7° de la Ley 1233 de 2008, con base en el cual el inspector de trabajo reconocerá el contrato de trabajo realidad entre el tercero contratante y los trabajadores.

Ningún trabajador podrá contratarse sin los derechos y las garantías laborales establecidas en la Constitución Política y en la Ley, incluidos los trabajadores asociados a las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado. Si adelantada la correspondiente investigación, el inspector de Trabajo, en ejercicio de sus competencias administrativas, concluye que el tercero contrató con una cooperativa o precooperativa de trabajo asociado incurriendo en intermediación laboral o que concurren cualquiera de los otros presupuestos de hecho y de derecho para que se configure un contrato de trabajo realidad, así deberá advertirlo, sin perjuicio de

las sanciones establecidas en el inciso anterior, y de las facultades judiciales propias de la jurisdicción ordinaria laboral.

Parágrafo. En caso de reincidencia de los terceros contratantes, se aplicará en todo caso la multa máxima.

Artículo 5°. A una Cooperativa o Precooperativa de Trabajo Asociado se le impondrá una multa de hasta cinco mil (5.000) smmlv a través de las Direcciones Territoriales del Ministerio de la Protección Social, cuando actúe como asociación o agremiación para afiliación colectiva de trabajadores independientes a la Seguridad Social Integral.

(…)

Artículo 9°. Las multas establecidas en los artículos 4° y 5° del presente decreto serán impuestas, con base en los siguientes parámetros:

Número total de trabajadores asociados y no asociados	Valor multa en smmlv
De 1 a 25	De 1.000 a 2.500 smmlv
De 26 a 100	De 2.501 hasta 3.000 smmlv
De 101 a 400	De 3.001 hasta 4.000 smmlv
De 401 en adelante	De 4.001 hasta 5.000 smmlv

Las sanciones anteriormente establecidas se impondrán en la misma proporción a las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado y a los terceros contratantes.

Artículo 10. Sin perjuicio del contrato de trabajo realidad que se configure entre el verdadero empleador y el trabajador, como lo establece el artículo 53 de la Constitución Política, a los terceros contratantes que contraten procesos o actividades misionales permanentes prohibidas por la ley, cuando voluntariamente formalicen mediante un contrato escrito una relación laboral a

término indefinido, se les reducirá la sanción en un veinte por ciento (20%) de su valor por cada año que dicha relación se mantenga, con un cien por ciento (100%) de condonación de la misma luego del quinto año. […]”.

(Los apartes resaltados corresponden a los demandados).

Normas invocadas como infringidas y concepto de violación

En el proceso con radicado nro. 2011 00261 00

El actor estima que los artículos 2, 4 (incisos primero y tercero), 5, 9 y 10 del Decreto 2025 de 2011 transgreden los artículos 63 de la

Ley 1429 del 29 de diciembre 2010², 7.2 y 13 de la Ley 1233 del 22 de julio de 2008³, así como las Leyes 79 del 23 de diciembre de 1988⁴ y 50 del 28 de diciembre de 1990⁵, lo que sustentó así⁶:

Aseguró que el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010 estableció una prohibición expresa para que las instituciones y/o empresas públicas o privadas vinculen el personal que requieran para el desarrollo de

² “Por la cual se expide la Ley de Formalización y Generación de Empleo”.

³ “Por medio de la cual se precisan los elementos estructurales de las contribuciones a la seguridad social, se crean las contribuciones especiales a cargo de las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado, con destino al Servicio Nacional de Aprendizaje, Sena, al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, y a las Cajas de Compensación Familiar, se fortalece el control concurrente y se dictan otras disposiciones”.

⁴ “Por la cual se actualiza la legislación cooperativa”.

⁵ “Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones”.

⁶ Folios 143 a 161 del expediente con radicado nro. 2011 00267 00.

actividades misionales permanentes a través de las cooperativas de servicio de trabajo asociado que hagan intermediación laboral, de donde se colige que quedaron exceptuadas las cooperativas y las precooperativas de trabajo asociado.

Arguyó que el artículo 13 de la Ley 1233 de 2008 prevé que estas organizaciones cooperativas pueden contratar con terceros en general sin ninguna restricción para la producción de bienes, la ejecución de obras y la prestación de servicios, por lo que la prohibición que fijó el artículo 2 del Decreto 2025 de 2011 va en contravía de aquella disposición y de la Ley 79 de 1988.

Agregó que el precitado artículo 2 del decreto acusado señaló una prohibición diferente a la contenida en el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, esto es, la de “contratar procesos o actividades misionales permanentes”, cuando la ley claramente indicó que no era posible “vincular al personal que requiera para el desarrollo de las actividades misionales permanentes”; asimismo, amplió el sujeto pasivo objeto de prohibición, de la “cooperativa de servicio de trabajo asociado” a una categoría diferente como son las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado, por lo que excedió el marco reglamentario de las Leyes 79 de 1988 y 1429 de 2010.

Manifestó que los incisos primero y tercero del artículo 4 del decreto demandado previeron la imposición de sanciones a las cooperativas o precooperativas de trabajo asociado que hayan incurrido en

intermediación laboral, así como al tercero que las contrate o que incurran en las conductas allí descritas; sin embargo, el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010 solo estableció la sanción para las instituciones públicas y/o empresas privadas, de donde se colige que desconoció lo allí dispuesto así como lo normado en las Leyes 79 de 1988 y 1233 de 2008, por lo que se desbordó la potestad reglamentaria.

Adujo que, la sanción que estableció el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010 está dirigida a las instituciones públicas y/o empresas privadas, por lo que, el artículo 5 del decreto enjuiciado al tipificar una sanción para las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado que actúen como asociación o agremiación para la afiliación colectiva de trabajadores independientes a la seguridad social integral, excede el marco reglamentario de las Leyes 79 de 1988, 1233 de 2008 y 1429 de 2010, dado que incluyó un hecho generador de castigo a un evento que no fue fijado por el legislador.

Expuso que, como consecuencia de la nulidad que deberá declararse sobre los artículos 4 y 5 acusados, el artículo 9 ibidem correría igual suerte, por cuanto dicha disposición previó el valor de las multas de las sanciones establecidas en dichas normas; además, se basó en un criterio objetivo para su dosificación y, por lo tanto, “es arbitraria pues al imponer en la misma proporción a terceros contratantes y a las precooperativas y cooperativas de trabajo asociado no tiene en

cuenta que el número de personas vinculadas a una y otra institución puede ser diferente y encajar en dos rangos distintos”.

Anotó que en las Leyes 79 de 1988 y 1233 de 2008 tampoco se encuentra la sanción tarifada por rangos como lo indicó el artículo 9 enjuiciado.

Aseguró que es nulo el artículo 10 del decreto acusado, puesto que el beneficio allí señalado no se previó en las Leyes 79 de 1988, 1233 de 2008 y 1429 de 2010.

Solicitud de suspensión provisional

Por escrito separado solicitó la suspensión provisional de los efectos de las normas acusadas, para lo cual expuso básicamente los mismos argumentos esgrimidos en la demanda⁷.

En el proceso con radicado nro. 2011 00414 00

En la demanda presentada por la Confederación de Cooperativas de Colombia – CONFECCOOP, a través de su representante legal, se solicitó la declaratoria de nulidad de los artículos 2, 3, 4 (incisos primero, segundo y cuarto), 5, 9 y 10 del Decreto 2025 de 2011, y para ello arguyeron lo siguiente:

⁷ Folios 135 a 142 ibídem.

Que el artículo 2 del Decreto 2025 introdujo limitaciones a las cooperativas de trabajo asociado, incluso para aquellas que realizan sus funciones de acuerdo con la ley, al prohibirles a las entidades públicas y privadas contratarlas para llevar a cabo actividades y procesos misionales permanentes, lo que afecta notablemente su desarrollo empresarial, pudiéndolas llevar incluso a su extinción; agregó que las limitaciones a la libertad de empresa están reservadas a la ley y, en consecuencia, en el caso se desborda la potestad reglamentaria, se vulnera el derecho a la igualdad, la protección del trabajo en cualquiera de sus modalidades, así como las formas asociativas y solidarias de propiedad y la iniciativa privada. Citó como violados los artículos 13, 25, 58 y 333 de la Constitución Política.

Indicó que el artículo 3 del Decreto 2025 de 2011 previó una serie de conductas que tienen que ver con violaciones a los principios cooperativos contenidos en la “ley vigente” e introdujo otras demasiado ambiguas e indefinidas y, por lo tanto, no pueden dar lugar a la imposición de una sanción pecuniaria en la magnitud definida por el artículo 4 de la norma ejusdem; adicionalmente, las disposiciones objeto de reglamentación no establecieron parámetros que faculten al gobierno a variar el esquema general sancionatorio o a introducir cuantiosas sanciones pecuniarias por actuaciones que además constituyen causales de disolución y liquidación para las cooperativas de trabajo asociado.

Aseveró que, aunque el inciso primero del artículo 4 demandado dispuso que las sanciones se fundamentan en el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, ello no es así, puesto que esta última solo hizo alusión a tres tipos de sanciones, a saber: (i) multas de hasta de 5.000 smlmv para instituciones públicas y/o empresas privadas que incumplan las disposiciones; (ii) disolución y liquidación para las cooperativas de trabajo asociado y las precooperativas de trabajo asociado que no cumplan lo establecido, y (iii) falta grave para los servidores públicos que contraten con cooperativas que hagan intermediación laboral. Adicionalmente, las sanciones señaladas en la ley por su naturaleza son de interpretación restrictiva, por lo que su aplicación no puede extenderse a sujetos no previstos en ella.

Sostuvo que, al definir el inciso segundo del artículo 4 acusado nuevas causales de disolución y liquidación de las entidades cooperativas, extralimitó el contenido del artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, que determinó esa consecuencia cuando se compruebe que aquellas organizaciones incurrieron en prácticas de intermediación laboral o actividades propias de las empresas de servicios temporales, “[N]o siendo facultad del decreto reglamentario establecer causales nuevas de disolución y liquidación, diferentes a las indicadas en las leyes, tampoco tiene poder para ordenar a las superintendencias respectivas la cancelación de las personerías jurídicas de las cooperativas […]”.

Añadió que el inciso cuarto del artículo 4 acusado desconoció la mención que hizo el inciso segundo del artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, según el cual, en casos excepcionales consagrados por la ley, las cooperativas y precooperativas que tengan trabajadores, retribuirán a éstos y a sus asociados las labores que realicen conforme lo dispone el Código Sustantivo del Trabajo, por lo que bajo esos términos podía expedirse la norma reglamentaria; sin embargo, el decreto acusado amplió dicho supuesto y aplicó a los trabajadores asociados la legislación propia de los trabajadores asalariados, desnaturalizando el modelo de ley.

