AFILIACIÓN AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL – Formas / VINCULACIÓN OBLIGATORIA / VINCULACIÓN VOLUNTARIA
De acuerdo con el artículo 15 de la Ley 100 de 1993, que existen dos formas de afiliación al Sistema de Seguridad Social Integral, una obligatoria y otra, voluntaria. La obligatoria, se dirige a: i) quienes tienen una vinculación a través de un contrato de trabajo, una relación legal y reglamentaria (servidores públicos) o por prestación de servicios; y ii) a los grupos de población que por sus características o condiciones socioeconómicas sean elegibles para ser beneficiarios de subsidios a través del fondo de solidaridad pensional, de acuerdo con las disponibilidades presupuestales; y la voluntaria, se refiere a: i) los trabajadores independientes y aquellos no tengan la calidad de afiliados obligatorios y que no se encuentren expresamente excluidos por la presente ley.
AFILIACIÓN DE MANERA COLECTIVA DE AGREMIACIONES Y ASOCIACIONES AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL- Autorización por el Ministerio de la Protección Social / DERECHO DE ASOCIACIÓN - No vulneración
El actor aduce que el referido artículo viola el preámbulo y el artículo 38 de la Constitución Política, así como el Convenio 87 de la OIT, toda vez que exige a las asociaciones y agremiaciones una autorización por parte del hoy Ministerio de Salud y Protección Social para poder afiliar colectivamente a sus miembros al Sistema de Seguridad Social Integral, lo que, a su juicio, limita el derecho de libertad de asociación, pues establece requisitos exorbitantes para que quienes lo deseen puedan constituir asociaciones. La Sala señala que contrario a lo que alega el accionante, la autorización a que se refiere el artículo 6 del Decreto 3615 de 2005, que expide el mencionado Ministerio, no hace alusión alguna a la conformación de las sociedades o agremiaciones, sino únicamente a la afiliación que las mismas pueden hacer de forma colectiva, de sus miembros al Sistema de Seguridad Social Integral, por lo que para el momento de efectuar dicha afiliación se requiere que ya exista la asociación como persona jurídica. Así las cosas, se estima que no existe vulneración alguna de los derechos invocados, toda vez que la norma en mención no coarta la libre asociación, ni impone límites a la creación de agremiaciones o asociaciones.
AUTORIZACIÓN PARA AFILIACIÓN DE MANERA COLECTIVA DE AGREMIACIONES Y ASOCIACIONES AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL- Número mínimo de 500 afiliados / AUTORIZACIÓN PARA AFILIACIÓN DE MANERA COLECTIVA DE AGREMIACIONES Y ASOCIACIONES AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL- Acreditar un mínimo de patrimonio / AUTORIZACIÓN PARA AGREMIACIONES Y ASOCIACIONES AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL- Un mínimo de afiliados en el término de dos años a partir de la autorización / DERECHO DE ASOCIACIÓN - No vulneración / PRINCIPIO DE IGUALDAD – No vulneración
La gestión de afiliar a los trabajadores independientes al Sistema General de Seguridad Social requiere un mínimo de condiciones para garantizar la sostenibilidad del sistema y con ello los derechos de los trabajadores afiliados, por lo que es necesario que se establezcan unos requisitos que garanticen el cubrimiento integral de los riesgos, como lo hace el Decreto acusado, con el fin que en la asociación o agrupación existan los recursos suficientes para coadyuvar al pago de la cotización correspondiente que debe efectuar el trabajador independiente, por ejemplo, en el evento en que éste no pueda realizarlo, a fin de preservar el principio de integralidad en las coberturas de la Ley 100 de 1993 respecto a los riesgos integrales en salud, muerte, vejez, enfermedad y accidentes de trabajo, a los que está expuesto cualquier trabajador. Así las cosas, se estima que el número de afiliados exigidos a las asociaciones o agremiaciones y el patrimonio mínimo requerido, con los cuales los trabajadores independientes se pueden afiliar en forma colectiva al Sistema de Seguridad Social Integral no pretende coartar la libertad de asociación, sino garantizar unas condiciones mínimas de sostenibilidad y solidez. En consecuencia, se considera que tales requisitos no son desproporcionados, en la medida en que no limitan el derecho de asociación, bajo el entendido que con ellos se pretenden proteger bienes jurídicos amparados constitucionalmente como lo son el derecho a la seguridad social, que propende por la garantía del cubrimiento integral de riesgos y a su vez, como se dijo antes, por la sostenibilidad y la solidez del Sistema de Seguridad Social Integral. NOTA DE RELATORÍA : Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 26 de noviembre de 2009. expediente rad11001032500020060011400 (1836-2006). C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila
AUTORIZACIÓN PARA AFILIACIÓN DE MANERA COLECTIVA DE AGREMIACIONES Y ASOCIACIONES AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL - Constitución de reserva especial de garantía miníma
Se tiene que el artículo 9 del Decreto 3516 de 2005 regula lo pertinente a una reserva especial de garantía mínima, consistente en que las agremiaciones y asociaciones deberán acreditar la constitución de dicha reserva de garantía mínima de 300 salarios mínimos legales mensuales vigentes para los primeros 500 afiliados, y por cada afiliado adicional al número mínimo deberán prever permanentemente, el valor de las cotizaciones de dos meses a cada uno de los Sistemas de Seguridad Social Integral a los que se encuentren afiliados de manera colectiva. La Sala observa que en los términos descritos por el actor, el artículo 9 del Decreto 3615 de 2005 coarta la libertad que tiene el trabajador independiente de afiliarse al régimen contributivo en lugar del subsidiado; aspecto que como quedó visto, no se encuentra previsto en referido artículo, toda vez que el mismo solo hace alusión a una reserva especial de garantía mínima como requisito para la autorización de afiliación colectiva de trabajadores independientes al Sistema de Seguridad Social Integral. En este orden de ideas, no se evidencia la vulneración de ninguno de los derechos invocados, en tanto las alegaciones del actor no coinciden con lo regulado en el artículo acusado.
AUTORIZACIÓN PARA AFILIACIÓN DE MANERA COLECTIVA DE AGREMIACIONES Y ASOCIACIONES AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL / DERECHO A LA IGUALDAD – Vulneración
El accionante alega que la citada norma [1 artículo 13, parágrafos 1º y 2º del Decreto 3615 de 2005] no establece igualdad de condiciones entre los requisitos exigidos para autorizar la afiliación al Sistema de Seguridad Social Integral, a los trabajadores independientes, de manera colectiva, y los miembros de las congregaciones religiosas pese a que de acuerdo con el Decreto 3615 de 2005 estos últimos son tratados como trabajadores independientes. (...) el accionante no probó las razones por las cuales la situación prevista en el artículo 13 del Decreto 3615 de 2005, y que se refiere a la forma de afiliación de los miembros de las comunidades y congregaciones religiosas al Sistema de Seguridad Social Integral, resulta discriminatoria, ni demostró por qué su situación es comparable a la de esas comunidades religiosas, razón por la cual no es posible acceder a la declaratoria de nulidad planteada por el actor.
NORMA DEMANDADA : DECRETO 3615 DE 2005- ARTÍCULO 6 .GOBIERNO NACIONAL ( No Nulo) / DECRETO 3615 DE 2005- ARTÍCULO 7 NUMERAL 7.2 GOBIERNO NACIONAL ( No Nulo) / DECRETO 3615 DE 2005- ARTÍCULO 7 NUMERAL 7.2 GOBIERNO NACIONAL ( No Nulo) / DECRETO 3615 DE 2005- ARTÍCULO 7 NUMERAL 7.10 GOBIERNO NACIONAL ( No Nulo) / DECRETO 3615 DE 2005- ARTÍCULO 8, NUMERAL 8.15. GOBIERNO NACIONAL ( No Nulo) / DECRETO 3615 DE 2005- ARTÍCULO 9 GOBIERNO NACIONAL ( No Nulo) / DECRETO 3615 DE 2005- ARTÍCULO 13, PARÁGRAFO 1 GOBIERNO NACIONAL ( No Nulo) / DECRETO 3615 DE 2005- ARTÍCULO 13, PARÁGRAFO 2 GOBIERNO NACIONAL ( No Nulo) /
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 189 NUMERAL 1 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 48 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 15 / LEY 1122 DE 2007
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN B
Consejero ponente:CÉSAR PALOMINO CORTÉS
Bogotá, D.C., veintiséis (26) de abril de dos mil dieciocho (2018).
