CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B
CONSEJERO PONENTE: GERARDO ARENAS MONSALVE
Bogotá, D.C., 4 (cuatro) de septiembre de dos mil catorce (2014).
No. de Referencia: 11001-03-25-000-2009-00119-00 acumulado al 1101-03-25-000-2010-00056-00
No. Interno: 1633-2009 acumulado al 0455-2010
Actora: YENNY ÁNGELA CHAVEZ PARDO
Demandado: MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL.
AUTORIDADES NACIONALES
Procede la Sala a dictar sentencia en los procesos acumulados Nos. 1633-2009 y 0455-2010 en los que se presentó la acción pública de simple nulidad ejercida por la señora Yenny Ángela Chávez Pardo, contra las expresiones “pública”, “todo” y “nacional” contenidas en el literal a) del numeral 1 artículo 9 de la Resolución No. 2020 de 2009 “por la cual se reglamentan los decretos 2060 de 2008 y 1800 de 2009” y la Circular 0049 de 2009, proferidas por el Ministerio de la Protección Socia
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ANTECEDENTES
La demanda
La señora Yenny Ángela Chávez Pardo, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, demanda ante esta jurisdicción la nulidad parcial del literal a) del numeral 1 del artículo 9 de la Resolución No. 2020 de 2009 “por la cual se reglamentan los decretos 2060 de 2008 y 1800 de 2009” y de la Circular 0049 de 2009, proferidas por el Ministerio de la Protección Social, que indican:
“RESOLUCIÓN 2020 DE 2009
(Junio 12)
Por la cual se reglamentan los Decretos 2060 de 2008 y 1800 de 2009
EL MINISTRO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL,
en ejercicio de sus facultades legales, en especial las conferidas por el numeral 10 del artículo 2º del Decreto-ley 205 de 2003, el numeral 3.1 del artículo 3° del Decreto 2060 de 2008 y en desarrollo de lo señalado en el Decreto 1800 de 2009,
RESUELVE:
(…)
Artículo 9°. Validaciones. Sin perjuicio de las validaciones de que trata el numeral 3.2 del artículo 3º del Decreto 2060 de 2008 o la norma que lo modifique adicione o sustituya, el operador de información, al momento de recaudar la misma deberá tener en cuenta lo siguiente:
1. Afiliación a Salud:
a) Una vez hechas las validaciones con respecto a la afiliación del cotizante al Sistema General de Seguridad Social en Salud, si este no se encuentra afiliado a dicho Sistema y decide afiliarse al Régimen Subsidiado, se procederá a la afiliación de transición a este régimen por un período no inferior a seis (6) meses, a una EPS pública del Régimen Subsidiado, que cuente con cobertura en todo el territorio nacional, siempre y cuando cumpla con lo dispuesto en el artículo 4° del Decreto 2060 de 2008 o la norma que lo modifique, adicione o sustituya. Una vez transcurrido este lapso, el afiliado podrá trasladarse libremente a cualquier otra EPS que opere el Régimen Subsidiado en su municipio de residencia.” (El aparte subrayado es el texto demandado)
“CIRCULAR 49 DE 2009
(agosto 9)
Diario Oficial No. 47.591 de 13 de enero de 2010
MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL
| Para: | Instituciones Públicas prestadoras de servicios de Salud |
| De: | Ministro de la Protección Social |
| Asunto: | Apoyo Logístico Afiliación Única Electrónica |
Fecha: 6 de agosto de 2009
Este Ministerio expidió la Resolución 2020 de 2009, por la cual se reglamentan los Decretos 2060 de 2008 y 1800 de 2009, la cual tiene por objeto establecer los parámetros técnicos que deben aplicar tanto los operadores de información que cuenten con autorización, para ofrecer el servicio de Afiliación Unica Electrónica, como las administradoras de los diferentes subsistemas de la Protección Social para la afiliación al esquema de las coberturas del programa social complementario del que trata el artículo 40 de la Ley 1151 de 2007, el artículo 2o de la Ley 1250 de 2008 los Decretos 2060 de 2008 y 1800 de 2009.
Con el fin de dar cumplimiento a lo ordenado en la referida resolución, se solicita a las Instituciones Públicas Prestadoras de Servicios de Salud brindar a los operadores de información el apoyo logístico que requieran en espacio físico y conexión a internet de contarse con ella, así como en las autorizaciones necesarias que estas puedan requerir para ingresar a las instalaciones a efectuar las afiliaciones electrónicas.
Las Instituciones Públicas Prestadoras de Servicios de Salud deberán informar a la Dirección General de Calidad de Servicios del Ministerio de la Protección Social, las acciones adelantadas en cumplimiento de las instrucciones impartidas mediante la presente circular, información que debe ser remitida cada tres meses a partir del mes de septiembre de 2009, al correo electrónico a rchivocalidad@minproteccionsocial.gov.co.
Publíquese y cúmplase.
El Ministro de la Protección Social,
DIEGO PALACIO BETANCOURT”
NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN
En la demanda la actora cita como normas violadas:
De la Constitución Política, los artículos 2, 6, 13, 25, 48 y 333.
De la Ley 100 de 1993, los artículos 2, 3, 6, 8, 11, 152, 157, 159, 162 y 178.
De la Ley 1151 de 2007, el artículo 40.
Del Decreto 2060 de 2008, el artículo 4.
Del Decreto 1800 de 2009, el artículo 6.
Como fundamento de la pretensión de nulidad la actora formula en las dos demandas, en síntesis los siguientes cargos:
Violación del derecho a la libertad de escogencia
Indica la demandante que el artículo 14 del Decreto 1485 de 1994 prevé en el numeral 4, que el derecho a la libre escogencia es la facultad que tiene el afiliado de optar entre las diferentes entidades promotoras de salud, aquélla que administrará la prestación de salud derivado del plan obligatorio.
Señala la actora que las normas demandadas restringen el derecho a la libertad porque en el régimen subsidiado se impone la afiliación a una EPS pública de cobertura nacional, y agrega que la única es CAPRECOM.
A reglón seguido explica que el propósito de las normas que desarrollan los actos demandados, fue lograr la afiliación al Sistema General de Seguridad Social de los trabajadores desprotegidos pertenecientes a los niveles 1 y 2 del sisbén, que tuvieran un vínculo laboral con una persona natural por días o por períodos inferiores a un mes, de modo que en criterio de la demandante, la norma cuya nulidad se pretende coarta la libertad de dichos empleados porque no tienen la oportunidad de escoger entre las diferentes EPS del régimen subsidiado.
En el mismo sentido, señala que la libre escogencia es uno de los principios rectores que orientan el Sistema General de Seguridad Social en Salud, previsto en el numeral 4 del artículo 153 de la Ley 100 de 1993 que señala:
“4. Libre escogencia. El sistema general de seguridad social en salud permitirá la participación de diferentes entidades que ofrezcan la administración y la prestación de los servicios de salud, bajo las regulaciones y vigilancia del Estado y asegurará a los usuarios libertad en la escogencia entre las entidades promotoras de salud y las instituciones prestadores de servicios de salud, cuando ello sea posible según las condiciones de oferta de servicios. Quienes atenten contra este mandato se harán acogedores a las sanciones previstas en el artículo 230 de esta ley.”
Aunado a lo anterior, agrega que la Corte Constitucional en la sentencia T-010 de 2004 consideró que el derecho a la libre escogencia constituye un principio fundante del Sistema de Seguridad Social en Salud y a su vez una característica básica del mismo, que adquiere el carácter de derecho fundamental por conexidad con los derechos a la libertad individual, la igualdad, la dignidad humana y la vida. De la misma manera manifestó que la Corte en la sentencia T-3479 de 2006 consideró que el derecho a la libre escogencia es una garantía a la dignidad humana en el ámbito de la autonomía individual.
Advierta la accionante que las normas demandadas desconocen los principios de universalidad e integralidad, pues cuando la persona ha decidido afiliarse al régimen subsidiado de salud, se le impide escoger una EPS privada de dicho régimen, “que sin lugar a dudas le otorgará una mejor atención” (fl. 30), porque CAPRECOM tiene problemas en la prestación del servicio de salud, de modo que no puede cubrir las contingencias de la población.
