NOMBRAMIENTO - Es acto condición que no genera situación particular o concreta / ACTO CONDICIONAL - Lo es el nombramiento que se hace en interés general; no es de naturaleza subjetiva ni concreta sino objetiva e impersonal / REVOCATORIA DE NOMBRAMIENTO - No requiere consentimiento del afectado
Por otra parte, el demandante afirma que el Decreto 1661 de 2003 vulnera de manera flagrante el artículo 73 del C.C.A., según el cual los actos administrativos que crean o modifican una situación particular no pueden ser revocados si no media consentimiento expreso y escrito del respectivo titular; estima que como a través del Decreto 1324 de 2003 fue designado miembro del CNSSS, como representante de los profesionales en el área de la salud, se creó para él una situación particular y concreta y, por lo tanto, tal designación no podía ser revocada sin su consentimiento. Al respecto, la Sala acude a la abundante jurisprudencia de la Sección Segunda de esta Corporación, quien ha precisado que el nombramiento es un acto condición que no genera por sí mismo, una situación particular y concreta y, en esa medida, puede ser revocado sin que medie consentimiento expreso del designado. A continuación se transcriben apartes pertinentes de dicho lineamiento jurisprudencial: “En relación con la posibilidad de revocar el acto administrativo de nombramiento frente un pretendido derecho subjetivo del actor, la Sala estima necesario precisar, que el nombramiento es un ACTO CONDICIÓN, que se expide no para el beneficio de la persona llamada a ocuparlo sino para la satisfacción del interés general; por este motivo se descarta su naturaleza de índole particular, concreta y subjetiva, porque simplemente coloca a una persona en una situación objetiva e impersonal: la condición de empleado público. Por estas circunstancias, no se requiere el consentimiento del empleado para proceder a su revocación en términos del artículo 73 del C.C.A.”. En la misma providencia dijo la Sección Segunda: “Es preciso señalar que para el caso presente tratándose de la revocatoria de un nombramiento por falta de requisitos para ocupar el cargo, existe en la legislación regulación al respecto, que permite a la administración decretarla en los artículos 45 del Decreto 1950 de 1973 y 5 de la citada Ley 190 de 1995, normas éstas que interpretadas en armonía con el artículo 73 del C.C.A. le imponen a la administración tal actuación, sin que se requiera anuencia del funcionario afectado.
NOTA DE RELATORIA: Se citan del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 10 de abril de 2003, expediente N°3569-01(4978-01). M.P. Ana Margarita Olaya Forero. Y de la Sección Segunda, Subsección B, de la misma entidad sentencia del 8 de abril de 1999, expediente N°3083-98. M.P. Carlos Arturo Orjuela Góngora.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
Consejera ponente: MARTHA SOFIA SANZ TOBON
Bogotá, D.C., veintidós (22) de marzo de dos mil siete (2007)
Radicación número: 11001-03-25-000-2003-00299-01
Actor: IGNACIO RUIZ MORENO
Demandado: GOBIERNO NACIONAL
Referencia: AUTO DE ADMISION DE LA DEMANDA
Se decide sobre la admisión de la demanda y la solicitud de suspensión provisional del acto acusado, presentadas por el demandante.
ANTECEDENTES
La demanda.
El señor Ignacio Ruiz Moreno, actuando por intermedio de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento, prevista en el artículo 85 del C.C.A., solicita a esta Corporación la declaración de nulidad del Decreto 1661 del 16 de junio de 2003, únicamente en cuanto deroga el artículo 4° del Decreto 1324 de 2003 y que, en consecuencia se restablezca su derecho.
Los hechos de la demanda pueden resumirse de la siguiente manera:
Señala que en el mes de marzo de 2003 el Ministerio de la Protección Social realizó una convocatoria para proveer 8 vacantes del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud (CNSSS). En atención a dicha convocatoria la Sociedad Colombiana de Anestesiología y Reanimación (SCARE) presentó la terna conformada por él, por Mario Andrés López Ordóñez y por Miguel Antonio Ramírez Gómez. Dice que dicha terna se conformó con base en el número de miembros activos de SCARE certificados por el Revisor Fiscal a abril de 2003.