Radicación número: 11001-03-25-000-2013-00339-00(0745-13)
Actor: ISMAEL ALFONSO NOGUERA NOVA
Demandado: MINISTERIO DE TRABAJO- MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCION SOCIAL
Tema: Nulidad parcial del Decreto 3615 de 2005 "por el cual se reglamenta la afiliación de los trabajadores independientes de manera colectiva al Sistema de Seguridad Social Integral", artículo 6; artículo 7, numerales 7.2 y 7.10, modificado por el Decreto 2313 de 2006; artículo 8, numeral 8.15, modificado por el artículo 4 del Decreto 2313 de 2006; artículo 9, modificado por el artículo 2 del Decreto 2172 de 2009; artículo 13, modificado por el artículo 6 del Decreto 2313 de 2006, modificado por el Decreto nacional 692 de 2010 y los parágrafos 1 y 2.
Medio de control: Simple nulidad – Ley 1437 de 2011
La Sala decide la demanda de nulidad, que en ejercicio de la acción prevista en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, presentó el ciudadano Ismael Alfonso Noguera Nova contra el Decreto 3615 de 2005 "por el cual se reglamenta la afiliación de los trabajadores independientes de manera colectiva al Sistema de Seguridad Social Integral", artículo 6; artículo 7, numerales 7.2 y 7.10, modificado por el Decreto 2313 de 2006; artículo 8, numeral 8.15, modificado por el artículo 4 del Decreto 2313 de 2006; artículo 9, modificado por el artículo 2 del Decreto 2172 de 2009; artículo 13, modificado por el artículo 6 del Decreto 2313 de 2006, modificado por el Decreto nacional 692 de 2010 y los parágrafos 1º y 2º.
ANTECEDENTES
LA DEMANDA
El 28 de enero de 2013 el ciudadano Ismael Alfonso Noguera Nova, presentó demanda de nulidad contra el Decreto 3615 de 2005 "por el cual se reglamenta la afiliación de los trabajadores independientes de manera colectiva al Sistema de Seguridad Social Integral", artículo 6; artículo 7, numerales 7.2 y 7.10, modificado por el Decreto 2313 de 2006; artículo 8, numeral 8.15, modificado por el artículo 4 del Decreto 2313 de 2006; artículo 9, modificado por el artículo 2 del Decreto 2172 de 2009; artículo 13, modificado por el artículo 6 del Decreto 2313 de 2006, modificado por el Decreto 692 de 2010 y los parágrafos 1º y 2º, expedido por el Presidente de la República y el Ministro de la Protección Social.
El acto acusado
El ciudadano Ismael Alfonso Noguera Nova, pretende que se declare la nulidad parcial del Decreto 3615 de 2005 "por el cual se reglamenta la afiliación de los trabajadores independientes de manera colectiva al Sistema de Seguridad Social Integral", artículo 6; artículo 7, numerales 7.2 y 7.10, modificado por el Decreto 2313 de 2006; artículo 8, numeral 8.15, modificado por el artículo 4 del Decreto 2313 de 2006; artículo 9, modificado por el artículo 2 del Decreto 2172 de 2009; artículo 13, modificado por el artículo 6 del Decreto 2313 de 2006, modificado por el Decreto 692 de 2010 y los parágrafos 1º y 2º.
El acto demandado es del siguiente tenor:
"DECRETO 3615 DE 2005
(octubre 10)
Por el cual se reglamenta la afiliación de los trabajadores independientes de manera colectiva al Sistema de Seguridad Social Integral.
EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA,
en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial de las conferidas por los artículos 48 y 189 numeral 11 de la Constitución Política y en desarrollo de los artículos 15, 157 y 204 de la Ley 100 de 1993 y el literal b) del artículo 13 del Decreto-ley 1295 de 1994,
DECRETA:
(...)
Artículo 6°. Autorización. El Ministerio de la Protección Social autorizará a las agremiaciones y asociaciones para afiliar colectivamente a sus miembros al Sistema de Seguridad Social Integral, previa solicitud de su representante legal, la cual deberá cumplir con los requisitos señalados en el artículo siguiente.
Una vez autorizada la agremiación o asociación, el Ministerio de la Protección Social notificará directamente a las entidades administradoras del Sistema de Seguridad Social Integral sobre las entidades autorizadas para la afiliación colectiva de que trata el presente decreto; de igual forma, las entidades administradoras deberán verificar mensualmente, la existencia y permanencia de las agremiaciones o asociaciones en el registro que deberá mantener actualizado el Ministerio de la Protección Social.
Artículo 7°. Requisitos para obtener la autorización. Modificado por el art. 3, Decreto Nacional 2313 de 2006. El nuevo texto es el siguiente: Para obtener la autorización de que trata el artículo anterior, las agremiaciones y asociaciones deberán acreditar junto con la solicitud, el cumplimiento de los siguientes requisitos:
(...)
7.2. Acreditar un número mínimo de quinientos (500) afiliados.
(...)
7.10. Acreditar un patrimonio mínimo de 300 salarios mínimos legales mensuales vigentes, sin incluir la reserva especial de garantía mínima prevista en el artículo 9° del presente decreto.
(...)
Artículo 8°. Deberes de la entidad autorizada para la afiliación colectiva. Modificado por el art. 4, Decreto Nacional 2313 de 2006. El nuevo texto es el siguiente: Son deberes de las agremiaciones y asociaciones autorizadas para afiliar colectivamente trabajadores independientes, los siguientes:
(...)
8.15. Tener 2.000 afiliados en un período no superior a dos (2) años, contados a partir de la fecha de la autorización a que se refiere el artículo 6° del presente decreto.
(...)
Artículo 9°. Reserva especial de garantía mínima. Modificado por el art. 2, Decreto Nacional 2172 de 2009. El nuevo texto es el siguiente: Para efectos de obtener la autorización de que trata el artículo 6° del presente decreto, las agremiaciones y asociaciones deberán acreditar la constitución de una reserva especial de garantía mínima de trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes, para los primeros quinientos (500) afiliados, y por cada afiliado adicional al número mínimo definido en el presente artículo, deberán prever permanentemente, el valor de las cotizaciones de dos (2) meses a cada uno de los Sistemas de Seguridad Social Integral a los que se encuentren afiliados los trabajadores independientes de manera colectiva.
(...)
Artículo 13. Congregaciones religiosas. Modificado por el art. 6, Decreto Nacional 2313 de 2006, Modificado por el Decreto Nacional 692 de 2010. El nuevo texto es el siguiente: Para efectos de la afiliación de los miembros de las comunidades y congregaciones religiosas al Sistema de Seguridad Social Integral, estas se asimilan a las asociaciones.
Para efectos de la afiliación al Sistema de Seguridad Social Integral, los miembros religiosos de las comunidades y congregaciones de que trata el presente artículo, tendrán el carácter de trabajadores independientes.
Parágrafo 1°. A las comunidades y congregaciones religiosas, no les será exigible la acreditación del número mínimo de afiliados, ni el establecimiento del servicio de afiliación colectiva al Sistema de Seguridad Social Integral dentro de sus Estatutos.