Agrega que la Resolución 2020 de 2009, en el artículo 9, limita la participación de las EPS privadas del régimen subsidiado de salud, con lo cual se está coartando el derecho a la libre escogencia de la población, previsto en el numeral 3 del artículo 159 de la Ley 100 de 1993. Lo cual implica “que este grupo de personas obtén por no hacer uso de este Régimen subsidiado pues no para todos será de agrado y confianza la EPS PÚBLICA CAPRECOM” (fl. 33).
Violación de los derechos a la libre competencia, la igualdad económica y la libertad de empresa
Expresa la actora que según el artículo 8 de la Ley 100 de 1993 las EPS privadas del régimen subsidiado de salud, hacen parte del sistema de seguridad social integral, de lo cual se infiere que tienen la facultad de prestar el servicio de salud a las personas que las libremente escojan.
Señala que según la Corte Constitucional cuando el legislador permite la participación de los particulares en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, se les debe garantizar la libertad de empresa y la libre competencia.
Indica que la norma acusada viola la libre competencia, la igualdad económica de las entidades promotoras de salud privadas del régimen subsidiado y también vulnera “el núcleo esencial de la libertad de empresa respecto de la posibilidad de los particulares de concurrir a la prestación del servicio que escojan, sea público o privado” (fl. 26).
Resalta que es imposible que una sola entidad como CAPRECOM, pueda acoger a todas las personas de las familias menos favorecidas y les garantice las prestación de un servicio integral de primer, segundo y tercer nivel en el todo el territorio nacional, sin el apoyo de las EPS privadas del régimen subsidiado.
Expone que las normas demandadas violan el derecho a la libertad de empresa previsto en los artículos 333 y 334 de la Constitución Política, y que igualmente se abusa de la posición dominante pues sin justificación alguna se impone a quienes deseen afiliarse al régimen subsidiado que deben hacerlo a la EPS CAPRECOM.
Precisa que mediante los actos acusados el Ministerio crea un monopolio de la salud a favor de una entidad pública, sin que estuviera facultado legalmente para hacer una intervención en la economía, que de la misma forma elimina la libertad de competencia, sin que existan motivos que lo justifiquen.
Falsa motivación
Considera la actora que la Resolución 2020 de 2009 está viciada de falsa motivación porque no desarrolló su objeto, que está previsto en el artículo 1° que señala “establecer los parámetros técnicos que deben aplicar tanto los operadores de información que cuenten con autorización para ofrecer el servicio de Afiliación Única Electrónica, como las administradoras de los diferentes subsistemas de la Protección Social para la afiliación al esquema de las coberturas del programa social complementario del que tratan el artículo 40 de la Ley 1151 de 2007, el artículo 2º de la Ley 1250 de 2008 y los Decretos 2060 de 2008 y 1800 de 2009.”
Igualmente agrega la actora que la falsa motivación se configura porque las normas demandadas exceden las facultades otorgadas por el artículo 6 del Decreto 1800 de 2009, el cual únicamente requiere que se adopten las medidas tendientes a incorporar en el régimen subsidiado de salud a los trabajadores que decidan afiliarse al mismo, pero no faculta al Ministerio para limitar la afiliación de los usuarios a las EPS-S públicas o privadas.
Contestación a la demanda.
Ministerio de la Protección Social (ahora de Salud y Protección Social)
En escrito visible a folios 66 a 76, en el proceso 1633-2009 se opone a las pretensiones de la demanda y manifiesta que:
-La Resolución 2020 de 2009 surge dentro de un esquema organizado de normas que desarrollan el artículo 40 de la Ley 1151 de 2007, que permite a los ciudadanos de bajos ingresos la vinculación laboral por períodos inferiores a un mes.
-La norma acusada busca que las personas de escasos recursos que se encuentren fuera del Sistema General de Seguridad Social en Salud, tengan la posibilidad de acceder a él.
-La voluntad del Ministerio al redactar la Resolución 2020 de 2009 no fue restringir las posibilidades de elección de los ciudadanos y tampoco favorecer a CAPRECOM.
-El mecanismo que se pretende poner en funcionamiento con el acto acusado requiere de un esquema organizado que permita afiliar a la totalidad de la población al Sistema de Seguridad Social, en concreto quienes laboran por días contratados por una persona natural y pertenecen a los niveles 1 y 2 del SISBEN.
- Para asegurar el ingreso al SGSS de aquellas personas que laboran por días se determinó que era necesario brindarles la posibilidad de afiliarse a una EPS pública que preste sus servicios en todo el territorio nacional.
-La resolución cuya nulidad se pretende busca “brindar a las personas que ostentan las calidades antes mencionadas, la posibilidad de acceder a los servicios que les corresponde, es decir, a los que tienen derecho, sin perder la cobertura al trasladarse posteriormente de EPS. De esta forma lejos de restringir lo que se promovió fue la ampliación de la posibilidad de acceso mediante un principio de orden, ya que el régimen subsidiado es territorial de suyo restrictivo si se tiene en cuenta la territorialidad” (fl. 71).
-Las EPS del régimen subsidiado tienen un orden territorial, por tanto para poder implementar la ampliación de la cobertura del SGSSS para los trabajadores por días se determinó que era necesario “que al momento de la validación realizada por parte de los operadores de información y cuyos resultados arrojaran un estado de no afiliación, pudiesen efectuar la misma de forma inmediata a una EPS … a la que con seguridad tuvieren acceso. Pues es conocido que existen entidades que aplican selección adversa contra grupos de mejor incidencia en morbilidad” (fl. 71).
-El Ministerio estableció la posibilidad de que transitoriamente por un término de 6 meses la persona estuviera afiliada a la seguridad social en salud a través de una EPS que tenga presencia en su lugar de residencia. Afiliación que tiene el carácter de temporal pues una vez se ha depurado el proceso de validación, se termina el registro de afiliación única electrónica, entonces la persona puede libremente trasladarse, de manera que no se vulnera el derecho a la libre elección.
-Si la persona ya se encuentra afiliada a una EPS del régimen subsidiado no está obligada a retirarse para trasladarse a una EPS del orden nacional.
-El sentido obvio de la norma es proveer una solución inmediata de aseguramiento en salud a las personas que perteneciendo a los niveles 1 y 2 del sisbén no se encuentran debidamente cubiertas por el régimen subsidiado de salud.
-La norma demandada ofrece la opción a las personas que no están cobijadas por el SGSSS que cuenten con los servicios de manera inmediata, teniendo la posibilidad de trasladarse posteriormente a la EPS que escojan “una vez se hayan hecho los procesos de verificación y validación que permitan definir la relación de EPS entre las cuales pueden escoger libremente dentro de un marco territorial determinado, pues como ya se comentó las EPS del régimen subsidiado tienen un orden territorial, siendo esta la razón misma por la cual se abre la posibilidad para la afiliación de esas personas a una EPS pública que cuente con cobertura en todo el territorio nacional.”(fl. 73)
-El acto demandado no limita el derecho de libre elección o vulnera al derecho de competencia o libertad económica de las EPS privadas el régimen subsidiado, ya que éstos no se pueden aplicar al régimen subsidiado, que es ciento por ciento público, pues está constituido por recursos fiscales y parafiscales.
- En el Sistema General de Seguridad Social, la exigencia de una afiliación temporal está encaminada a que se identifique, afilie y cubra a la universalidad de las personas como objetivo trazado para el año 2010.
Mediante escrito visible a folios 103 a 104 el Ministerio de la Protección Social contestó la demanda en el proceso con radicado 455-2010, al expresar que:
-El 28 de mayo del 2010, dicho Ministerio profirió la Resolución No. 001982 de 2010 “por la cual se dictan disposiciones sobre la información de afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud y al Sector Salud” y expresamente, en su artículo 15 indicó “La presente resolución rige a partir del 1° de julio de 2010 salvo lo dispuesto en el artículo 14. Deroga las Resoluciones 812 de 2007, 2089 de 2008, 123 de 2008, la Circular 0049 de 2009 y las demás disposiciones que le sean contrarias”.
