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Número de radicación: 11001 03 24 000 2011 00402 00
Demandante: Asociación Indígena del Cauca
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA
CONSEJERO PONENTE: PABLO ANDRÉS CÓRDOBA ACOSTA
Bogotá, D.C., cuatro (4) de diciembre de dos mil veinticinco (2025) Número de radicación: 11001 03 24 000 2011 00402 00 Demandante: Asociación Indígena del Cauca
Demandada: Ministerios de la Protección Social y de Hacienda y Crédito Público
Acción: Nulidad simple
Tesis: Está legitimada en la causa por pasiva la entidad que suscribe el acto administrativo cuya legalidad se impugna.
Opera de oficio el fenómeno de cosa juzgada respecto de la expresión «la totalidad de» contenida en el artículo 2 del Decreto 2699 de 13 de julio de 2007, por cuanto dicha disposición ya fue objeto de un análisis de cara a la causal de invalidez por vulneración de norma superior, concretamente, en lo que respecta a los artículos 189-11 de la Constitución y 19 de la Ley 1122 de 2007, en el proceso con radicado 11001 03 24 000 2007 00359 00.
No es nula la disposición reglamentaria que establece que «es obligatorio que todas» las EPS y EOC suministren la información requerida, realicen los giros y suscriban los instrumentos y documentos legales necesarios para hacer efectivo el mecanismo de operación conjunta, si la norma legal permite a esas entidades seleccionar la alternativa que mejor se ajuste entre contratar el reaseguro, responder colectivamente o incluso optar por los dos mecanismos.
El acto demandado no determina como sanción el cómputo con cero de las enfermedades de alto costo, si las EPS, EPS-S y EOC incumplen con su deber de reportar oportunamente esa información a la Cuenta de Alto Costo.
No era obligatoria la consulta previa al no afectarse directamente a comunidades indígenas.
SENTENCIA EN ÚNICA INSTANCIA
La Sala decide, en única instancia, la demanda presentada en ejercicio de la acción de nulidad por la Asociación Indígena del Cauca para que se declare la nulidad parcial de unos apartes de los artículos 2 del Decreto 2699 de 2007 y 5 del Decreto 3511 de 2009 y de la totalidad del artículo 3 de la Resolución 4917 de 2009, proferidos por los Ministerios de la Protección Social y de Hacienda y Crédito Público.
DEMANDA
Pretensiones1
La Asociación Indígena del Cauca, en ejercicio de la acción de nulidad, solicitó lo siguiente:
«Primera. -Declarar nula, por violación de las normas superiores de carácter Constitucional y legal en que debía fundarse, la expresión "la totalidad de" contenida en el artículo 2° del Decreto 2699 de 2007, que a su tenor dice:
"Articulo 2.- Administración de la Cuenta de Alto Costo. - la administración de la cuenta de alto costo se hará de manera conjunta por la totalidad de las entidades promotoras de salud de los regímenes contributivo y subsidiado y las demás entidades obligadas a compensar (EOC)." (El subrayado es nuestro).
Segunda. -Declarar nulo, por violación de las normas superiores de carácter Constitucional y legal en que debía fundarse, la expresión "es obligatorio que todas" contenida en el artículo 5° del Decreto 3511 de 2009 mediante el cual se modificó parcialmente el Decreto 2699 de 2007, que a su tenor dice:
"Articulo 5.- Deber de colaboración.- Para que las entidades promotoras de salud del régimen contributivo - EPS del régimen subsidiado - EPS-S y las entidades obligadas a compensar - EOC den cumplimiento al Decreto 2699 de 2007 o a la norma que lo modifique, adicione o sustituya, y para que se haga efectiva la administración conjunta de la cuenta de alto costo, es obligatorio que todas las entidades obligadas suministren la información requerida, realicen los giros de que trata el presente Decreto y suscriban los instrumentos y documentos legales necesarios para hacer efectivo el mecanismo de operación conjunta. La renuencia de las entidades obligadas a suministrar la información requerida, a efectuar los giros o a suscribir los instrumentos y documentos legales necesarios para la operación conjunta de que trata el artículo 2 del Decreto 2699 de 2007, será objeto de las sanciones previstas en la normatividad vigente." (El subrayado es nuestro).
1 Samai, archivo: «75CUADERNO PRINCIPAL.pdf», página 28.
Tercera. - Declarar nulo, por violación de las normas superiores de carácter Constitucional y legal en que debía fundarse, el artículo 3° de la Resolución 4917 de 2009 mediante la cual se modificó la Resolución 3413 de 2009 y se ordenó su aplicación retroactiva, que a su tenor dice:
"Artículo 3o. La Resolución 3413 de 2009 incluida la presente modificación aplicará a la información suministrada a la Cuenta de Alto Costo por las EPS, EPS-S y EOC con corte al 30 de agosto de 2008 y 30 de junio de 2009 y conforme a ella deberán girarse o reconocerse, para cada caso, el monto neto mensual de los recursos definidos para cada corte de información, que por una única vez se realizará de manera simultánea.
El monto neto mensual determinado con la información con corte al 30 de agosto de 2008, en virtud del artículo 10 del Decreto 2699 de 2007, se aplicará al periodo comprendido entre el mes de agosto de 2008 y el 30 de noviembre de 2009, a partir del primer proceso de compensación que se adelante en el mes de diciembre de 2009.
Para la información con corte al 30 de junio de 2009 presentada el 30 de agosto de 2009, el valor a girar o reconocer también se hará efectivo a partir del primer proceso de compensación del mes de diciembre de 2009 con los valores determinados según la información disponible del año 2008 de que trata el presente artículo. Una vez publicado el resultado del mecanismo de distribución, al mes siguiente con la información del precitado corte del año 2009, se aplicará al giro o reconocimiento con base en el nuevo monto neto mensual determinado.
La publicación del resultado del mecanismo de distribución sobre la información con corte al 30 de junio de 2009 presentada el 30 de agosto de 2009 deberá efectuarse a más tardar el 30 de marzo de 2010".
Cuarta. - Como consecuencia de las anteriores declaraciones ordenar al Gobierno Nacional - Ministerio de la protección Social, al organismo de administración conjunta de la Cuenta de Alto Costo y a la Superintendencia Nacional de Salud respetar la facultad de las EPS-S de asociarse libremente al organismo de administración Conjunta de la Cuenta de Alto Costo y abstenerse de imponerles sanciones o realizarles descuentos directos de sus recursos en el Fosyga en caso de no asociarse» [Negrillas Texto original].
Los actos administrativos acusados
La expresión «por la totalidad de» contenida en el artículo 2 del Decreto 2699 de 2007:
«DECRETO 2699 DE 2007
(julio 13)
Diario Oficial No. 46.688 de 13 de julio de 2007
MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL
Por el cual se establecen algunas normas relacionadas con el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones.
EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA,
en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial de las conferidas por el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y en desarrollo de los artículos 154, 159, 170, 178, 179, 180, 183, 184, 201 y 222 de
la Ley 100 de 1993 y los artículos 13, 14, 19, 25 y 32 de la Ley 1122 de 2007,
DECRETA:
[...]
ARTÍCULO 2o. ADMINISTRACIÓN DE LA CUENTA DE ALTO COSTO. La
administración de la "cuenta de alto costo" se hará de manera conjunta por la totalidad de las Entidades Promotoras de Salud de los regímenes Contributivo y Subsidiado y las demás Entidades Obligadas a Compensar (EOC).
La "cuenta de alto costo" se podrá manejar a través de encargo fiduciario o por el mecanismo que determinen el conjunto de las Entidades Promotoras de Salud y las demás entidades obligadas a compensar en entidades autorizadas por la Superintendencia Financiera y deberá ser aprobada por el Ministerio de la Protección Social.
Las Entidades Promotoras de Salud y las demás entidades obligadas a compensar definirán los mecanismos de administración y auditoría, de lo cual darán cuenta al Ministerio de la Protección Social, dentro de los tres meses siguientes a partir de la expedición del presente decreto. Cualquier modificación en los anteriores mecanismos deberá ser tramitada en igual forma» [subrayado de la Sala].
El aparte denominado «es obligatorio que», contenido en el artículo 5 del Decreto 3511 de 2009:
«DECRETO 3511 DE 2009
(Septiembre 14)
Por el cual se modifica parcialmente el Decreto 2699 de 2007 y se dictan otras disposiciones.
EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA,
En ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial de las conferidas por el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y en desarrollo de los artículos 154, 159, 170, 178, 179, 180, 183, 184, 201 y 222 de
la Ley 100 de 1993 y los artículos 13, 14, 19, 25 y 32 de la Ley 1122 de 2007, y
CONSIDERANDO:
Que el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2699 de 2007, el cual en su artículo
1° creó la "Cuenta de Alto Costo" administrada por las entidades promotoras de
salud - EPS del Régimen Contributivo y Subsidiado y de las demás Entidades Obligadas a Compensar.