Parágrafo 2°. Modificado por el art. 4, Decreto Nacional 2172 de 2009. El nuevo texto es el siguiente: La reserva especial de garantía mínima de que trata el artículo 9° del presente decreto, deberá constituirse por cada miembro de la comunidad o congregación a través de cualquiera de los mecanismos previstos en el mismo y deberá prever permanentemente el valor correspondiente a dos (2) meses de cotizaciones a cada uno de los Sistemas de Seguridad Social Integral a los que se encuentren afiliados de manera colectiva.
(...)".
Normas violadas y concepto de violación
En la demanda, el actor considera que el acto administrativo demandado infringe:
De la Constitución Política: el preámbulo y los artículos 1, 2, 5, 13, 16, 18, 25, 38 y 48.
De la Declaración de los Derechos Humanos: el artículo 2, numerales 1 y 2.
El Convenio número 87 de 1948, ratificado por Colombia mediante la Ley 26 de 1976, "Convenio sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación".
Del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: el artículo 22.
El demandante manifiesta que en Colombia se garantiza el derecho de asociación, de acuerdo con la interpretación que se hace del Estado Social de Derecho. Por ello, toda persona tiene derecho a asociarse de manera pacífica y ordenada, proteger sus intereses y perseguir el bien común.
Bajo este entendido, aduce que los artículos acusados limitan de manera autoritaria el derecho de asociación, por las razones que se resumen a continuación.
Señala que el artículo 6 del Decreto 3615 de 2005 vulnera el preámbulo y el artículo 38 de la Constitución Política, además del Convenio 87 de la OIT, por cuanto exige a las agremiaciones y asociaciones una autorización expedida por el Ministerio de Trabajo para afiliar colectivamente a sus miembros al Sistema de Seguridad Social Integral.
Expresa que el artículo 7, numeral 7.2 del citado Decreto, limita el derecho de asociación al exigir un número de 500 afiliados para que se otorgue la autorización de que trata el artículo antes mencionado, lo que quiere decir que es necesario dicho número de miembros para poder "fundar" cualquier asociación o agremiación.
Lo anterior, relata, sumado a que el numeral 8.15 del artículo 8 ídem, obliga a tener 2.000 afiliados en un período no superior a 2 años contados a partir de la fecha en la que se otorga la respectiva autorización, con lo cual se vulnera también el artículo 25 de la Constitución Política, en tanto se limita el derecho a la seguridad social de las personas que libremente desean conformar una asociación y que como asociados, pretendan realizar los aportes correspondientes al sistema, pues es imposible cumplir con ello dados los descomunales requisitos exigidos por la norma.
Manifiesta que el artículo 7, numeral 7.10 del Decreto 3615 de 2005 vulnera el derecho a la igualdad y del libre desarrollo de la personalidad al exigir un patrimonio de 300 smlmv, lo que también genera desigualdad, toda vez que los clubes, asociaciones de padres de familia y congregaciones religiosas, entre otros, no están en la obligación de acreditar tal requisito.
Sostiene, en relación al artículo 9 ídem, que se obliga a demostrar una reserva especial de garantía mínima de 300 smlmv para los primeros 500 afiliados y para cada afiliado adicional al número mínimo definido, proveer permanentemente el valor de las cotizaciones de dos meses a cada uno de los Sistemas de Seguridad Social Integral en los que se encuentren afiliados los trabajadores independientes de manera colectiva, lo que atenta contra aquellos trabajadores que "desean tener derecho, por ejemplo, al sistema general de salud en la modalidad del régimen contributivo (...), derecho que se ve limitado a la postre por estas normas desatinadas que empujan a los trabajadores a seguir cobijados por el régimen subsidiado".
Resalta que de acuerdo con el artículo 13 del Decreto demandado no existe igualdad de condiciones entre los trabajadores independientes y los requisitos exigidos a los miembros de comunidades y congregaciones religiosas, puesto que estos últimos pese a que tienen el carácter de trabajadores independientes no deben acreditar el número mínimo de afiliados, ni establecer el servicio de afiliación colectiva al Sistema de Seguridad Social Integral dentro de sus estatutos.
TRÁMITE PROCESAL
La demanda fue admitida mediante auto del 25 de noviembre de 2013[1], en el que se procedió a ordenar la notificación al Agente del Ministerio Público, al representante de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica de la Nación y al Ministro de Trabajo. Finalmente se ordenó informar a la comunidad sobre la existencia del proceso.
A través de providencia de 18 de septiembre de 2014[2], se vinculó al Misterio de Salud y Protección Social, como parte demanda, previa solicitud presentada por el Ministerio de Trabajo, pues se probó que el acto demandado se expidió antes que se escindiera el Ministerio de la Protección Social, en virtud de la Ley 1444 de 2011.
LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
3.1. Nación- Ministerio de Trabajo
El apoderado del Ministerio de Trabajo[4] enfatizó que las normas acusadas se expidieron ejerciendo la facultad reglamentaria de manera legítima y atendiendo los límites de la Ley.
Sostuvo que la demanda guarda identidad de contenido normativo con la que fue fallada por el Consejo de Estado el 26 de noviembre de 2009, radicado número 11001-03-25-000-2006-00114-00 (1836-06); proceso en el que se demandó la nulidad del Decreto 3615 de 2005, habiéndose negado lo pretendido. En esa oportunidad la Corporación se pronunció sobre la legalidad de los numerales 7.6, 7.8 y 7.10 del artículo 7, numeral 8.8 del artículo 8 y artículo 9 del Decreto 2313 de 2006.
Indicó que si bien la Constitución Política protege el derecho de asociación, tal protección no es de manera absoluta, pues se permite que la Ley establezca ciertas restricciones con fundamento en los principios democráticos y, los derechos y libertades de los demás.
Adujo que no existe vulneración de ningún derecho constitucional al exigirse una autorización al Ministerio de la Protección Social para afiliar colectivamente a los miembros de una asociación al Sistema de Seguridad Social Integral, toda vez que es facultad del Gobierno Nacional fijar las condiciones para la afiliación colectiva, garantizándose así la función de afiliación a las asociaciones.
Resaltó que la afiliación colectiva de los trabajadores independientes es voluntaria, lo que le permite al trabajador optar por una afiliación individual, cuya regulación colectiva no restringe su acceso al sistema, ni viola los principios de universalidad y obligatoriedad de la Ley 100 de 1993, antes por el contrario, amplía la cobertura para todos los trabajadores a nivel nacional.
Planteó como excepciones las de: i) "buena fe del Ministro de Trabajo"; ii) "la innominada"; y iii) "ejercicio legítimo de la potestad reglamentaria".
Solicitó que se nieguen las pretensiones de la demanda.
3.2. Nación- Ministerio de Salud y Protección Social
La apoderada del Ministerio de Salud y Protección Social[5] manifestó que el Decreto 3615 de 2005, modificado por los Decretos 2313 de 2006, 2172 de 2009 y 692 de 2005, establece los requisitos para la afiliación de los trabajadores independientes en forma colectiva al Sistema de Seguridad Social Integral, a través de asociaciones, agremiaciones o congregaciones religiosas.
Precisó que, contrario a lo afirmado por el actor, para ejercer el derecho de libre asociación no se requiere permiso previo del Ministerio de Salud y Protección Social, pues éste no tiene injerencia alguna, ni competencia constitucional, legal o reglamentaria para aprobar la constitución de asociaciones.
Señaló que la obligación de las asociaciones y agremiaciones de acreditar unos requisitos para obtener la autorización de afiliación colectiva al Sistema de Seguridad Social Integral, no se puede interpretar como una restricción al derecho de asociación, pues lo que se busca con ello es garantizar el cumplimiento de unos estándares mínimos que salvaguarden los intereses relacionados con la seguridad social de los trabajadores independientes que optan de manera voluntaria a afiliarse al sistema de manera colectiva.
Resaltó que el requisito de la exigencia de la reserva especial de garantía mínima es racional puesto que tiene como fin asegurar que las asociaciones cuenten con solvencia y solidez para garantizar los derechos atinentes a la seguridad social de sus miembros.
