ACCION DE SIMPLE NULIDAD ARTICULOS 48 A 52 DECRETO 806 DE 1998 – Solicitud negada / REGIMEN DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD – Caso de afiliación múltiple

En este proceso se debate la legalidad del Decreto 806 de 30 de abril de 1998 en sus artículos 48 a 52, expedido por el Gobierno Nacional, por el cual se reglamenta la afiliación al Régimen de Seguridad Social en Salud y la prestación de los beneficios del servicio público esencial de seguridad social en salud. Cuando mediante cruce de información u otro medio las E.P.S. y las adaptadas establezcan que una persona está afiliada a más de una entidad, deben proceder a cancelar una o varias afiliaciones, obviamente, con observancia del procedimiento establecido para ello. En ningún caso, la normatividad enjuiciada habla de cancelar la totalidad de las afiliaciones y dejar a la persona sin el servicio de salud. Al contrario, al aplicar las reglas del art. 50 del  Dcto. 806 de 1998  se mantiene vigente la última afiliación a la E.P.S. a la cual se traslada, o la del régimen contributivo según el caso. Resalta la Sala que las Entidades prestadoras del servicio de salud (E.P.S.) deban tener en cuenta lo previsto en dichas normas, con la advertencia de que sus actuaciones son de carácter administrativo y no pueden trascender a la esfera del núcleo esencial de los derechos fundamentales. Como en este caso, nos encontramos frente al ataque de una normatividad jurídica contenida en el Dcto. 806 de 1998, y no frente a actuaciones judiciales o administrativas en las que es evidente la aplicación del principio del debido proceso. el ordenamiento jurídico que se acusa en este evento, tiene por objeto cumplir con la seguridad social, evitando esa dualidad, esa duplicidad y esa colisión de funciones a los que alude este comentario, razones que hacen injustificado el cargo elevado por el accionante contra los actos demandados y en consecuencia, careciendo de asidero jurídico la sustentación del cargo, el mismo no puede tener prosperidad. la filosofía del art. 53 de la Constitución Política, la Sala no encuentra cómo las normas demandadas puedan quebrantar el canon constitucional al que se alude, pues aquellas no hacen más que reglamentar aspectos generales de la seguridad social en salud en la forma como el art. 189 – 11 de la Constitución Política se lo ordena al Presidente de la República. Además, como ya se dijo, la cancelación de afiliaciones no interrumpe la prestación del servicio porque siempre se mantiene alguna vigente. El tema de los derechos adquiridos toca con el carácter irretroactivo de las leyes, en el sentido de que los derechos ya adquiridos según la ley interior deben ser respetados íntegramente y no pueden ser afectados por una nueva ley que sólo alcanza a los derechos que se adquieren a partir de su vigencia, mientras que las simples expectativas de derechos se rigen siempre por una ley nueva que tendrá aplicación para regular situaciones ocurridas en el futuro.

NOTA DE RELATORIA: Corte Constitucional, Sentencia T-619615 de 31 de octubre de 2002, M.P. Jaime Araujo Renteria.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Consejero ponente:    TARSICIO CÁCERES TORO

Bogotá, D.C., Quince (15) de julio de dos mil cuatro (2004)

Radicación número:   11001-03-25-000-206-00(3015-01)          

Actor:  JOSE M. DE LA CALLE RESTREPO

Demandado: MINISTERIO DE SALUD

Se decide la acción de simple nulidad ejercida contra los arts. 48 a 52 del Dcto. 806 de 30 de abril de 1998, expedido por el Presidente de la República.

A N T E C E D E N T E S    :

LA DEMANDA. El señor JOSE MIGUEL DE LA CALLE RESTREPO en ejercicio de la acción contemplada en el art. 84 del C.C.A., presentó demanda el 26 de marzo de 2001 donde impetró la nulidad de los  artículos  48, 49, 50, 51 y 52 del Decreto 806 de 30 de abril de 1998 expedido por el Presidente de la República y el Ministro de Salud, por el cual se reglamentó la afiliación al Régimen de Seguridad Social en Salud y la prestación de los beneficios del servicio público esencial de seguridad social en salud.

Normas violadas y concepto de violación.  Como tales, invoca los artículos 2, 11, 13, 29, 42, 48, 53 y 58 de la Constitución Política.  Argumenta:

Que el Presidente carece de competencia para regular tal materia la cual está asignada al Congreso de la República por mandato constitucional.