Aseguró que, con el exceso de la potestad reglamentaria del inciso cuarto del artículo 4 demandado, se desconoció el mandato del artículo 25 de la Constitución Política que estableció la protección del Estado al trabajo en sus distintas modalidades, así como lo regulado por los artículos 59 de la Ley 79 de 1988, 3 de la Ley 1233 de 2008 y 63, inciso segundo, de la Ley 1429 de 2010.

Alegó que de ningún modo el artículo 19 del Decreto 4588 de 2006, el numeral 2 del artículo 7 de la Ley 1233 de 2008 y el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, facultaron al gobierno nacional para imponer una multa de hasta 5.000 smlmv para las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado como lo describe el artículo 5 del Decreto 2025, por lo que también excedió la potestad reglamentaria.

Anotó que los criterios de graduación de la sanción establecida por el artículo 9 del Decreto 2025 desbordó lo dispuesto por el inciso tercero del artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, en tanto que en esta última no se definieron parámetros de ese tipo que debieran ser objeto de reglamentación; además, la multa debe obedecer a un estudio jurídico y fáctico teniendo en cuenta la gravedad de la falta y su impacto.

Manifestó que el beneficio que introdujo el artículo 10 del decreto acusado consistente en la reducción y condonación de la multa para los terceros contratantes de procesos o actividades misionales prohibidas por la ley cuando voluntariamente formalicen mediante un escrito una relación laboral a término indefinido excede la potestad reglamentaria, puesto que no existe disposición que describa esta posibilidad; adicionalmente, viola el artículo 13 de la Carta Política, dado que no estableció esa prerrogativa para las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado.

Solicitud de suspensión provisional

Con la demanda solicitó la suspensión del artículo 2 y el inciso primero del artículo 4 del Decreto 2025 de 2011, exponiendo en síntesis los argumentos a los que aludió para sustentar la nulidad de dichas normas⁸.

⁸ Folios 38 a 40 ibídem.

En el proceso con radicado nro. 2011 00267 00

El demandante afirmó que con el literal c) del artículo 3 del acto acusado se vulneraron los artículos 150 numeral 21, 189 numeral 11, 333 y 334 de la Constitución Política.

Como razones de violación expuso las siguientes⁹:

Sostuvo que la disposición cuestionada estableció una limitación del ejercicio de la actividad de las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado, en tanto que previó que los medios de producción sean de su propiedad y tengan sobre ellos autonomía e independencia del tercero contratante, lo cual coarta la libertad económica, la iniciativa privada y la libre competencia, máxime cuando “la norma suprema” dispuso que para el ejercicio de la actividad económica y la iniciativa privada nadie puede exigir permisos previos ni requisitos sin autorización legal, por lo que excedió la potestad reglamentaria.

Señaló que no es razonable que un decreto reglamentario regule de manera minuciosa de quién son los elementos a través de los cuales las cooperativas y las precooperativas de trabajo asociado van a ejecutar los servicios para los que se les contrate, “[p]ues instituir esto como una exigencia so pena de sanciones de ley, asalta toda

⁹ Folios 169 a 177 del expediente 2011 00267 00.

libertad en el ejercicio de una actividad económica que ampliamente ha sido regulada en el sentido de no estatuir la subordinación y de tener en su haber una cantidad considerable de normas que [establecen] su independencia de las formas de vinculación laboral amparadas por el Código Sustantivo del Trabajo y normas especiales”.

Arguyó que la subordinación económica solo es posible por disposición de la ley según, lo indica el numeral 21 del artículo 150 de la Constitución Política, y, por lo tanto, la norma acusada no tiene la competencia para condicionar la actividad económica de las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado, menos aun cuando dicha restricción plantea una limitación a la autonomía de la voluntad e impone un régimen sancionatorio, como lo concluyó esta Corporación en la providencia proferida el 20 de febrero de 2008¹⁰.

Señaló que con la expedición del literal c) del artículo 3 del acto acusado se desbordó lo dispuesto por el artículo 13 de la Ley 1233 de 2008, al determinar una sanción para aquellas que no tengan la propiedad y autonomía en el uso de los medios de producción, ni en la ejecución de los procesos o subprocesos que se contraten.

¹⁰ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, providencia del 20 de febrero de 2008, M.P. Enrique Gil Botero, radicado nro. 11001 03 26 000 2006 00013 01 (32690).

Solicitud de suspensión provisional

Con la demanda se pidió la suspensión provisional de los efectos de la norma acusada, y para ello se expusieron básicamente los mismos argumentos esgrimidos para sustentar la pretensión de nulidad¹¹.

TRÁMITE DE LOS MEDIOS DE CONTROL

Las actuaciones más relevantes surtidas en los procesos acumulados fueron las siguientes:

En el proceso radicado bajo el nro. 2011 00261 00

La demanda fue presentada el 13 de junio de 2011¹² y se admitió por auto del 19 de agosto de 2011 en contra de la Nación – Ministerio de la Protección Social y en el mismo proveído se denegó la solicitud de suspensión provisional de las disposiciones acusadas¹³.

La notificación se surtió por aviso al mencionado ministerio el 21 de febrero de 2012¹⁴ y se fijó en lista desde el 6 de marzo de 2012¹⁵.

¹¹ Folios 778 ibídem.

¹² Folio 142 reverso del cuaderno único del expediente 2011 00261 00. La demanda fue asignada al despacho del entonces Consejero de Estado Marco Antonio Velilla Moreno, de acuerdo con el acta individual de reparto.

¹³ Folios 145 a 151 ibídem.

¹⁴ Folio 161 ibídem.

¹⁵ Folio 162 ibídem.

Por escrito radicado el 20 de marzo de 2012, el Ministerio del Trabajo contestó la demanda en oportunidad y se opuso a las pretensiones, con fundamento en lo siguiente¹⁶:

Sostuvo que con la Ley 1233 de 2008 se dictaron normas sobre las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado, en las cuales se determinaron las condiciones para su contratación con terceros, así como las prohibiciones de que actúen como empresas de intermediación laboral y que envíen trabajadores en misión, por lo que el decreto acusado reglamentó esas conductas objeto de sanción.

Indicó que el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010 prohíbe vincular el personal requerido por instituciones o empresas públicas o privadas para el desarrollo de actividades misionales permanentes a través de cooperativas de servicio de trabajo asociado que hagan intermediación laboral o bajo cualquier otra modalidad de vinculación que afecte los derechos constitucionales, legales y prestacionales establecidos en las normas laborales vigentes.

Anotó que el Decreto 2025 de 2011 tuvo como propósito diferenciar la actividad que realizan las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado de las funciones de las empresas de servicios temporales reguladas por la Ley 50 de 1990; agregó que la conducta

¹⁶ Folios 163 a 172 ibídem.

tipificada en el artículo 3 del citado decreto es en esencia un desarrollo conceptual de la economía solidaria señalada por el numeral 5 del artículo 4 de la Ley 454 de 1998.

Arguyó que el artículo 8 del Decreto 4588 de 2006, al reglamentar la organización y funcionamiento de las cooperativas de trabajo asociado, señaló que esas organizaciones deben ser las propietarias, poseedoras o tenedoras de los medios de producción y/o labor como son las instalaciones, los equipos, las herramientas, la tecnología y demás medios materiales o inmateriales de trabajo.

Explicó que, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 33 ejusdem, sin perjuicio de las funciones de inspección y vigilancia que ejerce, entre otras, la Superintendencia de Economía Solidaria, ese ministerio tiene a su cargo el control de la actividad ejercida por las cooperativas y las precooperativas de trabajo asociado conforme con las facultades señaladas por el Decreto 205 de 2003 y demás normas que lo modifiquen y adicionen, por lo que estaba facultado para “efectuar la inspección y vigilancia sobre la regulación y condiciones de trabajo desarrollado por los asociados”.

Afirmó que, conforme con lo anterior, no se violaron ninguna de las normas invocadas en la demanda y, por el contrario, los artículos 33 y subsiguientes del Decreto 4588 de 2006 regularon lo atinente al control concurrente, las multas y sanciones, por lo que el Decreto 2025 de 2011 reglamentó un tema puntual sobre la intermediación

laboral por parte de las cooperativas de trabajo asociado que ejercieran intermediación laboral y no excedió la potestad reglamentaria.

Aseveró que el decreto enjuiciado tuvo como sustento la Ley 79 de 1998, la Ley 1233 de 2011, el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010 y el Decreto 4588 de 2006, por lo que el gobierno nacional actuó dentro de sus facultades y competencias al dictar los artículos 2, 3, 4, 5, 9 y 10 del Decreto 2025 de 2011; además, las normas cuestionadas no han causado ningún traumatismo ni generado perjuicios, por lo que tampoco puede deducirse que se transgredieron las disposiciones constitucionales alegadas por el demandante.

Manifestó que, “de acuerdo con los estudios realizados y a los cuestionamientos y quejas de la población colombiana, el Gobierno Nacional se vio en la obligación urgente de reglamentar en forma estricta la propiedad, autonomía, uso de los medios de producción y ejecución de los procesos que se contraten, es decir, se vio en la necesidad y obligación de proyectar una disposición jurídica en bien del interés general; por lo tanto, tuvo sus razones jurídicas y técnicas para hacerlo, sin que esto implicara un perjuicio o violación al orden constitucional y legal”.

Formuló la excepción de “ineptitud sustantiva de la demanda” que sustentó, en síntesis, en que el demandante no demostró y tampoco manifestó la infracción y el perjuicio que ocasiona el acto acusado,

por lo que lo cuestionado no es el verdadero contenido del Decreto 2025, sino la particular lectura que el libelista hizo de la norma.

El actor presentó memorial en el que pidió acumular el expediente radicado con el nro. 2011 00414 que se tramitaba en la Sección Segunda, Subsección A, despacho del entonces consejero de Estado Alfonso Vargas Rincón, al proceso radicado con el nro. 2011 00261¹⁷.

Por auto del 22 de enero de 2015 se dispuso el envío del presente expediente, esto es, del radicado bajo el nro. 2011 00261 al despacho del entonces consejero Guillermo Vargas Ayala para que se estudiara su posible acumulación con el radicado bajo el número 2011 00267¹⁸.

En el proceso radicado bajo el nro. 2011 00414 00

La demanda fue presentada el 22 de julio de 2011¹⁹ y admitida por auto del 16 de abril de 2012 en contra del Ministerio del Trabajo y allí también se denegó la solicitud de suspensión provisional de los efectos de las normas demandadas²⁰. La notificación al mencionado

¹⁷ Folios 153 a 155 ibídem.

¹⁸ Folio 218 ibídem.

¹⁹ Folio 41, reverso, del cuaderno único del expediente 2011 00414 00. La demanda fue asignada por reparto al despacho del entonces Consejero de Estado de la Sección Segunda, Subsección A, doctor Alfonso Vargas Rincón, según acta individual de reparto.

²⁰ Folios 47 a 55 ibídem.

organismo se hizo por aviso el 1 de agosto de 2012²¹; asimismo, se fijó en lista desde el 8 de agosto de 2012²².