Afirma que en la actualidad SCARE es la organización más representativa de los profesionales del área de la salud porque cuenta con 20.289, según consta en la certificación expedida por el Revisor Fiscal. Agrega que la Asociación Colombiana de Sociedades Científicas también presentó su terna “que era la misma presentada por SCARE” pues manifestó coadyuvar la misma.
Asevera que el Secretario de la Asociación Médica Colombiana (AMC) renunció a su cargo y señaló que esta asociación no enviaría terna para aspirar al CNSSS dada su incapacidad de convocatoria y porque carece de asociados activos y cotizantes.
Manifiesta que posteriormente el Ministerio de la Protección Social certificó que la AMC es una organización sindical de primer grado, razón por la cual debía enviar terna para aspirara a la vacante del representante de los trabajadores en el CNSSS.
Indica que fue designado como representante de los profesionales del área de la salud mediante el Decreto 1324 del 21 de mayo de 2003 “por medio del cual se designan los Miembros del Consejo Nacional de Seguridad Social”; sin embargo, pocos días después, mediante el Decreto 1431 del 29 de mayo de 2003, se modificó dicha decisión en el sentido de designar como representante de los profesionales del área de la salud al señor Herman Redondo Gómez, quien formó parte de la terna presentada por la AMC.
Dice que el Ministerio de la Protección Social no le solicitó su consentimiento expreso para revocar el acto administrativo por medio del cual fue designado como representante de los profesionales del área de la salud. Además el Decreto 1431 de 2003 no fue publicado en el Diario Oficial como sí ocurrió con el Decreto 1324 que fue publicado en el Diario Oficial N°45.200 del 27 de mayo de 2003.
Estima que el miembro escogido debía ser designado de la terna presentada por la organización mayoritaria, como es en este caso SCARE. Al respecto trascribió apartes de la sentencia del 7 de diciembre de 2001 emitida por la Sección Quinta del Consejo de Estado. Reitera SCARE acreditó un número de miembros activos de 20.289, mientras que la AMC sólo acreditó 7.384.
Manifiesta que el día 16 de junio de 2003 el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1661, publicado en el Diario Oficial N°45.222 del 18 de junio de 2003, por medio del cual derogó el Decreto 1324 de 2003 y señala que recibió un documento suscrito por el Ministro de la Protección Social en el cual se le indica que su nombre apareció en el Decreto 1324 de 2003 por un “error de comunicación”.
Informa que el acto administrativo por medio del cual se designó al señor Herman Redondo Gómez como representante de los profesionales del área de la salud en el CNSSS fue demandado ante la Sección Quinta del Consejo de Estado por ser un acto administrativo electoral.
LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL
El demandante solicita la suspensión provisional del Decreto 1661 del 16 de junio de 2003, sólo en cuanto derogó el numeral 4° del artículo 1° del Decreto 1324 de 2003, por considerar que viola abiertamente los numerales 6 y 10 del artículo 171 de la Ley 100 de 1993 y 73 del Código Contencioso Administrativo.
A su juicio, la AMC no cumplió con los requisitos señalados en el artículo 171, numerales 6 y 7, de la ley 100 de 1993 para que uno de los integrantes de la terna por ella propuesta fuera designado representante de los profesionales en el área de la salud. En efecto, dice, la AMC es una organización sindical y no es una asociación mayoritaria, lo cual está demostrado con una carta suscrita por el Viceministro de Salud y Bienestar.
Por otra parte, considera que se violó flagrantemente el artículo 74 del C.C.A., porque mediante el Decreto 1324 de 2003 se creó en su favor un derecho particular, pues fue nombrado representante de los profesionales del área de la salud; tal situación particular sólo podía ser modificada por quien la expidió, a través de la revocación directa, previo consentimiento expreso y escrito del titular del derecho. Ello no ocurrió, al contrario, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1661 de 2003 derogando el anterior sin dar aplicación al citado artículo 73 del C.C.A.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 152, literal b, del Código Contencioso Administrativo, en los casos en que se demande la nulidad de un acto administrativo, procede la medida de suspensión provisional frente a la infracción manifiesta de las normas en que se funda la demanda. La trasgresión señalada debe aparecer evidente, de manera que sólo por confrontación directa o mediante documentos públicos, se evidencie la incongruencia entre las normas aducidas como violadas y el acto acusado.