Que en la cuenta de Alto Costo se establecen dos subcuentas que se manejan independientemente, así: i) los recursos destinados al cubrimiento de la atención de las enfermedades ruinosas y catastróficas –alto costo– y ii) los recursos correspondientes a las actividades de protección específica, detección temprana y atención de enfermedades de interés en salud pública, directamente relacionadas con el alto costo.
Que el Decreto 2699 de 2007 estableció que las Entidades Promotoras de Salud y las demás entidades obligadas a compensar definirían los mecanismos de administración y auditoría, de lo cual darían cuenta al Ministerio de la Protección Social, trámite que se surtió y culminó con la respectiva aprobación por parte del Ministerio de la Protección Social.
Que es necesario precisar la periodicidad del giro de los recursos desde y hacia la Cuenta de Alto Costo, así como los mecanismos subsidiarios que se aplicarán en caso de incumplimiento en el giro por parte de las empresas promotoras de salud de ambos regímenes y de las entidades obligadas a compensar.
Que es necesario definir los mecanismos y criterios para el financiamiento de los costos de la administración y funcionamiento de la Cuenta de Alto Costo,
DECRETA:
[...]
ARTÍCULO 5°. Deber de Colaboración. Para que las Entidades Promotoras de Salud del Régimen Contributivo -EPS y del Régimen Subsidiado -EPS-S y las Entidades Obligadas a Compensar -EOC den cumplimiento al Decreto 2699 de 2007 o la norma que lo modifique, adicione o sustituya, y para que se haga efectiva la administración conjunta de la Cuenta de Alto Costo, es obligatorio que todas las entidades obligadas suministren la información requerida, realicen los giros de que trata el presente decreto y suscriban los instrumentos y documentos legales necesarios para hacer efectivo el mecanismo de operación conjunta. La renuencia de las entidades obligadas a suministrar la información requerida, a efectuar los giros o a suscribir los instrumentos y documentos legales necesarios para la operación conjunta de que trata el artículo 2° del Decreto 2699 de 2007, será objeto de las sanciones previstas en la normatividad vigente» [subrayado de la Sala].
Y el artículo 3 de la Resolución 4917 de 2009:
«RESOLUCIÓN 4917 DE 2009
(diciembre 9)
Diario Oficial No. 47.558 de 9 de diciembre de 2009 MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO
Por la cual se modifica parcialmente la Resolución 3413 de 2009.
EL MINISTRO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO Y EL MINISTRO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL,
en ejercicio de sus atribuciones legales, especialmente las conferidas en el literal b) del artículo 25 de la Ley 1122 de 2007 y el artículo 4o del Decreto 2699 de 2007, y
CONSIDERANDO:
Que el artículo 4o del Decreto 2699 de 2007 establece que el monto de recursos que corresponda girar a cada Entidad Promotora de Salud y demás entidades obligadas a compensar y el monto mensual que le corresponderá en la distribución, será el que resulte de aplicar el mecanismo que se establezca mediante resolución conjunta del Ministerio de la Protección Social y del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, para cada tipo de enfermedad de alto costo y de actividades de protección específica, detección temprana y atención de enfermedades de interés en salud pública directamente relacionadas con las enfermedades de alto costo que se seleccionen.
Que para tales efectos, los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social expidieron la Resolución 3413 de 2009, "por la cual se fijan los mecanismos de cálculo que definen los montos de giro y distribución de los recursos de la cuenta de alto costo para las Empresas Promotoras de Salud del Régimen Contributivo y del Régimen Subsidiado, y Entidades Obligadas a Compensar, en el caso de la Terapia de Reemplazo Renal por Enfermedad Renal Crónica, ERC".
Que se considera necesario precisar los mecanismos de cálculo que definen los montos de giro y distribución de los recursos de la cuenta de alto costo,
RESUELVE:
[...]
ARTÍCULO 3o. La Resolución 3413 de 2009 incluida la presente modificación aplicará a la información suministrada a la Cuenta de Alto Costo por las EPS, EPS-S y EOC con corte al 30 de agosto de 2008 y 30 de junio de 2009 y conforme a ella deberán girarse o reconocerse, para cada caso, el monto neto mensual de los recursos definidos para cada corte de información, que por una única vez se realizará de manera simultánea.
El monto neto mensual determinado con la información con corte al 30 de agosto de 2008, en virtud del artículo 10 del Decreto 2699 de 2007, se aplicará al periodo comprendido entre el mes de agosto de 2008 y el 30 de noviembre de 2009, a partir del primer proceso de compensación que se adelante en el mes de diciembre de 2009.
Para la información con corte al 30 de junio de 2009 presentada el 30 de agosto de 2009, el valor a girar o reconocer también se hará efectivo a partir del primer proceso de compensación del mes de diciembre de 2009 con los valores determinados según la información disponible del año 2008 de que trata el presente artículo. Una vez publicado el resultado del mecanismo de distribución,
al mes siguiente con la información del precitado corte del año 2009, se aplicará al giro o reconocimiento con base en el nuevo monto neto mensual determinado.
La publicación del resultado del mecanismo de distribución sobre la información con corte al 30 de junio de 2009 presentada el 30 de agosto de 2009 deberá efectuarse a más tardar el 30 de marzo de 2010.»
1.2. Concepto de la violación
La parte actora expreso el concepto de la violación de la siguiente manera:
Señaló como vulneradas las siguientes disposiciones: artículos 29, 189 de la Constitución Política, 60 del Convenio 169 de la OIT y 19 de la Ley 1122 de 2007.
Manifestó que las expresiones «la totalidad de» del artículo 2 del Decreto 2699 de 2007 y «es obligatorio que todas» del artículo 5 del Decreto 3511 de 2009, transgreden el artículo 189 (numeral 11) de la Constitución Política y el artículo 19 de la Ley 1122 de 2007, al convertir en obligatorio lo que la ley estableció como potestativo, pues el Legislador en esta norma utilizó la conjunción disyuntiva «o» en su sentido lógico-semántico, lo que permitía a las EPS y EOC elegir entre contratar el reaseguro (responsabilidad individual), responder colectivamente mediante la Cuenta de Alto Costo, o incluso optar por ambos mecanismos, pero nunca imponiendo la obligatoriedad de los dos.
Precisó que al expedir los decretos mencionados, el Gobierno Nacional excedió su poder reglamentario al sustituir la voluntad del Legislador, modificando el contenido esencial de la ley al eliminar la libertad de elección que aquella norma determinó.
Argumentó que el artículo 3 de la Resolución 4917 de 2009 vulneró el artículo 29 de la Constitución Política, al disponer la aplicación retroactiva del mecanismo de cálculo de la Resolución 3413 de 2009, que incorporaba la sanción de computar cero casos a las EPS y EOC que incumplieran el reporte oportuno de información, a los períodos correspondientes a los cortes de 2008 y 2009, los cuales se regían originalmente por la Resolución 3215 de 2007, que no contemplaba dicha sanción,
lo que, a su vez, generó un aumento injustificado de su aporte económico a la Cuenta de Alto Costo.
Adujo que lo anterior contravino el principio de legalidad y de la irretroactividad, garantías constitucionales que exigen que ninguna persona sea juzgada o sancionada sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa.
Afirmó que el Gobierno Nacional desconoció el artículo 6 del Convenio 169 de la OIT, ratificado por la Ley 21 de 1991, pues expidió los actos censurados sin realizar la consulta previa a los pueblos indígenas, los cuales se vieron directamente afectados en su derecho fundamental a administrar autónomamente sus sistemas de salud a través de las EPS Indígenas, creadas al amparo de la Ley 691 de 2001.
DE LA MEDIDA CAUTELAR
Se advierte que en el trámite del presente asunto, mediante auto del 1° de abril de 2014, el despacho del magistrado ponente admitió la demanda y, a su vez, suspendió provisionalmente el artículo censurado de la Resolución 4917 de 2009, al señalar lo siguiente:
«Entonces, cuando el acto acusado señala que la aplicación del mecanismo de distribución sobre la información suministrada a la Cuenta de Alto Costo por la EPS, EPS-S y EOC se hará con corte al 30 de agosto de 2008 y 30 de junio de 2009, se estaría desconociendo dicho principio [irretroactividad de la ley], pues en tal caso la ley no sólo estaría rigiendo hacia el futuro, sino que también extendería sus efectos a situaciones que se consolidaron bajo normas anteriores sin justificación alguna máxime si se tiene en cuenta que el acto fue publicado el 9 de diciembre de 2009.»2
Tal decisión fue objeto de recurso ordinario de súplica, siendo confirmada mediante auto del 6 de noviembre de 2014, que prohijó los argumentos de la providencia recurrida.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
2 Samai, archivo: "75CUADERNO PRINCIPAL.pdf", páginas 56 a 64.
Ministerio de Hacienda y Crédito Público3
La anotada cartera ministerial afirmó que la creación y regulación de la Cuenta de Alto Costo se fundamentó en el mandato legal conferido al Gobierno Nacional por el artículo 19 de la Ley 1122 de 2007, cuyo objetivo primordial es garantizar la sostenibilidad financiera del Sistema General de Seguridad Social en Salud y la atención efectiva de patologías de alto costo.