-Visto lo anterior, la acción de nulidad contra la Circular 0049 de 2009 es inepta porque éste fue derogada y no produce efectos.
-El artículo 40 de la Ley 1151 de 2007 no fue reglamentado y la referida circular no operó, “en este sentido resulta inoficiosa la defensa de dicha norma y el pronunciamiento expreso a cada uno de los cargos, considerando que recientemente este Ministerio expidió el Decreto 1362 de 2011, por medio del cual se otorga una autorización para la constitución de una Entidad Descentralizada Indirecta y se reglamenta parcialmente el Sistema de Registro Único de Afiliados” (fl. 104).
COADYUVANCIA
El señor Juan Guillermo Salgado Arias, mediante escrito presentado el 10 de mayo de 2010, coadyuvó las demandas de nulidad en ambos procesos y manifestó que:
-Los actos demandados desconocen la Constitución Política porque establecen un monopolio que no tiene como finalidad proteger el interés público y social.
-El Ministerio al expedir los actos acusados efectuó una intervención en la economía sin que estuviera facultado para ello, pues esta potestad es del legislador.
-En el mercado los servicios de salud pueden ser prestados por entidades públicas y particulares, caso en el cual se deben garantizar las libertades económicas y de empresa, aunque el Estado pueda intervenir cuando se trate del servicio de salud.
-Los actos censurados limitan la autonomía de la voluntad y la libertad contractual porque una sola entidad pública puede prestar los servicios de salud del régimen subsidiado.
-La limitación de los derechos a las libertades de empresa y económica debe sujetarse a los postulados señalados en la Constitución Política y en la jurisprudencia constitucional, en esta medida se deben exponer los motivos que originaron la limitación, situación que no acontece en el presente caso pues “ni la ley ni el proyecto de ley que dio lugar a la misma señalan los motivos que inspiran la limitación, con lo cual por sustracción de materia no es posible hablar de suficiencia de motivos” (fl. 101).
-La medida favorece a CAPRECOM al otorgarle las afiliaciones de ciudadanos de bajos ingresos con relaciones laborales inferiores a un mes, con lo cual se crea una desventaja frente a las entidades privadas y se viola el derecho a la igualdad, sin que se persiga una finalidad constitucionalmente válida.
- Se desconoce el derecho a la libre escogencia de los usuarios del Sistema de Seguridad Social en Salud, de modo que no puede obligarse a un ciudadano a estar en una EPS del régimen subsidiado.
El señor Diego Buitrago mediante escrito del 22 de octubre de 2010 igualmente coadyuvó la demanda de nulidad y consideró que:
-Según el numeral 4 del artículo 153 de la Ley 100 de 1993 los particulares tienen derecho a la libre escogencia de una EPS del régimen subsidiado.
-El derecho a la libre escogencia está ligado a los derechos a la libre autodeterminación y a la dignidad humana.
-Las normas demandadas limitan el derecho a libertad de escogencia de las personas de bajos ingresos vinculadas laboralmente por períodos inferiores a un mes, pertenecientes al régimen subsidiado, pues forzosamente deben elegir la EPS-S pública de carácter nacional CAPRECOM, lo que afecta los principios constitucionales de equidad y eficiencia que sustentan el sistema de salud.
-La Ley 100 de 1993 elimina el monopolio del Estado, al establecer en el artículo 48 que la seguridad social en salud puede ser prestada por entidades públicas o privadas.
-La Resolución 2020 de 2009 desconoce la libre competencia entre empresas promotoras de salud del régimen subsidiado, al asignar todas las afiliaciones de los usuarios con bajos recursos a la EPS pública con cobertura nacional, CAPRECOM.
-El Ministerio de la Protección Social extralimitó las funciones conferidas por el artículo 6 del Decreto 1800 de 2009, porque dejó “relegadas a las EPS del régimen subsidiado privadas que aun contando con los medios de satisfacción en salud no pueden ser objeto de elección, vulnerándose el artículo 6 de la Constitución” (fl. 123).
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN
El Ministerio de la Protección Social
El Ministerio reitera los argumentos de la contestación de la demanda (fls. 113 a 117 y 202 a 20) y agrega que:
-Mediante la Resolución 3119 de 2009 se pospuso la aplicación de la Resolución 2020 de 2009 hasta que todas las administradoras del Sistema de Protección Social, incluidos el Fondo de Solidaridad y Garantía –FOSYGA- y las entidades autorizadas para administrar cesantías dispongan de los medios necesarios para recibir el recaudo y la información relacionadas con ese programa social.
-La Resolución 2020 de 2009 no es aplicable, hasta que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público defina la cuenta de ahorro a largo plazo y los mecanismos de afiliación al ahorro programado, las características de las cuentas, las causas, la forma y periodicidad en las que se podrían realizar retiros.
-Hasta tanto no se implementen dichas normas en la planilla PILA, es necesario seguir realizando aportes mínimos sobre un salario mínimo legal vigente, que es el tope inferior para cotizar al Sistema de Seguridad Social Integral, de conformidad con el artículo 18 de la Ley 100 de 1993.
-Lo ordenado por los artículos 40 de la Ley 1151 de 2007 y 2 de la Ley 1250 de 2008 no se ha implementado, por ende, el ingreso base de cotización continúa siendo un salario mínimo legal mensual vigente. De igual modo, el numeral 1 del artículo 9 de la Resolución 2020 de 2009, no se está aplicando, en consecuencia las personas que no se encuentren afiliadas a ningún régimen en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, “podrán hacerlo bajo las normas de afiliación vigentes, entre ellas la Ley 100 de 1993, que establecen que aquellas con capacidad de pago pueden afiliarse a una EPS del régimen contributivo y las personas pobres y vulnerables lo pueden hacer a una EPS del Régimen Subsidiado, respetándose en ambos casos el principio de la libre elección de entidades promotoras de salud – EPS” (fl. 206).
Parte actora
Mediante escrito que obra a folios 124 a 129 insiste en los argumentos de la demanda y adiciona que:
-El artículo 40 de la Ley 1151 de 2007 dispone que el trabajador podrá seleccionar libremente si se afilia al régimen contributivo o al régimen subsidiado.
-Al reglamentar la citada Ley el Gobierno Nacional expidió del Decreto 1800 de 2009 por medio del cual facultó al Ministerio de la Protección Social únicamente para “adoptar las medidas tendientes a incorporar en el régimen subsidiado de salud a dichos trabajadores, cuando ellos hubieran seleccionado este régimen.” (fl. 125)
-El Ministerio de la Protección Social excedió las facultades que le fueron conferidas pues no era competente para delimitar la afiliación de los usuarios de las EPS-S públicas o privadas.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
La Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado en escrito visible a folios 130 a 134 y 208 a 213 solicita que se declare la nulidad de las expresiones demandadas, al indicar que:
- La Resolución 2020 de 2009 cercena el derecho a vincularse libremente a una EPS, en contravía de lo previsto en el artículo 153 de la Ley 100 de 1993.
- La afiliación de transición al régimen subsidiado por un período no inferior a seis meses, a una EPS pública con cobertura en todo el territorio nacional, constituye una limitación temporal que excede la facultad reglamentaria prevista tanto en la Ley 1151 de 2007, como los Decretos 2060 de 2008 y 1800 de 2009, pues estas normas no ordenan una afiliación de transición al régimen subsidiado y menos por un período no inferior a seis meses.
-El límite temporal desconoce las normas en que se fundan los actos demandados, pues según el artículo 40 de la Ley 1151 de 2007, los trabajadores de los niveles 1 y 2 del SISBEN se pueden vincular por períodos inferiores a un mes, en consecuencia, estos trabajadores no pueden afiliarse por un período mínimo de seis meses.
-Según el artículo 40 de la Ley 1151 de 2007, el trabajador puede seleccionar libremente si se afilia al régimen contributivo o al subsidiado.