El Ministerio del Trabajo contestó la demanda el 22 de agosto de 2012, esto es, en oportunidad, para lo cual reprodujo en esencia los argumentos expuestos en el proceso con radicado nro. 2011 00261 y solicitó su acumulación con los procesos radicados bajo los números: 2011 00290, 2011 00261 y 2011 00302²³.

En proveído del 19 de junio de 2013 la Sección Segunda de la Corporación declaró su falta de competencia para conocer del asunto y remitió el expediente a esta Sección²⁴.

El expediente fue asignado por reparto a la entonces consejera María Claudia Rojas Lasso²⁵, quien, por auto del 4 de agosto de 2014, tuvo por contestada la demanda y reconoció personería a la apoderada del Ministerio del Trabajo²⁶.

Mediante providencia del 1 de diciembre de 2014 se abrió a pruebas el proceso y se tuvieron como tales las documentales aportadas por la parte actora; adicionalmente, se requirió al

²¹ El aviso se encuentra visible a folio 56 ibídem.

²² Folio 55, reverso, ibídem.

²³ Folios 68 a 84 ibídem.

²⁴ Folio 92 ibídem.

²⁵ Según acta individual de reparto visible a folio 98 ibídem.

²⁶ Folio 97 ibídem.

despacho del Consejero Marco Antonio Velilla Moreno con el fin de que remitiera el expediente con radicado nro. 2011 00261 para estudiar su posible acumulación con el radicado bajo el número 2011 00414²⁷; sin embargo, el 13 de abril de 2015 se envió el expediente al despacho del doctor Vargas Ayala para estudiar su acumulación con el proceso que allí se tramitaba con el número 2011 00267²⁸.

En el proceso radicado bajo el nro. 2011 00267 00

La demanda fue presentada el 29 de junio de 2011²⁹ y admitida por auto del 29 de agosto de 2011 en contra del Ministerio de Protección Social; en el mismo proveído fue negada la solicitud de suspensión provisional de los efectos de las normas demandadas³⁰. La notificación al Ministerio del Trabajo se surtió por aviso el 13 de diciembre de 2011³¹; asimismo, se fijó en lista desde el 12 de enero de 2012³².

El Ministerio del Trabajo por escrito radicado el 23 de enero de 2012, esto es, en oportunidad, contestó la demanda y se opuso a

²⁷ Folio 102 ibídem.

²⁸ Índice 35 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial – Samai, del proceso con radicado número 11001032500020110041400.

²⁹ Folio 180 del cuaderno único del expediente 2011 00267 00. La demanda fue asignada por reparto al despacho del entonces Consejero de Estado Rafael E. Ostau de Lafont Pianieta, según acta individual de reparto.

³⁰ Folios 183 a 189 ibídem.

³¹ El aviso se encuentra visible a folio 194 ibídem.

³² Folio 197 ibídem.

las pretensiones, para el efecto reiteró los argumentos expuestos en los expedientes con radicados números 2011 00261 y 2011 00414³³.

Adicionalmente, por oficio del 20 de febrero de 2012 el director jurídico del Ministerio del Trabajo informó que “revisados los archivos que reposan en esta Dirección y en el Archivo Central de este Ministerio no se encontraron antecedentes respecto del Decreto 002025 de 08 de junio de 2011”³⁴.

Por auto del 17 de abril de 2012 el magistrado conductor del proceso tuvo por presentada en oportunidad la contestación de la demanda y reconoció personería a la apoderada del Ministerio del Trabajo³⁵.

En proveído del 27 de julio de 2012 se abrió a pruebas el proceso³⁶ y se tuvieron como tales las documentales aportadas por las partes.

Por auto del 23 de noviembre de 2012, se ordenó correr traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al señor Agente del Ministerio Público para que rindiera su concepto, respectivamente³⁷.

³³ Folios 199 a 205 ibídem.

³⁴ Folio 232 ibídem.

³⁵ Folio 237 ibídem.

³⁶ Folios 239 a 240 ibídem.

³⁷ Folio 242 ibídem.

El actor reiteró las consideraciones que expuso para solicitar la nulidad del literal c) del artículo 3 del Decreto 2025 de 2011³⁸.

Por su parte, la apoderada del Ministerio del Trabajo, al descorrer el traslado, reiteró los argumentos que expuso en la contestación de la demanda³⁹.

El señor Agente del Ministerio Público Delegado para la Conciliación Administrativa ante esta Corporación rindió concepto en tiempo en el que solicitó declarar la nulidad del literal c) del artículo 3 del Decreto 2025 de 2011, lo que sustentó así⁴⁰:

Aseguró que, acorde con los artículos 150, numeral 21, 33 y 334 de la Constitución Política, la intervención del Estado en la economía debe estar precedida de una norma legal que regule el modo y grado de la intervención, para lo cual se apoyó en lo dicho por la Corte Constitucional en la sentencia C-211 del 2000⁴¹.

Luego de hacer alusión al contenido de los artículos 6, 148, 149, 150,

153 de la Ley 79 de 1988, 13 de la Ley 454 de 1998, 7 y 13 de la

Ley 1233 de 2008 y 63 de la Ley 1429 de 2010, afirmó que ninguna de esas disposiciones estableció como prohibición a las cooperativas

³⁸ Folios 249 a 258 ibídem.

³⁹ Folios 243 a 248 ibídem.

⁴⁰ Folios 261 a 268 ibídem.

⁴¹ M.P. Carlos Gaviria Díaz.

y precooperativas de trabajo asociado, de forma general o particular, la limitación de que trata el literal c) del artículo 3 del Decreto 2025 de 2011.

Arguyó que, si bien en la contestación de la demanda se afirmó que la restricción contenida en la disposición acusada estaba prevista por el Decreto 4588 de 2006, esta norma no hace parte de ninguna de las que pretende reglamentar el Decreto 2025, por lo que desbordó el contenido de la Ley 1233 y del artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, así como también transgredió el numeral 11 del artículo 189 y el numeral 21 del artículo 150 de la Constitución Política.

Por auto del 23 de octubre de 2014 se solicitó al entonces consejero de Estado Marco Antonio Velilla Moreno la remisión del expediente 2011 00261 para efectos de estudiar su posible acumulación con los radicados bajo los números 2011 00267 y 2011 00414⁴² y, mediante proveído del 20 de mayo de 2015, se decretó la acumulación⁴³.

En proveído del 29 septiembre de 2015 se abrió a pruebas el proceso radicado con el número 2011 00261 y se tuvieron como tales los documentos aportados por la parte demandante⁴⁴.

⁴² Folio 280 ibídem.

⁴³ Folios 284 a 286 ibídem.

⁴⁴ Folio 287 ibídem.

Por auto del 24 de mayo de 2016 se corrió traslado a las partes y al señor Agente del Ministerio Público de los expedientes con radicados números 2011 00261 y 2011 00414, para que alegaran de conclusión y rindiera concepto, respectivamente⁴⁵.

Por escrito del 23 de junio de 2016, el Ministerio del Trabajo descorrió el traslado reiterando los mismos argumentos ya expuestos⁴⁶.

Los demandantes de los expedientes acumulados 2011 00261 y 2011 00414 guardaron silencio.

Por escrito del 17 de noviembre de 2020, el entonces consejero Roberto Augusto Serrato Valdés manifestó su impedimento por encontrarse incurso en la causal prevista en el numeral 12 del artículo 141 del Código General del Proceso⁴⁷, aplicable por remisión normativa del artículo 160 del Decreto 01 de 1984, Código Contencioso Administrativo, por cuanto emitió concepto en el

⁴⁵ Folio 299 ibídem.

⁴⁶ Folios 300 a 310 ibídem.

⁴⁷ “[…] ARTÍCULO 150. CAUSALES DE RECUSACION. <Artículo derogado por el literal c) del artículo 626 de la Ley 1564 de 2012. Entró a regir a partir del 1 de enero de 2014, en forma gradual, en los términos del numeral 6) del artículo 627> <Artículo modificado por el artículo 1, numeral 88 del Decreto 2282 de 1989. El nuevo texto es el siguiente:> Son causales de recusación las siguientes: // (…) 12. Haber dado el juez consejo o concepto fuera de actuación judicial sobre las cuestiones materia del proceso, o haber intervenido en éste como apoderado, agente del Ministerio Público, perito o testigo. […]”

expediente con radicado nro. 2011 00267 en calidad de Procurador Delegado para la Conciliación Administrativa.

Por auto del 23 de noviembre de 2020, se declaró fundado el impedimento y se dispuso separarlo del conocimiento del asunto.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia

De conformidad con lo establecido en los artículos 237 de la Constitución Política, 11, 34 y 36 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia- Ley 270 del 7 de marzo de 1996, 84 y

128 del Código Contencioso Administrativo- Decreto 01 del 2 de enero de 1984 y 13 del Acuerdo 80 del 12 de marzo de 2019 expedido por la Sala Plena de la Corporación, esta Sección es competente para conocer del presente proceso acumulado.

Objeto de la controversia

La Sala precisa que los cuestionamientos de los demandantes se dirigen a atacar los artículos 2, 3, 4 (incisos primero, segundo, tercero y cuarto), 5, 9 y 10 del Decreto 2025 del 8 de junio de 2011, “por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 1233 de 2008 y el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010”, expedido por el Presidente de la República

y el Ministro de la Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo), en tanto que (i) prohibieron a las instituciones o empresas públicas o privadas y a terceros contratar procesos o actividades misionales permanentes con cooperativas y precooperativas de trabajo asociado; (ii) definieron las sanciones que se impondrían a las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado, así como a los terceros que las contraten cuando incurran en las conductas allí descritas y su dosificación, (iii) prohibieron la contratación de trabajadores sin los derechos y garantías laborales establecidas en la Constitución y la ley, incluidos los trabajadores asociados a las cooperativa y precooperativas de trabajo asociado y, por último, (iv) previeron la reducción y condonación de la sanción que se imponga a los terceros que contraten procesos o actividades misionales permanentes prohibidas por la ley, cuando voluntariamente formalicen mediante un contrato escrito una relación laboral a término indefinido.

La Sala recuerda que los cargos se concretan en la violación de los artículos 13, 25, 58, 150-21, 189-11, 333 y 334 de la Constitución

Política, el artículo 59 de la Ley 79 de 1988, la Ley 1233 de 2008 y el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, así como el exceso de la potestad reglamentaria del gobierno nacional.

Para el respectivo examen, estudiará de oficio la excepción de cosa juzgada y los cargos de violación, advirtiendo que, ante la falta de argumentación mínima de los motivos por los que se transgreden las

normas constitucionales y legales⁴⁸ que a continuación se indican, ello le impide a la Sala su pronunciamiento, puesto que, el principio de justicia rogada exige la exposición de las razones de la imputación para la adecuada defensa de los intereses de la contraparte. Al respecto, el numeral 4 del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo preceptuaba⁴⁹ “[c]uando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación”⁵⁰.