Aclaró que este mecanismo, diseñado para corregir desequilibrios en la distribución de riesgos entre las EPS, busca compensar las concentraciones de pacientes que generan cargas económicas asimétricas, asegurando que los recursos del sistema se distribuyan de manera equitativa y solidaria.
Aseguró que la Cuenta de Alto Costo opera bajo un enfoque de responsabilidad colectiva, donde la totalidad de las EPS y EOC deben participar obligatoriamente, tal como se estableció en los Decretos 2699 de 2007 y 3511 de 2009, los cuales desarrollan reglamentariamente el marco legal existente sin exceder las facultades conferidas.
Respecto a la acusación de retroactividad, precisó que es claro que el mecanismo de cálculo aplicado a periodos anteriores (cortes de 2008 y 2009) no constituye una sanción retroactiva, sino un ejercicio necesario de compensación basado en datos históricos, único medio técnicamente viable para redistribuir recursos de manera justa y corregir desviaciones de riesgo ya materializadas. Además, indicó que las consecuencias por incumplimiento, incluido el cómputo de
«cero casos», fueron previstas desde la expedición del Decreto 2699 de 2007, por lo que su aplicación no vulnera el principio de irretroactividad, sino que da cumplimiento a un mandato legal preexistente.
Ahora, propuso como excepciones las siguientes: i) falta de legitimación en la casusa por pasiva, ya que no administra recursos de la Cuenta de Alto Costo ni
3 Samai, archivo: «75CUADERNO PRINCIPAL.pdf», páginas 232 a 239.
interviene en operaciones específicas de giro o descuento, funciones atribuidas a las propias EPS y al entonces Fosyga; ii) indebida interpretación del actor de las normas constitucionales; iii) inexistencia de retroactividad del mecanismo de cálculo de la cuenta de alto costo; y iv) la genérica por cualquier hecho exceptivo que resulte probado en el curso del proceso.
Ministerio de la Protección Social (hoy de Salud y Protección Social)4
En su contestación precisó que el artículo 19 de la Ley 1122 de 2007 no puede interpretarse de manera aislada y exegética, como pretende la demandante, sino dentro del sistema normativo del Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS) y a la luz de los principios constitucionales, como la solidaridad, la eficiencia y la sostenibilidad.
Expuso que la Constitución Política establece que la seguridad social es un servicio público a cargo del Estado, quien debe organizarlo, dirigirlo y reglamentarlo para garantizar el acceso efectivo a la salud, bajo principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.
Agregó que, en este contexto, el objeto de la Ley 1122 de 2007 es efectuar ajustes al SGSSS priorizando el servicio a los usuarios y el equilibrio económico entre los actores. Además, el artículo 25 de la misma ley faculta expresamente al Ministerio para definir medidas que eviten la selección adversa de riesgos y la distribución inequitativa de costos.
Adujo que una interpretación conforme de la facultad reglamentaria del Gobierno lleva a concluir que no era una opción libre para las EPS, sino un mandato para que el Gobierno eligiera el mecanismo más idóneo para garantizar la atención y la sostenibilidad del sistema.
Expresó que el supuesto de que cada EPS asuma individualmente el riesgo de
4 Samai, archivo: «76CUADERNO PRINCIPAL 2.pdf», páginas 22 a 48
alto costo vulneraría el principio de solidaridad, ya que las entidades con mayor concentración de pacientes costosos verían quebrantada su sostenibilidad, afectando la atención de todos sus afiliados.
En cuanto al cargo por aplicación retroactiva de la Resolución 3413 de 2009, advirtió este se enmarca en una aplicación retrospectiva, pues la obligación de reportar información y las consecuencias del incumplimiento ya estaban establecidas desde la expedición del artículo 6 del Decreto 2699 de 2007. Las Resoluciones 3413 y 4917 de 2009 simplemente desarrollaron la fórmula matemática para calcular los aportes y giros con base en esa información histórica, pero la situación jurídica base (el deber de reportar y la sanción por no hacerlo) ya existía y sus efectos (el cálculo definitivo de los recursos) no se habían consolidado.
Añadió que, desde un aspecto técnico, el mecanismo de compensación de la Cuenta de Alto Costo está diseñado como un ajuste ex post, es decir, se basa en datos reales y consolidados de periodos anteriores (como la prevalencia de enfermedades) para calcular y distribuir los recursos de manera justa y ajustada a la realidad epidemiológica.
Expresó que incluso si, en gracia de discusión, se considerara retroactiva, esta estaría justificada por motivos de utilidad pública e interés social, consistentes en garantizar la solidaridad, equidad y sostenibilidad del SGSSS, fines superiores del Estado Social de Derecho.
III. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN5
La parte demandante guardó silencio en esta etapa procesal.
La Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (ADRES), solicitó la desvinculación de la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social y el decreto de la sucesión procesal, que fue resuelta mediante
5 Samai, archivo: «76CUADERNO PRINCIPAL 2.pdf», páginas 124 a 132 y 190,.
auto del 26 de septiembre de 2025, en el sentido de negarla.
Adicionalmente, esta entidad señaló que el artículo 3 de la Resolución 4917 de 2009 no aplica retroactivamente la Resolución 3413 de 2009, sino que hace una aplicación retrospectiva, pues la obligación de reportar información y la sanción de computar cero casos a quienes incumplieran ya existía desde el Decreto 2699 de 2007. La resolución demandada simplemente desarrolló la fórmula de cálculo para una situación jurídica (el deber de reportar) que aún no se había consolidado.
El Ministerio de Hacienda y Crédito Público presentó alegatos de conclusión extemporáneamente.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO6
La Agente del Ministerio Público consideró que, desde su objeto de lograr equilibrio entre los actores del sistema, la Ley 1122 de 2007 facultó al Gobierno Nacional, y no a las EPS, para elegir el mecanismo de aseguramiento de enfermedades de alto costo más idóneo, ya sea reaseguro o respondiendo directa o colectivamente al riesgo.
Por lo anterior, aseguró que los actos acusados desarrollaron este mandato optando por un sistema de administración conjunta a través de la Cuenta de Alto Costo, obligando a la totalidad de las entidades a participar.
Respecto del artículo 3 de la Resolución 4917 de 2009, a su juicio, constituye una aplicación retrospectiva, pues la obligación de reportar información y las sanciones por incumplimiento ya estaban vigentes desde normas anteriores, esto es, los Decretos 2699 de 2007 y 3511 de 2009. La situación jurídica del deber de reportar y sus consecuencias aún no se habían consolidado al expedirse la Resolución 3413 de 2009, ya que el proceso de recolección y sus efectos seguían en curso.
6 Samai, archivo: «76CUADERNO PRINCIPAL 2.pdf», páginas 176 a 189.
Adujo, en consecuencia, que la resolución censurada entró a regular una situación pendiente, utilizando la metodología ex post (con datos reales históricos) para un cálculo ajustado a la realidad, lo que es una herramienta técnica válida y necesaria para la equidad del sistema.
Como consecuencia, solicitó negar las pretensiones de la demanda.
CONSIDERACIONES
Competencia de la Sala
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 237 de la Constitución Política, lo ordenado en el artículo 128 del Código Contencioso Administrativo y en el artículo
13 del Acuerdo 80 de 20197, la Sección Primera del Consejo de Estado es competente para conocer del asunto de la referencia.
No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir el asunto sub lite, con fundamento en lo que sigue.
De las excepciones propuestas por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público
Dicha cartera ministerial propuso como excepciones i) la falta de legitimación en la causa por pasiva, ya que no administra recursos de la Cuenta de Alto Costo ni interviene en operaciones específicas de giro o descuento, funciones atribuidas a las propias EPS y al entonces Fosyga; ii) la indebida interpretación del actor de las normas constitucionales; iii) la inexistencia retroactiva del mecanismo de cálculo de la Cuenta de Alto Costo; y iv) la genérica por cualquier hecho exceptivo que resulte probado en el curso del proceso.
Al respecto, sobre la primera de las excepciones formuladas por la cartera
7 Reglamento Interno del Consejo de Estado.
ministerial, esta Sección ha señalado que la legitimación en la causa constituye la idoneidad o capacidad jurídica de una persona para actuar como demandante, desde el extremo activo, o para contradecir las pretensiones de la demanda, desde el extremo pasivo8.
En el marco de las acciones de nulidad contra actos administrativos, tienen capacidad para ser sujetos procesales las entidades públicas, los particulares que ejercen funciones públicas y cualquier otro sujeto de derecho que, según la ley, deba ser vinculado como parte demandada, las cuales actuarán en el proceso judicial por intermedio de la persona de mayor jerarquía de cada entidad que expidió el acto.