Enfatizó que a las congregaciones religiosas no se les exige la acreditación de 500 afiliados, ni constituir un patrimonio de 300 smlmv, toda vez que por la connotación y las características de las mismas, difícilmente pueden superar esos topes, de modo que aplicarles en igualdad de condiciones los mismos criterios definidos para las asociaciones y agremiaciones representaría una dificultad de acceso a la seguridad social de sus miembros religiosos.
Añadió que los problemas jurídicos de la presente demanda ya fueron objeto de estudio por parte del Consejo de Estado en las sentencias dictadas el 26 de noviembre de 2009 y el 29 de septiembre de 2011.
Pidió que se denieguen las súplicas de la demanda.
AUDIENCIA INICIAL
El 15 de mayo de 2017 se llevó a cabo la audiencia inicial prevista en el artículo 180 del CPACA[6].
Se definió que las excepciones propuestas se resolverían en el fondo del asunto pues las mismas hacían alusión a este. Adicionalmente, se aclaró que si bien mediante sentencias del 26 de noviembre de 2009, 29 de septiembre de 2011 y 7 de diciembre de 2011, el Consejo de Estado se pronunció sobre la legalidad del numeral 7.10 del artículo 7, y artículo 9 del Decreto 3615 de 2005, en esta oportunidad se estudiará la demanda, en tanto se aducen diferentes razones por las que se acusan una vez más dichas normas.
En la fijación del litigio se dijo que el hecho controvertido por el actor radica en que las normas demandadas vulneran el derecho de asociación, limitándolo y haciéndolo inaplicable, desconociendo además el derecho a la igualdad; mientras que, para las entidades demandadas las normas acusadas no buscan obstaculizar la libertad de asociación, sino garantizar unas condiciones mínimas de sostenibilidad y solidez para la afiliación de los trabajadores independientes de manera colectiva al Sistema de Seguridad Social Integral.
Se determinó que los problemas jurídicos se contraerían a resolver: "
"i) si las disposiciones acusadas vulneran las normas invocadas en la demanda, consecuencialmente, los derechos de asociación e igualdad, al exigir los requisitos en ellas previstos para la afiliación de los trabajadores independientes de manera colectiva al Sistema de Seguridad Social Integral; ii) si los referidos requisitos son exorbitantes, irracionales, desproporcionales y si generan trato discriminatorio y desigualdad entre las agremiaciones de trabajadores independientes y las asociaciones religiosas, para la afiliación de manera colectiva al Sistema Integral de Seguridad Social."
Por último, se corrió traslado a las partes por un término de 10 días, para que alegaran de conclusión.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN
Afirmó que las excepciones propuestas por el Ministerio de Trabajo no están llamadas a prosperar, puesto que los artículos cuestionados en la demanda de la referencia no han sido estudiados antes por la misma causa, como lo alega la entidad.
Sostuvo que el Ministerio de Salud y Protección Social erró en afirmar en su contestación que "para ejercer el derecho constitucional de libre asociación no se requiere permiso previo del Ministerio (...)", pues el artículo 6 del Decreto 3615 de 2005 que prevé todo lo contrario no ha sido derogado.
Enfatizó que las normas acusadas violan el derecho de asociación, en tanto establecen una serie de requisitos exagerados que deben cumplir las asociaciones y agremiaciones para afiliar de manera colectiva a sus miembros al Sistema de Seguridad Social Integral. Y adicionalmente, vulneran el derecho a la igualdad, pues dichos requisitos no son exigidos a las congregaciones religiosas pese a que son tratados como trabajadores independientes.
Reiteró en todo lo demás, lo argumentos expuestos en la contestación de la demanda.
Nación- Ministerio de Salud y Protección Social[8]
La apoderada del Ministerio de Salud y Protección Social aclaró que la afiliación y pago de aportes a la seguridad social integral se puede realizar de manera individual o colectiva, ésta última, solamente a través de asociaciones, agremiaciones y congregaciones religiosas debidamente autorizadas por el Ministerio.
Manifestó que el Decreto 3615 de 2005 modificado por los Decretos 2313 de 2006, 2172 de 2009 y 692 de 2010 define los requisitos para la afiliación de los trabajadores independientes en forma colectiva al Sistema de Seguridad Social Integral, a través de las asociaciones, agremiaciones y congregaciones religiosas.
Indicó que para ejercer el derecho constitucional de libre asociación no se requiere permiso previo del Ministerio de Salud y Protección Social, por cuanto éste no tiene injerencia alguna ni competencia para aprobar la constitución de asociaciones o agremiaciones, pues solo tiene facultad para autorizar previamente, a las asociaciones o agremiaciones, que ya se encuentran constituidas, para afiliar colectivamente a sus trabajadores independientes miembros, al Sistema de Seguridad Social Integral.
En lo demás, insistió en las alegaciones presentadas en la contestación de la demanda.
5.3. Nación- Ministerio de Trabajo[9]
El Ministerio de Trabajo, actuando a través de apoderado, afirmó que con la expedición del Decreto 3615 de 2005 no se desconoció el principio de legalidad, toda vez que en él se presenta el ejercicio de las facultades constitucionales y legales del Presidente de la República de Colombia en cuanto a definir los requisitos y procedimientos para la afiliación de los trabajadores independientes en forma colectiva al Sistema de Seguridad Social Integral a través de asociaciones y agremiaciones.
Reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO[10]
Luego de hacer un resumen completo de las actuaciones surtidas en el proceso de la referencia, la representante del Ministerio Público manifestó que, la idea del Constituyente de acuerdo con el artículo 48 de la Constitución Política, fue la de ampliar la cobertura del sistema de seguridad social con la participación de los particulares, incluyendo a las entidades públicas y privadas para cumplir con la prestación de los servicios.
Adujo que, conforme con el artículo 15 de la Ley 100 de 1993, el Sistema de Seguridad Social establece dos formas de afiliación, una de carácter obligatoria y otra, voluntaria. La primera, se dirige a personas que se vinculan mediante contrato de trabajo, a través de una relación legal y reglamentaria o por contratos de prestación de servicios, y la segunda, a los trabajadores independientes, los grupos de población que por sus características o condiciones socioeconómicas son beneficiarios de subsidios a través del Fondo de Solidaridad Pensional y a los afiliados voluntarios que no tengan el carácter de obligatorio y no estén excluidos por Ley.
Indicó que los parágrafos 1, 2 y 3 del artículo 157 de la Ley 100 de 1993 regulan la posibilidad que el Gobierno Nacional establezca un régimen de estímulos que garantice una mayor cobertura de las personas al sistema y permita la afiliación individual y colectiva, cuyo ingreso debe ser voluntario, de libre elección de la entidad promotora de salud y autorizando, además, la conformación de asociaciones de usuarios para garantizar la participación de la comunidad al sistema.
Enfatizó que uno de los motivos por los que el Gobierno Nacional reglamentó el artículo 157 de la Ley 100 de 1992, fue el regular la afiliación voluntaria, de forma que se ampliara la cobertura del sistema a aquellas personas que quisieran ingresar a éste; modalidad en la que se encuentran los trabajadores independientes.
Afirmó que adicionalmente, el Gobierno Nacional quiso garantizar la afiliación colectiva de personas y por ello estableció los presupuestos para que las asociaciones y agremiaciones pudieran acceder al sistema avalando no solo su ingreso sino también su permanencia en el mismo por un tiempo prolongado, de ahí que se requiera que su creación deba ser sólida desde el punto de vista del número de afiliados y con determinados recursos económicos para fijar las condiciones de estabilidad del sistema.
Resaltó que lo anterior se sintetiza en el numeral 2 del Convenio 87 de la Organización Internacional del Trabajo, dado que señala que el derecho de asociación solo puede ser objeto de restricciones en los eventos en que se requiera, ello, en interés de la seguridad nacional, de la seguridad pública o del orden público o para proteger la salud o la moral pública y los derechos y libertades de los demás y en el caso particular, el ejecutivo consideró que para garantizar el acceso del asociado al Sistema de Seguridad Social Integral se requería un número mínimo de personas y de recursos.