-El artículo 6 del Decreto 1800 de 2009 indica que el Ministerio de la Protección Social debe adoptar las medidas para incorporar en el régimen subsidiado de salud a los trabajadores de los niveles 1 y 2 del sisbén, cuando hayan seleccionado este régimen, así, “únicamente cuando estos trabajadores hayan seleccionado el régimen subsidiado es que el Ministerio acusado puede adoptar las medidas tendientes a incorporar en dicho régimen a los mismos” (fl. 212).
-La norma de la resolución demandada prevé que la afiliación de transición de 6 meses se debe hacer en una EPS pública con cobertura nacional, previsión que al excluir a las EPS privadas, desconoce el derecho a la libre escogencia, prevista en el artículo 153 de la Ley 100 de 1993 y excede las facultades otorgadas por el Decreto 1800 de 2009, que reguló las condiciones de ahorro programado de largo plazo, de que trata el artículo 40 de la Ley 1151 de 2007.
-Se excedió la facultad reglamentaria prevista en la Ley 1151 de 2011 y en los Decretos 2060 de 2008 y 1800 de 2009, toda vez que estas normas no establecen una afiliación de transición al régimen subsidiado y menos por un período de 6 meses.
TRÁMITE PROCESAL
Mediante auto del 30 de julio de 2012, de conformidad con la solicitud formulada por el Ministerio de la Protección Social, se decretó la acumulación del proceso radicado bajo el número 11001-03-25-000-2010-00056-00 (0455-2010), cuyo conocimiento correspondió al Despacho del Doctor Luis Rafael Vergara Quintero, al proceso radicado con el número 11001-03-25-000-2009-00119-00 (1633-2009) que fue repartido por el software de gestión al Magistrado que sustancia este proceso.
Dicha acumulación se decretó porque las partes en los procesos son las mismas, se trata de acciones de simple nulidad y dado que la Circular 0049 de 2009 implementa contra la Resolución 2020 de 2009.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
Cuestiones previas
De las solicitudes de coadyuvancia
Mediante escrito del 19 de mayo de 2010 que obra a folios 93 a 108 del proceso con radicado 1633-2009 el señor Juan Guillermo Salgado Arias solicitó ser tenido como coadyuvante en la presente acción de nulidad.
Frente a la anterior solicitud, se observa que según el artículo 84 del CCA (Decreto 01 de 1984), subrogado por el artículo 14 del Decreto 2304 de 1989, toda persona podrá solicitar por sí o por medio de representante que se declare la nulidad de los actos administrativos.
Ahora bien de conformidad con lo establecido en el artículo 146 del C.C.A (Decreto 01 de 1984), subrogrado por el artículo 48 de la Ley 446 de 1998, si bien cualquier persona puede pedir que se le tenga como parte coadyuvante, existe un límite temporal para realizar dicha petición, esto es, el vencimiento del término de traslado para alegar en primera o en única instancia.
En el presente proceso, mediante auto del 27 de agosto de 2010, se corrió por el término de 10 días, traslado a las partes y al Procurador Delegado para que presentaran sus alegatos de conclusión, dicho término empezó a correr el 8 de octubre de 2010 y precluyó el 25 de octubre de 2010.
Así las cosas, teniendo en cuenta que la solicitud de coadyuvancia del señor Juan Guillermo Salgado Arias se presentó el 19 de mayo de 2010, se concluye que fue presentada en tiempo, de manera que será tenido como coadyuvante de la parte actora. Por otra parte se tiene que en el proceso con radicado 455-2010 ya fue aceptado como coadyuvante en el auto que admitió la demanda (fls. 57 a 58).
Igualmente el señor Diego Buitrago, en escrito del 22 de octubre de 2010 (fls. 119 a 123), solicitó que se aceptara su coadyuvancia en este proceso, al respecto se indica que como dicha petición fue presentada antes del vencimiento del término para alegar, también será tenido como coadyuvante de la parte actora.
El control jurisdiccional de las circulares administrativa
Esta Corporación ha manifestado de manera reiterada que de acuerdo con el inciso 3º del artículo 84 del C.C.A., modificado por el artículo 14 del Decreto 2304 de 1989, “También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro”.
No obstante, se ha establecido que las circulares administrativas sólo son objeto del control de legalidad por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, siempre y cuando contengan una decisión de la autoridad pública, que produzca efectos jurídicos, en cuanto crea, suprimir o modificar una situación jurídica, y que tenga fuerza vinculante frente al administrad.
Así las cosas, la circular constituye un acto administrativo, como expresión unilateral de la voluntad de la administración que se reitera crea, modifica o extingue una situación jurídica subjetiva o general.
Ahora bien, en caso contrario, si la circular repite lo decidido por otras normas “con el fin de instruir a los funcionarios encargados de ejercer determinadas competencias, entonces, la circular no será un acto susceptible de demanda, o si aquélla contiene un concepto u orientación del superior jerárquico, sin que contenga una decisión, no se está frente a un acto administrativo.
Estos son los criterios generales que ha estatuido esta Corporación para determinar cuándo es susceptible de control jurisdiccional una circular administrativa.
Descendiendo al caso bajo estudio, se observa que la Circular 0049 de 6 de agosto de 2009, fue expedida para cumplir lo dispuesto por la Resolución 2020 de 2009, en este sentido, la referida circular contiene unas instrucciones dirigidas a las Instituciones Públicas Prestadoras de los Servicios de Salud consistentes en que:
-Brinden a los operadores de información el apoyo logístico que requieran, como espacio físico y conexión a internet.
-Autoricen el ingreso de dichos operados a las instalaciones para efectuar las afiliaciones electrónicas.
-Informen cada tres meses a la Dirección General de Calidad de Servicios del Ministerio de la Protección Social, el “cumplimiento a las instrucciones impartidas mediante la presente circular”.
Como se lee, la Circular 0049 de 2009 sólo imparte unas instrucciones, de manera que no puede considerarse un acto administrativo, requisito para que sea objeto de control por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en esta medida, esta Sala se declarará inhibida por ineptitud de la demanda de nulidad.
De otro lado, se aclara que si bien el Ministerio de la Protección Social indica en la contestación de la demanda, que la citada circular fue derogada expresamente por la Resolución 001982 de 2010, se precisa que la jurisprudencia de esta Corporación ha estimado en reiteradas oportunidades que el juez contencioso puede realizar el control de legalidad de normas derogada. Sin embargo en el presente caso no es pertinente efectuar dicho estudio, pues como ya se explicó la Circular 0049 de 2009 no tiene el carácter de acto administrativo.
Igualmente en la contestación de la demanda indica el Ministerio que la Resolución 3119 de 2009 aplazó la obligatoriedad de la Resolución 2020 de 2009 y que ésta sólo es aplicable hasta que el Ministerio de Hacienda defina varios aspectos relacionados con el ahorro programado; se señaló de la misma manera en los alegatos de conclusió que lo ordenado por el artículo 40 de la Ley 1151 de 2007 y el numeral 1 del artículo 9 de la Resolución 2020 de 2009 no se ha implementado, por ende, el ingreso base de cotización continúa siendo un salario mínimo legal mensual vigente.
Al respecto se tiene que la Resolución 3119 de 2009 indica:
“ARTÍCULO 1. Modifíquese el artículo 2 de la Resolución 2020 de 2009, el cual quedará así:
“ARTÍCULO 2.-OBLIGATORIEDAD. Todas las Administradoras del Sistema de la Protección Social. Incluidos el Fondo de Solidaridad y Garantía –FOSYGA- y las entidades autorizadas para administrar cesantías deben recibir y registrar los datos correspondientes a la Afiliación Única Electrónica, así como, la autoliquidación y el pago de los aportes mediante la Planilla Integrada de Liquidación de Aportes –PILA.
Para tal efecto, deben disponer a más tardar el 31 de octubre de 2009 de los medios necesarios para recibir el recaudo y la información relacionados con este programa social complementario.””