Que todo procedimiento debe contener reglas claras respecto de cargas, regulaciones y oportunidades, con razonabilidad, proporcionalidad y acordes al objetivo del proceso, y las normas demandadas no reúnen estas características, atentando contra la seguridad jurídica porque mientras no se agote un mecanismo que asegure la legalidad de una decisión que afecte derechos reconocidos mediante un acto a terceros, éstos han de mantenerse inalterables asegurándose una estabilidad entre las relaciones.

Que las normas acusadas atentan contra el debido proceso y el principio de la buena fe, en la medida en que los administrados confían en la estabilidad y continuidad del servicio.

Que el procedimiento de desafiliación que las disposiciones acusadas consagran, es deficiente, impreciso y ambiguo y que la cancelación de afiliaciones es una decisión injusta que puede causarle graves perjuicios a los usuarios del servicio público de salud, quienes no cuentan con medios claros y definidos para ejercer la defensa de sus derechos.

Concluye que los artículos acusados violan el debido proceso, el principio constitucional de la buena fe, obstaculizan el control sobre la actividad de la seguridad social, desconocen la garantía y efectividad de los principios constitucionales, violan los derechos adquiridos y los derechos a la salud, a la vida, a la dignidad de la familia, amén de los derechos fundamentales del niño, todo en contravía de los procedimientos fijados por la ley y de los principios de la legalidad y la seguridad jurídica.

SUSPENSIÓN PROVISIONAL.  Mediante providencia de 16 de mayo de 2002, la Sección Segunda del Consejo de Estado negó la suspensión provisional de los actos demandados, al concluir que si bien es cierto que las normas acusadas conceden a las EPS la facultad de cancelar las afiliaciones múltiples de que tengan conocimiento respecto de algún afiliado, fijando las reglas que para el efecto deben observar, dentro de las cuales no se encuentra la de darle oportunidad al afiliado para que exponga las razones de dicha afiliación múltiple  y de que opte por una sola, no lo es menos que la facultad reglamentaria no se agota con el primer ejercicio que el ejecutivo haga de ella, sino que es amplia y el ejecutivo está permanentemente habilitado para hacer expedita la ley que reglamenta.

El hecho de que una misma persona se encuentre afiliada simultáneamente, bien en calidad de beneficiario o de cotizante a varias EPS, implica que cada una de ellas reciba por la misma persona, una U.P.C. (Unidad de Pago por Capitación), lo cual en determinado momento podría ir en detrimento de la expansión y cobertura del sistema nacional de salud (fls. 46 a 60).

LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.  El Ministerio de Salud se opuso a las pretensiones de la demanda y argumentó:

Que el Estado colombiano debe cumplir una serie de funciones en lo social, en lo político y en lo económico, y como tal, se fundamenta en la prevalencia del interés general, en el servicio a la comunidad, en la promoción de la prosperidad general dentro de unos criterios de respeto a los principios y a los derechos fundamentales del hombre y la sociedad.

Que entre las funciones que el Estado ha de cumplir se mencionan las siguientes:  función de regulación económica, función proveedora de bienes y servicios, función fiscalizadora, función de redistribución y función de estabilización económica.

Que la Ley 10ª de 1990 determinó la estructura y administración del servicio público de salud, indicando que la Dirección Nacional del Sistema de Salud estará a cargo del Ministerio de Salud, al que le corresponde formular las políticas y dictar las normas científico – administrativas para el cumplimiento de las funciones a las que atrás se alude.

Que la Ley 100 de 1993 determinó la materialización de las anteriores funciones a través de la organización de un servicio público y de una infraestructura conformada por instituciones, normas, procedimientos y recursos financieros, definidos por la misma Ley 100 de 1993, con el propósito de ampliar la cobertura de la seguridad social integral (fls. 76 a 81).

CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO.  La Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado emitió concepto favorable a las pretensiones de la demanda, al considerar:

Que se quebrantaron los principios del debido proceso y la buena fe, con ignorancia del ejercicio del control estatal sobre la actividad de la seguridad social y rompimiento de la continuidad del servicio de salud, con violación de los derechos adquiridos y desconocimiento del derecho a la salud. Anota  que la controversia debe limitarse tan sólo a los artículos 49 a 51 del Dcto. 806 de 1998.

Se sustenta lo anterior en las sentencias Nos. T-357/98, T-466/99 y C-197/99, expedidas por la Corte Constitucional (fls. 99 a 108 del expediente).