Los cargos sobre los que no podrá pronunciarse la Sala son, en el expediente con radicado número 2011 00267, el actor indicó que el literal c) del artículo 3 del Decreto 2025 de 2011 infringió los artículos 189 numeral 11 de la Constitución Política y 13 de la Ley 1233 de 2008, y que el aparte acusado contiene una limitación a las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado; sin embargo, no expuso las razones de tal infracción.

⁴⁸ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia del 13 de octubre de 2016, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés (E), radicación nro. 15001-23-31-000-2005-03783-01. Ver también de la misma Sección: sentencia del 31 de enero de 2019, C.P. Oswaldo Giraldo López, radicado nro. 11001-03-24-000-2007-00405-00. Al respecto ha señalado la Sala que: “[L]as razones que respaldan los cargos de inconstitucionalidad o ilegalidad deben ser ciertas, lo que, evidentemente implica que la demanda recaiga sobre una proposición jurídica real y existente «y no simplemente deducida por el actor, o implícita» […]”, cfr., Sentencia de 28 de enero de 2010, Rad. 2003-00503-01. C.P. María Claudia Rojas Lasso.

⁴⁹ Norma aplicable por tratarse de un asunto tramitado en vigencia del Código Contencioso Administrativo.

⁵⁰ Condicionalmente exequible en sentencia C-197 de 1999. Corte Constitucional.

Mientras que, en el expediente con radicado número 2011 00414, la parte actora arguyó que el inciso cuarto del artículo 4 del Decreto 2025 “[v]iola lo dispuesto en (…) los artículos 59 de la Ley 79 de 1988, 3º de la Ley 1233 de 2008”, sin precisar de qué manera se presentó la alegada vulneración, por lo que, como lo ha señalado la jurisprudencia de esta Corporación⁵¹, no basta con indicar las normas que se estiman infringidas, sino que se debe explicar el alcance y el sentido de la violación.

La excepción de cosa juzgada

Comoquiera que esta Corporación se ha pronunciado en distintas oportunidades sobre la legalidad del Decreto 2025 de 2011, la Sala verificará si hay lugar a declarar de oficio la configuración de la cosa juzgada absoluta o de la relativa, según el caso.

El artículo 175 del Decreto 01 de 1984 dispuso que “[l]a sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo tendrá fuerza de cosa juzgada 'erga omnes' […]”, mientras que la que la deniegue tendrá el mismo efecto, pero únicamente en cuanto “[a] la 'causa petendi' juzgada' […]”.⁵²

⁵¹ Ibídem.

⁵² “[…] ARTICULO 175. COSA JUZGADA. <Código derogado por el artículo 309de la Ley 1437 de 2011. Rige a partir del dos (2) de julio del año 2012. El texto vigente hasta esta fecha es el siguiente:> La sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo tendrá fuerza de cosa juzgada "erga omnes".

En interpretación de la precitada norma, esta Corporación ha explicado que, ⁵³ “(…) de conformidad con el artículo 332 del Código de Procedimiento Civil, para que se configure la cosa juzgada es menester que haya identidad de objeto, identidad de causa e identidad jurídica de partes”.

En cuanto al carácter absoluto y relativo de este fenómeno en los procesos tramitados en el medio de control de nulidad, la Sección ha señalado que⁵⁴, “(…) si la sentencia frente a la cual se pretende efectuar el análisis de la excepción fue estimatoria, el efecto de la cosa juzgada seráì absoluto respecto de las disposiciones cuya ilegalidad fue declarada y, en esa medida, es claro que resultaría improcedente efectuar posteriores análisis de validez de esas mismas normas, en tanto resultaron expulsadas del orden jurídico al ser contrarias a este.// Cuestión distinta acontece en el evento de que la decisión fuese desestimatoria de los cargos de nulidad, pues en ese caso el efecto de la cosa juzgada es relativa, lo que significa que se predicará únicamente de los cargos en ella analizados y respecto de las disposiciones acusadas”.

La que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada "erga omnes" pero sólo en

relación con la "causa petendi" juzgada. […]”

⁵³ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 22 de abril de 2004, C.P. Germán Ayala Mantilla, radicación nro. 25000-23-27-000-2000-1034-01(13274).

⁵⁴ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 17 de marzo de 2022, C.P. Oswaldo Giraldo López, expediente con radicado nro. 11001 03 24 000 2015 00163 00.

Frente al asunto bajo examen, en la sentencia proferida el 19 de febrero de 2018 en el expediente con radicado nro. 11001 03 25 000 2011 00390 00 (1482-11), la Sección Segunda, Subsección B, estudió la legalidad de los artículos 1, 2, 4, 5, 9 y 10 del Decreto 2025 de 2011 y dispuso:

“[…]

FALLA

1o. Acceìdese parcialmente a las súplicas de la demanda, en el sentido de declarar la nulidad de los artículos 2º, 4º (incisos primero y tercero), 5º, 9º y 10º del Decreto 2025 de 8 de junio de 2011, por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 1233 de 2008 y el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, de conformidad con la motivación.

2o. Nieìguense las demás súplicas de la demanda […]”.

Toda vez que en el presente proceso acumulado se controvierte también la legalidad de los artículos 2, 4 parcial (incisos primero y tercero), 5, 9 y 10 del Decreto 2025 de 2011, declarados nulos en la sentencia proferida por la Sección Segunda, Subsección B, de esta Corporación y, en consecuencia, fueron expulsados del ordenamiento jurídico, decisión que se encuentra en firme y produce efectos erga omnes conforme lo dispone el artículo 175 del Código Contencioso Administrativo, se concluye que se configuró el fenómeno jurídico de la cosa juzgada absoluta frente a la pretensión de nulidad invocada en contra de los artículos 2, 4 parcial (incisos primero y tercero), 5, 9 y 10 del Decreto 2025 de 2011, por lo que no hay lugar a estudiar nuevamente su legalidad.

En consecuencia, la Sala declarará de oficio la excepción de cosa juzgada absoluta en relación con las precitadas normas.

En la sentencia dictada por esta Sección el 20 de noviembre de 2020 en el proceso con radicado nro. 11001 03 24 000 2011 00302 00⁵⁵, se decidió:

“[…] PRIMERO: DECLARAR OFICIOSAMENTE la excepción de cosa juzgada respecto de la nulidad de los artículos 2 y el inciso 3 del artículo 4 del Decreto 2025 de 8 de junio de 2011, expedido por el Presidente de la República y el Ministro de la Protección Social (hoy Ministro de Salud y Protección Social). En consecuencia:

SEGUNDO: ESTARSE a lo resuelto en la sentencia proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, el 19 de febrero de 2018, expediente identificado con número único de radicación 11001-03-25-000-2011-00390-00, que declaró la nulidad del artículo 2 y el inciso tercero del artículo 4 del Decreto 2025 de 8 de junio de 2011, expedido por el Presidente de la República y el Ministro de la Protección Social (hoy Ministro de Salud y Protección Social).

TERCERO: DECLARAR no probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda formulada por la parte demandada de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente sentencia.

CUARTO: DECLARAR la nulidad de la expresión “[…] la propiedad […]” contenida en el literal c del artículo 3 del Decreto 2025 de 8 de junio de 2011, expedido por el Presidente de la República y el Ministro de la Protección Social (hoy Ministro de Salud y Protección Social), por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

QUINTO: NEGAR las pretensiones de la demanda, en relación con el segundo fragmento del literal c) del artículo 3 y el inciso 4 del Artículo 4 del Decreto 2025 de 8 de junio de 2011, expedido por el

⁵⁵ C.P. Hernando Sánchez Sánchez.

Presidente de la República y el Ministro de la Protección Social (hoy Ministro de Salud y Protección Social), por las razones expuestas en esta providencia.

SEXTO: En firme esta providencia, archivar el expediente […]”.

(Negrillas del texto original, subrayas ajenas)

Al respecto, la Sala observa que, entre las pretensiones formuladas en el presente asunto, se solicita la nulidad del artículo 3, así como del inciso cuarto del artículo 4 del Decreto 2025 de 2011, por lo que existe coincidencia parcial frente a las normas estudiadas por esta Sección en la sentencia proferida el 20 de noviembre de 2020, en tanto que en aquella oportunidad se pronunció sobre la legalidad del literal c) del artículo 3 y del inciso cuarto del artículo 4 ibidem.

En ese sentido, como consecuencia de la declaratoria de nulidad a que se refiere el numeral cuarto de la parte resolutiva de la sentencia del 20 de noviembre de 2020, la expresión “[l]a propiedad” contenida en el literal c) del artículo 3 del Decreto 2025 fue eliminada del ordenamiento jurídico, con lo cual operó el fenómeno jurídico de la cosa juzgada absoluta, por lo que no hay lugar a hacer ningún análisis de legalidad sobre la misma y así se dispondrá en la parte resolutiva de esta sentencia.

Ahora bien, en tanto que la aludida decisión, en el numeral quinto, negó las súplicas de la demanda relacionadas con el segundo fragmento del literal c) del artículo 3, así como del inciso cuarto del artículo 4 del Decreto 2025 de 2011, le corresponde a la Sala

determinar si se presenta o no la figura de la cosa juzgada relativa en relación con las pretensiones de nulidad invocadas frente a dichas disposiciones y, para ello, deberá examinar si existe coincidencia en el objeto y la causa petendi entre los dos procesos. Al respecto, se tiene lo siguiente:

En lo atinente a la segunda parte del literal c) del artículo 3 del Decreto 2025 de 2011

La Sala comenzará por señalar que, comoquiera que en el proceso con radicado nro. 2011 00302 y en éste se pidió la nulidad de citado literal, la pretensión en ambos asuntos es la misma, por lo que se presenta identidad de objeto.

En relación con la identidad en la causa petendi, se tiene que en el proceso que decidió esta Sección en el año 2020 la parte demandante afirmó que el gobierno nacional excedió la potestad reglamentaria así como también violó los artículos 333 de la Constitución Política y 8 del Decreto 4588 de 2006, toda vez que previó como una conducta sancionable que las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado no ejerzan autonomía e independencia sobre los medios de producción, lo que constituye una limitación al libre ejercicio de la actividad económica y una carga desproporcionada, tal y como lo establecen los artículos 12 y 13 de la Ley 1233 de 2008.

A su turno, en el asunto bajo examen la parte actora estima que la disposición cuestionada estableció una limitación al ejercicio de la actividad de dichas organizaciones, en tanto previó que sobre los medios de producción debían tener autonomía e independencia respecto al tercero contratante, lo que considera coarta la libertad económica, la iniciativa privada y la libre competencia por lo que el gobierno nacional vulneró los artículos 150.21, 333 y 334 y de la Constitución Política, excedió la potestad reglamentaria y desbordó lo señalado por el artículo 13 de la Ley 1233 de 2008.

En ese orden de análisis, la Sala observa que existe coincidencia parcial frente a los cargos de violación invocados en ambos procesos, puesto que coinciden en afirmar que el contenido del literal c) del artículo 3 del Decreto 2025 de 2011 constituye un exceso de la potestad reglamentaria y viola los artículos 333 Superior y 13 de la Ley 1233 de 2008; sin embargo, en el presente asunto también se invocó la infracción de los artículos 150.21 y 334 de la Carta Política, disposiciones que no fueron debatidas en aquel proceso.