Sobre este aspecto considera la Sala que el aplazamiento de la implementación de la Resolución 2020 de 2009, no afecta su validez sino sus efectos, de modo que al conservar la norma su legalidad, el juez de lo contencioso administrativo, no pierde la competencia para conocerla mediante la acción de nulidad,
Visto lo anterior, la Sala procede a estudiar el fondo del asunto.
Problema jurídico
Corresponde a la Sala determinar si las expresiones “públicas”, “todo” y “nacional” contenidas en el literal a) del numeral 1 del artículo 9 de la Resolución 2020 de 2009 proferida por el Ministerio de la Protección Social, son nulas, en cuanto la actora considera que desconocen presuntamente los derechos de libertad de escogencia, libre competencia, igualdad económica, libertad de empresa y por incurrir falsa motivación.
Para desatar el problema jurídico se estudiarán los siguientes temas: i) La libertad de escogencia en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, ii) Los derechos de libertad de empresa y competencia en la prestación del servicio público de salud y iii) La facultad reglamentaria derivada o de segundo grado de los Ministerios.
i) La libertad de escogencia en el Sistema General de Seguridad Social en Salud
La Constitución Política prevé que el derecho a la salud es un servicio público a cargo del Estado, quien debe organizar, dirigir y reglamentar la prestación de este servicio siguiendo los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. De igual manera indica la Carta que el Estado está facultado para establecer las políticas para la prestación de los servicios de salud por parte de entidades privadas (art. 49).
Así aunque dicho servicio sea público, los particulares colaboran en su prestación bajo el control y dirección del Estado “conforme a los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, progresividad, obligatoriedad, libertad de escogencia y
sostenibilidad financiera, entre otros, en los términos que establezca la ley.
En este orden se observa que la prestación del servicio de salud, se enmarca en un esquema mixto, que no exonera al Estado de su deber de inspección, control y vigilancia frente a la calidad y eficiencia en su prestación, pues la participación de personas de derecho privado, no excluye el carácter público del derecho a la salud.
En este contexto la Ley 100 de 1993 estableció como regla del servicio público de salud y a la vez garantía para el afiliado, la libertad de los usuarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en adelante SGSSS, de EPS e IPS, para escoger entre las EPS y las IPS “cuando ello sea posible según las condiciones de oferta de servicios”. Así lo indican los artículos 153, 156 y 159 ídem, que señalan:
“ARTÍCULO 153. PRINCIPIOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD. <Artículo modificado por el artículo 3 de la Ley 1438 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> Son principios del Sistema General de Seguridad Social en Salud:
(…)
3.12 Libre escogencia. El Sistema General de Seguridad Social en Salud asegurará a los usuarios libertad en la escogencia entre las Entidades Promotoras de Salud y los prestadores de servicios de salud dentro de su red en cualquier momento de tiempo.”
“ARTÍCULO 156. CARACTERÍSTICAS BÁSICAS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD. El Sistema General de Seguridad Social en Salud tendrá las siguientes características: (…)
g) Los afiliados al sistema elegirán libremente la Entidad Promotora de Salud, dentro de las condiciones de la presente Ley. Así mismo, escogerán las instituciones prestadoras de servicios y/o los profesionales adscritos o con vinculación laboral a la Entidad Promotora de Salud, dentro de las opciones por ella ofrecidas.”
“ARTÍCULO 159. GARANTÍAS DE LOS AFILIADOS. Se garantiza a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud la debida organización y prestación del servicio público de salud, en los siguientes términos:
(…)
3. La libre escogencia y traslado entre Entidades Promotoras de Salud, sea la modalidad de afiliación individual o colectiva, de conformidad con los procedimientos, tiempos, límites y efectos que determine el gobierno nacional dentro de las condiciones previstas en esta Ley.”
El derecho a la libre escogencia fue definido en los artículos 14 del Decreto 1485 de 1994 y 45 del Decreto 806 de 1998 como la facultad del afiliado de escoger libre y voluntariamente entre las diferentes entidades promotoras de salud (EPS) e instituciones prestadoras de servicios de salud (IPS), tanto en los regímenes contributivo como subsidiado. Así lo señalan las normas citadas:
“DECRETO 1485 DE 1994.- ARTÍCULO 14. RÉGIMEN GENERAL DE LA LIBRE ESCOGENCIA. El régimen de la libre escogencia estará regido por las siguientes reglas:
4ª. Libre escogencia de Entidades Promotoras de Salud. Se entenderá como derecho a la libre escogencia, de acuerdo con la Ley, la facultad que tiene un afiliado de escoger entre las diferentes Entidades Promotoras de Salud, aquella que administrará la prestación de sus servicios de salud derivados del Plan Obligatorio.
Del ejercicio de este derecho podrá hacerse uso una vez por año, contado a partir de la fecha de vinculación de la persona, salvo cuando se presenten casos de mala prestación o suspensión del servicio.
5ª. La Libre Escogencia de Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud. La Entidad Promotora de Salud garantizará al afiliado la posibilidad de escoger la prestación de los servicios que integran el Plan Obligatorio de Salud entre un número plural de prestadores. Para este efecto, la entidad deberá tener a disposición de los afiliados el correspondiente listado de prestadores de servicios que en su conjunto sea adecuado a los recursos que se espera utilizar, excepto cuando existan limitaciones en la oferta de servicios debidamente acreditadas ante la Superintendencia Nacional de Salud. (…)”
“Decreto 806 de 1998.- Artículo 45. Libertad de elección por parte del afiliado. La afiliación a una cualquiera de las entidades promotoras de salud -EPS en los regímenes contributivo y subsidiado, es libre y voluntaria por parte del afiliado.(…)”
Ahora bien, frente a este derecho a la libertad de escogencia la Corte Constituciona ha considerado que garantiza la dignidad, la autonomía individual, y desarrolla los principios de eficiencia y calidad en la prestación del servicio obligatorio de seguridad social en salud, ya que este derecho se enmarca en un modelo de libre competencia regulada y por ende “la libre elección de los agentes conduce a la reducción de costos y a la mejora en las condiciones de prestación de los servicio.”
De igual manera se ha establecido que la libertad de escogencia en el sistema de salud es un derecho fundamental por conexidad con la libertad individual, la igualdad, la dignidad humana y la vid; sin embargo no es un derecho absoluto pues su ejercicio está limitado legal y reglamentariamente, en razón a restricciones “generalmente definidas en relación con el traslado de los usuarios entre entidades promotoras de salud que se dirigen a garantizar la sostenibilidad financiera del sistema.
Así, en relación con los límites del derecho en cita, en la sentencia C-1158 de 2008 se señala que la libertad de escogencia está condicionada a la oferta de servicios y a la capacidad instalada de los prestadores, y que:
“(…)la ley también ha dispuesto razonablemente que la libertad que tienen los usuarios de escoger la entidad también está limitada por cuatro condiciones: i) que exista un convenio entre la E.P.S. del afiliado y la I.P.S. seleccionada (artículo 14, numeral 5º, del Decreto 1485 de 1994); ii) que los cambios de instituciones prestadoras sean solicitados dentro de las I.P.S. que tengan contrato con la E.P.S. (artículo 179 de la Ley 100 de 1993); iii) que la I.P.S. respectiva preste un buen servicio de salud y garantice la prestación integral del mismo (parágrafo 1º del artículo 25 de la Ley 1122 de 2007 y, iv) que el traslado voluntario de EPS se haga a partir de un (1) año de estar afiliado a esa EPS (artículo 14, numeral 4º, del Decreto 1485 de 1994).
En consecuencia, a pesar de que el ejercicio del derecho a la libre escogencia de las Entidades Promotoras de Salud e Instituciones Prestadoras de Servicio goza de protección legal y constitucional, tanto para los afiliados al régimen contributivo como para los afiliados al régimen subsidiado, su garantía no es absoluta porque el legislador puede imponer limitaciones a su ejercicio, siempre que éstas sean razonables y proporcionadas.”
En suma, el derecho a la libre escogencia no es absoluto, ya que puede ser limitado siempre y cuando las restricciones sean razonables y proporcionadas.
ii) Los derechos de libertad de empresa y competencia en la prestación del servicio público de salud.