Ahora, al no observarse causal de nulidad que invalide lo actuado, la Sala procede a decidir la controversia, conforme a las siguientes

C O N S I D E R A C I O N E S   :

En este proceso se debate la legalidad del Decreto 806 de 30 de abril de 1998 en sus artículos 48 a 52, expedido por el Gobierno Nacional, por el cual se reglamenta la afiliación al Régimen de Seguridad Social en Salud y la prestación de los beneficios del servicio público esencial de seguridad social en salud (fls. 2 a 9).

Para resolver, se analizan los siguientes aspectos relevantes:

1º) Las disposiciones acusadas.

El Decreto 806 de 30 de abril de 1998, artículos:

"Art. 48. Afiliaciones múltiples. En el Sistema de Seguridad Social en Salud, ninguna persona podrá estar afiliada simultáneamente en el régimen contributivo y subsidiado, ni estar afiliada en más de una Entidad Promotora de Salud, ostentando simultáneamente alguna de las siguientes calidades: Cotizante, beneficiario y/o cotizante y beneficiario.

Art. 49. Reporte de afiliación múltiple. Cuando las Entidades Promotoras de Salud (EPS) y las adaptadas, mediante cruces de información o por cualquier otro medio, establezcan que una persona se encuentra afiliada a más de una entidad, deberán cancelar una o varias afiliaciones , dando aplicación a las reglas establecidas para tal efecto en el artículo siguiente, previo aviso al afiliado.

Art. 50. Reglas para la cancelación de la afiliación múltiple. Para efectos de cancelar la afiliación múltiple, las Entidades Promotoras de Salud y las adaptadas aplicarán las siguientes reglas:

1. Cuando el afiliado cambie de Entidad Promotora de Salud antes de los términos previstos en el presente decreto, será válida la última afiliación efectuada dentro de los términos legales. Las demás afiliaciones no serán válidas.
2. Cuando la doble afiliación obedezca a un error no imputable al afiliado, quien solicitó su traslado dentro de los términos legales, se tendrá como válida la afiliación a la Entidad Promotora de Salud a la cual se trasladó.
3. Cuando una persona se encuentre inscrita simultáneamente en el régimen contributivo y en el régimen subsidiado, se cancelará la inscripción al régimen subsidiado.

Art. 51. Afiliado beneficiario que debe ser cotizante. Las cancelarán la inscripción como beneficiarias a aquellas personas que deben tener la calidad de cotizantes. Estas personas deberán cubrir los gastos en que haya incluido la (s) E.P.S. (s) por los servicios prestados. Estos recursos serán girados al FOSIGA, a la subcuenta de solidaridad.

Art. 52. Concurrencia de empleadores o de administradoras de pensiones.  Cuando una persona sea dependiente de más de un empleador o reciba pensión de más de una administradora de pensiones, cotizará sobre la totalidad de los ingresos con un tope máximo de veinte salarios mínimos mensuales legales vigentes, en una misma Entidad Promotora de Salud, informando tal situación a los empleadores o administradoras de pensiones correspondientes.

En caso de incumplimiento de lo dispuesto en el inciso anterior, la persona responderá por el pago de las sumas que en exceso deba cancelar el Fondo de Solidaridad y Garantía a diferentes E.P.S. por concepto de U.P.C. Cuando las E.P.S. hayan recortado oportunamente la información de sus afiliados en los términos establecidos en el presente decreto, no estarán obligadas a efectuar reembolso alguno.

PARÁGRAFO. En el formulario de afiliación deberá quedar constancia de la concurrencia de empleadores y administradoras de pensiones".

El Capítulo V, artículos 48 y ss. del Decreto 806 de 30 de abril de 1998, establece las reglas generales de afiliación a cualquiera de las Entidades Promotoras de Salud, advirtiendo que el ordenamiento jurídico contenido en dicho decreto, tiene por objeto reglamentar la afiliación al Régimen de Seguridad Social  en Salud y la prestación de los beneficios del servicio público esencial de Seguridad en Salud. Es éste entonces, el objetivo jurídico que los actos demandados persiguen y bajo tal preceptiva, se analizarán los cargos que contra tales artículos se endilgan.

2°) De las normas quebrantadas. La demanda presentada alude a los artículos  2, 11, 13, 29, 42, 49, 50, 53 y 58 de la Constitución Política, y por tanto se precisa el contenido de tales preceptos, así:

"Art. 2. Los fines del Estado. Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.

Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.

Art. 11. Derecho a la vida.  El derecho a la vida es inviolable. No habrá pena de muerte.

Art. 13. Igualdad ante la ley y las autoridades. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas a favor de grupos discriminados o marginados.