Adujo que la autorización colectiva de los trabajadores independientes al Sistema de Seguridad Social Integral no corresponde a la conformación de la asociación como tal, sino al cumplimiento de unos requisitos para la afiliación al sistema, momento en el cual ya debe existir la persona jurídica de la asociación. Por consiguiente, no se advierte la vulneración del derecho a la libertad de asociación, como lo entiende el accionante.
Sostuvo en cuanto al argumento del actor relacionado con la exigencia mínima de 500 afiliados de trabajadores independientes como requisito para acceder a la afiliación a la seguridad social, que si bien existen disposiciones que regulan la organización interna para la conformación y permanencia en las sociedades y organizaciones de trabajadores, sin intervención alguna del Estado, a diferencia de las normas acusadas que se refieren a la afiliación colectiva de los trabajadores independientes que hacen parte de una asociación o agremiación, pero dirigido al Sistema de Seguridad Social Integral, debe haber intervención estatal, sin que ello implique la violación del derecho de asociación.
Añadió que la exigencia de los 500 afiliados permite al trabajador que se garantice la permanencia de la asociación en el sistema de seguridad social, pues se trata de asociaciones y agremiaciones sólidas.
Señaló, respecto al alegato del actor acerca que el requisito de los 300 smlmv obstaculizan el acceso al sistema de seguridad social, que éste no es de recibo toda vez que de acuerdo con el artículo 157 de la Ley 100 de 1993, hay dos formas de afiliación, el régimen contributivo y subsidiado, de los que puede hacer parte el trabajador atendiendo a su capacidad de pago, ya sea de manera individual o colectiva, sin que esta última sea la única forma de acceder al sistema.
Manifestó que la reserva especial de garantía mínima junto con los anteriores requisitos, no solo garantiza la afiliación de los trabajadores y su permanencia, sino la viabilidad y solidez del sistema.
Sostuvo que la exigencia de los 2.000 afiliados antes de cumplir los 2 años para mantener la afiliación colectiva, no es desproporcional, en tanto si se inicia con 500 afiliados es evidente que en 2 años se pueden reunir los 2.000 afiliados. Esto, con el fin que las asociaciones sean más sólidas y con mayores expectativas de duración.
Indicó que las congregaciones religiosas son objeto de una regulación diferente respecto de los derechos y deberes de las demás personas naturales y jurídicas, por razón a que la actividad que desarrollan corresponde a una práctica de fe, misional y de servicio. De modo que, aun cuando se puedan afiliar al Sistema de Seguridad Social Integral como trabajadores independientes, no se les pueden imponer los mismos requisitos que al resto de trabajadores, pues para ellos si es de difícil cumplimiento someterse a los requisitos establecidos.
Por lo expuesto, solicitó negar las pretensiones de la demanda.
II. CONSIDERACIONES
- COMPETENCIA
- PROBLEMA JURÍDICO
Por tratarse el Decreto 3615 de 2005, de un acto del Gobierno Nacional, esta Subsección es competente para conocer del presente proceso privativamente y en única instancia conforme con el numeral 1º del artículo 149 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
La Sala debe establecer i) si las disposiciones acusadas vulneran las normas invocadas en la demanda, consecuencialmente, los derechos de asociación e igualdad, al exigir los requisitos en ellas previstos para la afiliación de los trabajadores independientes de manera colectiva al Sistema de Seguridad Social Integral; ii) si los referidos requisitos son exorbitantes, irracionales, desproporcionales y si generan trato discriminatorio y desigualdad entre las agremiaciones de trabajadores independientes y las asociaciones religiosas, para la afiliación de manera colectiva al Sistema Integral de Seguridad Social.
3. CASO CONCRETO
Descendiendo al caso en concreto, se tiene en síntesis, que el actor solicita que se declare la nulidad parcial del Decreto 3615 de 2005 "por el cual se reglamenta la afiliación de los trabajadores independientes de manera colectiva al Sistema de Seguridad Social Integral", artículo 6; artículo 7, numerales 7.2 y 7.10, modificado por el Decreto 2313 de 2006; artículo 8, numeral 8.15, modificado por el artículo 4 del Decreto 2313 de 2006; artículo 9, modificado por el artículo 2 del Decreto 2172 de 2009; artículo 13, modificado por el artículo 6 del Decreto 2313 de 2006, modificado por el Decreto 692 de 2010 y los parágrafos 1 y 2.
Lo anterior, toda vez que a su juicio, vulneran el derecho constitucional de libre asociación al exigir a las asociaciones y agremiaciones unos requisitos desproporcionados para afiliar colectivamente a los trabajadores independientes, miembros de las mismas, al Sistema de Seguridad Social Integral. Así mismo, sostiene que se viola el derecho a la igualdad de estas, frente a las congregaciones religiosas, por razón a que a las últimas no se les exigen los mismos requisitos, pese a que sus miembros son tratados como trabajadores independientes.
Por su parte, las entidades demandadas alegan que las normas acusadas contenidas en el Decreto 3615 de 2005 no vulneran los derechos invocados, en tanto este se expidió conforme con las facultades constitucionales y legales conferidas al Presidente de la República, en aras de ampliar la cobertura del Sistema de Seguridad Social Integral, teniendo en cuenta además, que compete al Gobierno Nacional fijar las condiciones de la afiliación colectiva a la seguridad social, sin que ello restrinja o limite el derecho de asociación.
Ahora bien, para resolver los problemas jurídicos planteados, metodológicamente se abordarán los siguientes aspectos: i) las generalidades del Decreto 3615 de 2005, en cuanto a la afiliación al Sistema de Seguridad Social Integral de manera colectiva por parte de los trabajadores independientes; y ii) el estudio de legalidad correspondiente a cada una de las normas acusadas en el caso en concreto.
3.1. Generalidades del Decreto 3615 de 2005, en cuanto a la afiliación al Sistema de Seguridad Social Integral de manera colectiva por parte de los trabajadores independientes
El Decreto 3615 de 2005 fue expedido por el Ejecutivo en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, especialmente las otorgadas por los artículos 48 y 189, numeral 11, de la Constitución Política y en desarrollo de los artículos 15, 157 y 204 de la Ley 100 de 1993 y el literal b) del artículo 13 del Decreto Ley 1295 de 1994.
En este orden de ideas, se tiene que el artículo 189, numeral 1, prevé la facultad reglamentaria del Presidente de la República. Mientras que, el artículo 48 establece el derecho a la seguridad social, el cual se pretende tenga la mayor cobertura posible, en tanto se incluyó a los particulares, además de las entidades públicas, como prestadores de los servicios referentes al Sistema de Seguridad Social Integral. Esto, en los siguientes términos:
"ARTICULO 48. Adicionado por el Acto Legislativo 01 de 2005
Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social.
El Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la Ley.
La Seguridad Social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley. No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella.
La ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante.
ARTICULO 189. Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa:
(...)
11. Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes.
(...)".
Los artículos 15 y 157 de la Ley 100 de 1993, en lo pertinente al caso, disponen:
"ARTICULO 15.- Modificado por el art. 3, Ley 797 de 2003 Afiliados. Serán afiliados al sistema general de pensiones:
1. En forma obligatoria:
Todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos, salvo las excepciones previstas en esta ley. Así mismo, los grupos de población que por sus características o condiciones socioeconómicas sean elegibles para ser beneficiarios de subsidios a través del fondo de solidaridad pensional, de acuerdo con las disponibilidades presupuestales.
2. En forma voluntaria:
Los trabajadores independientes y en general todas las personas naturales residentes en el país y los colombianos domiciliados en el exterior, que no tengan la calidad de afiliados obligatorios y que no se encuentren expresamente excluidos por la presente ley.