Para ello, estima necesario remitirse al análisis efectuado en la sentencia proferida el 20 de noviembre de 2020 en aras de establecer si lo pretendido en el presente asunto fue analizado en aquella providencia y, por ello, es pertinente resaltar de su parte considerativa lo siguiente:

“[…] la Sala advierte que el apartado acusado además de referirse a la infracción en que incurren las Precooperativas y las Cooperativas de Trabajo Asociado y el tercero que contrate con éstas cuando no cuentan con la propiedad sobre los medios de producción y/o trabajo, prevé que serán sancionadas cuando éstas no tengan la autonomía en el uso de los medios de producción, ni en la ejecución de los procesos que se contraten.

105. Visto el contenido del artículo 12 de la Ley 1233, citado supra 70, en cuanto al objeto de dichas formas de asociación y los requisitos para contratar con terceros, la Sala advierte que el segundo fragmento del apartado acusado se encuentra en armonía con los mismos, y por consiguiente la conducta objeto de sanción atribuida a las Precooperativas y Cooperativas de Trabajo Asociado que no tengan la autonomía en el uso de los medios de producción, ni en la ejecución de los procesos y subprocesos que se contraten, en manera alguna supera ni rebasa los límites de la facultad reglamentaria, así como tampoco restringe de manera injustificada la libertad empresarial prevista en el artículo 333 de la norma superior, en la medida en que dicha limitante se encuentra en estrecha relación con el contenido de una de características fundamentales de las Precooperativas y Cooperativas de Trabajo Asociado, la autonomía a la que hicimos referencia supra 65, 68 y 71.

(…)

108. De este modo, la Sala advierte que el segundo fragmento del apartado acusado se ajusta al contenido previsto en el artículo 333 de la Constitución Política, en el artículo 12 de la Ley 1233 y a la naturaleza, finalidad y objetivos señalados en la Ley 79 de 1988, para esta clase de asociaciones, además de encontrarse en armonía con lo señalado en el artículo 8 del Decreto 4588, que precisa que si los medios de producción y/o de labor son de propiedad de terceros, las Precooperativas y Cooperativas de Trabajo Asociado pueda contratar con ellos siempre y cuando se garantice la autonomía en el manejo o administración de los mismos por parte de éstas, por lo que no se evidencia una violación constitucional o normativa que justifique la declaración de nulidad de dicho acto, por este aspecto […]”.

(Subrayas de la Sala y negrita de la providencia)

La Sala puede afirmar que, comoquiera que en la sentencia proferida el 20 de noviembre de 2020 se estudiaron los cargos de violación que se reprochan en contra del segundo fragmento del literal c) del artículo 3 del Decreto 2025 de 2011, consistentes en el exceso de la potestad reglamentaria y la violación de los artículos 333 Superior y 13 de la Ley 1233 de 2008, dicho análisis satisface el examen de legalidad que sobre el mismo aparte se invocó en el presente asunto; en ese sentido, dado que en aquella oportunidad se denegó la pretensión de nulidad, se configura el fenómeno de la cosa juzgada relativa en relación con las referidas disposiciones, por lo que no es dable analizar los mismos reparos en esta providencia.

De otra parte, dado que la Corporación no ha emitido ningún pronunciamiento sobre la infracción de los artículos 150-21 y 334 de la Constitución Política que se endilga al aparte del literal c) del artículo 3 del Decreto 2025, la Sala deberá descender en su análisis.

En cuanto al inciso cuarto del artículo 4 del Decreto 2025

En relación con la identidad de objeto, se tiene que, en los dos procesos, esto es, el decidido por esta Sección en la sentencia del 20 de noviembre de 2020 y el que ocupa la atención de esta Sala, se solicitó la nulidad del inciso cuarto del artículo 4 de la norma ejusdem.

Frente a la identidad en la causa petendi: la parte actora y su coadyuvante en el proceso 2011 00302 sostuvieron que el inciso cuarto del artículo 4 del Decreto 2025 violó el inciso primero del artículo 486 del Código Sustantivo del Trabajo, la Ley 79 de 1988 y el Decreto 4588 de 2006, toda vez que facultó a los inspectores de trabajo para que declararan la existencia de un contrato realidad, dándole a la relación de trabajo asociado cierta orientación al régimen laboral, lo que está expresamente prohibido en la ley.

En el asunto que ahora se controvierte los libelistas adujeron que esa disposición desconoció la mención que hizo el inciso segundo del artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, según el cual, en casos excepcionales previstos por la ley, las cooperativas y precooperativas que tengan trabajadores, retribuirán a éstos y a sus asociados las labores que realicen, según lo dispone el Código Sustantivo del Trabajo, por lo que bajo esos términos podía expedirse la norma reglamentaria; sin embargo, el aparte acusado amplió dicho supuesto y aplicó a los trabajadores asociados la legislación propia de los trabajadores asalariados, desnaturalizando el modelo previsto en la ley.

De lo anterior es posible concluir que, si bien en ambos procesos se solicitó la nulidad del inciso cuarto del artículo 4 del Decreto 2025 de 2011, la argumentación que expusieron los interesados para sustentarla y las normas que aludieron como infringidas no son las mismas, con lo cual no existe identidad en la causa petendi y se

descarta la configuración del fenómeno de la cosa juzgada y, por ende, la Sala descenderá en el estudio del cargo en el siguiente acápite.

En conclusión, la Sala declarará de oficio la excepción de cosa juzgada absoluta frente a los artículos 2, 4 (incisos primero y tercero), 5, 9 y 10 del Decreto 2025 de 2011, en atención al fallo proferido el 19 de febrero de 2018 por la Sección Segunda, Subsección B, de esta Corporación, en el expediente con radicado nro. 11001 03 25 000 2011 00390 00 (1482-11); e igualmente,

declarará la configuración de la cosa juzgada en relación con la declaratoria de nulidad de la expresión “la propiedad” contenida en el literal c) del artículo 3 de la norma ejusdem, conforme con lo resuelto en la sentencia dictada por esta Sección el 20 de noviembre de 2020 en el proceso con radicado nro. 11001 03 24 000 2011 00302 00 y, en consecuencia, deberá estarse a lo allí resuelto.

Asimismo, declarará de oficio la excepción de cosa juzgada relativa en lo concerniente al cargo de violación de la potestad reglamentaria e infracción de los artículos 333 Superior y 13 de la Ley 1233 de 2008, que se endilga al segundo fragmento del literal c) del artículo 3 del Decreto 2025 de 2011, con ocasión de lo decidido por la Sección Primera en la sentencia del 20 de noviembre de 2020 y, por consiguiente, deberá estarse a lo allí dispuesto.

Acorde con lo anotado, la Sala analizará la infracción de los artículos 150- 21 y 334 de la Carta Política que se endilga al literal c) del artículo 3 del Decreto 2025 de 2011, así como los cargos de violación invocados en contra de la totalidad del mismo artículo 3, y de los incisos segundo y cuarto del artículo 4 del citado Decreto 2025 de 2011.

Examen de los vicios de nulidad formulados por los demandantes frente al artículo 3 y los incisos segundo y cuarto del artículo 4 del Decreto 2025 de 2011

En lo concerniente a las disposiciones sobre las cuales no existe pronunciamiento por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, estos son, el artículo 3⁵⁶ y los incisos segundo y cuarto del artículo 4 del Decreto 2025 de 2011, se tiene lo siguiente:

En relación con el artículo 3 y el inciso segundo del artículo 4 del Decreto 2025 de 2011

La Sala precisa que estudiará conjuntamente los cargos de violación que se esgrimen en contra del artículo 3 y del inciso segundo del artículo 4 del Decreto 2025 de 2011, comoquiera que, por un lado, el último aparte normativo remite a lo regulado en el tercero, y por el otro, a ambos se les atribuye el exceso de la potestad

⁵⁶ Con excepción de lo ya examinado por la Sala.

reglamentaria y la infracción de las normas objeto de reglamentación.

Para resolverlos, examinará (i) el ejercicio de la potestad reglamentaria, (ii) la regulación de sanciones para las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado, y (iii) la solución del caso concreto.

(i) El ejercicio de la potestad reglamentaria

Esta facultad le fue otorgada al Presidente de la República en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política el cual dispone que, en razón a su calidad de Jefe de Estado, Jefe de Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa, le corresponde “[E]jercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de la leyes”.

Al respecto, la Corte Constitucional ha señalado que está limitada por el marco impuesto en la Carta Política y en la ley, de manera que “[n]o puede alterar o modificar el contenido y el espíritu de la ley, ni puede dirigirse a reglamentar leyes que no ejecuta la Administración, así como tampoco puede reglamentar materias cuyo contenido está reservado al legislador”⁵⁷.

⁵⁷ Corte Constitucional, sentencias C-028 del 30 de enero de 1997, MP. Alejandro Martínez Caballero, reiterada entre otras por las sentencias C-302 del 5 de mayo de 1999, MP. Carlos Gaviria Díaz y C-1262 del 5 de diciembre de 2005, M.P. Humberto Sierra Porto.

Por su parte, esta Corporación⁵⁸ definió los parámetros de la potestad reglamentaria así: (i) se trata de una facultad constitucional atribuida permanentemente a ciertas autoridades para expedir disposiciones jurídicas de carácter general y abstracto, a través de las cuales se desarrollan reglas y principios fijados en la ley, (ii) su finalidad consiste en establecer detalles y pormenores necesarios para la debida aplicación de las disposiciones legales, (iii) en ningún caso puede modificar, ampliar o restringir su contenido material o alcance,

(iv) su atribución corresponde principalmente al Presidente de la República, pero también, de manera derivada, a otros órganos constitucionales dentro de la Rama Ejecutiva, como a los Ministerios, de acuerdo con lo señalado por el artículo 208 de la Carta⁵⁹.

Respecto de los límites de la potestad reglamentaria, también ha dicho esta Corporación que la función que cumple el Gobierno en el ejercicio del poder reglamentario es la de complementar la ley en la medida que sea necesaria para lograr su cumplida aplicación, pero no conlleva la interpretación de los contenidos legislativos, sino que debe limitarse y subordinarse a su contenido⁶⁰.

⁵⁸ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 20 de noviembre de 2014. C.P.: Guillermo Vargas Ayala. Expediente radicación nro. 11001-03-24-000-2010-00119-00.

⁵⁹ El artículo 208 de la Carta Política dispone que los ministros y los directores de departamentos administrativos son los jefes de la administración en su respectiva dependencia y que bajo la dirección del Presidente de la República, les corresponde formular las políticas atinentes a su despacho, dirigir la actividad administrativa y ejecutar la ley.