El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se comentan.

Art. 29. Debido proceso.  Derecho de Defensa. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.

Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.

En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.

Toda persona se presume inocente mientras no se haya declarado judicialmente culpable.  Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.

Es nula de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso.

Art. 42. Derechos y deberes en la institución familiar. La familia es el núcleo fundamental de la sociedad.

Se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla.

El Estado y la sociedad garantizan la protección integral de la familia. La ley podrá determinar el patrimonio familiar inalienable e inembargable. La honra, la dignidad y la intimidad de la familia son inviolables.

Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes de la pareja y en el respeto recíproco entre todos sus integrantes. Cualquier forma de violencia en la familia se considera destructiva de su armonía y unidad  y será sancionada conforme a la ley.

Los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica, tienen iguales derechos y deberes. La ley reglamentará la progenitura responsable.

La pareja tiene derecho a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos y deberá sostenerlos y educarlos mientras sean menores o impedidos.

Las formas del matrimonio, la edad, y capacidad para contraerlo, los deberes y derechos  de los cónyuges, su separación, y la disolución del vínculo, se rigen por la ley civil.

Los matrimonios religiosos tendrán efectos civiles en los términos que establezca la ley.

Los efectos civiles de todo matrimonio cesarán por divorcio con arreglo a la ley civil.

También tendrán efectos civiles la sentencias de nulidad de los matrimonios religiosos dictadas por las autoridades de la respectiva religión en los términos que establezca la ley.

La ley determinará lo relativo al estado civil de las personas y los consiguientes derechos y deberes..

Art. 49. La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud.

Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.  También, establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control.  Así mismo, establecer las competencias de la Nación, las entidades territoriales y los particulares, y determinar los aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley.

Los servicios de salud se organizarán en forma descentralizada, por niveles de atención y con participación de la comunidad.

La ley señalará los términos en los cuales la atención básica para todos los habitantes será gratuita y obligatoria.

Toda personas tiene el deber de procurar el cuidado integral de su salud y la de su comunidad.

Art. 50. Todo niño menor de un año que no esté cubierto por algún tipo de protección o de Seguridad Social, tendrá derecho a recibir atención gratuita en todas las instituciones de salud que reciban aportes del Estado. La ley reglamentará la materia.

Art. 53. El estatuto de los trabajadores. El Congreso          expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en

cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos    fundamentales:

Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad del trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador y en caso de duda en la aplicación e interpretación de la fuentes formales del derecho; primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la Seguridad Social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

El Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales.

Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de las legislación interna.

La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.

Art. 58. Derecho de propiedad privada. Se garantizan la  propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social, resultaren en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social.

La propiedad es una función que implica obligaciones.

Como tal, le es inherente una función ecológica.

El Estado protegerá y promoverá las formas asociativas y solidarias de propiedad.

Por motivos de utilidad pública o de interés social definidos por el legislador, podrá haber expropiación mediante sentencia judicial e indemnización previa. Esta se fijará consultando los intereses de la comunidad y del afectado. En los casos que determine el legislador, dicha expropiación podrá adelantarse por vía administrativa, sujeta a posterior acción contenciosa administrativa, incluso respecto del precio.

Con todo, el legislador, por razones de equidad, podrá determinar los casos en que no haya al pago de indemnización, mediante el voto favorable de la mayoría absoluta de los miembros de una y otra Cámara.

Las razones de equidad, así como los motivos de utilidad pública o interés social, invocados por el legislador, no serán controvertibles judicialmente."

3°) El caso concreto.     

3.A.   De la competencia

La Sala advierte que la potestad reglamentaria se encuentra constitucionalmente atribuída al Presidente de la República en el numeral 11 del artículo 189 de la Carta, para la cumplida ejecución de las leyes. En el caso bajo estudio, esta Corporación no encuentra que el Presidente de la República haya incurrido en exceso de esa facultad.

En efecto, el Dcto. 806 de 30 de abril de 1998 se profirió en ejercicio de las facultades otorgadas por los artículos 189-11 de la Constitución de 1991; 1° - k) de la Ley 10 de 1990;  154, 157 y 159 de la Ley 100 de 1993;  y, 23 de la Ley 344 de 1996, disposiciones de las que se puede extraer que uno de los principios sobre los que descansa el Sistema de Seguridad Social en Salud es la facilidad de acceso al sistema.