Para estos efectos, se entiende que la autoría o expedición del acto administrativo se materializa con la firma del funcionario o funcionarios que lo suscriben, quienes actúan en nombre y representación de las respectivas entidades públicas o de los particulares que cumplen funciones públicas9.
En ese orden de ideas, la Sala advierte que los actos administrativos acusados fueron firmados de manera conjunta por los entonces ministros de la Protección Social y de Hacienda y Crédito Público, quienes actuaron en nombre y representación de sus respectivas entidades. Por lo tanto, al haber participado en la expedición, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público ostenta legitimación en la causa por pasiva, razón por la cual se negará tal excepción.
Respecto de las demás excepciones planteadas por el referido ministerio, la Sala considera que no constituyen verdaderos medios exceptivos para decidir la terminación anticipada del proceso, sino que se refieren a aspectos sustanciales del debate que pueden ser analizados en el fondo del asunto al momento de proferir sentencia.
8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 14 de abril de 2016, radicado: 2009-00022.
9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, providencia de 15 de febrero de 2018. Radicado 2014-00573.
De la excepción de oficio de cosa juzgada sobre la demanda de la expresión «por la totalidad» del artículo 3 del Decreto 2699 de 2007
La Sala advierte que esta Sección, mediante sentencia de 3 de octubre de 2019 negó la nulidad del Decreto 2699 de 13 de julio de 2007, dentro del proceso acumulado con radicado 11001 03 24 000 2007 00359 0010 en el que fueron demandantes Diego Muñoz Tamayo, Hugo Adolfo Hurtado Bejarano, María Elena Lares Colmenares, Manuel José Medina Mendoza y Francisco Javier Gil Gómez y demandados La Nación - Ministerios de la Protección Social y de Hacienda y Crédito Público.
Sobre el particular, el artículo 175 del CCA11 dispone que la sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes, pero la que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada erga omnes pero sólo en relación con la causa petendi juzgada.
Entonces, cuando la sentencia que se analiza declara la nulidad de las disposiciones impugnadas, el efecto de la cosa juzgada que se genera es de carácter absoluto, lo cual significa que las normas cuya ilegalidad fue expresamente declarada resultan expulsadas del ordenamiento jurídico por ser contrarias a éste, por lo que se torna improcedente e innecesario cualquier posterior examen sobre su validez en un nuevo proceso.
Sin embargo, si la sentencia es desestimatoria de la pretensión de nulidad, el efecto de la cosa juzgada es relativo, lo cual implica que la sentencia sólo se predica respecto de los cargos específicos que fueron analizados y de las disposiciones
10 Acumulado con los radicados: 11001-03-24-000-2007-00369-00 Y 11001-03-24-000-2007-00373-00.
11 «Artículo 175. Cosa juzgada. La sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo tendrá fuerza de cosa juzgada "erga omnes"».
La que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada "erga omnes" pero sólo en relación con la "causa petendi" juzgada.
La sentencia dictada en procesos relativos a contratos y de reparación directa y cumplimiento, producirá cosa juzgada frente a otro proceso que tenga el mismo objeto y la misma causa y siempre que entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes; la proferida en procesos de restablecimiento del derecho aprovechará a quien hubiere intervenido en el proceso y obtenido esta declaración a su favor.
Cuando por sentencia ejecutoriada se declare la nulidad de una ordenanza o de un acuerdo intendencial, comisarial, distrital o municipal, en todo o en parte, quedarán sin efectos en lo pertinente los decretos reglamentarios.»
acusadas en ese proceso concreto.
En consecuencia, para que opere la excepción de cosa juzgada en el caso de una sentencia desestimatoria, el análisis debe circunscribirse a los requisitos establecidos en el artículo 303 del CGP, aplicable por remisión del artículo 267 del CCA, los cuales son: i) identidad de objeto; ii) identidad de causa petendi; y iii) identidad jurídica de parte; no obstante, este último requisito no resulta aplicable en los procesos de nulidad, toda vez que la acción no se promueve en interés particular, sino en defensa del orden jurídico12.
En consecuencia, se procederá a verificar los aludidos requisitos:
Similitud de objeto
Sobre el particular se observa que en el presente proceso se impugna de manera específica la expresión «la totalidad de» del artículo 2 del Decreto 2699 de 2007, que establecía que la administración de la Cuenta de Alto Costo se efectuaría de manera conjunta por la totalidad de las EPS, de los regímenes contributivo y subsidiado y las demás EOC.
Entre tanto, en el proceso radicado 11001 03 24 000 2007 00359 00 se solicitó la nulidad de la totalidad del Decreto 2699 de 2007 «por el cual se establecen algunas normas relacionadas con el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones». En este sentido, el artículo 1 disponía que las EPS de los regímenes contributivo y subsidiado, así como las demás EOC, administrarían financieramente los recursos destinados a la atención de enfermedades de alto costo y actividades relacionadas, a través de una Cuenta de Alto Costo con dos subcuentas específicas.
Por lo tanto, la disposición parcialmente impugnada en el presente caso se
12 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, radicado: 11001-03-15-000-1999-00217- 01(REV); Ver en este sentido, Sección Primera, sentencia del 14 de octubre de 2021, radicado: 11001-03-24- 000-2009-00100-00.
encuentra subsumida dentro del mismo acto administrativo que fue objeto de estudio y decisión en el caso anterior sobre la obligación de las referidas entidades a usar la Cuenta de Alto Costo. Es decir, la expresión específica ahora cuestionada, ya fue objeto de un control judicial en el proceso precedente, lo que configura la identidad de objeto.
Identidad de la causa
La Sala advierte que en el presente proceso se alegó como concepto de la violación que el aparte del decreto referido desconocía el artículo 189-11 de la Constitución y el artículo 19 de la Ley 1122 de 2007, por convertir en obligatoria la administración colectiva del riesgo, cuando el legislador la estableció como potestativa al utilizar la conjunción disyuntiva «o».
Asimismo, en el proceso con radicado 11001 03 24 000 2007 00359 00, en el que, entre otros cargos, se sustentó la vulneración de dichas normas por imponer coercitivamente una modalidad que la ley consagró como facultativa. Sobre este punto hubo una alusión expresa en la sentencia del 3 de octubre de 2019:
«Artículo 19 de la Ley 1122 de 2007: Sostuvieron que el artículo 19 de la citada ley fijó tres alternativas para la atención de las enfermedades de alto costo por parte de las Entidades Promotoras de Salud (EPS) y las Entidades Obligadas a Compensar (EOC), a saber: (i) de forma indirecta, contratando un reaseguro, o
(ii) de forma directa, o (iii) respondiendo de manera colectiva; empero, el decreto acusado en su desarrollo se apartó radicalmente de lo allí dispuesto, toda vez que en su artículo 2 determinó como única opción la última, excluyendo las demás previstas en el texto legal.
[...]
Manifestó que el Decreto 2699 de 2007 fue expedido, entre otros, con base en las facultades otorgadas por el artículo 19 de la Ley 1122 de 2007; sin embargo, el mismo establece de forma obligatoria la administración financiera de los recursos destinados para el cubrimiento de la atención de las enfermedades de alto costo a través de una cuenta denominada de alto costo, con lo cual se desconoce y modifica sustancialmente el referido artículo 19.
[...]
También aludió que se infringió el artículo 189-11 Constitucional dado que no reglamentó el artículo 19 de la Ley 1122 sino que creó una cuarta posibilidad
que no corresponde a una modalidad de aseguramiento, por lo que el acto acusado se constituye en un decreto materialmente legislativo al superar la ley objeto de reglamentación, y que la regla contenida en las disposiciones demandadas no está contenida ni siquiera en forma tácita en la Ley 100 ni en la Ley 1122, por lo que no corresponde ni a su letra ni a su espíritu.»
En ese orden de ideas, se observa que tanto el proceso radicado 11001-03-24- 000-2007-00359-00 como el asunto sub examine coinciden en reprochar que el Gobierno Nacional excedió su potestad reglamentaria al imponer la administración colectiva de la Cuenta de Alto Costo.
Por lo tanto, lo que se impone es determinar cuáles fueron los argumentos y conclusiones de la sentencia previa que desestimó la nulidad de las disposiciones del Decreto 2699 de 2007.
Al respecto, esta Sección en sentencia del 3 de octubre de 2019, dentro del radicado 11001 03 24 000 2007 00359 00 desestimó la nulidad del Decreto 2699 de 2007, con fundamento en las siguientes razones:
«(i) Si bien el artículo 19 de la Ley 1122 estableció tres posibles escenarios para el aseguramiento de las enfermedades de alto costo, de su texto literal no se colige que las EPS estuviesen facultadas para escoger entre alguno de ellos, máxime cuando la misma disposición lo supeditó a la reglamentación que para el efecto se expidiera. (ii) El decreto acusado desarrolló el mecanismo del aseguramiento colectivo previsto por el legislador en el citado artículo 19 de la Ley 1122 para la administración de la cuenta de alto costo como medida para evitar la selección adversa y la selección del riesgo de los usuarios por parte de las EPS, con el fin de sobreponerse a la distribución inequitativa de sus costos.»