En el asunto de la referencia el demandante estima que el Decreto 1661 de 2003, expedido por el Ministerio de la Protección Social, que derogó el Decreto 1324 del mismo año por medio del cual fue designado miembro del CNSSS en representación de los profesionales en el área de la salud, vulnera abiertamente los artículos 171, numerales 6 y 10, de la ley 100 de 1993 y 73 del C.C.A. Ello porque, a su juicio, en el acto acusado se desconoce que la asociación SCARE que lo nominó en la terna respectiva es la única que cumple con los requisitos exigidos por las citadas disposiciones de la Ley 100 para obtener representación en el CNSSS; además porque el decreto derogado, por el cual fue designado, creó para él una situación particular y concreta que sólo podía dejarse sin efectos a través de la revocación directa, previo consentimiento suyo expreso y escrito.
La Sala se pronunciará sobre cada uno de los cargos de infracción manifiesta planteados, así:
Los numerales 6 y 10 del artículo 171 de la Ley 100 de 1993 establecen:
“ARTÍCULO 171. EL CONSEJO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD. Créase el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, adscrito al Ministerio de Salud, como organismo de dirección del Sistema General de Seguridad Social en Salud, de carácter permanente, conformado por:
…
6. Dos (2) representantes por los trabajadores, uno de los cuales representará los pensionados.
…
10. Un (1) representante de los profesionales del área de la salud, de la asociación mayoritaria.”
A folio 1 obra el Diario Oficial N°45.200 del 27 de mayo de 2003. En su página 11 se observa el texto del acto acusado, Decreto 1661 de 2003, que se transcribe a continuación:
“El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de las facultades conferidas por la Ley 100 de 1993, en concordancia con los Decretos 851 de 1994 y 883 de 1998, y
DECRETA:
Artículo 1°. Derógase el Decreto 1324 del 21 de mayo de 2003.
Artículo 2° El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación.
Publíquese y cúmplase.
Dado en Bogotá, D.C., a 16 de junio de 2003”
La Sala advierte que las circunstancias sobre las cuales el demandante estructura el cargo por violación manifiesta de normas superiores, no saltan a la vista de la confrontación directa entre los numerales 6 y 10 del artículo 171 de la ley 100 de 1993 y el Decreto 1661 de 2003.
Ello porque, según el actor el acto acusado no tuvo en cuenta que la asociación SCARE fue la única que demostró cumplir los requisitos de asociación mayoritaria y sin embargo el Ministerio de la Protección Social designó a un miembro de la terna propuesta por la AMC, la cual es una asociación sindical, no de profesionales de la salud, que no tiene carácter de mayoritaria.
Para constatar tales afirmaciones es necesario valorar en conjunto las pruebas que se alleguen al proceso, como documentos públicos y privados y/o los antecedentes administrativos del acto acusado, que den cuenta que el Ministerio de la Protección desatendió mandatos legales al proferir un decreto por medio del cual derogó otro que contiene un nombramiento, lo cual no es propio en esta etapa procesal.
Por lo tanto, en relación con la violación del artículo 171 de la Ley 100 de 1993, la medida de suspensión provisional no prospera.
Por otra parte, el demandante afirma que el Decreto 1661 de 2003 vulnera de manera flagrante el artículo 73 del C.C.A., según el cual los actos administrativos que crean o modifican una situación particular no pueden ser revocados si no media consentimiento expreso y escrito del respectivo titular; estima que como a través del Decreto 1324 de 2003 fue designado miembro del CNSSS, como representante de los profesionales en el área de la salud, se creó para él una situación particular y concreta y, por lo tanto, tal designación no podía ser revocada sin su consentimiento.
Sin embargo, con la demanda no se aportan documentos que evidencien que dicha situación particular y concreta se produjo efectivamente.
Al respecto, la Sala acude a la abundante jurisprudencia de la Sección Segunda de esta Corporación, quien ha precisado que el nombramiento es un acto condición que no genera por sí mismo, una situación particular y concreta y, en esa medida, puede ser revocado sin que medie consentimiento expreso del designado. A continuación se transcriben apartes pertinentes de dicho lineamiento jurisprudencial:
“En relación con la posibilidad de revocar el acto administrativo de nombramiento frente un pretendido derecho subjetivo del actor, la Sala estima necesario precisar, que el nombramiento es un ACTO CONDICIÓN, que se expide no para el beneficio de la persona llamada a ocuparlo sino para la satisfacción del interés general; por este motivo se descarta su naturaleza de índole particular, concreta y subjetiva, porque simplemente coloca a una persona en una situación objetiva e impersonal: la condición de empleado público.