Los artículos 48 y 49 de la Constitución Política establecen el acceso al servicio público de salud, indicando el conjunto de beneficios a que tienen derecho los afiliados como servicio público esencial, con el propósito de mantener o de recuperar la salud.

Al Estado le compete conforme a la ley, garantizar de manera directa o mediante terceros, esa seguridad social en salud que los colombianos requieren, a fin de proteger este derecho fundamental. Sabido es que la Ley 100 de 1993 establece el Sistema General de Seguridad Social en Salud, regulando el conjunto de programas mediante los planes allí establecidos, tales como el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Contributivo (POS), el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado (POSS), la atención de accidentes de tránsito y eventos catastróficos, el plan de atención básica (PAB), y la atención inicial de urgencias.

Además, el art. 154 de la Ley 100 de 1993 autorizó expresamente al Estado para intervenir en el desarrollo del servicio público de Seguridad Social en Salud, dentro del marco de lo dispuesto por los artículos 48, 49, 334 y 365 a 370 de la Constitución Política, para el cumplimiento de los fines previstos por el legislador, precepto aquel que no ha sido demandado.

3.B.   Formas  de afiliación y mecanismo de funcionalidad.

El Sistema de Seguridad Social en Salud consagra tres formas de afiliación: el Régimen Contributivo, el Régimen Subsidiado y el Régimen de Vinculación Temporal.  Al primero, pertenecen todas las personas vinculadas a través de un contrato de trabajo, los servidores públicos y los pensionados y trabajadores independientes con capacidad de pago, quienes hacen un aporte que la ley ha denominado "cotización obligatoria". Al segundo, pertenecen las personas sin capacidad de pago para cubrir el monto total de la cotización. Y al tercero, los vinculados temporalmente (Régimen Transitorio), personas que por motivos de incapacidad de pago y mientras logran ser beneficiarios del régimen subsidiado, tienen derecho a recibir los servicios de atención en salud que las instituciones públicas y privadas que tengan contrato con el Estado, prestan para tales efectos.

El Plan Obligatorio de Salud Contributivo se financia con los aportes que el patrono hace de un lado, y los que hace el trabajador, además de los aportes del presupuesto nacional bajo la modalidad de cuotas moderadoras, pagos compartidos como tarifas y bonificaciones.

3.C. De las afiliaciones múltiples.

Cuando mediante cruce de información u otro medio las E.P.S. y las adaptadas establezcan que una persona está afiliada a más de una entidad, deben proceder a cancelar una o varias afiliaciones, obviamente, con observancia del procedimiento establecido para ello.

En ningún caso, la normatividad enjuiciada habla de cancelar la totalidad de las afiliaciones y dejar a la persona sin el servicio de salud. Al contrario, al aplicar las reglas del art. 50 del  Dcto. 806 de 1998  se mantiene vigente la última afiliación a la E.P.S. a la cual se traslada, o la del régimen contributivo según el caso.  

Resalta la Sala que las Entidades prestadoras del servicio de salud (E.P.S.) deban tener en cuenta lo previsto en dichas normas, con la advertencia de que sus actuaciones son de carácter administrativo y no pueden trascender a la esfera del núcleo esencial de los derechos fundamentales.

Significa lo anterior,  que tales Entidades están facultadas para tomar las medidas pertinentes, pero en caso de gravedad comprobada, estas Entidades prestadoras del servicio de salud no pueden materializarse en la suspensión inmediata del servicio o tratamiento que se requiera, como así lo ha precisado la Corte Constitucional en su sentencia No. T-619615 de 31 de octubre de 2002, cuando con ponencia del Magistrado Jaime Araujo Rentería, dijo:

"Existen ciertamente disposiciones precisas que regulan la situación de afiliaciones múltiples (arts. 48-50 del Dcto. 806/98), al igual que una estructura en el sistema general de seguridad social en salud encargada de suministrar a las entidades prestadoras de este servicio la información sobre el estado de los potenciales afiliados frente al sistema. Por tanto, dichas entidades deben tener en cuenta lo previsto en dichas normas, pero sus actuaciones son de carácter administrativo y jamás deben trascender a la esfera del núcleo esencial de los derechos fundamentales. Es decir, legalmente están facultadas para tomar las medidas pertinentes pero, en caso de gravedad comprobada, como era la del presente asunto, en el que además se trataba de la salud de un niño, cuyos derechos son fundamentales y prevalentes, el querer de las entidades prestadoras del servicio de salud no podía materializarse en la suspensión inmediata del servicio o tratamiento, so pena de agravar la situación o favorecer la muerte del paciente, como pudo acontecer en este caso".