Identidad de parte
Como ya se había señalado en líneas anteriores, este requisito no resulta aplicable en el presente proceso de nulidad, toda vez que esta acción no se promueve en defensa de un interés particular, sino en aras de la protección del ordenamiento jurídico en abstracto.
En consecuencia, la Sala declarará de oficio la excepción de cosa juzgada respecto de la expresión «la totalidad de» contenida en el artículo 2 del Decreto
2699 de 13 de julio de 2007, por cuanto dicha disposición ya fue objeto de un análisis de cara a la causal de invalidez de vulneración de norma superior, concretamente, en lo que respecta a los artículos 189-11 de la Constitución y 19 de la Ley 1122 de 2007, en el proceso con radicado 11001 03 24 000 2007 00359 00.
Violación de norma superior. Artículo 5 del Decreto 3511 de 2009
Pues bien, la Sala deberá determinar si es nula la disposición reglamentaria que establece que «es obligatorio que todas» las EPS y EOC suministren la información requerida, realicen los giros y suscriban los instrumentos y documentos legales necesarios para hacer efectivo el mecanismo de operación conjunta, si la norma legal permite a esas entidades seleccionar la alternativa que mejor se ajuste entre contratar el reaseguro, responder colectivamente o incluso optar por los dos mecanismos.
La Sala considera pertinente retomar los argumentos expuestos en la sentencia del 3 de octubre de 2019, que negó la nulidad del Decreto 2699 de 2007 dentro del proceso radicado 11001 03 24 000 2007 00359 00, toda vez que, si bien dicha decisión se emitió respecto de este decreto, sin la modificación del Decreto 3511 de 2009 (objeto de estudio), las razones de inconformidad esgrimidas en el presente caso son idénticas a aquellas que se resolvieron, por lo que el análisis allí desarrollado resulta aplicable y determinante para resolver el presente cargo. En lo pertinente, dicha providencia señaló:
«(iii) La Sala recuerda que los artículos 4813 y 4914 de la Carta Política señalan que el derecho a la salud se erige como un servicio público obligatorio cuya prestación debe hacerse bajo la dirección, coordinación y control del Estado, y con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y
13 El artículo 48 dispone: "La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley.(...)".
14 El artículo 49 señala: modificado por el artículo 1 del Acto Legislativo 2 de 2009. El nuevo texto es el siguiente:> La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud.// Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. También, establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control. Así mismo, establecer las competencias de la Nación, las entidades territoriales y los particulares y determinar los aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley. (...)".
solidaridad, y que se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social.
En desarrollo de estos preceptos constitucionales los artículos 2 y 15315 de la Ley 100 de 1993, éste último modificado por el artículo 3 de la Ley 1438 del 19 de enero de 201116, previeron que el servicio público esencial de seguridad social se prestará con sujeción a los principios de universalidad, solidaridad, eficiencia, sostenibilidad y continuidad, frente a los cuales se estima pertinente hacer una breve referencia:
El principio de universalidad implica que la protección inherente a la seguridad social se debe amparar en cualquiera de las etapas de la vida y de manera paulatina para los residentes del país, constituyendo una garantía constitucional, que le corresponde al Estado asegurar en dos vías: por un lado,
(i) la cobertura progresiva que permita el acceso al Sistema a todos los habitantes del país; y por el otro, (ii) que los mismos gocen de manera efectiva el derecho a la salud.
El principio de solidaridad, se trata de uno de los pilares sobre los cuales se sustenta el Estado Social de Derecho, acorde con lo dispuesto expresamente por el artículo 1 de la Carta Política17, y como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional18, es un deber impuesto a toda persona por el solo hecho de pertenecer a la sociedad; por lo tanto, su observancia en materia de salud resulta determinante como quiera que los recursos del Estado para la atención de derechos prestacionales son limitados, dado que en ausencia de aquel, la población de bajos recursos o sin ellos no podría acceder a tales servicios19.
En cuanto al principio de eficiencia, esta Sala ha explicado que "[l]a norma constitucional está dirigida más a que los sujetos que participan en la gestión o manejo del sistema de seguridad social en sus diferentes aspectos, cuiden y apliquen con la mayor racionalidad y optimización posible los recursos destinados a la prestación de los diferentes servicios que comprenden ese sistema, lo cual les impone la obligación de evitar el uso indebido e inadecuado de esos recursos"20; de las consideraciones de la sentencia C-313 de 201421 de la Corte Constitucional, que estudió la exequibilidad del proyecto de ley estatutaria que reguló el derecho fundamental a la salud, Ley 1751 del 16 de febrero de 201522 [...].
Acorde con tales principios, el derecho a la salud comporta un carácter de servicio público, y es inherente a la finalidad social del Estado, según lo
15 Artículo 153. Principios del sistema general de seguridad social en salud.
16 Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones.
17 ARTICULO 1 de la Constitución Política señala: "¨(...) Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general. (...)"
18 Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-503 del 16 de julio de 2014, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y sentencia C-313 del 29 de mayo de 2014, ídem.
19 Corte Constitucional, sentencia C-130 del 26 de febrero de 2002, M.P. Jaime Araujo Rentería.
20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 29 de abril de 2010, C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta, expdiente nro. 11001-03-24-000-2006-00375-01.
21 Corte Constitucional, sentencia C-313 del 29 de mayo de 2014, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
22 El cual incorporó el principio de eficiencia en el literal k) del artículo 6 ibídem.
dispone el artículo 365 Constitucional23 en consonancia con los artículos 48 y 49 ibídem, de manera que éste debe asegurar su prestación en forma eficiente a todos los habitantes del territorio nacional, bien sea que lo preste por su cuenta o a través de comunidades organizadas o por particulares; ejercer la regulación, el control y la vigilancia; en cuanto a su régimen jurídico, corresponde al señalado por la Ley 100 de 1993.
La Ley 100 definió un sistema mixto de salud, en el que habilitó en la prestación de tales servicios a las entidades públicas y privadas, pero se reservó la intervención del Estado de acuerdo con reglas de la libertad de competencia y libertad económica, en el marco de lo dispuesto en los artículos 48, 49, 334 y 365 a 370 de la Carta Política, según lo prevé el artículo 154 ibídem.
(...)
(vii) No sobra destacar que el decreto acusado se fundamentó, entre otros, en el artículo 25 de la Ley 1122 de 2007, el cual estableció frente a la regulación en la prestación de servicios de salud lo siguiente:
"[...]ARTÍCULO 25. DE LA REGULACIÓN EN LA PRESTACIÓN DE
SERVICIOS DE SALUD. Con el fin de regular la prestación de los servicios de salud, el Ministerio de la Protección Social definirá:
(...)
... las medidas necesarias para evitar la selección adversa y selección de riesgo de los usuarios por parte de las EPS y de los entes territoriales, para evitar la distribución inequitativa de los costos de la atención de los distintos tipos de riesgo; [...]"
[...]
Como lo destacó la Corte Constitucional en la citada sentencia T-797 del 20 de agosto de 2008, las normas que gobiernan el Sistema de Salud establecen unos instrumentos que le permiten: (i) una distribución más equitativa del riesgo entre las EPS para disminuir el impacto de la selección adversa, y (ii) garantizar a los usuarios el acceso al Sistema y la libertad de escogencia de EPS, lo cual incide en la corrección de los efectos de la eventual selección de riesgos [...].
Por consiguiente, al determinar el artículo 2 del Decreto 2699 de 2007 que la administración de la cuenta de alto costo estaría a cargo de todas las EPS y EOC, persigue un fin constitucionalmente válido y atiende los principios que rigen el Sistema de Seguridad Social en Salud y, por ende, no contrarían el propósito del legislador.
Ahora bien, frente al artículo 189-11 que también se invoca como vulnerado, se tiene que el mismo dispone que corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa: (...)11. Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los
23 "ARTICULO 365. Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. //Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. (...)".
decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes. (...)"
[...]
Con el propósito de determinar si el Gobierno Nacional infringió el citado artículo 189-11, se tiene que el artículo 19 de la Ley 1122 de 2007 dispuso:
"[...] Artículo 19: Aseguramiento del Alto Costo. Para la atención de enfermedades de alto costo las entidades promotoras de salud contratarán el reaseguro o responderán, directa o colectivamente por dicho riesgo, de conformidad con la reglamentación que sobre la materia expida el Gobierno Nacional. [...]"
A su turno, el Decreto 2699 de 2007 acusado, corresponde a la reglamentación que para el efecto fue expedida, en donde reguló lo siguiente:
El artículo 1, dispuso que las Entidades Promotoras de Salud de los Regímenes Contributivo y Subsidiado y demás Entidades obligadas a compensar (EOC) administrarán financieramente los recursos destinados al cubrimiento de la atención de las enfermedades ruinosas y catastróficas - alto costo - y de los correspondientes a las actividades de protección específica, detección temprana y atención de enfermedades de interés en salud pública directamente relacionadas con el alto costo, que en sendos casos determine el Ministerio de la Protección Social, en una cuenta denominada "cuenta de alto costo".