⁶⁰ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda. Sentencia del 6 de julio de 2017. Consejero Ponente William Hernández Gómez, expediente radicación nro. 11001-03-24-000-2008-00390-00(0585-09),

A su vez, la Corte Constitucional ha explicado que⁶¹: (i) la potestad reglamentaria “[n]o es absoluta y debe ejercerse dentro de las fronteras que marcan la Constitución y la Ley”; (ii) procede cuando se trata de normas que tengan la función de reglamentar, opuesta a la función de ejecutar, pues necesitan de regulación posterior, (iii) en los casos que requiera tal regulación, la potestad reglamentaria se direcciona a la producción de actos administrativos, cuya finalidad es la de traer al plano real el enunciado abstracto de la ley, es decir, se relaciona “[c]on la expedición de normas de carácter general - sean ellas decretos, resoluciones o circulares- imprescindibles 'para la cumplida ejecución de la ley”; (iv) “[l]os actos administrativos emitidos como consecuencia del ejercicio de dicha potestad únicamente pueden desarrollar el contenido de la ley”.

En consecuencia, es claro que el ejercicio de la potestad reglamentaria tiene como propósito la cumplida ejecución de la ley, por lo que no le está permitido alterar su contenido.

(ii) La regulación de sanciones para las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado

Según el artículo 70 de la Ley 79 de 1988 las cooperativas de trabajo asociado “[s]on aquellas que vinculan el trabajo personal de sus asociados

⁶¹ Corte Constitucional, sentencia C-1005 de 2008, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

para la producción de bienes, ejecución de obras o la prestación de servicios”.

A su vez, el artículo 3 del Decreto 4588 de 2006 las definió como “[o]rganizaciones sin ánimo de lucro pertenecientes al sector solidario de la economía que asocian personas naturales que simultáneamente son gestoras, contribuyen económicamente a la cooperativa y son aportantes directos de su capacidad de trabajo para el desarrollo de actividades económicas, profesionales o intelectuales, con el fin de producir en común bienes, ejecutar obras o prestar servicios para satisfacer las necesidades de sus asociados y de la comunidad en general […]”.

Del contenido de estas disposiciones puede concluirse que las cooperativas de trabajo asociado tienen su origen en la autonomía de la voluntad que expresa un grupo de personas que deciden unirse para el desarrollo de actividades económicas y sociales, por lo también estas organizaciones constituyen una manifestación del derecho del trabajo, así como del derecho de asociación y, por lo tanto, gozan de protección constitucional.

Lo anterior significa que, en principio, este tipo de organizaciones están facultadas para dictar las normas que las gobiernan; sin embargo, ello no obsta para que el legislador pueda reglamentar algunos de los asuntos relacionados con ellas. Así lo precisó la Corte Constitucional en la sentencia C-645 de 2011, en la cual estudió la exequibilidad parcial del artículo 63 de la Ley 1429 de 2010:

“[…] Expresó la Corporación que las cooperativas de trabajo asociado nacen de la voluntad libre y autónoma de un grupo de personas que decide unirse para trabajar mancomunadamente, bajo sus propias reglas contenidas en los respectivos estatutos o reglamentos internos (…).

Puntualizó la Corte que, si bien la facultad que tienen los asociados de tales organizaciones para autorregularse no significa que el legislador no pueda reglamentar algunos asuntos relacionados con ellas, el Estado, con la salvedad indicada, no puede interferir en su ámbito estrictamente interno, en aspectos que, por ejemplo, tengan que ver con su organización y su funcionamiento, pues ello depende de la libre y autónoma decisión de los miembros que las conforman.

De manera particular, señaló la Corte que entre las restricciones que el legislador puede imponer a las Cooperativas de Trabajo Asociado, están las que apuntan a la protección de los derechos de las personas en general y de los trabajadores en forma especial, y que, en todo caso, la autonomía regulatoria de esas entidades está limitada por los principios y valores constitucionales. Dijo la Corte que, es claro que si bien en desarrollo de la libertad de asociación las cooperativas están regidas “en principio por una amplia autonomía configurativa de los asociados, no están excluidas de una adecuada razonabilidad constitucional, en los distintos aspectos que las mismas involucran, como ocurre frente a la posible afectación de los derechos fundamentales de las personas vinculadas a dicha actividad de empresa, como consecuencia del alcance de sus estipulaciones […]”.

Entre las regulaciones reservadas a la ley en relación con las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado están las referentes a la definición de los eventos que configuran su régimen sancionatorio; es decir, la descripción de las conductas que deben ser castigadas y las sanciones que deben aplicarse a las mismas, en tanto, por un lado, tales previsiones inciden directamente en el funcionamiento de dichas organizaciones, y por el otro, representan un límite al derecho de asociación, por lo que “[s]iempre deben corresponder a la necesidad de asegurar el respeto de los derechos

ajenos, o de impedir su uso abusivo, o de preservar la moral pública,

la seguridad nacional, la seguridad jurídica y el orden público”⁶².

En coherencia con lo señalado, la tipificación de conductas reprochables de sanción en materia administrativa, concierne de manera exclusiva al legislador; sin embargo, por razones de especialidad puede conferirse esta facultad al ejecutivo para que lo haga mediante la expedición de actos administrativos de carácter general, siempre y cuando los elementos estructurales del tipo estén dados previamente en la ley, a saber: “(i) la descripción de la conducta o del comportamiento que da lugar a la aplicación de la sanción; (ii) la determinación de la sanción, incluyendo el término o la cuantía de la misma, (iii) la autoridad competente para aplicarla y

(iv) el procedimiento que debe seguirse para su imposición”⁶³.

Lo anterior supone, en primer lugar, que el legislador de manera expresa haya delegado dicha función a la administración, y segundo, que los elementos estructurales del tipo estén señalados en la norma objeto de reglamentación. Así lo prohijó esta Sección en la sentencia proferida el 20 de noviembre de 2020, al señalar⁶⁴ que '[…] el principio de legalidad establecido en el artículo 29 de la Constitución

⁶² Corte Constitucional, sentencia C-864 del 7 de septiembre de 2004, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

⁶³ Corte Constitucional, sentencia C-699 del 18 de noviembre de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos.

⁶⁴ C.P. Hernando Sánchez Sánchez, radicado nro. 11001-03-24-000-2011-00302- 00.

está compuesto por los principios de reserva legal y de tipicidad, en virtud de los cuales al legislador le asiste la potestad exclusiva para fijar las conductas que deban ser sancionadas penal o disciplinariamente con la mayor precisión y claridad posible de forma que no se presente duda alguna sobre la acción, hecho u omisión reprochables, así como establecer los procedimientos administrativos y penales que deben seguirse por las autoridades correspondientes para imponer los correctivos del caso, que también deben ser predeterminados cualitativa y cuantitativamente' […]”.

Solución del caso concreto

Las normas acusadas dispusieron lo siguiente:

El inciso segundo del artículo 4 del Decreto 2025 de 2011:

“[…] Además de las sanciones anteriores, las cooperativas o precooperativas de trabajo asociado que incurran en estas prácticas quedarán incursas en causal de disolución y liquidación. La Superintendencia de la Economía Solidaria y las demás Superintendencias, para el caso de las cooperativas especializadas, cancelarán la personería jurídica […]”.

A su vez, las conductas que sanciona el anterior aparte normativo están contenidas en el artículo 3 del decreto acusado, así:

“Artículo 3°. Las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado y el tercero que contrate con estas y esté involucrado en una o más de las siguientes conductas será objeto de las sanciones de ley cuando:

La asociación o vinculación del trabajador asociado a la Cooperativa o Precooperativa no sea voluntaria.

La cooperativa o precooperativa no tenga independencia financiera.

La cooperativa o precooperativa no tenga la propiedad y la autonomía en el uso de los medios de producción, ni en la ejecución de los procesos o subprocesos que se contraten.

La cooperativa o precooperativa tenga vinculación económica con el tercero contratante.

La cooperativa y precooperativa no ejerza frente al trabajador asociado la potestad reglamentaria y disciplinaria.

Las instrucciones para la ejecución de la labor de los trabajadores asociados en circunstancias de tiempo, modo y lugar no sean impartidas por la cooperativa o precooperativa.

Los trabajadores asociados no participen de la toma de decisiones, ni de los excedentes o rendimientos económicos de la cooperativa o precooperativa.

Los trabajadores asociados no realicen aportes sociales.

La cooperativa o precooperativa no realice el pago de las compensaciones extraordinarias, ordinarias o de seguridad social.

J) La cooperativa o precooperativa que incurra en otras conductas definidas como las faltas en otras normas legales”.

La parte actora fundó los cargos de violación respecto del artículo 3 del Decreto 2025 de 2011 en que el gobierno nacional excedió la potestad reglamentaria al introducir conductas sancionables que no fueron previstas en las normas objeto de regulación, y del inciso segundo del artículo 4 del Decreto 2025 de 2011 en que no podía establecer la sanción de disolución y liquidación de las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado, comoquiera que no se previó

en el inciso segundo del artículo 63 de la Ley 1429 de 2010 y en la Ley 1233 de 2008.

El artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, dispuso⁶⁵:

“ARTÍCULO 63. CONTRATACIÓN DE PERSONAL A TRAVÉS DE

COOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO. El personal requerido en toda institución y/o empresa pública y/o privada para el desarrollo de las actividades misionales permanentes no podrá estar vinculado a través de Cooperativas de Servicio de Trabajo Asociado que hagan intermediación laboral o bajo ninguna otra modalidad de vinculación que afecte los derechos constitucionales, legales y prestacionales consagrados en las normas laborales vigentes.

Sin perjuicio de los derechos mínimos irrenunciables previstos en el artículo tercero de la Ley 1233 de 2008, las Precooperativas y Cooperativas de Trabajo Asociado, cuando en casos excepcionales previstos por la ley tengan trabajadores, retribuirán a estos y a los trabajadores asociados por las labores realizadas, de conformidad con lo establecido en el Código Sustantivo del Trabajo.

El Ministerio de la Protección Social a través de las Direcciones Territoriales, impondrá multas hasta de cinco mil (5.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a las instituciones públicas y/o empresas privadas que no cumplan con las disposiciones descritas.

Serán objeto de disolución y liquidación las Precooperativas y Cooperativas que incurran en falta al incumplir lo establecido en la presente ley. El Servidor Público que contrate con Cooperativas de Trabajo Asociado que hagan intermediación laboral para el desarrollo de actividades misionales permanentes incurrirá en falta grave”.

(Se resalta)

⁶⁵ El parágrafo transitorio fue derogado por el artículo 276de la Ley 1450 de 2011.

Por su parte, la Ley 1233 de 2008 tuvo como objeto precisar “los elementos estructurales de las contribuciones a la seguridad social, se crean las contribuciones especiales a cargo de las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado, con destino al Servicio Nacional de Aprendizaje, Sena, al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, y a las Cajas de Compensación Familiar, se fortalece el control concurrente y se dictan otras disposiciones”.