No obstante lo anterior, procede analizar todos y cada uno de los cargos que el demandante le ha endilgado a los preceptos demandados, con miras a tomar la decisión que en derecho corresponda.

4º ). De los cargos endilgados.

Son seis los cargos endilgados contra los artículos 48 a 52 del Dcto. 806 de 1998: Violación del debido proceso, violación del principio constitucional de la buena fe, ejercicio del control sobre la actividad de la Seguridad Social, rompimiento en la continuidad del servicio de salud y desconocimiento de la garantía y efectividad de los principios constitucionales, violación de los derechos adquiridos y quebrantamiento de los derechos a la salud, a la vida, a la dignidad de la familia y de los derechos fundamentales de los niños.

a).- El debido proceso.   El debido proceso ha de entenderse como el conjunto de trámites y formas que rigen la instrucción y solución de una causa, teniendo por objeto garantizar la debida realización y protección del derecho sustancial. Entendido así el principio constitucional consagrado en el art. 29 de la Constitución Política, es que la jurisprudencia y la doctrina han previsto una serie de garantías de independencia y ecuanimidad para quienes tienen una misión dentro de la administración pública  y como tal, hacia esa suma de garantías que protegen al ciudadano sometido a cualquier proceso es que ha de mirarse el cargo endilgado, para que a lo largo de cualquier actuación judicial o administrativa se evidencie una recta y cumplida administración de justicia, se le de seguridad jurídica al administrado y se logre que las resoluciones judiciales o administrativas se encuentren conformes a derecho.

Como en este caso, nos encontramos frente al ataque de una normatividad jurídica contenida en el Dcto. 806 de 1998, y no frente a actuaciones judiciales o administrativas en las que es evidente la aplicación del principio del debido proceso, mal puede predicarse respecto de las normas demandadas, un cargo del debido proceso, principio no aplicable para eventos como el que se debate, pues como ya se dijo, éste es un derecho constitucional fundamental de aplicación inmediata, instituido para proteger a las personas contra los abusos y desviaciones de las autoridades, originadas tanto en las actuaciones procesales como en las decisiones que adopten y puedan afectar injustamente los derechos que se debaten en cualquier causa que penda a la postre de una decisión judicial o administrativa.

Así pues que, el principio del debido proceso involucra derechos de carácter procesal como la preexistencia de la ley, la competencia del juez, la observancia de las formas propias del juicio, la permisibilidad y favorabilidad de la ley penal, la presunción de inocencia, el derecho de defensa, el proceso público y sin dilaciones, el derecho a presentar pruebas y a controvertir las existentes y el derecho a impugnar las providencias entre otros, principios de procedimiento que no vienen al caso sub júdice.

Por las razones expuestas, el cargo endilgado carece de vocación de prosperidad.

b).- Quebrantamiento del principio de la buena fe.  Este principio al que alude el art. 83 de la Constitución Política, supone la ausencia de todo vicio y maniobra para así, crear un ambiente de credibilidad dentro del proceso. Se dirá que la buena fe conlleva importancia en materia documental para tenerla como auténtica sin necesidad de reconocimiento o autenticación de las pruebas documentales que se arrimen a un proceso, cualquiera que sea su naturaleza.

La Corte Constitucional en sentencia T-487/92, precisó el ámbito jurídico de la "buena fe", considerada como una pluralidad de matices, entre ellos los deberes de conducta exigibles en cada caso de la relación jurídica, como limitante del ejercicio de un derecho subjetivo, como causa de exclusión de la culpabilidad de un acto ilícito y por ende, como una causa de exoneración de la sanción o atenuación de la misma.

En síntesis, y como bien lo ha dicho la Corte Constitucional en reiteradas oportunidades, la buena fe es la firme creencia de que quien actúa lo hace dentro de la legalidad y en ausencia de actuaciones fraudulentas, es decir, que la actuación de las personas esté exenta de vicios del conocimiento y de móviles fraudulentos o maliciosos que constituyan la mala fe.

En el caso bajo examen, nos encontramos frente a un ordenamiento jurídico, Dcto. 806/98, expedido por el Presidente de la República en uso de precisas facultades constitucionales y legales, a términos del art. 189-11 de la Constitución Política, del art. 1–k)  de la Ley 10 de 1990 y de los arts. 154, 157 y 159 de la  Ley 100 de 1993, que colocan en cabeza del Presidente de la República la específica facultad de ejercer la potestad reglamentaria mediante la expedición de decretos, resoluciones y órdenes necesarias para la cumplida ejecución de las leyes.