El artículo 2, que la administración de la cuenta de alto costo debe hacerse de manera conjunta por la totalidad de las Entidades Promotoras de Salud de los regímenes Contributivo y Subsidiado y las demás entidades obligadas a compensar (EOC), y que dicha cuenta se puede manejar a través de encargo fiduciario o por el mecanismo que determinen dichas entidades, pero en todo caso deberá ser aprobada por el Ministerio de la Protección Social.
[...]
Conforme con lo anterior, la Sala no observa que con la expedición del decreto cuestionado el Gobierno Nacional haya excedido el ejercicio de la potestad reglamentaria, puesto que:
Si bien el artículo 19 de la Ley 1122 estableció tres posibles escenarios para el aseguramiento de las enfermedades de alto costo, de su texto literal no se colige que las EPS estuviesen facultadas para escoger entre alguno de ellos, máxime cuando la misma disposición lo supeditó a la reglamentación que para el efecto se expidiera.
El decreto acusado desarrolló el mecanismo del aseguramiento colectivo previsto por el legislador en el citado artículo 19 de la Ley 1122 para la administración de la cuenta de alto costo como medida para evitar la selección adversa y la selección del riesgo de los usuarios por parte de las EPS, con el fin de sobreponerse a la distribución inequitativa de sus costos [...].»
En síntesis, esta Sección, en esa oportunidad, desestimó la nulidad del Decreto 2699 de 2007, pues este se ajustaba al marco constitucional y legal, ya que i) la administración conjunta de la Cuenta de Alto Costo se fundamentaba en los
principios de universalidad, solidaridad y eficiencia que rigen el sistema de salud, buscando evitar la selección adversa y garantizar una distribución equitativa de los riesgos; y ii) el Gobierno no excedió su potestad reglamentaria al desarrollar el artículo 19 de la Ley 1122 de 2007, pues si bien este previó tres supuestos (contratar un reaseguro, responder directamente o mediante un mecanismo conjunto, como la Cuenta de Alto Costo), su implementación no quedó sujeta a la facultad de las entidades obligadas, sino a la reglamentación, la cual priorizó el mecanismo colectivo en aras de la protección del interés general y la sostenibilidad del sistema.
Bajo el anterior contexto, el aparte acusado al señalar que «es obligatorio que todas» que las EPS y EOC suministren la información requerida, realicen los giros y suscriban los instrumentos y documentos legales necesarios para hacer efectivo el mecanismo de operación conjunta, desarrolló el marco reglamentario autorizado por la ley, priorizando la responsabilidad colectiva en consonancia con los principios de solidaridad y eficiencia del sistema de salud, sin que ello implicara una sustitución de la voluntad del legislador.
En consecuencia, las anteriores razones son suficientes para señalar que el cargo no prospera.
Desconocimiento del principio de irretroactividad de las normas
De lo primero que se ocupará la Sala es de definir si la sanción a la que alude la accionante se encuentra contenida en la Resolución 3413 de 2009 que es aplicada por orden del acto acusado, o si por el contrario ya había sido creada en el Decreto 2699 de 2007, pues se trata de un punto de controversia que define el cargo sobre la aplicación retroactiva que enrostra la demandante.
Sobre particular, el Decreto 2699 de 2007, en el artículo 1° establece que las EPS de los regímenes contributivo y subsidiado, así como las demás EOC, administrarían financieramente los recursos para la atención de enfermedades ruinosas, catastróficas (alto costo) y aquellas actividades de protección específica, detección temprana y atención de enfermedades de interés en salud pública
directamente relacionadas con el alto costo, que en sendos casos determine el Ministerio de la Protección Social, en una cuenta denominada «cuenta de alto costo» que tendría dos subcuentas correspondientes a los recursos anteriormente mencionados.
Ahora, el artículo 6 ibidem, sin modificaciones, disponía:
«Artículo 6. Incumplimiento por parte de las entidades promotoras de salud y entidades obligadas a compensar. Si una Entidad Promotora de Salud del régimen contributivo o una entidad obligada a compensar no efectúa el giro en la cuantía y el tiempo señalado en este decreto y/o no suministra en debida forma la información que para el efecto se determine, el organismo directivo que definan las EPS y EOC informará al Fosyga, a fin de que este autorice o dé traslado de los recursos que a esta entidad le corresponden y los descuente de la siguiente compensación de la entidad, La EPS del Régimen Contributivo o EOC incumplida, no será beneficiaria de la distribución de los recursos de la "cuenta de alto costo" hasta que normalice su situación, sin que ello la exonere de continuar respondiendo por la atención de salud de las enfermedades de alto costo de sus afiliados, ni de la realización de las actividades de protección específica, detección temprana y atención de enfermedades de interés en salud pública directamente relacionadas con el alto costo.
Si la Entidad Promotora de Salud del régimen subsidiado no suministra la información en la forma y en el tiempo señalado, el organismo directivo que definan las EPS y EOC informará al Ministerio de la Protección Social para que este gire directamente los recursos relacionados con esa Entidad Promotora de Salud, a la "cuenta de alto costo", lo cual deberá reflejar la entidad territorial y la EPS correspondientes en su ejecución presupuestal. La Entidad Promotora de Salud incumplida no será beneficiaria de la distribución de los recursos de la "cuenta de alto costo" hasta que normalice su situación, sin que ello la exonere de continuar respondiendo por la atención de salud de las enfermedades de alto costo de sus afiliados, ni de la realización de las actividades de protección específica, detección temprana y atención de enfermedades de interés en salud pública directamente relacionadas con el alto costo.»
Sin embargo, el artículo 3° del Decreto 3511 de 14 septiembre de 2009 modificó el artículo 6° del Decreto 2699 de 2007, en los siguientes términos:
«"Artículo 6°. Incumplimiento por parte de las entidades obligadas a girar a la cuenta de alto costo. En el evento en que una Entidad Promotora de Salud del Régimen Contributivo -EPS o una Entidad Obligada a Compensar -EOC no gire los recursos a que están obligadas a la Cuenta de Alto Costo dentro del plazo señalado en el presente decreto, el organismo de administración conjunta de la Cuenta de Alto Costo informará al Ministerio de la Protección Social para que el Fosyga, de conformidad con lo definido por el Ministerio de la Protección Social, proceda a descontar tales valores en el segundo proceso de compensación del mismo mes, o en el siguiente proceso de compensación en
caso de que no sea posible descontar la totalidad de los recursos en el segundo proceso de compensación del mismo mes. Los descuentos se aplicarán en los mencionados procesos de compensación, independientemente al periodo compensado. La EPS del Régimen Contributivo -EPS o Entidad Obligada a Compensar -EOC incumplida será reportada a la Superintendencia Nacional de Salud por el organismo de administración conjunta de la Cuenta de Alto Costo para que proceda según sus facultades legales.
En el evento en que una Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado
-EPS-S no gire los recursos a que está obligada a la Cuenta de Alto Costo dentro del plazo señalado en el presente decreto, el organismo de administración conjunta de la Cuenta de Alto Costo informará al Ministerio de la Protección Social el valor a descontar de los giros que el Fosyga deba hacer a cada uno de los municipios donde opera la EPS-S incumplida en proporción al número de afiliados que tenga la EPS-S en el respectivo municipio, los cuales se efectuarán de conformidad con lo definido por el Ministerio de la Protección Social. Dicho descuento se realizará en el siguiente giro que haga Fosyga a las Entidades Territoriales. La Cuenta de Alto Costo también reportará a la Superintendencia Nacional de Salud para que proceda según sus facultades legales.
El incumplimiento en el giro a la Cuenta de Alto Costo estará sujeto a las instrucciones y sanciones que competa imponer a la Superintendencia Nacional de Salud. La reiteración de este incumplimiento será considerada como una causal de Toma de Posesión en los términos establecidos en el literal a) del artículo 114 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.
Si cualquiera de las EPS, EPS-S o EOC no suministra la información en la forma y dentro de los plazos señalados, le serán computados cero casos de enfermedades de alto costo. Adicionalmente la Superintendencia Nacional de Salud procederá en los términos establecidos en el inciso anterior si el incumplimiento conlleva el no giro a la Cuenta de Alto Costo, contra la entidad incumplida de conformidad con sus facultades legales. La entidad incumplida no será exonerada de la responsabilidad por la continuidad en la atención de salud de las enfermedades de alto costo de sus afiliados ni por la realización de las actividades de protección específica, detección temprana y atención de enfermedades de interés en salud pública directamente relacionadas con el alto costo".»
En otras palabras, el Decreto 2699 de 2007 estableció que, si una EPS o EOC incumplía con el reporte de información en la forma y plazos requeridos, se le excluía temporalmente de la distribución de recursos de la Cuenta de Alto Costo hasta regularizar su situación, mientras que el Decreto 3511 de 2009, definía como consecuencia a la inobservancia de ese deber la asignación automática de cero casos de enfermedades de alto costo para el cálculo.