Los extranjeros que en virtud de un contrato de trabajo permanezcan en el país y no estén cubiertos por algún régimen de su país de origen o de cualquier otro.
PARAGRAFO.- Las personas a que se refiere el numeral segundo del presente artículo podrán afiliarse al régimen por intermedio de sus agremiaciones o asociaciones, de acuerdo con la reglamentación que para tal efecto se expida dentro de los tres meses siguientes a la vigencia de esta ley.
ARTICULO. 157.-Tipos de participantes en el sistema general de seguridad social en salud. A partir de la sanción de la presente ley, todo colombiano participará en el servicio público esencial de salud que permite el sistema general de seguridad social en salud. Unos lo harán en su condición de afiliados al régimen contributivo o subsidiado y otros lo harán en forma temporal como participantes vinculados.
A) Afiliados al sistema de seguridad social
Existirán dos tipos de afiliados al sistema general de seguridad social en salud:
1. Los afiliados al sistema mediante el régimen contributivo son las personas vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago. Estas personas deberán afiliarse al sistema mediante las normas del régimen contributivo de que trata el capítulo I del título III de la presente ley.
2. Los afiliados al sistema mediante el régimen subsidiado de que trata el artículo 211 de la presente ley son las personas sin capacidad de pago para cubrir el monto total de la cotización. Será subsidiada en el sistema general de seguridad social en salud la población más pobre y vulnerable del país en las áreas rural y urbana. Tendrán particular importancia, dentro de este grupo, personas tales como las madres durante el embarazo, parto y posparto y período de lactancia, las madres comunitarias, las mujeres cabeza de familia, los niños menores de un año, los menores en situación irregular, los enfermos de Hansen, las personas mayores de 65 años, los discapacitados, los campesinos, las comunidades indígenas, los trabajadores y profesionales independientes, artistas y deportistas, toreros y sus subalternos, periodistas independientes, maestros de obra de construcción, albañiles, taxistas, electricistas, desempleados y demás personas sin capacidad de pago.
NOTA: El texto subrayado fue declarado EXEQUIBLE CONDICIONADO por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-458 de 2015, en el entendido de que deberán reemplazarse por la expresión "persona en situación de discapacidad".
B) Personas vinculadas al sistema.
Los participantes vinculados son aquellas personas que por motivos de incapacidad de pago y mientras logran ser beneficiarios del régimen subsidiado tendrán derecho a los servicios de atención de salud que prestan las instituciones públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado.
Inciso derogado por el art. 113, Ley 715 de 2001. A partir del año 2000, todo colombiano deberá estar vinculado al sistema a través de los regímenes contributivo o subsidiado, en donde progresivamente se unificarán los planes de salud para que todos los habitantes del territorio nacional reciban el plan obligatorio de salud de que habla el artículo 162.
PARAGRAFO. 1º-El Gobierno Nacional establecerá un régimen de estímulos, términos, controles y sanciones para garantizar la universalidad de la afiliación.
PARAGRAFO. 2º-La afiliación podrá ser individual o colectiva, a través de las empresas, las agremiaciones, o por asentamientos geográficos, de acuerdo a la reglamentación que para el efecto se expida. El carácter colectivo de la afiliación será voluntario, por lo cual el afiliado no perderá el derecho a elegir o trasladarse libremente entre entidades promotoras de salud.
PARAGRAFO. 3º-Podrán establecerse alianzas o asociaciones de usuarios, las cuales serán promovidas y reglamentadas por el Gobierno Nacional con el fin de fortalecer la capacidad negociadora, la protección de los derechos y la participación comunitaria de los afiliados al sistema general de seguridad social en salud. Estas agrupaciones de usuarios podrán tener como referencia empresas, sociedades mutuales, ramas de actividad social y económica, sindicatos, ordenamientos territoriales u otros tipos de asociación, y podrán cobrar una cuota de afiliación.
PARAGRAFO. 4º-El consejo nacional de seguridad social definirá y reglamentará los grupos de afiliación prioritaria al subsidio."
El artículo 204 ídem se refiere al monto y a la distribución de las cotizaciones correspondientes al empleador y al empleado, norma que fue modificada por el artículo 10 de la Ley 1122 de 2007.
Se encuentra, de acuerdo con el artículo 15 de la Ley 100 de 1993, que existen dos formas de afiliación al Sistema de Seguridad Social Integral, una obligatoria y otra, voluntaria. La obligatoria, se dirige a: i) quienes tienen una vinculación a través de un contrato de trabajo, una relación legal y reglamentaria (servidores públicos) o por prestación de servicios; y ii) a los grupos de población que por sus características o condiciones socioeconómicas sean elegibles para ser beneficiarios de subsidios a través del fondo de solidaridad pensional, de acuerdo con las disponibilidades presupuestales; y la voluntaria, se refiere a: i) los trabajadores independientes y aquellos no tengan la calidad de afiliados obligatorios y que no se encuentren expresamente excluidos por la presente ley.
En cuanto al artículo 157 ídem, se precisa que además de clasificar los participantes en el Sistema de Seguridad Social Integral, los parágrafos 1º, 2º y 3º, prevén el deber del Gobierno Nacional de establecer un régimen de estímulos que garanticen la mayor cobertura de personas al sistema, permitiendo la afiliación de manera individual o colectiva. La afiliación colectiva será voluntaria, de forma que el afiliado puede trasladarse libremente entre entidades promotoras de salud.
Con ocasión de lo antes expuesto, se considera que la afiliación al Sistema de Seguridad Social Integral de manera colectiva por parte de trabajadores independientes, debe ser regulada por el Gobierno Nacional[11].
3.2. Estudio de legalidad de cada una de las normas acusadas
- En relación al artículo 6 del Decreto 3615 de 2005
El artículo 6 del Decreto 3615 de 2005, demandado, prevé lo siguiente:
"Artículo 6°. Autorización. El Ministerio de la Protección Social autorizará a las agremiaciones y asociaciones para afiliar colectivamente a sus miembros al Sistema de Seguridad Social Integral, previa solicitud de su representante legal, la cual deberá cumplir con los requisitos señalados en el artículo siguiente.
Una vez autorizada la agremiación o asociación, el Ministerio de la Protección Social notificará directamente a las entidades administradoras del Sistema de Seguridad Social Integral sobre las entidades autorizadas para la afiliación colectiva de que trata el presente decreto; de igual forma, las entidades administradoras deberán verificar mensualmente, la existencia y permanencia de las agremiaciones o asociaciones en el registro que deberá mantener actualizado el Ministerio de la Protección Social."
El actor aduce que el referido artículo viola el preámbulo y el artículo 38 de la Constitución Política, así como el Convenio 87 de la OIT[12], toda vez que exige a las asociaciones y agremiaciones una autorización por parte del hoy Ministerio de Salud y Protección Social[13], para poder afiliar colectivamente a sus miembros al Sistema de Seguridad Social Integral, lo que, a su juicio, limita el derecho de libertad de asociación, pues establece requisitos exorbitantes para que quienes lo deseen puedan constituir asociaciones.
Al respecto, la Sala señala que contrario a lo que alega el accionante, la autorización a que se refiere el artículo 6 del Decreto 3615 de 2005, que expide el mencionado Ministerio, no hace alusión alguna a la conformación de las sociedades o agremiaciones, sino únicamente a la afiliación que las mismas pueden hacer de forma colectiva, de sus miembros al Sistema de Seguridad Social Integral, por lo que para el momento de efectuar dicha afiliación se requiere que ya exista la asociación como persona jurídica.
Así las cosas, se estima que no existe vulneración alguna de los derechos invocados, toda vez que la norma en mención no coarta la libre asociación, ni impone límites a la creación de agremiaciones o asociaciones.