Como se expuso anteriormente la prestación del servicio de salud en el SGSSS se instaló en un modelo de libertad económica regulada, en el que concurren agentes privados y públicos. Sin embargo, la participación de los agentes privados no implica que la búsqueda del beneficio económico predomine sobre la garantía de la efectiva prestación del servicio de salud, sobre todo en el régimen subsidiado donde los recursos son públicos y los beneficiarios son los sectores más vulnerables de la población. En diversos casos la Corte ha estudiado la facultad del Estado de intervenir en la economía para garantizar la efectiva prestación del servicio de salud, en zonas apartadas o en poblaciones vulnerables donde el mercado no es atractivo para los prestadores privados de los servicios de salud. A este respecto ha establecido la jurisprudencia constitucional que se ajustan a la Carta Política las normas que intervienen en la prestación del servicio de salud, creando condiciones más favorables para los prestadores públicos. Así lo consideró la Corte en la sentencia C-1158 de 200:
“Al respecto, en sentencia C-616 de 200, la Corte explicó que “cuando se trata del servicio público de salud la intervención del Estado es intensa y tiene como fundamento constitucional no solo las normas que permiten la intervención general del Estado en los procesos económicos comunes, con la correspondiente limitación de la libertad económica (CP arts 150 ord. 21, 333 y 334), sino también otras disposiciones constitucionales, en particular las relativas a la reglamentación e inspección de las profesiones (CP art. 26) la intervención del Estado en los servicios públicos en general (CP art. 365) y la atención de la salud en particular (CP arts. 48, 49). La intervención del Estado en el servicio público de salud se funda en el modelo del Estado Social de Derecho, que impone a las autoridades públicas el deber de asumir su prestación, ya sea directamente o por medio de los particulares”. De igual manera, la sentencia C-560 de 200 dijo que “la Carta Política garantiza la libertad de competencia en el mercado de los servicios de seguridad social en igualdad de condiciones, pero ese derecho no es absoluto, como en forma reiterada lo ha sostenido la jurisprudencia, en cuanto tiene sus límites en los principios que rigen el servicio público de seguridad social. Así, los principios de libre competencia y libertad de empresa deben armonizarse con las especiales potestades de intervención que tiene el Estado y con los principios y reglas propios de los servicios públicos, en especial el de seguridad social”
(…)
16. Así las cosas, para definir en qué momento la ley vulnera el núcleo esencial de las libertades económicas o si la limitación del derecho constituye una decisión constitucionalmente admisible, la jurisprudencia de esta Corporació ha dicho que el intérprete debe averiguar: i) si la limitación del derecho obedece a una decisión legal, ii) si la restricción de esos derechos se fundamenta en motivos suficientes que la justifiquen, dentro de los que se encuentra la aplicación de los principios de la seguridad social como la solidaridad, la universalidad o la eficiencia del servicio público en salud y, iii) si se respetó el principio de proporcionalidad entre la medida y los fines adoptados.
(...)
17. Ahora bien, en el asunto sub iúdice la Corte encuentra que las disposiciones normativas acusadas responden a criterios de razonabilidad y proporcionalidad que permiten concluir que la limitación al derecho a la libertad de empresa de las Instituciones Prestadoras de Servicios de carácter privadas que, en primera instancia, no pueden ser contratadas por la Empresas Promotoras de Salud del régimen subsidiado para prestar los servicios de promoción y prevención en salud, son válidas constitucionalmente.” (Subrayado fuera de texto)
En el mismo sentido la jurisprudencia constitucional ha establecido que la imposición de unos porcentajes mínimos de contratación con la red pública de salud, es una medida legítima de intervención del Estado en la economía, porque busca asegurar la cobertura de las personas atendidas primordialmente por las instituciones públicas de salud que no serían cubiertas si la prestación del servicio de salud dependiera únicamente de la libre competencia de los actores privado.
También ha resaltado la Corte que el grado de intervención en la prestación del servicio de salud es mayor cuando se trata de recursos públicos, como es el caso del régimen subsidiado de salu.
En este orden, se considera que aunque en el modelo establecido en la Ley 100 de 1993 se permite la libre concurrencia entre actores públicos y privados, para la prestación del servicio de salud, el Estado está plenamente habilitado para intervenir con el propósito de garantizar la efectiva prestación del servicio. Ahora bien para que dichas medidas de intervención sean válidas a la luz de la Carta Política, se requiere efectuar “un balance entre valores y principios que concurren en el SGSSS, como son la libertad de empresa, la libre competencia económica, la prestación eficiente del servicio y el interés común representado en la sostenibilidad financiera de las instituciones que conforman la red pública.
Así lo ha dicho la Corte Constitucional en la sentencia C-869 de 2010:
“15.4. La Corte ha reconocido que las medidas legales que imponen niveles de contratación mínima con la red pública de salud, son expresiones constitucionalmente legítimas de intervención del Estado en el SGSSS. Ello en tanto buscan cumplir con finalidades valiosas y que son necesarias para asegurar los principios de solidaridad y universalidad. La jurisprudencia ha previsto en cuanto a estos instrumentos que (i) se insertan dentro de la potestad estatal de fijar el arreglo institucional al interior del sistema de salud; (ii) buscan asegurar tanto la cobertura de los sectores y grupos poblacionales que son primordialmente atendidos por instituciones públicas de salud, y cuyo acceso al servicio médico sería deficitario en caso que se dejara a la libre competencia de actores privados; como la sostenibilidad financiera de la red pública que atiende a dichas zonas y poblaciones; (iii) hacen compatible la libre competencia económica con las citadas necesidades de aseguramiento de cobertura; y (iv) no afectan la libre escogencia del usuario, puesto que dichos niveles de contratación mínima obligatoria no implican, en modo alguno, que las entidades prestadoras de salud dejen de ofrecer alternativas para la atención, opciones que en todo caso carecen de carácter limitado, habida consideración de las limitaciones materiales y jurídicas constitucionalmente admisibles. Finalmente, la jurisprudencia ha indicado que la intervención estatal planteada encuentra fundamento adicional para el caso particular del régimen subsidiado de salud, habida cuenta la naturaleza pública de los recursos que lo financian.”
iii) La facultad reglamentaria derivada o de segundo grado de los Ministerios.
En primera medida destaca la Sala que los Ministros están dotados de una facultad reglamentaria de segundo grado, para dictar actos administrativos de carácter general; dicha potestad se deriva de su calidad de jefes de la administración en su respectiva dependencia (art. 208 de la CP) y no puede desbordar el ámbito material de la ley, ni la potestad reglamentaria del Presidente de la República, así lo consideró la Sección Primera de esta Corporación en la sentencia del 17 de abril de 200 en los siguientes términos:
“Empero, la potestad del Presidente de la República para reglamentar las leyes (art. 189-11 CP), no puede confundirse con la del Ministerio de Transporte, en su calidad de «jefe de la administración en su respectiva dependencia» y de Director del Sector y Sistema Nacional de Transporte, para dictar aspectos cambiantes o actos administrativos de contenido general sobre determinados aspectos cambiantes (sic), como ocurre en el caso presente con la fijación de los fletes para el transporte terrestre de carga. Desde luego, al ejercerla, no puede rebasar el ámbito material de la ley ni de la potestad reglamentaria que la Constitución atribuye al Presidente de la República, ni interferir con su calidad de suprema autoridad administrativa.
[…]
Las competencias de reglamentación de las autoridades deben interpretarse sistemática y teleológicamente, a la luz de la concepción de la Administración Pública y del Estado Unitario Colombiano plasmada en la Constitución Política, de los principios que rigen la función administrativa conforme al artículo 209 CP, y en consonancia con los lineamientos trazados en la Ley 489 de 1998 para la Función Administrativa y la Administración Pública.”
Así, a los ministros les corresponde formular las políticas atinentes a su despacho, dirigir la actividad administrativa y ejecutar la ley, según lo estipula el artículo 208 de la Carta Política. Igualmente el artículo 59 de la Ley 489 de 1998 señala entre las funciones de los ministerios las de participar en la formulación de la política del Gobierno en los temas que les correspondan (num. 6).