En este punto, la Sala advierte que, contrario a lo señalado por el Ministerio de la Protección Social, la sanción de cero casos por el incumplimiento del deber de
reportar enfermedades de alto costo fue introducida por el artículo 3 del Decreto 3511 de septiembre de 2009 y no por el Decreto 2699 de 2007, por lo que es en ese contexto que se analizará el reparo de la nulidad por aplicación retroactiva.
Despejado lo anterior, la Sala deberá determinar si es nula la disposición contenida en el artículo 3 de la Resolución 4917 de 2009, que dispuso aplicar a la información suministrada a la Cuenta de Alto Costo por parte de las EPS, EPS´s y EOC, con corte al 30 de agosto de 2008 y 30 de junio de 2009, una normativa no vigente para esos cortes consistente en que si se incumplía con el deber de reportar oportunamente, el valor a compensar se computaba con cero casos de enfermedades de alto costo.
En ese sentido, es necesario definir si el fundamento del cargo se corresponde con el contenido y alcance de la regulación sobre la materia, es decir, si tal como lo alega la demandante, la Resolución 4917 de 2009 aplicó la sanción de que trata el Decreto 3511 de 2009 a períodos anteriores a su vigencia, es decir, si dispuso la consecuencia de computar como cero casos a los incumplimientos de reporte ocurridos antes su vigencia.
Al respecto, vale la pena traer nuevamente a colación el artículo 3 de la Resolución 4917 del 9 de diciembre de 2009, acto censurado:
«Artículo 3. La Resolución 3413 de 2009 incluida la presente modificación aplicará a la información suministrada a la Cuenta de Alto Costo por las EPS, EPS-S y EOC con corte al 30 de agosto de 2008 y 30 de junio de 2009 y conforme a ella deberán girarse o reconocerse, para cada caso, el monto neto mensual de los recursos definidos para cada corte de información, que por una única vez se realizará de manera simultánea.
El monto neto mensual determinado con la información con corte al 30 de agosto de 2008, en virtud del artículo 10 del Decreto 2699 de 2007, se aplicará al periodo comprendido entre el mes de agosto de 2008 y el 30 de noviembre de 2009, a partir del primer proceso de compensación que se adelante en el mes de diciembre de 2009.
Para la información con corte al 30 de junio de 2009 presentada el 30 de agosto de 2009, el valor a girar o reconocer también se hará efectivo a partir del primer proceso de compensación del mes de diciembre de 2009 con los valores determinados según la información disponible del año 2008 de que trata el presente artículo. Una vez publicado el resultado del mecanismo de distribución,
al mes siguiente con la información del precitado corte del año 2009, se aplicará al giro o reconocimiento con base en el nuevo monto neto mensual determinado.
La publicación del resultado del mecanismo de distribución sobre la información con corte al 30 de junio de 2009 presentada el 30 de agosto de 2009 deberá efectuarse a más tardar el 30 de marzo de 2010».
Así las cosas, la Sala considera necesario exponer el contenido de la Resolución 3413 de 2009 para el momento de expedición de la decisión que se impugna, con el fin de determinar si incluyó la orden de aplicar alguna sanción:
«ARTÍCULO 1o. OBJETO. Mediante la presente resolución se establecen los mecanismos de cálculo que deberán aplicar las Entidades Promotoras de Salud del Régimen Contributivo (EPS) y del Régimen Subsidiado (EPS-S), así como las Entidades Obligadas a Compensar (EOC), para definir los montos mensuales de giro y distribución de los recursos de la subcuenta de enfermedades ruinosas y catastróficas, que la cuenta de alto costo administrará financieramente de conformidad con lo establecido en la Resolución número 2565 de 2007 del Ministerio de la Protección Social.
ARTÍCULO 2o. FUENTES DE INFORMACIÓN Y PERIODICIDAD DE LOS
CÁLCULOS. El mecanismo de cálculo definido en la presente resolución se aplicará utilizando la información que, recogida en virtud de la Resolución número 4700 de 2008, haya sido validada, auditada y certificada por el organismo de administración de la Cuenta de Alto Costo, para cada una de las variables de que trata el artículo 5° de la presente resolución y se aplicará con la misma periodicidad definida en el artículo 2° de la Resolución número 4700 de 2008 y las normas que la modifiquen, adicionen o sustituyan.
ARTÍCULO 3o. DE LAS FUENTES DE INFORMACIÓN PARA LA POBLACIÓN.
La fuente de información para el número de afiliados por cada EPS, EPS-S y EOC en cada grupo de edad, será la Base de Datos única de Afiliados, utilizando la misma fecha de corte definida en el artículo 2o de la Resolución número 4700 de 2008, del reporte de información que se esté utilizando para el cálculo del número de pacientes con diagnóstico confirmado de ERC estadio 5.
ARTÍCULO 4o. DE LOS GRUPOS ETARIOS. Los grupos etarios en años cumplidos a usar en las categorías serán:
ARTÍCULO 5. Para efectos de la presente resolución, se establecen las siguientes definiciones que se determinarán para el periodo de reporte, con la información de que trata el artículo 2o de la presente resolución:
ARTÍCULO 6o. MECANISMO DE CÁLCULO PARA DEFINIR LOS MONTOS DE LOS GIROS A LA CUENTA DE ALTO COSTO POR CADA UNA DE LAS EPS, EPS-S Y EOC, Y LOS MONTOS MENSUALES DE DISTRIBUCIÓN DESDE LA CUENTA DE ALTO COSTO HACIA CADA UNA DE LAS EPS, EPS-S Y EOC.
Para definir el monto de giros y distribución mensual de la cuenta de alto costo, se utilizarán las siguientes ecuaciones y el procedimiento descrito a continuación:
Frecuencias de ERC estadio 5 para cada EPS, EPS-S y EOC, en cada grupo de edad:
Frecuencias de ERC estadio 5 en cada grupo de edad, para la totalidad de EPS, EPS-S y EOC.
Intervalo de confianza para las frecuencias de ERC estadio 5 de cada EPS, EPS-S y EOC. A partir de las frecuencias promedio y las desviaciones estándar para cada grupo de edad j, se calculan los límites inferior y superior del intervalo utilizando las siguientes fórmulas:
Este intervalo es definido para un nivel de confianza de una curva normal del 99.74%.
Desviación diferencia entre la frecuencia de cada EPS, EPS-S y EOC en cada grupo de edad y la frecuencia para la totalidad de las EPS, EPS-S y EOC en cada grupo de edad. Con el fin de reconocer la naturaleza estocástica de las frecuencias de ERC estadio 5 y la naturaleza poblacional de dicho fenómeno, la mencionada desviación se calculará solamente para aquellas EPS, EPS-S y EOC que estén por fuera del intervalo de confianza calculado anteriormente. La desviación en frecuencia para aquellas EPS, EPS-S y EOC que estén por dentro del intervalo de confianza se define como cero.
Desviación en frecuencia de cada EPS, EPS-S y EOC en cada grupo de edad, en términos del número de casos que representa dicha desviación. Para ello se multiplica la desviación en frecuencia, estimada en el punto anterior por la población de la EPS, EPSS y EOC en el grupo de edad respectivo.
Costo Estándar mensual de las desviaciones en frecuencia para cada EPS, EPS-S y EOC en cada grupo de edad. Se cuantifica cada uno de los casos de ERC que representan la desviación en frecuencia, a su costo estándar mensual calculado y certificado por el organismo de administración de la Cuenta de Alto Costo.
Costo Estándar mensual para cada EPS, EPS-S y EOC. Los valores cuantificados en el punto 6 se suman para cada EPS y EOC.
Valor mensual neto de giro y distribución de la Cuenta de Alto Costo para cada EPS, EPS-S y EOC. Con el fin de mantener el equilibrio en la Cuenta de Alto Costo, de tal forma que los giros sean equivalentes a los recursos a distribuir, es necesario aplicar un ajuste proporcional a la suma del punto 7. De esta manera, el valor mensual final del giro 0 distribución de la Cuenta de Alto Costo, para cada EPS, EPS-S y EOC está dado por:
ARTÍCULO 7o. VIGENCIA. La presente resolución rige a partir de la fecha de publicación, deroga la Resolución 3215 de 2007 y las demás disposiciones que le sean contrarias.»
De lo expuesto, la sala observa con claridad que la Resolución 3413 de 2009 establece el mecanismo técnico que deben aplicar las EPS del régimen contributivo y subsidiado, así como las EOC, para calcular los montos mensuales de giro y distribución de recursos de la subcuenta de enfermedades ruinosas y catastróficas, administrada por la Cuenta de Alto Costo (artículo 1). Este cálculo se basaría exclusivamente en información previamente validada, auditada y certificada por el organismo administrador de la Cuenta de Alto Costo, recopilada bajo los parámetros de la Resolución 4700 de 2008 y las normas que la modifiquen, adicionen o sustituyan (artículo 2).