Dentro de las disposiciones que desarrolla esta ley, sólo dos artículos contienen sanciones para las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado, y con la consecuencia jurídica que se reprocha en el inciso segundo del artículo 4 acusado, es decir, la disolución y liquidación de dichas organizaciones, así:

“ARTÍCULO 4o. CONTROL. El Gobierno Nacional haciendo uso de los recursos que aporta el sector cooperativo a la Superintendencia de la Economía Solidaria, apropiará las partidas presupuestales necesarias, teniendo en cuenta las normas legales vigentes, para que esta Institución lleve a cabo el control y la vigilancia eficaz de las entidades que están bajo su supervisión.

(…)

Las cooperativas y precooperativas que no cumplan la normatividad vigente y en especial las disposiciones relativas al control, la inspección y la vigilancia, serán objeto de las sanciones de ley que de acuerdo con los procedimientos puede llegar hasta la cancelación de la personería jurídica.

(…)

PARÁGRAFO. Se establecerá un régimen de transición igual a seis (6) meses, contados a partir de la promulgación de la presente ley para que las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado, que hayan sido creadas con anterioridad a esta ley, ajusten sus regímenes y estatutos a las disposiciones legales vigentes para

registro e inscripción ante el Ministerio de la Protección Social y la Superintendencia respectiva. Pasados estos seis (6) meses de transición, aquellas Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado que no hayan cumplido esta disposición de legalidad no podrán desarrollar su objeto social y quedarán incursas en causal de disolución y liquidación”.

(…)

ARTÍCULO 7o. PROHIBICIONES.

Las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado no podrán actuar como empresas de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a terceros o remitirlos como trabajadores en misión. En ningún caso, el contratante podrá intervenir directa o indirectamente en las decisiones internas de la cooperativa y en especial en la selección del trabajador asociado.

Las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado no podrán actuar como asociaciones o agremiaciones para la afiliación colectiva de trabajadores independientes al Sistema de Seguridad Social ni como asociaciones mutuales para los mismos efectos.

Cuando se comprueben prácticas de intermediación laboral o actividades propias de las empresas de servicios temporales, el tercero contratante y las cooperativas o las precooperativas de trabajo asociado, serán solidariamente responsables por las obligaciones que se causen a favor del trabajador asociado y las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado quedarán incursas en las causales de disolución y liquidación previstas en la ley, sin perjuicio del debido proceso, y les será cancelada la personería jurídica.

Tanto la potestad reglamentaria como la disciplinaria sólo será ejercida por la precooperativa o cooperativa de trabajo asociado. En ningún caso, tales potestades podrán ser ejercidas por el tercero contratante. Si esto llegare a suceder se configurará de manera automática un contrato de trabajo realidad y, además, el contratante deberá soportar los efectos previstos en el numeral anterior, sin perjuicio de otras consecuencias legales […]”.

(Se subraya)

Así las cosas, la Sala concluye que, ni el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, ni las disposiciones de la Ley 1233 de 2008, le otorgaron al gobierno nacional la función de establecer las conductas sancionables en las que podrían incurrir las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado, por lo que la regulación prevista por el artículo 3 y el inciso segundo del artículo 4 del Decreto 2025 de 2011 solamente se podía circunscribir a las causales tipificadas por el legislador, dado que sobre aquellas recaía la función reglamentaria.

En ese sentido, las sanciones que definió el Congreso de la República a través de la Ley 1233 de 2008 para las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado están dirigidas a castigarlas cuando hagan intermediación laboral o cualquier otra modalidad de contratación que afecte los derechos constitucionales, legales y prestacionales contemplados en la normativa laboral vigente, conforme lo prescribe el inciso primero ibidem.

A su vez, el artículo 4 de la Ley 1233 de 2008 previó la cancelación de la personería jurídica de estas organizaciones cuando no cumplan la normatividad vigente, especialmente la relativa al control y vigilancia que ejerce la Superintendencia de Economía Solidaria; adicionalmente, su parágrafo determinó un régimen de transición y que, estarían incursas en causal de disolución y liquidación aquellas creadas con anterioridad a esa ley, que dentro de los seis (6) meses siguientes a su expedición no hubiesen

ajustado sus regímenes y estatutos a las disposiciones legales vigentes para su registro e inscripción en el otrora Ministerio de la Protección Social y en la superintendencia respectiva.

Por su parte, el numeral 3 del artículo 7 de la norma ejusdem dispuso como causal de disolución y liquidación, así como de la cancelación de la personería jurídica el que se compruebe que ejercen prácticas de intermediación laboral o actividades propias de servicios temporales.

De contera, las conductas enlistadas por el artículo 3 del Decreto 2025 de 2011 y, la consecuencia jurídica de disolución y liquidación señalada por el inciso segundo del artículo 4 ibidem⁶⁶, no guardan correspondencia ni fueron establecidas por el legislador en las normas objeto de reglamentación. Para ello se recuerda que, las conductas que sanciona el mencionado artículo 3 del decreto acusado hacen referencia a los siguientes eventos:

Cuando la asociación o vinculación del trabajador asociado no sea voluntaria; cuando la cooperativa o precooperativa de trabajo asociado no tenga independencia financiera, en la autonomía en el uso de los medios de producción, ni en la ejecución de los procesos o subprocesos que se contraten; tengan vinculación económica con el tercero contratante; no ejerzan frente al trabajador asociado la

⁶⁶ Salvo cuando se compruebe el ejercicio de prácticas de intermediación laboral.

potestad reglamentaria y disciplinaria; no impartan las instrucciones para la ejecución de la labor de los trabajadores asociados en circunstancias de tiempo, modo y lugar; los trabajadores asociados no participen de la toma de decisiones, ni de los excedentes o rendimientos económicos de la organización solidaria; los trabajadores asociados no realicen aportes sociales; no realicen el pago de las compensaciones extraordinarias, ordinarias o de seguridad social o que incurra en otras conductas definidas como las faltas en otras normas legales.

A ello se agrega que, aunque el decreto acusado no reglamentó la Ley 79 de 1988, “por la cual se actualiza la Legislación Cooperativa", esta normativa, al desarrollar en el Capítulo III las responsabilidades y sanciones, dispuso que las “[c]ooperativas, los titulares de sus órganos de administración y vigilancia y los liquidadores, serán responsables por los actos u omisiones que impliquen el incumplimiento de las normas legales y estatutarias y se harán acreedores a las sanciones que más adelante se determinan, sin perjuicio de lo establecido en otras disposiciones”.

El artículo 153 ibidem señaló las conductas sancionables para los titulares de los órganos de administración y vigilancia, a los empleados y a los liquidadores de las cooperativas; mientras que el

artículo 154 ejusdem determinó en qué consisten dichas sanciones⁶⁷, pero de ningún modo facultó al gobierno nacional para describir las conductas que fueran objeto de castigo ni las sanciones frente a las mismas.

En ese orden de análisis, la Sala concluye que, al dictar el gobierno nacional el artículo 3 y el inciso segundo del artículo 4 del Decreto 2025 de 2011, excedió la potestad reglamentaria, así como lo señalado por el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010 y la Ley 1233 de 2008⁶⁸, habida cuenta que, (i) el legislador no le otorgó la facultad expresa de establecer las sanciones para las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado, (ii) ni los elementos estructurales del tipo para ese propósito; a lo dicho se agrega que las conductas que castigan las normas enjuiciadas, en los aspectos

⁶⁷ Artículo 154. Adicionase la Ley 24 de 1981, con un artículo nuevo que como artículo 46 de la mencionada Ley, quedará así:

"Artículo 46. Las sanciones aplicables por el Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas por los hechos contemplados en los artículos 44 y 45 de la presente Ley, serán las siguientes:

Llamada de atención.

Cobro de multas hasta del uno por ciento (1%) de capital social de la persona jurídica o hasta de cien (100) veces el salario mínimo legal mensual, respectivamente, según se trate de sanciones o entidades o a personas naturales.

Prohibición temporal o definitiva para el ejercicio de una o más actividades específicas.

Declaración de inhabilidad para el ejercicio de cargos en entidades del sector cooperativo hasta por cien años, y

Orden de disolución y liquidación de la cooperativa con la correspondiente

cancelación de la personería jurídica”.

⁶⁸ Salvo lo establecido por el numeral 3 del artículo 7 ibídem cuando se comprueben prácticas de intermediación laboral, evento en el cual quedarán incursas en las causales de disolución y liquidación previstas en la ley.

que no resultan ser simples modalidades de las conductas legales, no fueron señaladas por el legislador, con lo cual se infringió el principio de legalidad, lo que conduce a que le asista razón a la parte actora y deba declararse la nulidad del artículo 3, así como del inciso segundo del artículo 4 del Decreto 2025 de 2011, en lo que hace relación con las conductas fijadas por el artículo 3 ibídem.

Por último, la Sala se releva de analizar la violación de los artículos 150-21 y 334 de la Constitución Política que se atribuye al literal c) del artículo 3 del decreto 2025 de 2011, en razón a la declaratoria de nulidad que se está decretando sobre la totalidad de esa disposición.

En relación con el inciso cuarto del artículo 4 del Decreto 2025 de 2011

La parte actora aseguró que el aparte normativo enjuiciado desconoció el contenido del inciso segundo del artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, que dispone que, en casos excepcionales previstos por la ley, las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado que tengan trabajadores, retribuirán a éstos y a sus asociados las labores que realicen, acorde con lo señalado por el Código Sustantivo del Trabajo; lo que, a su vez, vulnera el artículo 25 de la Constitución Política, que estableció la protección del Estado al trabajo en sus distintas modalidades.

El aparte censurado se encuentra contenido en el inciso cuarto del artículo 4 del Decreto 2025 acusado, cuyo tenor literal es el siguiente:

“[…] Ningún trabajador podrá contratarse sin los derechos y las garantías laborales establecidas en la Constitución Política y en la Ley, incluidos los trabajadores asociados a las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado […]”. (Se subraya)

El artículo 25 de la Constitución Política prevé que “[E]l trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas […]”.

El inciso segundo del artículo 63 de la Ley 1429 de 2010 que se aduce infringido establece⁶⁹:

“ARTÍCULO 63. CONTRATACIÓN DE PERSONAL A TRAVÉS DE COOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO. (…)

Sin perjuicio de los derechos mínimos irrenunciables previstos en el artículo tercero de la Ley 1233 de 2008, las Precooperativas y Cooperativas de Trabajo Asociado, cuando en casos excepcionales previstos por la ley tengan trabajadores, retribuirán a estos y a los trabajadores asociados por las labores realizadas, de conformidad con lo establecido en el Código Sustantivo del Trabajo […].