Al respecto la Corte Constitucional en la sentencia C-917 de 200, ha considerado que en conexión con las funciones relacionadas anteriormente, los ministros tienen una competencia residual de regulación que debe ejercerse de manera subordinada a la potestad reglamentaria del Presidente de la República, en el área de su especialidad. En este mismo sentido se expresó en la sentencia C-085 de 2001 que los "Ministros pueden ejercer competencias de regulación de carácter netamente administrativo, dentro del ámbito de sus funciones y subordinadas, en todo caso, a los reglamentos que el Presidente de la República haya expedido para la cumplida ejecución de las leyes."
Así, cuando dicha potestad es ejercida por un Ministerio para dar aplicación a la ley y a los decretos reglamentarios expedidos por el Presidente, el estudio de legalidad de los actos administrativos proferidos en razón de la facultad reglamentaria de segundo grado, exige un análisis más riguroso pues como se expuso anteriormente, no se puede desplazar el ámbito de competencias del legislador ni del Presidente.
Del caso en concreto
En el asunto bajo análisis se pretende la declaratoria de nulidad parcial del literal a) del numeral 1 del artículo 9 de la Resolución 2020 de 2009, por cuanto la parte actora considera que los apartes demandados al establecer que la afiliación al régimen subsidiado en salud de los trabajadores dependientes por días debe hacerse en EPS pública con cobertura nacional, desconocen los derechos a la libertad de escogencia, de competencia, de empresa, y por incurrir falsa motivación.
De la libertad de escogencia en el literal a) del numeral 1 del artículo 9 de la Resolución 2020 de 2009.
Los motivos de nulidad formulados por la parte demandante, consisten en síntesis, en que las expresiones demandadas limitan la libertad de escogencia de los trabajadores por días al imponerles la afiliación a seguridad social en salud, en una EPS pública del régimen subsidiado con cobertura nacional.
Al respecto considera la Sala que la Resolución 2020 de 2009 fue expedida por el Ministerio de la Protección Social para “establecer los parámetros técnicos que deben aplicar tanto los operadores de información que cuenten con autorización para ofrecer el servicio de Afiliación Única Electrónica, como las administradoras de los diferentes subsistemas de la Protección Social para la afiliación al esquema de las coberturas del programa social complementario del que tratan el artículo 40 de la Ley 1151 de 2007, el artículo 2º de la Ley 1250 de 2008 y los Decretos 2060 de 2008 y 1800 de 2009.”.
Ahora bien, el artículo 40 de la Ley 1151 de 2007 estableció la inclusión en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, de los trabajadores de los niveles 1 y 2 del sisbén que laboran por días con una persona natural, igualmente dispuso que aquéllos podían seleccionar libremente el Régimen Contributivo de Salud o el Subsidiado.
Este artículo fue reglamentado por el Decreto 2060 de 2008 proferido por el Gobierno Nacional que previó en el artículo 2 que ”la afiliación a este esquema de cobertura social lo realizará el empleador persona natural, a través del Formulario Único de Afiliación Electrónica, que forma parte de la Planilla Integrada de Liquidación de Aportes, para vincular a sus trabajadores a las coberturas sociales de salud-régimen subsidiado, mediante el pago de una contribución de solidaridad para salud, a un ahorro programado de largo plazo, a través del aporte social complementario y al sistema general de riesgos profesionales, a través del pago de la cotización a la que se refiere el artículo 16 del Decreto-ley 1295 de 1994.”.
El citado decreto indica en el numeral 3.1 del artículo 3 que la afiliación única electrónica se realizará mediante el diligenciamiento del formulario electrónico o asistido que el Ministerio de la Protección Social diseñe. Por otra parte se señaló que la información aportada por el empleador está sujeta a un proceso de validación que realiza el operador de la información, así:
“3.2. Validaciones:
3.2.1 Una vez el empleador ingresa al sistema y diligencia los datos de cada trabajador al que está vinculando, el operador de información deberá verificar en el Registro Único de Aportantes, RUAF, la consistencia de la información proporcionada en cuanto a los datos de identificación del trabajador y en cuanto a su condición o no de afiliado al Sistema de Seguridad Social Integral.
El Ministerio de la Protección Social pondrá en operación las consultas pertinentes en el RUAF, para este efecto y establecerá la estructura, estándares, condiciones y resultados de las validaciones así efectuadas.
3.2.2. Diligenciada la Afiliación Única Electrónica, el Operador confirmará con el empleador por vía electrónica o asistida, que la información registrada coincide con la suministrada por él, le permitirá imprimir o le entregará copia de este detalle y le asignará su código o número de referencia con el cual podrá efectuar los pagos posteriores, en el evento de que el empleador opte por la autoliquidación y pago asistidos, o le permitirá realizar el débito electrónico correspondiente, si opta por el pago electrónico, utilizando para ello el mecanismo actualmente vigente, para los pagos de la Planilla Integrada de Liquidación de Aportes, la cual deberá incorporar los registros y variables correspondientes a este programa social complementario.”
A su vez, el literal a) del numeral 1 del artículo 9 de la Resolución 2020 de 2009 (norma demandada parcialmente en este proceso), sobre el mismo tema de las validaciones indica que el operador de la información aportada por el empleador debe tener en cuenta que si el cotizante no se encontraba afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud y decide afiliarse al Régimen Subsidiado “se procederá a la afiliación de transición a este régimen por un período no inferior a seis (6) meses, a una EPS pública del Régimen Subsidiado, que cuente con cobertura en todo el territorio nacional” y que “Una vez transcurrido este lapso, el afiliado podrá trasladarse libremente a cualquier otra EPS que opere el Régimen Subsidiado en su municipio de residencia”. Igualmente indica que “Si la persona a afiliar se encuentra ya afiliada al Régimen Subsidiado de salud o al Régimen Contributivo de salud en calidad de beneficiario y quiere permanecer en esta condición, sólo se requerirá la información de la EPS correspondiente y no procede la afiliación de beneficiarios de esta persona.”
Por otra parte, el Decreto 1800 de 2009 señala en el artículo 6 que “De conformidad con lo previsto en el artículo 40 de la Ley 1151 de 2007, el Ministerio de la Protección Social adoptará las medidas tendientes a incorporar en el régimen Subsidiado de Salud a dichos trabajadores, cuando ellos hubieran seleccionado este régimen.”.
Ahora bien en el presente caso, la parte actora considera que la exigencia consistente en que la afiliación de transición se realice en una EPS pública con cobertura nacional y no con otras EPS privadas, cuando la persona escogió el régimen subsidiado, vulnera el derecho a la libertad de escogencia previsto en los artículos 153 numeral 4 y 156 numeral 3 de la Ley 100 de 1993.
A este respecto observa la Sala que los apartes demandados de la Resolución 2020 de 2009 establecen una orden para los operadores de información, para que al momento de validar la información de la afiliación aportada por el empleador, si el trabajador escogió el régimen subsidiado de salud y antes no estaba afiliado al sistema, aquél sea afiliado a una EPS pública con cobertura nacional por el término de seis meses.
Sobre este punto se tiene la norma demandada efectivamente impide temporalmente que trabajadores escojan a una EPS privada del régimen subsidiado de salud o a otras EPS públicas que no tienen cobertura nacional; sin embargo, aunque el derecho a la libre escogencia, como ya se expuso en el acápite i) de las consideraciones, es un principio del sistema general de seguridad social y a la vez una garantía para el afiliado, no es un derecho absoluto, de modo que sí puede limitarse, cuando exista una justificación razonable y proporcionada.
Así, la Sala encuentra que la justificación del precepto demandado, se funda en que la prestación del servicio de salud en el régimen subsidiado se financia con recursos públicos, y de otro lado, en que la norma censurada está dirigida a las personas que laboran por días y que pertenecen a los niveles I y II del sisbén, esto es, uno los sectores más vulnerables de la población. En este sentido está acorde con los fines esenciales del Estado previstos en el artículo
de la Constitución Política que en este caso, la prestación del servicio de salud se efectúe a través de una entidad pública, por un término inicial de seis meses.