La Sala no advierte en los textos acusados, que el legislador haya utilizado la mala fe para expedir el ordenamiento jurídico censurado en esta oportunidad, o que se haya valido de maniobras engañosas o poco altruistas, ni encuentra en dichos preceptos vicios del conocimiento que salgan a flote, o móviles fraudulentos y maliciosos que estén en contravía del principio de la buena fe, punto de partida de todos los actos administrativos y legislativos definidos por la Constitución e implementados por la ley, que hagan inclinar a esta Corporación al lado de una decisión favorable, como la pretendida por el  accionante.

En este orden de ideas, el cargo incoado no está llamado a prosperar.

c).- Ejercicio del control sobre la actividad de la Seguridad Social.   El art. 48 de la Carta Política consagra los principios del derecho a la salud y el saneamiento ambiental dentro de los parámetros de una seguridad social constitutiva de un servicio público de carácter obligatorio, cuya coordinación y control corresponde al Estado en los términos allí consagrados.

El derecho a la seguridad social se encuentra caracterizado por una UNIVERSALIDAD, significando con ello la protección que todo ser humano debe tener en todas las circunstancia de su vida y en todas las contingencias que se le presenten; una UNIDAD, en cuanto a la intención, concesión y realización que las normas de seguridad social deben perseguir para la prestación de este servicio público, como política general del Estado; y, una INTEGRACIÓN como mecanismo para que la seguridad social haga parte de la política general del Estado en lo que respecta a la planeación económica y social.

En síntesis, la seguridad social tiene como objeto asegurar la integridad de las personas, las políticas, planes, programas y proyectos, la asignación de recursos para su cabal cumplimiento, evitando la dualidad, duplicidad y colisión de funciones en la prestación de los servicios de salud.

De suerte que, el ordenamiento jurídico que se acusa en este evento, tiene por objeto cumplir con la seguridad social, evitando esa dualidad, esa duplicidad y esa colisión de funciones a los que alude este comentario, razones que hacen injustificado el cargo elevado por el accionante contra los actos demandados y en consecuencia, careciendo de asidero jurídico la sustentación del cargo, el mismo no puede tener prosperidad.

d).- Rompimiento en la continuidad del servicio de salud y desconocimiento de la garantía y efectividad de los principios constitucionales.  Este cargo lo enfoca el demandante en alusión al quebrantamiento del art. 53 de la Constitución Política que consagra que el Estatuto de los Trabajadores que deberá ser expedido por el Congreso de la República, habrá de tener en cuenta como principios mínimos fundamentales, el de la igualdad de oportunidades, remuneración mínima vital y móvil, proporcionalidad a la calidad y cantidad de trabajo, estabilidad en el empleo, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos señalados en las normas laborales, facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles, situación de favorabilidad al trabajador, garantía a la seguridad social, capacitación, adiestramiento y descanso necesario, protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

Lo sobresaliente de la disposición constitucional en mención es que, consagra el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, destacando la prioridad del derecho sobre las ritualidades y teniendo en cuenta la prevalencia del derecho sustancial en los términos del art. 228 del Estatuto Superior.

Como quiera que los preceptos demandados aluden a las afiliaciones múltiples en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, a los reportes de afiliación múltiple de las personas que hacen parte del Sistema, a las formas de cancelación de afiliación múltiple, a los cotizantes y a la concurrencia de empleadores o de administradores de pensiones, mal puede afirmarse por el demandante que con estos preceptos o disposiciones se está quebrantando el art. 53 de la Constitución Política, que nada tiene que ver con la Seguridad Social en Salud, así exista afinidad entre el tema y el trabajador como tal, pues al fin de cuentas los trabajadores y funcionarios públicos, son objeto de la seguridad social, pero es que el canon constitucional que se invoca como quebrantado es específico porque se refiere al estatuto de los trabajadores y a los principios mínimos fundamentales que dicho estatuto debe contener, sin que evada inclusive, aspectos de seguridad social como tales.

Concebida así la filosofía del art. 53 de la Constitución Política, la Sala no encuentra cómo las normas demandadas puedan quebrantar el canon constitucional al que se alude, pues aquellas no hacen más que reglamentar aspectos generales de la seguridad social en salud en la forma como el art. 189 – 11 de la Constitución Política se lo ordena al Presidente de la República.