Respecto del procedimiento, el artículo 6 de la Resolución 3413 de 2009 i) incluyó fórmulas para calcular la frecuencia de casos por grupo de edad, para establecer intervalos de confianza, para identificar desviaciones significativas y para cuantificar el impacto económico de estas desviaciones; ii) para el tratamiento de la desviación en frecuencia de casos de enfermedad renal crónica (ERC) estadio 5, indicó que esta desviación solo se calculaba para aquellas entidades cuyas frecuencias estén por fuera del intervalo de confianza definido estadísticamente, es decir, si una EPS, EPS-S o EOC presenta una frecuencia de casos que se encuentra dentro del intervalo de confianza, se considera que no hay desviación significativa y, por tanto, la desviación en frecuencia se define como cero; y iii) determinó el valor neto mensual que cada entidad debe recibir o aportar, garantizando el equilibrio financiero de la Cuenta de Alto Costo.
En ese orden de ideas, no se encuentra en la Resolución 3413 de 2009 ninguna disposición orientada a la aplicación de lo dispuesto en el Decreto 3511 de 2009 en lo que hace a las implicaciones del incumplimiento al deber oportuno de reporte de información a la Cuenta de Alto Costo.
Bajo este contexto, la Sala concluye que la Resolución 4917 de 2009 no tiene el alcance que la parte demandante le atribuye, ya que, aunque dicha norma
contempla la aplicación simultánea del procedimiento de cálculo y distribución de recursos de la Cuenta de Alto Costo para dos cortes de información anteriores a su vigencia, de ello no se deduce el establecimiento de una sanción retroactiva por la falta de entrega oportuna de dichos reportes.
Entonces, dado que el fundamento del cargo no tiene el alcance que le dio la demandante no deviene en próspero ese reparo y por ende se ordenará el levantamiento de la medida cautelar decretada en el auto del 1° de abril de 2014.
Desconocimiento del artículo 6 de la Ley 21 de 1991
Finalmente, la Sala deberá establecer si los actos censurados adolecen de nulidad por la ausencia de consulta previa a comunidades indígenas.
Sobre el particular, el artículo 6 de la Ley 21 de 199124 dispone:
«ARTICULO 6°
- Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán:
- Consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente;
- Establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan;
- Establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin.
- Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.»
24 "Por medio de la cual se aprueba el Convenio número 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, adoptado por la 76a. reunión de la Conferencia General de la O.I.T., Ginebra 1989"
Así, el literal a) del artículo 6 de la Ley 21 de 1991 dispone que los gobiernos están obligados a consultar previamente a los pueblos indígenas y tribales siempre que se prevean medidas legislativas o administrativas que puedan afectarles directamente.
En ese sentido, desde tiempo atrás, la Corte Constitucional25 ha establecido lineamientos y parámetros orientativos para garantizar la efectiva participación de los pueblos indígenas y tribales en decisiones que les afecten directamente, reconociendo su derecho a la consulta previa como un principio fundamental derivado del Convenio 169 de la OIT, así:
«4.2.2.2.1. En primer lugar, tratándose específicamente de medidas legislativas, es claro que el deber de consulta no surge frente a toda medida legislativa que sea susceptible de afectar a las comunidades indígenas, sino únicamente frente a aquellas que puedan afectarlas directamente, evento en el cual, a la luz de lo expresado por la Corte en la Sentencia C-169 de 2001, la consulta contemplada en el artículo 6º del Convenio 169 de la OIT deberá surtirse en los términos previstos en la Constitución y en la ley.
No cabe duda de que las leyes, en general, producen una afectación sobre todos sus destinatarios. De esta manera una ley, en cualquier ámbito, aplicable a la generalidad de los colombianos, afecta a los miembros de las comunidades indígenas y tribales que tengan la calidad de nacionales colombianos, sin que en dicho evento pueda predicarse que, en aplicación del literal a) del artículo 6º del Convenio 169 de la OIT, resulte imperativa una consulta previa a dichas comunidades como condición para que el correspondiente proyecto de ley pueda tramitarse válidamente. Sostener lo contrario equivaldría a afirmar que una parte muy significativa de la legislación debería ser sometida a un proceso específico de consulta previa con las comunidades indígenas y tribales, puesto que las leyes que de manera general afecten a todos los colombianos, unas en mayor medida que otras, afectan a las comunidades indígenas, en virtud a que sus integrantes, como colombianos que son, se encuentran entre sus destinatarios, lo cual desborda el alcance del convenio 169 [...].»
Es más, la Corte Constitucional26 ha señalado que la afectación directa se presenta cuando una norma tiene como objeto principal de regulación una o varias comunidades indígenas o cuando la regulación planteada tiene mayores efectos en las comunidades indígenas que aquellos que tiene en el resto de la población.
25 Corte Constitucional, sentencia C-030 de 2008.
Ahora bien, en los artículos 157 y 181 de La Ley 100 de 1993 se sentaron las bases al permitir que las comunidades indígenas se afilien al sistema de seguridad social a través del régimen subsidiado y facultarlas para crear sus propias EPS indígenas, con el fin de administrar y prestar el Plan Obligatorio de Salud de acuerdo con sus particularidades.
Además, la Ley 691 de 2001 permitió proteger el derecho a la salud de estos pueblos, asegurando la participación de sus autoridades tradicionales en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y exigiendo que el Plan Obligatorio de Salud (POS) y el Plan de Atención Básica (PAB) se adapten a sus necesidades, contextos socioculturales y prácticas médicas tradicionales. El artículo 14 de esta ley promovió la creación de Administradoras Indígenas de Salud (ARSI, hoy EPS-S indígenas) y estableció que la elección de estas entidades se realizará colectivamente, mediante procedimientos determinados por cada comunidad y sus autoridades.
Por su parte, los actos acusados, como se ha expuesto en líneas anteriores, establecieron en esencia: i) la administración conjunta y obligatoria de la Cuenta de Alto Costo por todas las EPS (de ambos regímenes) y EOC, mediante mecanismos fiduciarios o alternativos avalados por el Ministerio de la Protección Social; ii) el deber de colaboración imperativa de estas entidades para suministrar información, realizar giros financieros y suscribir instrumentos legales que garantizaran la operatividad del sistema; y iii) la aplicación simultánea del mecanismo de cálculo de la Resolución 3413 de 2009 para liquidar recursos pendientes correspondientes a los cortes de información de agosto de 2008 y junio de 2009.
De lo expuesto se concluye que en el presente asunto no era exigible el procedimiento de consulta previa, toda vez que las normas acusadas, dirigidas a establecer lineamientos generales de administración, giro de recursos y mecanismos de cálculo de la Cuenta de Alto Costo, se aplican de manera uniforme a todos los actores del sistema de salud (EPS, EOC, regímenes contributivo y subsidiado), sin generar una afectación directa, específica o diferenciada sobre los pueblos indígenas, ni incidir en sus derechos territoriales, culturales o de autonomía, por lo que no se configuraba el supuesto de hecho necesario para activar la
obligación de consulta previa establecida en el Convenio 169 de la OIT.
En ese orden de ideas, el cargo propuesto no prospera.
Condena en costas
De conformidad con lo establecido en el artículo 171 del CCA, en consonancia con el artículo 55 de la ley 446 de 1998, la Sala considera que no hay lugar a imponer condena en costas teniendo en cuenta que el presente asunto fue promovido en ejercicio de la acción de nulidad, la cual tiene por objeto la protección del ordenamiento jurídico en abstracto, donde el interés que mueve al actor es público y no es otro distinto al de defender la prevalencia del principio de legalidad.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
FALLA:
PRIMERO: NEGAR la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por las razones expuestas en la parte considerativa de la providencia.
SEGUNDO: DECLARAR probada de oficio la excepción de cosa juzgada frente a la expresión «la totalidad de» contenida en el artículo 2 del Decreto 2699 de 13 de julio de 2007 por los cargos de desconocimiento de los artículos 189-11 de la Constitución y 19 de la Ley 1122 de 2007, por las razones expuestas en la parte considerativa de la providencia.
TERCERO: NEGAR las pretensiones de la demanda, en atención a lo dispuesto en la parte motiva de esta providencia.
CUARTO: LEVANTAR la medida de suspensión provisional del artículo 3 de la
Resolución 4917 de 2009, por las razones expuestas en la parte considerativa de la providencia.
QUINTO: NO CONDENAR EN COSTAS por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEXTO: ORDENAR a la Secretaría de la Sección Primera del Consejo de Estado, que, una vez en firme esta sentencia, archive el expediente, previas las anotaciones a que haya lugar.
Cópiese, notifíquese y cúmplase,
Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.
NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN PABLO ANDRÉS CÓRDOBA ACOSTA
Presidenta Consejero de Estado
Consejera de Estado
CARLOS FERNANDO MANTILLA NAVARRO GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES
Consejero de Estado Consejero de Estado
La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial Samai. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.
Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co