⁶⁹ El aparte subrayado fue declarado exequible, por la Corte Constitucional en la sentencia C-645-11 del 31 de agosto de 2011, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

La Corte Constitucional definió el alcance de esta norma en la sentencia C-645 de 2011 al estudiar su exequibilidad y analizó lo siguiente:

“[…] Para no señalar sino las más notables diferencias entre las dos modalidades de trabajo, basta con puntualizar que, en la que es objeto de regulación por el Código Sustantivo del Trabajo, se presenta una oposición entre empleador y trabajador, de lo cual resulta que el primero retribuye al segundo, por los servicios personales que le presta, a través de un salario, al paso que en las cooperativas de trabajo asociado hay una vinculación solidaria, que se desenvuelve en un plano de igualdad, sin oposición de intereses entre empleador y trabajadores, sin que exista relación de subordinación y dependencia, y en donde el trabajo aportado se retribuye a través de una compensación cuyas condiciones son acordadas por los propios trabajadores. En ese contexto una lectura literal de la disposición demandada, conforme a la cual los trabajadores asociados deben retribuirse, por las labores realizadas, de conformidad con el Código Sustantivo del Trabajo, implicaría desnaturalizar las cooperativas, para convertirlas en una realidad jurídica distinta, en la que adquirirían el carácter de empleadores, dentro de una relación que ya no sería solidaria sino de trabajo dependiente y vinculada, por consiguiente, al pago de un salario como retribución al servicio personal recibido. No fue esa, sin embargo, la opción elegida por el legislador, que para ese objetivo habría debido excluir del ordenamiento jurídico la posibilidad de las Cooperativas de Trabajo Asociado, lo cual habría dado lugar a un debate de constitucionalidad distinto del que ahora se ha planteado.

En la medida en que el legislador optó por mantener a las Cooperativas de Trabajo Asociado como una opción al alcance de las personas para hacer frente al desempleo y a la informalidad, es preciso llegar a una interpretación de la disposición demanda que resulte compatible con esa realidad.

El Código Sustantivo del Trabajo regula las relaciones de derecho individual del trabajo de carácter particular, y de manera expresa señala que sus previsiones se aplican a una determinada modalidad de trabajo, que es aquella que consiste en “(…) la actividad humana libre, ya sea material o intelectual, permanente o transitoria, que

una persona natural ejecuta conscientemente al servicio de otra, y cualquiera que sea su finalidad, siempre que se efectúe en ejecución de un contrato de trabajo”.

Dentro del conjunto de materias que regula el Código se encuentran las atinentes a la retribución del trabajo a través del salario. Las previsiones del código en esta materia se inscriben dentro del principio general contenido en su artículo 13, conforme al cual “[l]as disposiciones de este Código contienen el mínimo de derechos y garantías consagradas en favor de los trabajadores.”

De este modo, una interpretación que armonice la remisión que hace la norma acusada al Código Sustantivo del Trabajo para determinar la retribución de los trabajadores asociados, con la naturaleza propia de las Cooperativas de Trabajo Asociado de las que forman parte, conduce a la conclusión de que la compensación que en dichas cooperativas reciban los trabajadores asociados por las labores realizadas debe estar prevista de manera tal que, respetando la naturaleza asociativa y solidaria de esa modalidad de trabajo, resulte equivalente en condiciones a las que se han previsto para la retribución en el Código Sustantivo del Trabajo como un mínimo de garantías para los trabajadores.

De este modo, en las Cooperativas de Trabajo Asociado, la compensación de los trabajadores asociados por las labores realizadas, en la modalidad jurídica que les es propia, debe estar a tono con las previsiones del Código Sustantivo del Trabajo en aspectos tales como el salario mínimo, materia en relación con la cual existe regulación expresa en la Ley 1233 de 2008; el principio de a trabajo igual salario igual (CST art. 143); el porcentaje del salario que se puede pagar en especie (CST Art. 129); las horas extras y el recargo nocturno (CST Art. 168) o el descanso remunerado y las vacaciones (CST Arts. 179 y ss.).

Ante las ambigüedades que, para lograr esa armonización surgen de la ley, es preciso que las cooperativas, en ejercicio de su autonomía adecuen su régimen interno, para acogerse a esa nueva realidad y lo propio debe acontecer con el marco regulatorio estatal, en orden a permitir que se realice esa equivalencia de prestaciones entre las dos modalidades de trabajo en función del mínimo de garantías previsto en el Código Sustantivo del Trabajo […]”.

Las razones expuestas por la Corte Constitucional para explicar el alcance del artículo 63 de la Ley 1429 de 2010 resultan suficientes para concluir que la exigencia contenida en el inciso cuarto del artículo 4 del decreto acusado, según la cual, ningún trabajador asociado podrá contratarse sin los derechos y las garantías laborales, no desconoce lo estatuido por el artículo 63 citado y, por el contrario, está en armonía con lo allí señalado.

En efecto, lo que pretende el aparte normativo que se cuestiona es que los trabajadores asociados reciban la compensación por las labores que ejecutan de manera equivalente a la remuneración que reciben los trabajadores dependientes, es decir, que, como lo ha señalado la Corte, “[d]ebe estar a tono con las previsiones del Código Sustantivo del Trabajo en aspectos tales como el salario mínimo, materia en relación con la cual existe regulación expresa en la Ley 1233 de 2008; el principio de a trabajo igual salario igual (CST art. 143); el porcentaje del salario que se puede pagar en especie (CST Art. 129); las horas extras y el recargo nocturno (CST Art. 168) o el descanso remunerado y las vacaciones (CST Arts. 179 y ss.)”.

En ese sentido, el aparte acusado responde a la exigencia constitucional de proteger a los trabajadores asociados en sus garantías mínimas laborales, comoquiera que “[e]l trabajo asociado no puede ser utilizado indebidamente para desconocer o eludir las obligaciones de estirpe laboral con los trabajadores dependientes o subordinados, por ello, la normatividad consagró la prohibición de

que las Cooperativas de Trabajo Asociado actuaran como empresas de intermediación laboral […]”⁷⁰; por lo que la aludida exigencia prevista en el decreto reglamentario no riñe con el modelo asociativo y solidario de las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado como lo aduce la parte actora.

Así lo ha expresado la Corte Constitucional en la precitada providencia en relación con el análisis que efectuó frente al artículo 25 Superior:

“[…] La exigencia de que toda organización constituida bajo el orden jurídico colombiano, en este caso la que responde a la forma de las cooperativas de trabajo asociado, retribuya a su trabajadores por las labores realizadas, atendiendo a la naturaleza jurídica de la respectiva institución, en los términos del Código Sustantivo del Trabajo que garantizan unas condiciones mínimas para los trabajadores, no desconoce el derecho al trabajo, y, por el contrario debe tenerse como una armonización constitucionalmente válida de los objetivos de promover, por un lado, el acceso de las personas al trabajo y, asegurar, por otro, que éste, en todas sus modalidades, se realice en condiciones de dignidad […]”.

De contera, la Sala concluye que el inciso cuarto del artículo 4 del Decreto 2025 de 2020 no desconoce el artículo 25 de la Constitución Política, ni el inciso segundo del artículo 63 de la Ley 63 de la Ley 1429 de 2010, por lo que el cargo no prospera.

⁷⁰ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 19 de julio de 2017, C.P. Sandra Lisset Ibarra Velez, radicado nro. 63001-23-33-000-2014-00139-01(1771-15).

Conclusión

Conforme lo acá analizado, la Sala declarará:

1. De oficio, la excepción de cosa juzgada en relación con los artículos 2, 4 (incisos primero y tercero), 5, 9 y 10 del Decreto 2025 de 2011, por lo que las partes deberán estarse a lo resuelto en la sentencia proferida el 19 de febrero de 2018 por la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, en el expediente con radicado nro. 11001 03 25 000 2011 00390 00, que declaró su nulidad.
2. De oficio la excepción de cosa juzgada frente a la expresión “la propiedad” contenida en el literal c) del artículo 3 del Decreto 2025 de 2011 y, por lo tanto, deberá estarse a lo resuelto en la sentencia proferida 20 de noviembre de 2020 por la Sección Primera del Consejo de Estado, en el expediente con radicado nro. 11001 03 24 000 2011 00302 00, que declaró su nulidad.
3. Igualmente, de forma oficiosa declarará la excepción de cosa juzgada relativa, en lo atinente al cargo de violación frente al exceso de la potestad reglamentaria e infracción de los artículos 333 de la Carta Política y 13 de la Ley 1233 de 2008, que se endilga al segundo fragmento del literal c) del artículo 3 del Decreto 2025 de 2011, con ocasión de la sentencia del 20 de noviembre de 2020 expediente con radicado nro. 11001 03 24 000 2011 00302 00 y, por consiguiente, deberá estarse a lo allí dispuesto.
4. Declarará la nulidad del artículo 3 del Decreto 2025 de 2011.
5. Declarará la nulidad parcial del inciso segundo del artículo 4 del Decreto 2025 de 2011, referida a las conductas establecidas por el artículo 3 ibídem.
6. Finalmente, negará la pretensión de nulidad en relación con el inciso cuarto del artículo 4 del Decreto 2025 de 2011.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA

PRIMERO: DECLARAR de oficio la excepción de cosa juzgada absoluta, respecto de los artículos 2, 4 (incisos primero y tercero), 5, 9 y 10 del Decreto 2025 de 2011, por lo que deberá ESTARSE a lo resuelto en la sentencia proferida el 19 de febrero de 2018 por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, en el expediente con radicado nro. 11001 03 25 000 2011 00390 00, que declaró la nulidad de dichas disposiciones, por las razones explicadas en precedencia.

SEGUNDO: DECLARAR de oficio la excepción de cosa juzgada absoluta, en cuanto de la expresión “la propiedad” contenida en el literal c) del artículo 3 del Decreto 2025 de 2011 y, por lo tanto, deberá ESTARSE a lo resuelto en la sentencia proferida 20 de noviembre de 2020 por la Sección Primera del Consejo de Estado, en el expediente con radicado nro. 11001 03 24 000 2011 00302 00, que la declaró su nulidad, acorde con lo expuesto en la parte considerativa.

TERCERO: DECLARAR de oficio la excepción de cosa juzgada relativa, en lo atinente al cargo de violación referido al exceso de la potestad reglamentaria e infracción de los artículos 333 de la Carta Política y 13 de la Ley 1233 de 2008, que se endilga al segundo fragmento del literal c) del artículo 3 del Decreto 2025 de 2011, con ocasión de la sentencia del 20 de noviembre de 2020 expediente con radicado nro. 11001 03 24 000 2011 00302 00 y, por consiguiente, deberá estarse a lo allí dispuesto.

CUARTO: DECLARAR la nulidad del artículo 3 del Decreto 2025 de 2011, por lo señalado en la parte motiva.

QUINTO: DECLARAR la nulidad parcial del inciso segundo del artículo 4 del Decreto 2025 de 2011, referida a las conductas establecidas por el artículo 3 ibídem.

SEXTO: NEGAR la pretensión de nulidad en relación con el inciso cuarto del artículo 4 del Decreto 2025 de 2011, según lo indicado en la parte motiva.

SÉPTIMO: En firme esta decisión, archívese el expediente.

La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE,

GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Presidente Consejero de Estado Consejero de Estado

NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Consejera de Estado Consejero de Estado

CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.