Además, como ya se dijo, la cancelación de afiliaciones no interrumpe la prestación del servicio porque siempre se mantiene alguna vigente.

e).- Violación de los derechos adquiridos.   Para sustentar el cargo, el actor alude al art. 58 de la Constitución en lo que toca con la violación de los derechos adquiridos cuando las E.P.S. deciden unilateralmente revocar decisiones sobre aceptación de afiliados, por considerar que los derechos radicados en cabeza de una persona y relacionados con la seguridad social, no pueden ser revocados porque de manera previa se cumplieron todos los requisitos exigidos para el efecto.

Para el caso que se debate, es evidente que el núcleo esencial de los derechos adquiridos como principio jurisprudencial, no siempre son objeto de incondicionalidad e inalterabilidad, sin que signifique que sean por sí mismos tutelables, como si fueran parte esencial de la seguridad social en salud.

 Así pues, y en aras del derecho a la igualdad, todo proceder debe acomodarse a eventualidades e intereses de personas y trabajadores en general, que requieran hacer parte del sistema de seguridad en salud, de suerte que, esas prerrogativas se ajusten a un orden social justo con plena armonía de los derechos entre sí y con igualdad de oportunidades frente a eventuales situaciones, pudiéndose compartir la expectativa ante el derecho, siendo así que en estos eventos la igualdad equivale a la identidad de manera que obre un sentido de la proporcionalidad.

Así las cosas, el tema de los derechos adquiridos toca con el carácter irretroactivo de las leyes, en el sentido de que los derechos ya adquiridos según la ley interior deben ser respetados íntegramente y no pueden ser afectados por una nueva ley que sólo alcanza a los derechos que se adquieren a partir de su vigencia, mientras que las simples expectativas de derechos se rigen siempre por una ley nueva que tendrá aplicación para regular situaciones ocurridas en el futuro.

De todos modos, valga reiterar que lo que el Dcto. 806/98 persigue, es la reglamentación de la afiliación al Régimen de Seguridad Social en Salud y la prestación de los beneficios del servicio público esencial de seguridad social en salud, como servicio de interés general en todo el territorio nacional, sin que este ordenamiento regule situaciones particulares sobre derechos adquiridos en materia como la que se controvierte, siendo así que la Sala no observa por parte alguna de que el Estatuto en comento vaya en contravía de ese interés general, pues de lo que se trata es de la cobertura y aplicación del sistema, en desarrollo de los parámetros señalados por la Ley 100/93.

Por lo expuesto, este cargo tampoco puede tener prosperidad en esta controversia.

f).- Violación de los derechos a la salud, a la vida, a la dignidad de la familia y de los derechos fundamentales de los niños.  La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha precisado el contenido de los derechos sociales, económicos y culturales, consagrados en el Capítulo II, arts. 42 y ss. de la nueva Carta Política, en especial, sobre los derechos y deberes en la institución familiar, la protección de la niñez y la protección de la seguridad social para todos los niños menores de un año, así se presenten situaciones adversas con la interpretación adecuada que las E.P.S. han dado en diferentes circunstancias a los artículos 48 a 52 del Dcto. 806/98. Es más, le ha dado esa alta Corporación una trascendencia de interés inmediato al art. 86 de la Constitución cuando en situaciones adversas el afectado acude a la acción de tutela para hacer respetar derechos y expectativas en materia de Seguridad Social en Salud.

El demandante no explica en la sustentación  del cargo cómo es que se quebrantan estos derechos con cualquiera de los artículos demandados, porque el ordenamiento jurídico que se ataca no persigue atentar contra los derechos a la salud, a la vida, a la dignidad de la familia y a los derechos fundamentales de los niños. No se encuentra en su texto, palabra, oración, o fundamento alguno, que así lo predique o lo consagre, y por tanto, el cargo endilgado no atina siquiera a observar al menos una presunción en tal sentido.

Sin más consideraciones y bajo los argumentos que anteceden, no hay lugar a decretar la nulidad de los artículos y normas que del Decreto 806 de 1998 se impugnan.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A   :

NIEGANSE  las pretensiones de la demanda de simple nulidad  instaurada por JOSE MIGUEL DE LA CALLE RESTREPO contra los artículos 48, 49,50,51 y 52 del Decreto No. 806 de 30 de abril de 1998.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente.  

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha precitada.

  

ALBERTO ARANGO MANTILLA               TARSICIO CÁCERES TORO

JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE     ANA MARGARITA OLAYA FORERO

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO    NICOLÁS PÁJARO PEÑARANDA

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

Secretaria