- En lo que concierne al artículo 7, numerales 7.2. y 7.10., y artículo 8, numeral 8.15. del Decreto 3615 de 2005
"Artículo 7°. Requisitos para obtener la autorización. Modificado por el art. 3, Decreto Nacional 2313 de 2006. El nuevo texto es el siguiente: Para obtener la autorización de que trata el artículo anterior, las agremiaciones y asociaciones deberán acreditar junto con la solicitud, el cumplimiento de los siguientes requisitos:
(...)
7.2. Acreditar un número mínimo de quinientos (500) afiliados.
(...)
7.10. Acreditar un patrimonio mínimo de 300 salarios mínimos legales mensuales vigentes, sin incluir la reserva especial de garantía mínima prevista en el artículo 9° del presente decreto.
(...)
Artículo 8°. Deberes de la entidad autorizada para la afiliación colectiva. Modificado por el art. 4, Decreto Nacional 2313 de 2006. El nuevo texto es el siguiente: Son deberes de las agremiaciones y asociaciones autorizadas para afiliar colectivamente trabajadores independientes, los siguientes:
(...)
8.15. Tener 2.000 afiliados en un período no superior a dos (2) años, contados a partir de la fecha de la autorización a que se refiere el artículo 6° del presente decreto.
(...)".
El actor afirma que las anteriores disposiciones vulneran el derecho constitucional de asociación pues exige a las asociaciones y agremiaciones un número elevado de 500 asociados y un patrimonio mínimo de 300 slmlv para poder afiliar colectivamente a los trabajadores independientes al Sistema de Seguridad Social Integral, con lo que se quiere decir, según lo aduce, que para poder fundar una asociación se necesita un número mínimo de 500 miembros. Esto, sumado a los 2.000 miembros que se deben acreditar luego de los dos años de la autorización del artículo 6 del Decreto 3615 de 2005. Asimismo, sostiene que se trata con desigualdad a los trabajadores independientes y a quienes no lo son o que se afilian directamente.
Añade que se violan el artículo 20 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos[14], los artículos 2 y 3 del Convenio 87 de la OIT[15] y el artículo 22 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos[16]. Sobre este punto, se tiene que tales disposiciones prevén la libertad que tienen los ciudadanos de constituir asociaciones, así como de establecer sus estatutos y organización interna, sin intervención del Estado.
No obstante lo anterior, contrario a lo afirmado por el accionante, las normas acusadas se refieren a la afiliación colectiva de los trabajadores independientes que hacen parte de una asociación o agremiación, asunto que conforme se dijo antes, requiere de la intervención estatal, puesto que debe ser regulada por el Gobierno Nacional, sin que ello vulnere el derecho de asociación.
Adicionalmente, se resalta que la afiliación colectiva que se establece en las citadas normas es voluntaria, lo que permite que el trabajador pueda, si así lo prefiere, optar por la afiliación individual al Sistema de Seguridad Social Integral, sin que se restrinja el acceso de los trabajadores al sistema, ni se vulneren los principios de universalidad y obligatoriedad, previstos en la Ley 100 de 1993. Antes por el contrario, se amplía la cobertura para todos los trabajadores a nivel nacional[17], sin que esto implique la vulneración del derecho a la igualdad respecto a quienes se afilian al sistema individualmente.
Esta Sección[18] definió en un proceso de nulidad decidido anteriormente, que con la expedición del Decreto 3615 de 2005 "se está evitando la existencia de agremiaciones o asociaciones de papel, con funciones mínimas de adelantar los tramites de afiliación y permanencia en la Seguridad Social de forma colectiva", de forma que "la política estatal lo que impulsa es la conformación de verdaderas empresas asociativas que intervengan de manera colectiva en el Sistema General de Seguridad Social, aportando visos de seriedad y vocación de permanencia, lo que, en principio puede lograrse con las garantías exigidas por el Gobierno Nacional.".
Ahora bien, la gestión de afiliar a los trabajadores independientes al Sistema General de Seguridad Social requiere un mínimo de condiciones para garantizar la sostenibilidad del sistema y con ello los derechos de los trabajadores afiliados, por lo que es necesario que se establezcan unos requisitos que garanticen el cubrimiento integral de los riesgos, como lo hace el Decreto acusado, con el fin que en la asociación o agrupación existan los recursos suficientes para coadyuvar al pago de la cotización correspondiente que debe efectuar el trabajador independiente, por ejemplo, en el evento en que éste no pueda realizarlo, a fin de preservar el principio de integralidad en las coberturas de la Ley 100 de 1993 respecto a los riesgos integrales en salud, muerte, vejez, enfermedad y accidentes de trabajo, a los que está expuesto cualquier trabajador[19].
Así las cosas, se estima que el número de afiliados exigidos a las asociaciones o agremiaciones y el patrimonio mínimo requerido, con los cuales los trabajadores independientes se pueden afiliar en forma colectiva al Sistema de Seguridad Social Integral no pretende coartar la libertad de asociación, sino garantizar unas condiciones mínimas de sostenibilidad y solidez[20].
En consecuencia, se considera que tales requisitos no son desproporcionados, en la medida en que no limitan el derecho de asociación, bajo el entendido que con ellos se pretenden proteger bienes jurídicos amparados constitucionalmente como lo son el derecho a la seguridad social, que propende por la garantía del cubrimiento integral de riesgos y a su vez, como se dijo antes, por la sostenibilidad y la solidez del Sistema de Seguridad Social Integral.
- Ahora bien, en cuanto al artículo 9 del Decreto 3615 de 2005
"Artículo 9°. Reserva especial de garantía mínima. Modificado por el art. 2, Decreto Nacional 2172 de 2009. El nuevo texto es el siguiente: Para efectos de obtener la autorización de que trata el artículo 6° del presente decreto, las agremiaciones y asociaciones deberán acreditar la constitución de una reserva especial de garantía mínima de trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes, para los primeros quinientos (500) afiliados, y por cada afiliado adicional al número mínimo definido en el presente artículo, deberán prever permanentemente, el valor de las cotizaciones de dos (2) meses a cada uno de los Sistemas de Seguridad Social Integral a los que se encuentren afiliados los trabajadores independientes de manera colectiva.
(...)".
El actor alega que el artículo anterior "es atentario (sic) de los intereses de los trabajadores independientes que desean por ejemplo, tener derecho al sistema general de salud en la modalidad del régimen contributivo, haciéndolos más dignos y mejorando su calidad de vida, derecho que se ve limitado a la postre por estas normas desatinadas que empujan a los trabajadores independientes a seguir cobijados por el régimen subsidiado".
Pese a las apreciaciones del accionante, se tiene que el artículo 9 del Decreto 3516 de 2005 regula lo pertinente a una reserva especial de garantía mínima, consistente en que las agremiaciones y asociaciones deberán acreditar la constitución de dicha reserva de garantía mínima de 300 salarios mínimos legales mensuales vigentes para los primeros 500 afiliados, y por cada afiliado adicional al número mínimo deberán prever permanentemente, el valor de las cotizaciones de dos meses a cada uno de los Sistemas de Seguridad Social Integral a los que se encuentren afiliados de manera colectiva.
La Sala observa que en los términos descritos por el actor, el artículo 9 del Decreto 3615 de 2005 coarta la libertad que tiene el trabajador independiente de afiliarse al régimen contributivo en lugar del subsidiado; aspecto que como quedó visto, no se encuentra previsto en referido artículo, toda vez que el mismo solo hace alusión a una reserva especial de garantía mínima como requisito para la autorización de afiliación colectiva de trabajadores independientes al Sistema de Seguridad Social Integral.
En este orden de ideas, no se evidencia la vulneración de ninguno de los derechos invocados, en tanto las alegaciones del actor no coinciden con lo regulado en el artículo acusado.
- En lo relacionado con el artículo 13, parágrafos 1º y 2º del Decreto 3615 de 2005
"Artículo 13. Congregaciones religiosas. Modificado por el art. 6, Decreto Nacional 2313 de 2006, Modificado por el Decreto Nacional 692 de 2010. El nuevo texto es el siguiente: Para efectos de la afiliación de los miembros de las comunidades y congregaciones religiosas al Sistema de Seguridad Social Integral, estas se asimilan a las asociaciones.
Para efectos de la afiliación al Sistema de Seguridad Social Integral, los miembros religiosos de las comunidades y congregaciones de que trata el presente artículo, tendrán el carácter de trabajadores independientes.
Parágrafo 1°. A las comunidades y congregaciones religiosas, no les será exigible la acreditación del número mínimo de afiliados, ni el establecimiento del servicio de afiliación colectiva al Sistema de Seguridad Social Integral dentro de sus Estatutos.
Parágrafo 2°. Modificado por el art. 4, Decreto Nacional 2172 de 2009. El nuevo texto es el siguiente: La reserva especial de garantía mínima de que trata el artículo 9° del presente decreto, deberá constituirse por cada miembro de la comunidad o congregación a través de cualquiera de los mecanismos previstos en el mismo y deberá prever permanentemente el valor correspondiente a dos (2) meses de cotizaciones a cada uno de los Sistemas de Seguridad Social Integral a los que se encuentren afiliados de manera colectiva.
(...)".
El accionante alega que la citada norma no establece igualdad de condiciones entre los requisitos exigidos para autorizar la afiliación al Sistema de Seguridad Social Integral, a los trabajadores independientes, de manera colectiva, y los miembros de las congregaciones religiosas pese a que de acuerdo con el Decreto 3615 de 2005 estos últimos son tratados como trabajadores independientes.
Lo anterior, por cuanto no se les obliga acreditar un número mínimo de afiliados, establecer el servicio de afiliación colectiva al Sistema de Seguridad Social Integral dentro de sus Estatutos, ni la reserva especial de garantía en los mismos términos que a los trabajadores independientes afiliados a asociaciones o agremiaciones.
Conforme lo ha expuesto la Corte Constitucional[21], cuando se presenta un cargo por violación del principio de igualdad no es suficiente solo con la afirmación de un trato diferenciado, sino que es necesario, también, que el actor indique entre quiénes se presenta la diferencia de trato y las razones por las cuales considera que la misma resulta discriminatoria y contraviene dicho principio. Ello es indispensable en la medida que el derecho a la igualdad no impone a las autoridades el deber de otorgar el mismo tratamiento jurídico a todas las personas, pues ella se predica de condiciones o situaciones iguales o similares, de modo que resulta, entonces, necesario que el actor indique por qué las situaciones resultan comparables y en qué radica el trato discriminatorio.
Descendiendo al caso en estudio, el accionante no probó las razones por las cuales la situación prevista en el artículo 13 del Decreto 3615 de 2005, y que se refiere a la forma de afiliación de los miembros de las comunidades y congregaciones religiosas al Sistema de Seguridad Social Integral, resulta discriminatoria, ni demostró por qué su situación es comparable a la de esas comunidades religiosas, razón por la cual no es posible acceder a la declaratoria de nulidad planteada por el actor.
III. DECISIÓN
De acuerdo con lo expuesto, la Sala negará las pretensiones de la demanda, toda vez que no se encontró probado que el artículo 6; artículo 7, numerales 7.2. y 7.10., modificado por el Decreto 2313 de 2006; artículo 8, numeral 8.15, modificado por el artículo 4 del Decreto 2313 de 2006; artículo 9, modificado por el artículo 2 del Decreto 2172 de 2009; artículo 13, modificado por el artículo 6 del Decreto 2313 de 2006, modificado por el Decreto 692 de 2010 y los parágrafos 1º y 2º, del Decreto 3615 de 2005, vulneren los derechos de asociación e igualdad, al exigir ciertos requisitos para la afiliación de los trabajadores independientes de manera colectiva al Sistema de Seguridad Social Integral.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
F A L L A
NUMERAL ÚNICO: NEGAR las pretensiones de la demanda, relacionadas con la nulidad parcial del Decreto 3615 de 2005 "por el cual se reglamenta la afiliación de los trabajadores independientes de manera colectiva al Sistema de Seguridad Social Integral", artículo 6; artículo 7, numerales 7.2 y 7.10, modificado por el Decreto 2313 de 2006; artículo 8, numeral 8.15, modificado por el artículo 4 del Decreto 2313 de 2006; artículo 9, modificado por el artículo 2 del Decreto 2172 de 2009; artículo 13, modificado por el artículo 6 del Decreto 2313 de 2006, modificado por el Decreto nacional 692 de 2010 y los parágrafos 1º y 2º.
CÓPIESE, COMUNÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
CÉSAR PALOMINO CORTÉS SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ
CARMELO PERDOMO CUÉTER
[3] "Por medio de la cual se escinden unos Ministerios, se otorgan precisas facultades extraordinarias al Presidente de la República para modificar la estructura de la Administración Pública y la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación y se dictan otras disposiciones.".
[11] Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia de 26 de noviembre de 2009. Expediente radicado número 11001032500020060011400 (1836-2006). M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Actor: Santiago Andrés Herrera Montoya.
[12] "Convenio relativo a la libertad sindical y a la protección del derecho de sindicación".
[13] Función asignada a través del Decreto 4107 de 2011 "Por el cual se determinan los objetivos y la estructura del Ministerio de Salud y Protección Social y se integra el Sector Administrativo de Salud y Protección Social.". Esto, teniendo en cuenta que mediante la Ley 1444 de 2011 se escindió el Ministerio de la Protección Social, el cual expidió el Decreto 3615 de 2005.
1. Toda persona tiene derecho a la libertad de reunión y de asociación pacíficas.
2. Nadie podrá ser obligado a pertenecer a una asociación.".
[15] "Artículo 2. Los trabajadores y los empleadores, sin ninguna distinción y sin autorización previa, tienen el derecho de constituir las organizaciones que estimen convenientes, así como el de afiliarse a estas organizaciones, con la sola condición de observar los estatutos de las mismas.
Artículo 3. 1. Las organizaciones de trabajadores y de empleadores tienen el derecho de redactar sus estatutos y reglamentos administrativos, el de elegir libremente sus representantes, el de organizar su administración y sus actividades y el de formular su programa de acción.
2. Las autoridades públicas deberán abstenerse de toda intervención que tienda a limitar este derecho o a entorpecer su ejercicio legal.".
1. Toda persona tiene derecho a asociarse libremente con otras, incluso el derecho a fundar sindicatos y afiliarse a ellos para la protección de sus intereses.
2. El ejercicio de tal derecho sólo podrá estar sujeto a las restricciones previstas por la ley que sean necesarias en una sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional, de la seguridad pública o del orden público, o para proteger la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de los demás. El presente artículo no impedirá la imposición de restricciones legales al ejercicio de tal derecho cuando se trate de miembros de las fuerzas armadas y de la policía.
3. Ninguna disposición de este artículo autoriza a los Estados Partes en el Convenio de la Organización Internacional del Trabajo de 1948, relativo a la libertad sindical y a la protección del derecho de sindicación, a adoptar medidas legislativas que puedan menoscabar las garantías previstas en él ni a aplicar la ley de tal manera que pueda menoscabar esas garantías.".
[17] Consejo de Estado, Sección Primera. Sentencia de 29 de septiembre de 2011. Expediente radicado número 11001-03-24-000-2006-00135-01. M.P. Marco Antonio Velilla Moreno. Actor: Antonio José García Betancur.
[18] Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia de 26 de noviembre de 2009. Expediente radicado número 11001032500020060011400 (1836-2006). M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Actor: Santiago Andrés Herrera Montoya.
[19] Consejo de Estado, Sección Primera. Sentencia de 29 de septiembre de 2011. Expediente radicado número 11001-03-24-000-2006-00135-01. M.P. Marco Antonio Velilla Moreno. Actor: Antonio José García Betancur.
[21] Revisar sobre el tema las sentencias C-178-14, C-520-16 y C-006-17.