Por otra parte, como lo manifestó el Ministerio en la contestación de la demanda, se tuvo en cuenta que existen unas dificultades fácticas y operativas de las EPS del orden territorial, de modo que la norma censurada busca garantizar el servicio de salud de forma inmediata a través de una EPS pública de cobertura nacional. Al respecto indicó el Ministerio que para poder implementar la ampliación de la cobertura del SGSSS para los trabajadores por días se determinó que era necesario “que al momento de la validación realizada por parte de los operadores de información y cuyos resultados arrojaran un estado de no afiliación, pudiesen efectuar la misma de forma inmediata a una EPS … a la que con seguridad tuvieren acceso. Pues es conocido que existen entidades que aplican selección adversa contra grupos de mejor incidencia en morbilidad”. (fl. 71)
En este orden de ideas, considera la Sala que los apartes demandados del literal a) del numeral 1 del artículo 9 de la Resolución 2020 de 2009, se avienen a los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación del sistema de seguridad social en salud, previstos en la Ley 100 de 1993 (art. 2).
Adicionalmente, el literal censurado establece que una vez han pasado seis meses, la persona puede trasladarse a cualquier otra EPS que opere el régimen subsidiado en su municipio de residencia; así precluído ese término, la persona puede escoger la EPS de su preferencia, por ende no se vulneró el derecho a la libre escogencia, el cual se insiste no tiene un carácter absoluto. Así las cosas concluye la Sala que los preceptos demandados tienen una justificación razonada y proporcionada.
La participación de las EPS privadas en el régimen subsidiado de salud y las libertades de empresa y de competencia.
Estima la actora que los apartes demandados del literal a) del numeral 1 del artículo 9 de la Resolución 2020 de 2009, violan los derecho a la libertad de empresa y competencia de las EPS privadas del régimen subsidiado, porque el Ministerio crea un monopolio de la salud a favor de una entidad pública, sin que estuviera facultado legalmente para hacer una intervención en la economía.
Al respecto considera la Sala como ya se expuso anteriormente, que el modelo de la prestación del servicio de salud se enmarca en una libertad económica regulada, en la que concurren los prestadores públicos y privados; sin embargo no se debe perder de vista que la salud es un servicio público cuya prestación está cargo del Estado, quien debe ejercer funciones de control, vigilancia y coordinación.
Así, aunque tengan protección constitucional las libertades de empresa y de competencia de los particulares, éstas no son absolutas y se deben armonizar con la garantía de la prestación del servicio de salud, de ahí, que el Estado de conformidad con su facultad de intervención en la economía, pueda interferir en el mercado para regular el acceso efectivo a la salud de los sectores más vulnerables de la población en el régimen subsidiado de salud.
Este es el sentido del inciso 2° del artículo 334 de la Constitución Política, al indicar que el Estado puede intervenir en la economía para asegurar “de manera progresiva que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo al conjunto de bienes y servicios básicos.”
De manera que al tratarse la salud de un servicio básico, para los trabajadores que laboran por días y que pertenecen a los niveles 1 y 2 del sisbén, la Sala no considera que asista la razón a la actora, en el sentido de que la norma demandada es nula parcialmente porque establece que la afiliación en el régimen subsidiado de salud de dichos trabajadores se deba hacer en una EPS pública con cobertura nacional.
De la falsa motivación
Considera la actora que el acto demandado está viciado por falsa motivación porque no desarrolló el objeto previsto en el artículo 1° relativo al establecimiento de los parámetros técnicos que deben aplicar los operadores de la información para ofrecer el servicio de la afiliación única electrónica cuando el trabajador está en la situación prevista por el artículo 40 de la Ley 1151 de 2007.
Agrega igualmente la accionante que la falsa motivación se configura porque las normas demandadas exceden las facultades otorgadas por el artículo 6 del Decreto 1800 de 2009, el cual únicamente requiere que se adopten las medidas tendientes a incorporar en el régimen subsidiado de salud a los trabajadores que decidan afiliarse al mismo, pero no faculta al Ministerio para limitar la afiliación de los usuarios a las EPS-S públicas o privadas.
Al respecto, la Sala considera que cuando se alega este vicio, es menester remitirse a los fundamentos de hecho y de derecho del acto demandado pues se trata de “un defecto que se traduce en la falta de coherencia entre los antecedentes a tener en cuenta por la administración y la decisión asumida
Ahora bien, cuando se trata de los fundamentos jurídicos del acto, cabe distinguir tres hipótesis, la inexistencia de las normas en que se fundamentó la manifestación de voluntad de la administración, la utilización de preceptos que no tienen una relación con las hipótesis de hecho objeto de decisión o la invocación de normas adecuadas pero erróneamente interpretada.
Descendiendo al caso en concreto, considera la Sala que ninguno de las tres eventualidades relacionadas, se configura, pues la Resolución 2020 de 2009 se expidió con fundamento, en el artículo 40 de la Ley 1151 de 2007 y los Decretos 2060 de 2008, y 1800 de 2009; por otra parte, dichas normas regulan la misma situación de hecho del literal censurado, es decir, la incorporación al SGSSS de los trabajadores por días y finalmente no se advierte que la normativa referida anteriormente haya sido erróneamente interpretada por el Ministerio de la Protección Social.
Frente a los argumentos de la actora, tampoco estima la Sala que los apartes demandados del literal a) del numeral 1 del artículo 9 de la Resolución 2020 de 2009, al establecer que los operadores de la información deben hacer la afiliación en una EPS pública de cobertura nacional, cuando el trabajador escogió el régimen subsidiado, desconozca el objeto de la resolución en comento, pues en todo caso también se debe tener en cuenta que el Decreto 1800 de 2009 señala en el artículo 6 que “De conformidad con lo previsto en el artículo 40 de la Ley 1151 de 2007, el Ministerio de la Protección Social adoptará las medidas tendientes a incorporar en el régimen Subsidiado de Salud a dichos trabajadores, cuando ellos hubieran seleccionado este régimen.”.
Visto lo anterior este cargo tampoco tiene vocación de prosperidad.
Finalmente, respecto de los motivos expuestos por el Ministerio Público en su escrito de intervención, relacionados con que la norma demandada incurre en exceso de la potestad reglamentaria al establecer una afiliación de transición por el término de seis meses, considera la Sala que el apartes del literal a) del artículo 9 de la Resolución 2020 de 2009 que establece el término de dicha afiliación no hace parte de la demanda de nulidad, esto es, esas expresiones no fueron censuradas por la parte actora, en consecuencia la Sala no puede pronunciarse sobre este aspecto.
DECISIÓN
En este orden de ideas, establece la Sala que la actora no desvirtuó la presunción de legalidad de los apartes demandados del literal a) del numeral 1 del artículo 9 de la Resolución 2020 de 2009, proferida por el Ministerio de la Protección Social.
Por otra parte la Sala se declarará inhibida para pronunciarse sobre la solicitud de nulidad contra la Circular 0049 de 2009 proferida por el Ministerio de la Protección Social, pues no se trata de un acto administrativo sujeto a control jurisdiccional.
Finalmente se aceptarán las solicitudes de coadyuvancia de los señores Juan Guillermo Salgado Arias y Diego Buitrago.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de {}{}la República y por autoridad de la ley,
F A L L A
PRIMERO.- SE NIEGA la nulidad de las expresiones demandadas del literal a) del numeral 1 del artículo 9 de la Resolución 2020 de 2009, proferida por el Ministerio de la Protección Social, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO.- SE DECLARA INHIBIDA la Sala para pronunciarse respecto de la solicitud de nulidad contra la Circular 0049 del 6 de agosto de 2009, expedida por el Ministerio de la Protección Social, por las razones expuestas en las consideraciones de esta sentencia.
TERCERO.- SE ACEPTAN como coadyuvantes de la parte actora a los señores Juan Guillermo Salgado Arias y Diego Buitrago.
La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
GERARDO ARENAS MONSALVE
BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ
GUSTAVO E. GÓMEZ ARANGUREN (E)