Por estas circunstancias, no se requiere el consentimiento del empleado para proceder a su revocación en términos del artículo 73 del C.C.A.
En la misma providencia dijo la Sección Segunda:
“Es preciso señalar que para el caso presente tratándose de la revocatoria de un nombramiento por falta de requisitos para ocupar el cargo, existe en la legislación regulación al respecto, que permite a la administración decretarla en los artículos 45 del Decreto 1950 de 1973 y 5 de la citada Ley 190 de 1995, normas éstas que interpretadas en armonía con el artículo 73 del C.C.A. le imponen a la administración tal actuación, sin que se requiera anuencia del funcionario afectado. Bien podía pues el Contralor Municipal revocar el nombramiento del demandante, como quiera que se demostró que no acreditaba los requisitos para el desempeño del empleo.”
En otra oportunidad se precisó que:
“Es cierto que el artículo 73 del C.C.A. expresa que la Administración no puede revocar los actos de contenido particular sin el consentimiento expreso del titular; no obstante en el caso presente tal prescripción no opera en favor de la actora, toda vez que los actos que la ley prohibe revocar sin el consentimiento de su titular, son aquellos generadores de una situación jurídica particular favorable al administrado, y tales actos no lo eran.
…
En este orden de ideas, el Secretario de Gobierno disponía de la facultad discrecional para desvincular a la demandante, por ser como antes se dijo un funcionario de libre nombramiento y remoción, y en tal virtud no ostentaba fuero de estabilidad alguno.
Por lo anterior, es claro que para poder determinar si además del nombramiento del actor, existen otras circunstancias de hecho y de derecho que permitan concluir que se modificó una situación particular y concreta, deben realizarse análisis propios de la sentencia, no de la presente etapa procesal.
En ese orden de ideas, el segundo cargo de violación manifiesta tampoco prospera, lo cual conduce a negar la solicitud de suspensión provisional en el proceso de la referencia.
Por lo expuesto se,
RESUELVE:
1°. ADMÍTESE LA DEMANDA presentada en ejercicio de la acción de nulidad por el señor IGNACIO RUIZ MORENO por intermedio de apoderado.
2°. NOTIFÍQUESE PERSONALMENTE la admisión de la demanda al Representante Legal del Ministerio de la Protección Social, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 150 del C.C.A.
3°. NOTIFÍQUESE PERSONALMENTE al señor Agente del Ministerio Público.
4°. NOTIFÍQUESE PERSONALMENTE la admisión de la demanda al señor HERMAN REDONDO GÓMEZ, identificado con la cédula de ciudadanía N°13.812.260, como tercero interesado en el resultado del proceso, en la dirección que aparezca en el Directorio Telefónico y/o al domicilio del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud (CNSSS).
5°. Fíjese el negocio en lista por el término de diez (10) días, para los efectos previstos en el numeral 5° del artículo 207 del C.C.A.
6°. Solicítese al Representante Legal del Ministerio de la Protección Social, por intermedio de su Secretaría General, el envío de los antecedentes administrativos del acto acusado, dentro del término de quince (15) días siguientes al de recepción del correspondiente oficio.
7°. En orden a cubrir los gastos ordinarios del proceso, la parte demandante deberá consignar la suma de veintidós mil pesos ($22.000.oo) M/cte en la cuenta N°4-0070-000664-4 del Banco Agrario de Colombia, nombre “depósitos judiciales por gastos del proceso – Tribunal Administrativo de Cundinamarca”, dentro de los diez (10) días siguientes al de regreso del expediente a la Secretaría de la Sección.
8°. Reconócese personería al abogado Juan David Zárate López en los términos y para los efectos del poder sin foliatura al inicio del cuaderno principal y la sustitución del mismo visible a folio 116.
9°. NIÉGASE la suspensión provisional.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
Se deja constancia que la presente providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.
MARTHA SOFÍA SANZ TOBÓN GABRIEL E. MENDOZA MARTELO
Presidenta
CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA
