CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B
Consejero de Estado: Jorge Edison Portocarrero Banguera
Bogotá, D. C., ocho (8) de febrero de dos mil veinticuatro (2024)
Radicado : 11001-03-25-000-2015-00015-00
Nº Interno : 0015-2015
Demandante : Zamir Alonso Bermeo García
Demandada : Nación – Ministerio del Trabajo
Medio de control : Simple nulidad – Ley 1437 de 2011
Tema : Demanda de nulidad de los artículos 2, 3 y 9 del Decreto 2025 de 8 de junio de 2011, «por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 1233 de 2008 y el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010»
La Sala decide la demanda que, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), presentó el señor Zamir Alonso Bermeo García, a través de la cual solicita la nulidad de los artículos 2, 3 y 9 del Decreto 2025 de 8 de junio de 2011, «por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 1233 de 2008 y el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010», proferido por el presidente de la República.
I. ANTECEDENTES
1.1. La demanda
El ciudadano Zamir Alonso Bermeo García presentó demanda de nulidad contra los artículos 2, 3 y 9 del Decreto 2025 de 8 de junio de 2011, «por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 1233 de 2008 y el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010», proferido por el presidente de la República, en cuyos preceptos se reglamenta parte del funcionamiento de las cooperativas o precooperativas de trabajo asociado, se establecen conductas que pueden ser objeto de sanción y las multas en que se puede incurrir en caso de su comisión.
Las expresiones censuradas, previstas en los artículos 2, 3 y 9 del Decreto 2025 de 2011, se encuentran establecidas así:
DECRETO 2025 DE 2011
(8 JUN 2011)
Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 1233 de 2008 y el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010
El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, y en especial las que les confiere el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y en desarrollo de las Leyes 79 de 1988, 1233 de 2008 y el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, y
CONSIDERANDO
Que mediante la Ley 1233 de 2008, se dictaron normas en relación con las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado, así como las condiciones para la contratación de éstas con terceros, paralelo con lo cual, se contemplaron las prohibiciones para el evento en que dichas entidades actúen como empresas de intermediación laboral o envíen trabajadores en misión; razón por la que a través del presente decreto se hace necesario dictar normas orientadas a su reglamentación parcial, en cuanto a las conductas objeto de sanción.
Que adicionalmente, es necesario reglamentar el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, en concordancia con la Ley 79 de 1988 y la Ley 1233 de 2008, en lo referente a la contratación de personal a través de cooperativas y precooperativas de trabajo asociado y tercero contratantes que infrinjan las prohibiciones contenidas en dichas normas.
DECRETA
[…]
Artículo 2°. A partir de la entrada en vigencia del artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, las instituciones o empresas públicas y/o privadas no podrán contratar procesos o actividades misionales permanentes con Cooperativas o Precooperativas de Trabajo Asociado.
Artículo 3°. Las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado y el tercero que contrate con estas y esté involucrado en una o más de las siguientes conductas será objeto de las sanciones de ley cuando:
a) La asociación o vinculación del trabajador asociado a la Cooperativa o Precooperativa no sea voluntaria.
b) La cooperativa o precooperativa no tenga independencia financiera.
c) La cooperativa o precooperativa no tenga la propiedad] y la autonomía en el uso de los medios de producción, ni en la ejecución de los procesos o subprocesos que se contraten.
d) La cooperativa o precooperativa tenga vinculación económica con el tercero contratante.
e) La cooperativa y precooperativa no ejerza frente al trabajador asociado la potestad reglamentaria y disciplinaria.
f) Las instrucciones para la ejecución de la labor de los trabajadores asociados en circunstancias de tiempo, modo y lugar no sean impartidas por la cooperativa o precooperativa.
g) Los trabajadores asociados no participen de la toma de decisiones, ni de los excedentes o rendimientos económicos de la cooperativa o precooperativa.
h) Los trabajadores asociados no realicen aportes sociales.
i) La cooperativa o precooperativa no realice el pago de las compensaciones extraordinarias, ordinarias o de seguridad social.
j) La cooperativa o precooperativa que incurra en otras conductas definidas como las faltas en otras normas legales.
[…]
Artículo 9°. Las multas establecidas en los artículos 4° y 5° del presente decreto serán impuestas, con base en los siguientes parámetros:
| Número total de trabajadores asociados y no asociados | Valor multa en smmlv |
| De 1 a 25 | De 1.000 a 2.500 smmlv |
| De 26 a 100 | De 2.501 hasta 3.000 smmlv |
| De 101 a 400 | De 3.001 hasta 4.000 smmlv |
| De 401 en adelante | De 4.001 hasta 5.000 smmlv |
Las sanciones anteriormente establecidas se impondrán en la misma proporción a las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado y a los terceros contratantes.
[…] (sic para toda la cita).
1.2. Normas violadas y concepto de violación
El demandante expone como normas violadas los artículos 2, 6, 29, 150 (numeral 1) y 189 (numeral 11) de la Constitución Política; 13 de la Ley 1233 de 2008 y 63 de la Ley 1429 de 2010 y la Ley 734 de 200.
Considera que el artículo 2 del Decreto censurado prohíbe a las instituciones o empresas públicas o privadas que contraten procesos o actividades misionales permanentes con cooperativas o precooperativas de trabajo asociado, pese a que el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010 solo proscribe los casos en los que la contratación se convierte en intermediación laboral, mientras que el artículo 13 de la Ley 1233 de 2008 autoriza, en general, la contratación entre las cooperativas o precooperativas y las entidades públicas y privadas.
En atención a que la determinación de las conductas merecedoras de sanción tiene reserva de ley en el ordenamiento jurídico colombiano, es contrario a la Constitución y a la ley realizarlo por medio de decreto, como se dispone en el artículo 3 censurado. Por otro lado, el artículo 9 ibidem establece rangos para la imposición de multas, a pesar de que ese tipo de medidas no puede dictarse mediante decreto, sino únicamente a través de ley.
1.3. Trámite procesal
Por medio de auto de 8 de febrero de 201, se admitió la demanda, se ordenó notificar esa decisión a la accionada y se le corrió traslado para que la contestara; igualmente, se notificó al representante del Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.
1.4. Intervención de la parte accionada
La Nación – Ministerio del Trabajo contestó la demanda con oposición a sus pretensiones. Aseveró que las normas acusadas tienen como finalidad regular las actividades de las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado, particularmente, lo que atañe a las condiciones que rigen su contratación con terceros y proscribir que tales entidades actúen como intermediadoras laborales. En ese sentido, el artículo 2 prohíbe únicamente contratar procesos o actividades misionales permanentes, es decir, efectuar la intermediación laboral que la ley no permite.
Por su parte, los artículos 3 y 9 no establecen un régimen sancionatorio, pues las leyes objeto de reglamentación por parte del Decreto 2025 de 2011 ya incluían las prohibiciones y sanciones a las que ellos hacen referencia; en tal sentido, el listado de prohibiciones contenido en los artículos 6 de la Ley 79 de 1988 y 7 de la Ley 1233 de 2008, al igual que el conjunto de obligaciones del artículo 6 ibidem son aplicables a las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado.
Por último, el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010 proscribe la intermediación laboral y cualquier otra «modalidad de vinculación que afecte los derechos constitucionales, legales y prestacionales consagrados en las normas laborales vigentes» por parte de las cooperativas y precooperativas, so pena de ser sancionadas con multas de hasta cinco mil salarios mínimos legales mensuales vigentes a las instituciones públicas y empresas privadas que no respeten esa norma. En ese sentido, el Decreto censurado da aplicación a las tipificaciones y sanciones previstas en la ley y no se arroga potestad legislativa alguna, porque la finalidad de los artículos acusados es meramente hacer operativas las disposiciones superiores.
1.5. Alegatos de conclusión
Mediante autos de 6 de marzo de 201 se dispuso: i) tener por saneado el proceso; ii) declarar de oficio probada la excepción de cosa juzgada, respecto de los artículos 2 y 9 del Decreto 2025 de 8 de junio de 201; iii) fijar el litigio en que el ejecutivo extralimitó su potestad reglamentaria en la expedición del artículo 3 del mencionado Decreto, con lo que trasgredió los artículos 6, 29, 150 y 189 (numeral 11) de la Constitución Política y 63 de la Ley 1429 de 2010, al adicionar las leyes que reglamenta, cambiar sus postulados y restringir su aplicación; iv) tener como pruebas los documentos aportados por las partes, prescindiendo de un mayor término probatorio; y v) se ordenó correr traslado por el término de diez (10) días a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público, para que conceptuara sobre el asunto, si lo estimaba pertinente. Las partes guardaron silencio.
1.6. Concepto del Ministerio Públic.
El agente del Ministerio Público solicitó que se nieguen las súplicas de la demanda, con fundamento en las siguientes razones:
En materia sancionatoria existe reserva de ley respecto de la tipificación de la conducta y la determinación de los destinatarios de la norma. En el caso sub judice, estos elementos se encuentran en el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, que prohíbe a las instituciones y empresas de carácter público y privado contar con personal para el desarrollo de las actividades misionales permanentes que esté vinculado a través de cooperativas de trabajo asociado que hagan intermediación laboral, con las siguientes sanciones para los distintos tipos de infractores: multas hasta de 5000 salarios mínimos legales mensuales vigentes para las instituciones públicas y empresas privadas; disolución y liquidación para las precooperativas y cooperativas; y las correspondientes a las faltas disciplinarias graves para los servidores públicos.
A partir de ese entendimiento, el acusado artículo 3 preceptúa que las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado y quien las contrate incurrirá en las sanciones establecidas en la ley, por lo que las descripciones conductuales allí incluidas son todas modalidades de intermediación laboral, es decir, del comportamiento sancionado a nivel legal. En ese sentido, esa disposición censurada simplemente especificaría el tipo sancionatorio del artículo 63 y respeta la reserva legal que constitucionalmente existe para estas materias.
II. CONSIDERACIONES
2.1 Competencia
De acuerdo con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 149 del CPACA, en armonía con el artículo 13 del Acuerdo 80 de 201, expedido por la sala plena de esta Corporación, la sección segunda es competente para conocer en única instancia de los actos administrativos expedidos por autoridades del orden nacional y de naturaleza laboral.
2.2 Problema Jurídico
La Sala, en el presente asunto, debe responder el siguiente problema jurídico:
¿Si el artículo 3 del Decreto 2025 de 8 de junio de 2011, proferido por el presidente de la República, vulnera los artículos 6, 29, 150 y 189 (numeral 11) de la Constitución Política y 63 de la Ley 1429 de 2010, en la medida en que dicho funcionario, al presuntamente adicionar las leyes que reglamenta aquel Decreto, cambiar sus postulados y restringir su aplicación, se extralimitó en el ejercicio de su potestad reglamentaria?
Con el propósito de dar respuesta al problema jurídico planteado, metodológicamente se emprenderá el análisis de los siguientes aspectos: 2.3 Marco normativo y jurisprudencial, que comprenderá: 2.3.1 La falta de competencia como causal de nulidad de los actos administrativos, 2.3.2 La potestad reglamentaria del presidente de la República, 2.3.3 Sobre el cooperativismo y las cooperativas de trabajo asociado, 2.3.4 De la cosa juzgada; 2.3.5 La reserva de ley en el derecho administrativo sancionador y 2.4 El caso concreto.
2.3 Marco normativo y jurisprudencial
2.3.1 La falta de competencia como causal de nulidad de los actos administrativos
Para realizar el estudio de la legalidad del acto administrativo, debe tenerse presente que para su nacimiento se requieren ciertos elementos esenciales como son el «órgano competente, la voluntad administrativa, contenido, motivos, finalidad y forma.
Para el interés del asunto sub examine, se precisa que esta Corporación, acerca de la competencia, ha discurrid:
La competencia significa que todo funcionario público, en el desempeño de su cargo, sólo puede hacer lo que le está permitido. Es la situación inversa de la capacidad propia de los particulares, en cuanto estos pueden hacer todo lo que no les está jurídicamente prohibido. Es una consecuencia de la limitación del poder público que surgió con el Estado de Derecho, es decir, del principio de legalidad, y una forma de llevar tal limitación a toda persona que ejerza dicho poder.
La competencia, como regla última para la distribución y delimitación material de la autoridad estatal y de la consecuente responsabilidad, está implícita en los artículos 6, 121 y 122 de la Constitución y, en lo que tiene que ver con las actuaciones administrativas, en los artículos 31, 33 y 84 del C.C.A. principalmente.
Según el artículo 6º de la C.P., los servidores públicos son responsables por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones, además de serlo por infringir la Constitución y la ley. El 121 ibídem establece que ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley. Ha de asumirse que estas disposiciones están aludiendo a funciones delimitadas por los factores de competencia. Los artículos 31, 33 y 84 del C.C.A., por su parte y en su orden, establecen la condición de que las peticiones tengan relación directa con las actividades a cargo de la autoridad a la que se dirige para que ésta deba hacer efectivo el derecho de petición; el deber que tiene el funcionario no competente de enviar al competente la petición que se haya dirigido a él, y la incompetencia como causal de nulidad de los actos administrativos [sic para toda la cita].
En relación con el problema jurídico planteado, se hace necesario examinar si el presidente de la República se extralimitó en el ejercicio de su potestad reglamentaria, prevista en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y que, para este asunto, desarrolló las Leyes 79 de 1988 y 1233 de 2008 y el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, es decir, si existía una disposición constitucional o legal que lo habilitara para regular las conductas de las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado y de los terceros que contraten con aquellas, que sean objeto de sanción, con lo que el acto administrativo en el que la incluyó estaría viciado de nulidad parcial.
2.3.2 La potestad reglamentaria del presidente de la República en el asunto sub examine
En lo atinente a la potestad reglamentaria, en términos generales, debe hacerse referencia a la clasificación según el ámbito en el que los reglamentos tienen efectos, conforme a la cual serán normativos, cuando crean, modifican o extinguen situaciones jurídicas frente a los derechos y deberes particulares, o de organización, si los profiere la Administración al ejercer su facultad de organización interna o con ocasión de las denominadas relaciones especiales de sujeción, distintas de la relación de sujeción común y general, que rigen hacia el interior de la Administració.
En tal sentido, las materias sobre las cuales recaen los reglamentos serán variadas, por lo que se le dará esa denominación a las normas generales, impersonales y abstractas que emanen de la Administración con base en las facultades que les sean otorgadas.
Esta secció indicó que la Constitución Política de 1991 distribuyó la potestad reglamentaria entre las distintas autoridades y organismos administrativos. Por una parte, estableció una regla general dentro de las competencias del presidente de la República, de acuerdo con el numeral 11 del artículo 189, por cuanto en su condición de suprema autoridad administrativa le corresponde «ejercer la potestad reglamentaria mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarias para la cumplida ejecución de las leyes»; y, por otra, consagró unas reglas de excepción, en cabeza de otras autoridades, en diferentes disposiciones de la Carta Política.
Amén de la Constitución Política, debe tenerse en cuenta que también el legislador expide normas que permiten la potestad normativa o reglamentaria a otros sujetos o autoridades encargadas de ejercer la función administrativa. Sobre este particular, esta Corporación determin:
Cuando la ley ordena que determinada materia sea regulada por un Ministerio, con ello quiere dar a entender el legislador que se hace innecesario hacer uso de la potestad reglamentaria consagrada en el artículo 189, numeral 11, de la Carta Política, adscrita al Presidente (sic) de la República, quien la ejercita con el Ministro (sic) o el Director (sic) del Departamento Administrativo respectivo. Sabido es que una cosa es hablar del Gobierno, entendiendo éste como presidente y Ministro (sic) o Director (sic) del Departamento Administrativo respectivo, conforme lo prevé el inciso 3o. del artículo 115 de la Carta Política, y otra muy diferente es hablar de una función administrativa que le corresponde únicamente al Ministro por mandato de la ley, porque aquí juega papel importante uno de los principios que rigen la actuación administrativa, como es el de la desconcentración de funciones.
A partir de ese entendimiento, la tipología de reglamento es variada y en cada caso, el alcance del control que le corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo es diferente. En ese sentido, la sección tercer de este alto Tribunal realizó la siguiente clasificación:
a. Reglamentos expedidos en ejercicio de la potestad reglamentaria constitucionalmente atribuida al presidente de la República: se trata de la regla general a la que se hizo referencia, es decir, de los reglamentos proferidos por ese funcionario, en virtud del numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, en el cual se le faculta para expedir los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes. Cabe destacar que al realizar el control de los decretos reglamentarios expedidos en ejercicio de esta facultad se debe tener en cuenta que se encuentran subordinados tanto a la Constitución como a la ley.
b. Reglamentos constitucionales autónomos: comporta disposiciones de carácter general, impersonal y abstracto expedidas por una pluralidad de autoridades a las cuales les ha sido asignada una competencia normativa directamente por la Constitución y sin sujeción a la ley; dicho en otros términos, desarrollan el texto constitucional de manera directa, por lo que en el sistema de fuentes ostentan una jerarquía igual a la de la ley. Esta competencia está tanto en cabeza del presidente de la República (por ejemplo, en el artículo 355 se le atribuye la competencia para reglamentar la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público), como a otros órganos del Estado (por ejemplo, el Banco de la República, el contralor general de la República, las corporaciones públicas de elección popular, entre otros). Para estos casos, el parámetro de control se encontrará directamente en la Constitución Política.
c. Reglamentos que desarrollan leyes marco: En el numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política se atribuyó al Congreso de la República la competencia para dictar las normas generales e indicar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, entre otros. Para este tipo de reglamentos, hay un reparto de competencias concurrentes y equilibradas entre el legislativo y el ejecutivo, por lo que el primero establece los parámetros generales y el segundo desarrolla la materia en el nivel de detalle y con exhaustividad. En este esquema, las autoridades referidas se deben abstener de invadir el espacio de competencia que le corresponde a cada una, de manera tal que el Gobierno no puede usurpar la función del legislador concerniente al establecimiento de objetivos y criterios propios de la ley marco, pero este tiene que cuidarse de no vaciar la competencia que le corresponde al ejecutivo. En este caso, el parámetro de control se encuentra principalmente en la ley marco y en la Constitución Política.
d. Reglamentos que desarrollan leyes habilitantes: En ocasiones la Constitución Política atribuye a una autoridad una competencia que puede conllevar el ejercicio de actividad normativa, pero sometida a una habilitación legal, por lo que comporta las hipótesis en las que en la Carta Política se recurre a la fórmula «de conformidad con la ley». Para este tipo, el parámetro de control lo constituye principalmente la ley de habilitación, así como la Constitución Política.
e. Reglamentos residuales: Son aquellos a través de los cuales el Gobierno nacional efectúa la regulación de un asunto que, en principio, se encuentra dentro de la competencia normativa propia del legislador, no obstante, ante la falta de ejercicio de dicha atribución por parte del Congreso de la República, por ministerio de la Constitución Política, se le atribuye de manera residual al ejecutivo, que solo puede proferir la regulación de la cual se trate, tal como ocurre, por ejemplo, con los eventos en los cuales el Gobierno debe poner en vigencia el plan de desarrollo cuando el Congreso no lo aprueba dentro de los tres meses siguientes a su presentación, conforme al artículo 341 constitucional. El parámetro de control en este caso se encuentra principalmente en la Carta Política.
f. Reglamentos expedidos por otras autoridades administrativas, en asuntos especializados relativos a la órbita de sus competencias: Se trata de los que profiere cualquier autoridad administrativa en ejercicio de la facultad que le asiste para regular la ejecución de las funciones o la prestación de los servicios a su cargo, por medio de reglamentaciones que estarán sometidas a la Constitución, a la ley, a los reglamentos expedidos por el presidente de la República (según la facultad que a este le atribuye el artículo 189-11 constitucional) y, cuando sea el caso, a las reglamentaciones expedidas por otras autoridades o instancias administrativas de superior jerarquía o a las cuales se deba acatamiento, que también constituyen su parámetro de control. Esta facultad reglamentaria se halla subordinada a la del presidente de la República y enfocada primordialmente en asuntos de naturaleza técnica. De acuerdo con lo anterior, en estos casos el criterio que gobierna sus relaciones con la ley es el jerárquico, como quiera que, por ministerio de la Constitución, deben ser proferidos para ejecutar con sujeción a la ley, de suerte que en el evento en el cual las disposiciones contenidas en tal tipo de reglamentos contravengan a las legales, aquellas deben ser excluidas del ordenamiento jurídico.
2.3.3 Sobre el cooperativismo y las cooperativas de trabajo asociado
La Ley 79 de 1988, «por la cual se actualiza la legislación cooperativa», tiene como finalidad la de proveer de herramientas al sector cooperativo para poder integrarse y desarrollarse de manera activa en la economía nacional, en pro de la comunidad y del interés general, a través de la protección y vigilancia de dicho secto
, para lo cual en su artículo 4 define la cooperativa como «la empresa asociativa sin ánimo de lucro, en la cual los trabajadores o los usuarios, según el caso, son simultáneamente los aportantes y los gestores de la empresa, creada con el objeto de producir o distribuir conjunta y eficientemente bienes o servicios para satisfacer las necesidades de sus asociados y de la comunidad en general».
Por su parte, el artículo 70 de la Ley 79 de 1988 prevé que las cooperativas de trabajo asociado son aquellas que vinculan el trabajo personal de sus socios para la producción de bienes, ejecución de obras o la prestación de servicios, puesto que son organizaciones sin ánimo de lucro pertenecientes al sector solidario de la economía; su objeto social es el de generar y mantener trabajo para los asociados de manera autogestionaria, con autonomía, autodeterminación y autogobierno. En sus estatutos, según el artículo 5 del Decreto 4588 de 2006, «por el cual se reglamenta la organización y funcionamiento de las cooperativas y pre cooperativas de trabajo asociado», se debe precisar la actividad socioeconómica que desarrollarán, encaminada al cumplimiento de su naturaleza, en cuanto a la generación de un trabajo, en los términos que determinen los organismos nacionales e internacionales sobre la materia.
Este mismo Decreto (4588 de 2006), en sus artículos 16 y 17, establece la prohibición de que las cooperativas o precooperativas de trabajo asociado no podrán actuar como empresas de intermediación laboral ni disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a un usuario o a terceros beneficiarios, o remitirlos como trabajadores en misión con el fin de que atiendan labores de estos, o permitir que respecto de los asociados se generen relaciones de subordinación o dependencia con los contratantes, y en tal caso, sus directivos serán solidariamente responsables por las obligaciones económicas que se causen a favor del trabajador asociado, que se considerará, además, trabajador dependiente de la persona natural o jurídica que se beneficie de su actividad.
Ahora bien, la Ley 1233 de 2008, «por medio de la cual se precisan los elementos estructurales de las contribuciones a la seguridad social, se crean las contribuciones especiales a cargo de las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado, con destino al Servicio Nacional de Aprendizaje, Sena, al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, y a las Cajas de Compensación Familiar, se fortalece el control concurrente y se dictan otras disposiciones», determina el objeto social de las precooperativas y cooperativas de trabajo asociado, la forma y los principios a partir de los cuales habrán de desarrollarse, en los siguientes términos:
Artículo 12. Objeto social de las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado. El objeto social de estas organizaciones solidarias es el de generar y mantener trabajo para los asociados de manera autogestionaria, con autonomía, autodeterminación y autogobierno. En sus estatutos se deberá precisar la actividad económica que desarrollarán encaminada al cumplimiento de su naturaleza en cuanto a la generación de un trabajo, en los términos que determinan los organismos nacionales e internacionales sobre la materia.
[…]
Así mismo, la aludida Ley 1233 de 2008 dispone, en su artículo 7, unas específicas prohibiciones para las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado, en los siguientes términos:
1. Las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado no podrán actuar como empresas de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a terceros o remitirlos como trabajadores en misión. En ningún caso, el contratante podrá intervenir directa o indirectamente en las decisiones internas de la cooperativa y en especial en la selección del trabajador asociado.
2. Las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado no podrán actuar como asociaciones o agremiaciones para la afiliación colectiva de trabajadores independientes al Sistema de Seguridad Social ni como asociaciones mutuales para los mismos efectos.
3. Cuando se comprueben prácticas de intermediación laboral o actividades propias de las empresas de servicios temporales, el tercero contratante y las cooperativas o las precooperativas de trabajo asociado, serán solidariamente responsables por las obligaciones que se causen a favor del trabajador asociado y las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado quedarán incursas en las causales de disolución y liquidación previstas en la ley, sin perjuicio del debido proceso, y les será cancelada la personería jurídica.
4. Tanto la potestad reglamentaria como la disciplinaria sólo será ejercida por la precooperativa o cooperativa de trabajo asociado. En ningún caso, tales potestades podrán ser ejercidas por el tercero contratante. Si esto llegare a suceder se configurará de manera automática un contrato de trabajo realidad y, además, el contratante deberá soportar los efectos previstos en el numeral anterior, sin perjuicio de otras consecuencias legales.
De igual modo, la Ley 1429 de 2010, «por la cual se expide la Ley de Formalización y Generación de Empleo», en lo que interesa al asunto sub examine, preceptúa:
Artículo 63. Contratación de personal a través de cooperativas de trabajo asociado. El personal requerido en toda institución y/o empresa pública y/o privada para el desarrollo de las actividades misionales permanentes no podrá estar vinculado a través de Cooperativas de Servicio de Trabajo Asociado que hagan intermediación laboral o bajo ninguna otra modalidad de vinculación que afecte los derechos constitucionales, legales y prestacionales consagrados en las normas laborales vigentes.
Sin perjuicio de los derechos mínimos irrenunciables previstos en el Artículo tercero de la Ley 1233 de 2008, las Precooperativas y Cooperativas de Trabajo Asociado, cuando en casos excepcionales previstos por la ley tengan trabajadores, retribuirán a estos y a los trabajadores asociados por las labores realizadas], de conformidad con lo establecido en el Código Sustantivo del Trabajo.
El Ministerio de la Protección Social a través de las direcciones territoriales, impondrá multas hasta de cinco mil (5.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a las instituciones públicas y/o empresas privadas que no cumplan con las disposiciones descritas. Serán objeto de disolución y liquidación las Precooperativas y Cooperativas que incurran en falta al incumplir lo establecido en la presente ley. El servidor público que contrate con Cooperativas de Trabajo Asociado que hagan intermediación laboral para el desarrollo de actividades misionales permanentes incurrirá en falta grave.
Este artículo fue objeto de control de constitucionalidad parcial (aparte subrayado), por parte de la Corte Constitucional, en sentencia C-645 de 2011, de la que es relevante destacar:
Tanto la legislación como la jurisprudencia han abordado el problema de la utilización de la figura de las cooperativas de trabajo asociado como instrumento para evadir la legislación laboral, en detrimento de las garantías de los trabajadores.
Así, en el artículo 17 del Decreto 4588 de 2006 se dispuso que “[l]as cooperativas y precooperativas de trabajo asociado no podrán actuar como empresas de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a usuarios o a terceros beneficiarios, o remitirlos como trabajadores en misión con el fin de que estos atiendan labores o trabajos propios de un usuario o tercero beneficiario del servicio o permitir que respecto de los asociados se generen relaciones de subordinación o dependencia con terceros contratantes.” Añade la disposición que “[c]uando se configuren prácticas de intermediación laboral o actividades propias de las empresas de servicios temporales, el tercero contratante, la Cooperativa y Precooperativa de Trabajo Asociado y sus directivos, serán solidariamente responsables por las obligaciones económicas que se causen a favor del trabajador asociado.”
A su vez, en el artículo 7 de la Ley 1233 de 2008 se estableció que “[l]as Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado no podrán actuar como empresas de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a terceros o remitirlos como trabajadores en misión. En ningún caso, el contratante podrá intervenir directa o indirectamente en las decisiones internas de la cooperativa y en especial en la selección del trabajador asociado.” Agrega la norma que “[c]uando se comprueben prácticas de intermediación laboral o actividades propias de las empresas de servicios temporales, el tercero contratante y las cooperativas o las precooperativas de trabajo asociado, serán solidariamente responsables por las obligaciones que se causen a favor del trabajador asociado y las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado quedarán incursas en las causales de disolución y liquidación previstas en la ley, sin perjuicio del debido proceso, y les será cancelada la personería jurídica.”
De hecho, en el mismo artículo del que hace parte la expresión demandada se dispone que ninguna institución o empresa, pública o privada, podrá vincular a través de Cooperativas de Trabajo Asociado que hagan intermediación laboral, al personal que requiera para el desarrollo de las actividades misionales permanentes, y establece drásticas sanciones para quienes incumplan ese mandato.
En consecuencia, según la finalidad con la que se creó el cooperativismo en el ordenamiento jurídico colombiano, si bien se trata de una figura que busca, entre otros propósitos, fomentar la generación de empleo, lo cierto es que ha sido frecuentemente usada para evadir la legislación laboral, situación que ha implicado un despliegue normativo con el propósito de regular los diferentes escenarios en que ella se desarrolla, pues es admisible que se busque un impulso de la economía nacional, en pro de la comunidad y del interés general, por medio de la protección y vigilancia de este sector (el cooperativismo); no obstante, ese objetivo no puede sobrepasar los límites que imponen la Constitución Política y la ley, en especial si se materializa mediante el ejercicio de la potestad reglamentaria, como el caso que nos ocupa.
2.3.4 De la cosa juzgada
2.3.4.1 Generalidades. En relación con la cosa juzgada, el inciso 1º. del artículo 189 del CPACA dispone:
Efectos de la sentencia. La sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo en un proceso tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes. La que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada erga omnes pero solo en relación con la causa petendi juzgada. Las que declaren la legalidad de las medidas que se revisen en ejercicio del control inmediato de legalidad producirán efectos erga omnes solo en relación con las normas jurídicas superiores frente a las cuales se haga el examen.
En torno al contenido y alcance de la anterior norma, esta Corporación sostuvo que la «cosa juzgada en materia contencioso administrativo comporta una regulación específica y diferencial atendiendo al tipo de acción que le dio origen a la sentencia […] y opera cuando se ha adoptado, en proceso anterior, una decisión de fondo, debidamente ejecutoriada, sobre una causa petendi específica, en salvaguarda de la seguridad jurídica. En particular, para el caso de las sentencias proferidas en desarrollo de la acción de nulidad, sus efectos de cosa juzgada serán erga omnes absolutos cuando quiera que se declare la nulidad de un acto administrativo.
De igual modo, en el evento en que el fallo no acoja las súplicas de la demanda, es decir, no encuentre fundados los cargos de invalidez de las disposiciones atacadas y niegue la nulidad impetrada, tendrá efectos erga omnes relativos, pues solo se predicarán de la causa petendi juzgada, lo cual se aviene al principio dispositivo de la justicia de lo contencioso-administrativo, habida cuenta de que no se realiza un control integral de legalidad, puesto que los análisis se concentran en las normas presuntamente quebrantadas y el concepto de la violación contenidos en el escrito generatriz de la controversia judicial, tal como lo prescribe el numeral 4 del artículo 162 del CPACA.
En relación con los elementos que deben analizarse para la procedencia del fenómeno de la cosa juzgada, el artículo 303 del Código General del Proceso (CGP), aplicable por la remisión expresa del 306 del CPACA, preceptúa:
La sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, se funde en la misma causa que el anterior y entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes.
Se entiende que hay identidad jurídica de partes cuando las del segundo proceso son sucesores por causa de muerte de las que figuraron en el primero o causahabientes suyos por acto entre vivos celebrado con posterioridad al registro de la demanda si se trata de derechos sujetos a registro, y al secuestro en los demás casos.
En los procesos en que se emplace a personas indeterminadas para que comparezcan como parte, incluidos los de filiación, la cosa juzgada surtirá efectos en relación con todas las comprendidas en el emplazamiento.
La cosa juzgada no se opone al recurso extraordinario de revisión.
En tal sentido, la cosa juzgada se estructura a partir de dos premisas, una objetiva, relacionada con el objeto y la causa de la controversia, y otra subjetiva, relativa a los sujetos que intervienen en un proceso. En ese sentido, la sala plena de esta Corporación, en sentencia de 26 de julio de 200, discurrió:
La institución de la cosa juzgada, como lo ha reiterado esta Corporación, está sujeta a dos límites: el objetivo, que mira hacia el asunto sobre el que versó el debate y la causa petendi de la prestación, y el subjetivo, que tiene que ver con las personas que fueron parte en el proceso. Así mismo, la cosa juzgada se predica de los puntos que han sido materia expresa de la decisión de una sentencia y sólo puede extenderse a aquellos que por ser consecuencia necesaria o depender indispensablemente de ella, se reputan tácitamente decididos. Los principios tutelares de esta institución jurídica son los establecidos en el artículo 332 del Código de Procedimiento Civil, los cuales son aplicables al proceso contencioso administrativo, por remisión expresa del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo. Según el artículo 332 ibídem, cabe plantear la cosa juzgada con éxito solo si concurren los tres elementos señalados en ella, esto es, que en ambos procesos exista identidad de partes, de objeto y de causa. La jurisprudencia y la doctrina han señalado que la identidad de partes no es física sino jurídica, lo cual explica la previsión del inciso segundo del precitado artículo, al entender que hay identidad de partes cuando los del segundo proceso son sucesores por causa de muerte de los que figuraron en el primero o causahabientes suyos por acto intervivos celebrado con posterioridad al registro de la demanda. Así mismo la jurisprudencia ha dicho que este tercer requisito, denominado límite subjetivo de la institución de la cosa juzgada, no tiene aplicación alguna en los procesos contencioso administrativos de nulidad, pues las sentencias que sobre ellos recaiga tienen un valor erga omnes, como lo establece el artículo 175 del Código Contencioso Administrativo, lo cual implica que son oponibles a cualquier demandante que pretende, por los mismos motivos, iniciar nuevamente el debate judicial. Además en estos procesos la parte actora no promueve la acción en interés particular, sino en interés del orden jurídico.
Así las cosas, a pesar de que, por regla general, se habla de que son tres los elementos de la cosa juzgada (identidad jurídica de partes, identidad de objeto e identidad de causa), se destaca que, dado que la finalidad del medio de control de nulidad no es otro que el respeto al principio de legalidad, para el asunto de la referencia debe satisfacerse, con suficiencia, la identidad de objeto, pues la identidad jurídica de partes va atada a que «toda persona» puede demandar la nulidad de un acto administrativo, en tanto que la de causa está dirigida a preservar el orden jurídico.
2.3.4.2 Respecto de la excepción de cosa juzgada parcial declarada de oficio. En la audiencia inicial celebrada el 6 de marzo de 201, el magistrado sustanciador adoptó la siguiente decisión:
AUTO: Advierte el despacho que mediante sentencia de 19 de febrero de 2018 de la sección segunda del Consejo de Estado […], dictada en un medio de control similar, bajo el radicado 11001-03-25-000-2011-00390-00 (1482-2011), promovido por los señores Jorge Eliécer Manrique Villanueva, Laura Orjuela Albarracín, Diana Estefany Segura Castañeda y Sandra Lucía Tovar Reyes, con centro de imputación jurídica el Ministerio del Trabajo, se anularon, entre otras disposiciones, los artículos 2 y 9 del Decreto 2025 de 8 de junio de 2011. En consecuencia, el despacho, de manera oficiosa, declara probada la excepción previa de cosa juzgada respecto de dichas disposiciones. Por consiguiente, resta por resolver en la presenta controversia la legalidad o no del artículo 3 del Decreto 2025 de 2011. Se notifica en estrados.
En tales condiciones, tras haber quedado en firme el anterior proveído, esta subsección se sustrajo del análisis de legalidad, en este proceso, acerca de los artículos 2 y 9 del Decreto 2025 de 2011, pues en la referida providencia se agotó el debate sobre su legalidad, con lo cual queda el examen del artículo 3 ibidem.
2.3.4.3 Acerca de otras decisiones relacionadas con la disposición censurada. Consultada la herramienta electrónica Samai, se evidenció que en esta Corporación, por un lado, cursó un proceso en ejercicio del medio de control de nulidad en el que se discutió, entre otras disposiciones, la legalidad de unos apartes del artículo 3 del Decreto 2025 de 2011 y, por otro, actualmente está en trámite otro con el mismo propósito, como pasa a explicarse.
i) Expediente 11001-03-24-000-2011-00302-00, demandante: Danny Manuel Moscote Aragón, accionada: Nación – Ministerio de Salud y Protección Social, que culminó con el fallo proferido el 20 de noviembre de 202, en el que se dispuso:
PRIMERO: DECLAR[AR] OFICIOSAMENTE la excepción de cosa juzgada respecto de la nulidad de los artículos 2 y el inciso 3 del artículo 4 del Decreto 2025 de 8 de junio de 2011, expedido por el Presidente de la República y el Ministro de la Protección Social (hoy Ministro de Salud y Protección Social). En consecuencia:
SEGUNDO: ESTARSE a lo resuelto en la sentencia proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, el 19 de febrero de 2018, expediente identificado con número único de radicación 11001-03-25-000-2011-00390-00, que declaró la nulidad del artículo 2 y el inciso tercero del artículo 4 del Decreto 2025 de 8 de junio de 2011, expedido por el Presidente de la República y el Ministro de la Protección Social (hoy Ministro de Salud y Protección Social).
TERCERO: DECLARAR no probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda formulada por la parte demandada de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente sentencia.
CUARTO: DECLARAR la nulidad de la expresión “[…] la propiedad […]” contenida en el literal c del artículo 3 del Decreto 2025 de 8 de junio de 2011, expedido por el Presidente de la República y el Ministro de la Protección Social (hoy Ministro de Salud y Protección Social), por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
QUINTO: NEGAR las pretensiones de la demanda, en relación con el segundo fragmento del literal c) del artículo 3 y el inciso 4 del artículo 4 del Decreto 2025 de 8 de junio de 2011, expedido por el Presidente de la República y el Ministro de la Protección Social (hoy Ministro de Salud y Protección Social), por las razones expuestas en esta providencia.
SEXTO: En firme esta providencia, archivar el expediente [sic].
De la anterior providencia se extrae que la legalidad del artículo 3 del Decreto 2025 de 2011 fue examinada de manera parcial, toda vez que, por una parte, se anuló la expresión «la propiedad» contenida en el primer fragmento del literal c), lo que, de acuerdo con el acápite «2.3.4.1 Generalidades» antes expuesto, hace tránsito a cosa juzgada erga omnes y, por otra, frente al segundo fragmento de dicho literal, se negaron las pretensiones del libelo introductorio, por lo que debe revisarse si opera o no el fenómeno de la cosa juzgada.
Al respecto, en la mencionada sentencia de 20 de noviembre de 2020, en cuanto al segundo fragmento del literal c) del artículo 3 del Decreto 2025 de 2011, este Tribunal indicó:
104. Ahora bien, la Sala advierte que el apartado acusado además de referirse a la infracción en que incurren las Precooperativas y las Cooperativas de Trabajo Asociado y el tercero que contrate con éstas cuando no cuentan con la propiedad sobre los medios de producción y/o trabajo, prevé que serán sancionadas cuando éstas no tengan la autonomía en el uso de los medios de producción, ni en la ejecución de los procesos que se contraten.
105. Visto el contenido del artículo 12 de la Ley 1233, citado supra 70, en cuanto al objeto de dichas formas de asociación y los requisitos para contratar con terceros, la Sala advierte que el segundo fragmento del apartado acusado se encuentra en armonía con los mismos, y por consiguiente la conducta objeto de sanción atribuida a las Precooperativas y Cooperativas de Trabajo Asociado que no tengan la autonomía en el uso de los medios de producción, ni en la ejecución de los procesos y subprocesos que se contraten, en manera alguna supera ni rebasa los límites de la facultad reglamentaria, así como tampoco restringe de manera injustificada la libertad empresarial prevista en el artículo 333 de la norma superior, en la medida en que dicha limitante se encuentra en estrecha relación con el contenido de una de características fundamentales de las Precooperativas y Cooperativas de Trabajo Asociado, la autonomía a la que hicimos referencia supra 65, 68 y 71.
106. En efecto, se constituye en un elemento de especial importancia dentro del régimen de esta clase de asociaciones el principio de la autonomía, que se traduce en la facultad para autogobernarse, autorregularse y autogestionarse sin la incidencia de factores externos, a través de la elaboración de sus propios reglamentos y estatutos a los cuales se sujetan sus relaciones laborales y de manera general a todos sus actos, en atención a su conformación: el trabajo personal de sus asociados y a su objeto: la producción de bienes, ejecución de obras o la prestación de servicios a favor de sus miembros y de la comunidad en general.
107. Para la Sala, de no existir esta limitante a los actos y contratos celebrados por esta clase de asociaciones en relación con los medios de producción y/o de trabajo y la ejecución de los procesos y subprocesos, su naturaleza jurídica se modificaría, convirtiéndose en otro tipo de relación de carácter particular sujeta a otro tipo de regímenes, que resultaría contraria al objeto y a la finalidad para la que fueron creadas.
108. De este modo, la Sala advierte que el segundo fragmento del apartado acusado se ajusta al contenido previsto en el artículo 333 de la Constitución Política, en el artículo 12 de la Ley 1233 y a la naturaleza, finalidad y objetivos señalados en la Ley 79 de 1988, para esta clase de asociaciones, además de encontrarse en armonía con lo señalado en el artículo 8 del Decreto 4588, que precisa que si los medios de producción y/o de labor son de propiedad de terceros, las Precooperativas y Cooperativas de Trabajo Asociado pueda contratar con ellos siempre y cuando se garantice la autonomía en el manejo o administración de los mismos por parte de éstas, por lo que no se evidencia una violación constitucional o normativa que justifique la declaración de nulidad de dicho acto, por este aspecto [sic para toda la cita].
De lo expuesto, esta Sala observa que no existe identidad de objeto ni de causa petendi, comoquiera que las razones que se invocaron para formular los cargos de nulidad son diferentes a los aducidos en este proceso, por cuanto en aquel se acusó la trasgresión de los artículos 333 de la Constitución Política y 12 de la Ley 1233 de 2008, puesto que hubo una limitación a la libertad empresarial, mientras que en este proceso el demandante advierte que con la reglamentación de todo el artículo 3 del Decreto 2025 de 2011, el presidente de la República se excedió en su potestad reglamentaria, al haber establecido conductas sancionatorias por fuera de la ley. En consecuencia, tras no haberse agotado el debate sobre la legalidad del segundo fragmento del literal c) de este último artículo, será objeto de análisis en esta providencia en el acápite del caso concreto que se desarrollará más adelante, al igual que cada uno de los restantes literales del artículo 3 que serán examinados.
ii) Expediente 11001-03-25-000-2015-00548-00, demandante: Hernando Morales Plaza, accionada: Nación – Ministerio de Salud y Protección Social, en el que se profirió el auto de 29 de junio de 202, que decidió:
PRIMERO: DECRETAR la medida cautelar de suspensión de los efectos del artículo 3 del Decreto 2025 de 2011, por las razones expuestas en precedencia.
SEGUNDO: DENEGAR la solicitud de suspensión provisional del inciso primero del artículo 4 del Decreto 2025 de 2011, conforme lo explicado en la parte motiva.
En atención a que, de conformidad con el artículo 229 del CPACA, el objetivo de las medidas cautelares es el de proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, no resulta aplicable la figura de la cosa juzgada, por cuanto no se ha decidido de fondo la controversia, con lo cual se encuentra habilitada esta subsección para realizar el examen de legalidad propio del medio de control de la referencia.
2.3.5 La reserva de ley en el derecho administrativo sancionador
La existencia de un principio de reserva de ley en materia sancionatoria ha sido ampliamente reconocida en la jurisprudencia, tiene un claro asidero constitucional y, en un sentido más fundamental, hace parte de la médula de cualquier sistema jurídico que pretenda tener algún tipo de éxito en la determinación de la conducta de sus destinatarios.
En el ordenamiento jurídico colombiano, el principio de legalidad tiene consagración constitucional en el inciso 2°. del artículo 29 de la Carta Política, en los siguientes términos:
Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.
Por lo demás, de la estructura de la Constitución se sigue de manera diáfana que el principio de legalidad tiene un rol medular en el desarrollo de las metas del Estado social de derecho, como garantía máxima de la libertad de los ciudadanos y de la realización del efectivo imperio de la ley, en el que se materializa el ideal político clásico de ser regidos por normas y no por personas. Así lo ha entendido la Corte Constitucional cuando al precisar que «[…] el principio de legalidad es inherente al Estado Social de Derecho, representa una de las conquistas del constitucionalismo democrático, protege la libertad individual, controla la arbitrariedad judicial, asegura la igualdad de todas las personas ante el poder punitivo estatal y actúa regulando el poder sancionatorio del Estado a través de la imposición de límites al ejercicio de dicha potestad punitiva.
En tal sentido, la jurisprudencia constitucional ha entendido que el alcance del principio de legalidad y del artículo 29 superior incluye la adjudicación específica de una competencia al legislador en sentido estricto y la exigencia de ciertos requisitos materiales en la redacción de las conductas sancionables y sus consecuencias jurídicas. De esa manera, se entiende que el principio de legalidad es un género que comprende dos especies, a saber, los principios de reserva legal y tipicidad, orientados a que el comportamiento libre de los ciudadanos solo esté limitado por decisiones estables de origen democrático parlamentario y que las mismas no otorguen a los funcionarios judiciales y ejecutivos cláusulas abiertas, maleables y peligrosas.
Según el principio de reserva legal, «sólo el legislador está constitucionalmente autorizado para consagrar conductas infractoras de carácter delictivo, contravencional o correccional, establecer penas restrictivas de la libertad o sanciones de carácter administrativo o disciplinario, y fijar los procedimientos penales o administrativos que han de seguirse para efectos de su imposición». Por su parte, el principio de tipicidad consiste en que «el legislador está obligado a describir la conducta o comportamiento que se considera ilegal o ilícito, en la forma más clara y precisa posible, de modo que no quede duda alguna sobre el acto, el hecho, la omisión o la prohibición que da lugar a sanción de carácter penal o disciplinario. Igualmente, debe predeterminar la sanción indicando todos aquellos aspectos relativos a ella, esto es, la clase, el término, la cuantía, o el mínimo y el máximo dentro del cual ella puede fijarse, la autoridad competente para imponerla y el procedimiento que ha de seguirse para su imposición.
Ahora bien, el obstáculo del principio de legalidad a la salvaguarda de la libertad personal implica que la severidad de sus exigencias está vinculada al nivel de afectación al que esta se halle expuesta por la eventual acción sancionatoria del Estado. De esta manera, el principio de legalidad será más o menos estricto según el sistema sancionatorio del que se trate, por lo que el derecho administrativo sancionador no cuenta con los rigores del derecho penal (entendido como el derecho sancionador más severo del sistema jurídico colombiano) y puede, por ello, tener un sistema de reserva legal y de tipicidad de carácter más flexible.
Así, dadas las particularidades del derecho administrativo sancionatorio, resulta posible que la reserva legal no implique directamente que el legislador se ocupe de todas las circunstancias modales de las conductas que describe y puede darse que, por medio del ejercicio de la potestad reglamentaria, se efectúe la especificación de los comportamientos que serán objeto de sanción; sin embargo, esto no puede significar una renuncia al principio de legalidad y resulta necesario que, en materia administrativa sancionatoria, la norma de rango legal establezca los elementos y lineamientos centrales de la conducta que será objeto de sanción. De acuerdo con ese derrotero, esto ha dicho la Corte Constitucional:
Debido a que el derecho administrativo sancionador tiene adicionalmente más controles para evitar la mera liberalidad de quien impone la sanción, como por ejemplo las acciones contencioso administrativas, y dado que la sanción prevista no afecta la libertad personal de los procesados, la Corte ha aceptado que en el derecho administrativo sancionatorio, y dada la flexibilidad admitida respecto del principio de legalidad, la forma típica pueda tener un carácter determinable. Posibilidad que no significa la concesión de una facultad omnímoda al operador jurídico, para que en cada situación establezca las hipótesis fácticas del caso particular. Por ello, la Corte ha sido cuidadosa en precisar, que si bien es posible la existencia de una forma típica determinable, es imprescindible que la legislación o el mismo ordenamiento jurídico, establezcan criterios objetivos que permitan razonablemente concretar la hipótesis normativa, como ha sido reiterado con insistenci.
Este análisis permite circunscribir el examen de la validez del artículo 3 del Decreto 2025 de 2011 que ocupa a la Sala. En efecto, es posible que por medio de actos administrativos se hagan precisiones modales que desarrollen las descripciones de conductas que son acreedoras de sanciones de carácter administrativo, siempre y cuando la ley se haya ocupado de antemano de la determinación de los «elementos básicos para delimitar la prohibición, que en términos generales corresponden a la especificación de los sujetos destinatarios de la norma y de los factores que permiten concluir que una conducta está proscrita. Por lo tanto, si se concluye que el artículo 3 meramente especifica los elementos de una prohibición establecida con suficiencia en sede legislativa, no existiría razón para deducir que la norma censurada ha vulnerado el principio de reserva legal.
2.4 El caso concreto
Precisado lo anterior, procede la Sala a examinar si el presidente de la República desbordó su competencia cuando reglamentó las conductas de las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado y de los terceros que contraten con ellas, que son objeto de las sanciones de ley, incluidas en el artículo 3 del Decreto 2025 de 2011.
Para mayor claridad, se trascribe la disposición demandada:
Artículo 3.º. Las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado y el tercero que contrate con estas y esté involucrado en una o más de las siguientes conductas será objeto de las sanciones de ley cuando:
a) La asociación o vinculación del trabajador asociado a la Cooperativa o Precooperativa no sea voluntaria.
b) La cooperativa o precooperativa no tenga independencia financiera.
c) La cooperativa o precooperativa no tenga la propiedad] y la autonomía en el uso de los medios de producción, ni en la ejecución de los procesos o subprocesos que se contraten.
d) La cooperativa o precooperativa tenga vinculación económica con el tercero contratante.
e) La cooperativa y precooperativa no ejerza frente al trabajador asociado la potestad reglamentaria y disciplinaria.
f) Las instrucciones para la ejecución de la labor de los trabajadores asociados en circunstancias de tiempo, modo y lugar no sean impartidas por la cooperativa o precooperativa.
g) Los trabajadores asociados no participen de la toma de decisiones, ni de los excedentes o rendimientos económicos de la cooperativa o precooperativa.
h) Los trabajadores asociados no realicen aportes sociales.
i) La cooperativa o precooperativa no realice el pago de las compensaciones extraordinarias, ordinarias o de seguridad social.
j) La cooperativa o precooperativa que incurra en otras conductas definidas como las faltas en otras normas legales.
Se indicó como normas trasgredidas con la expedición de la anterior disposición, los artículos 6, 29, 150 y 189 (numeral 11) de la Constitución Política y 63 de la Ley 1429 de 2010, frente a lo cual la disposición de rango legal que activa la potestad sancionatoria administrativa, en lo que respecta al comportamiento de las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado, es el último de los mencionados artículos, cuyo tenor es el siguiente:
Artículo 63. Contratación de personal a través de cooperativas de trabajo asociado. El personal requerido en toda institución y/o empresa pública y/o privada para el desarrollo de las actividades misionales permanentes no podrá estar vinculado a través de Cooperativas de Servicio de Trabajo Asociado que hagan intermediación laboral o bajo ninguna otra modalidad de vinculación que afecte los derechos constitucionales, legales y prestacionales consagrados en las normas laborales vigentes.
Sin perjuicio de los derechos mínimos irrenunciables previstos en el artículo tercero de la Ley 1233 de 2008, las Precooperativas y Cooperativas de Trabajo Asociado, cuando en casos excepcionales previstos por la ley tengan trabajadores, retribuirán a estos y a los trabajadores asociados por las labores realizadas, de conformidad con lo establecido en el Código Sustantivo del Trabajo.
El Ministerio de la Protección Social a través de las Direcciones Territoriales, impondrá multas hasta de cinco mil (5.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a las instituciones públicas y/o empresas privadas que no cumplan con las disposiciones descritas. Serán objeto de disolución y liquidación las Precooperativas y Cooperativas que incurran en falta al incumplir lo establecido en la presente ley. El Servidor Público que contrate con Cooperativas de Trabajo Asociado que hagan intermediación laboral para el desarrollo de actividades misionales permanentes incurrirá en falta grave.
De la anterior norma se coligen los siguientes elementos, referentes a prohibiciones comportamentales y a sanciones jurídicas: (i) los destinatarios de la proscripción, eventuales sujetos activos de la misma y pasivos de las sanciones, son las instituciones públicas o empresas privadas, las precooperativas y cooperativas y los servidores públicos; (ii) la conducta descrita en la ley como sancionable consiste en vincular personal para el desarrollo de actividades misionales permanentes por medio de cooperativas o precooperativas de trabajo asociado, que hagan intermediación laboral u «otra modalidad de vinculación que afecte los derechos constitucionales, legales y prestacionales consagrados en las normas laborales vigentes»; y (iii) las sanciones a imponer por esta conducta difieren según el sujeto que la realice: para las instituciones públicas o empresas privadas, son multas hasta de 5000 salarios mínimos legales mensuales vigentes; para las cooperativas y precooperativas, la disolución y liquidación; y para los servidores públicos, las disciplinarias que correspondan a la comisión de una falta grave.
En virtud del marco jurídico y jurisprudencial que precede, se tiene como lineamiento general que resulta prohibido dictar, por decreto, cualquier contenido normativo que tenga como consecuencia:
a) Extender el rango de destinatarios de la norma prohibitiva más allá de los servidores públicos, las instituciones públicas o empresas privadas y las precooperativas y las cooperativas de trabajo asociado.
b) Sancionar cualquier conducta distinta a vincular personal para el desarrollo de actividades misionales permanentes por medio de cooperativas de trabajo asociado, que hagan intermediación laboral u «otra modalidad de vinculación que afecte los derechos constitucionales, legales y prestacionales consagrados en las normas laborales vigentes».
c) Imponer sanciones distintas a las establecidas en el artículo 63.
Lo primero que debe advertirse es que los eventuales cuestionamientos relacionados con los literales a) y c) no se aplican en el caso sub examine, en la medida en que la disposición censurada impone las «sanciones de ley», es decir, las que ya están en la Ley 1429 de 2010, que tiene como sujetos, exclusivamente, a las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado y a quienes contraten con ellas.
Para analizar los límites al aludido Decreto que podrían derivarse del contenido de la prohibición, es decir, de la necesidad de que las normas reglamentarias no vayan más allá de especificar detalles o ejemplificar casuísticamente instancias de vinculación de personal para el desarrollo de actividades misionales permanentes con cooperativas que hagan intermediación laboral, es necesario evaluar cada uno de los eventos referidos en el acusado artículo 3, recordando en qué consiste la intermediación laboral, conforme al mismo Decreto 2025 de 2011, que prevé en su artículo 1º. lo siguiente:
Artículo 1.º. Para los efectos de los incisos 1.º y 3.º del artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, cuando se hace mención a intermediación laboral, se entenderá como el envío de trabajadores en misión para prestar servicios a empresas o instituciones.
Esta actividad es propia de las empresas de servicios temporales según el artículo 71 de la Ley 50 de 1990 y el Decreto 4369 de 2006. Por lo tanto esta actividad no está permitida a las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado.
Para los mismos efectos, se entiende por actividad misional permanente aquellas actividades o funciones directamente relacionadas con la producción del bien o servicios característicos de la empresa.
Para los efectos del presente decreto, cuando se hace mención al tercero contratante o al tercero que contrate, se entenderá como la institución y/o empresa pública y/o privada usuaria final que contrata a personal directa o indirectamente para la prestación de servicios.
De igual manera, cuando se hace mención a la contratación, se entenderá como la contratación directa o indirecta.
Parágrafo. En el caso de las sociedades por acciones simplificadas -SAS-, enunciadas en el artículo 3° de la Ley 1258 de 2008, actividad permanente será cualquiera que esta desarrolle [negrillas fuera del texto].
En atención a lo anterior, se examinará uno a uno los literales de la disposición censurada:
2.4.1 Los literales del artículo 3 que se refieren a meros indicios de haber incurrido en la infracción legal
De acuerdo con lo expuesto en el numeral 2.3.4.3, que precede, dado que, por medio de sentencia de 20 de noviembre de 202, se declaró la nulidad de un aparte del literal c) del artículo 3 del Decreto 2025 de 2011, mas no la totalidad de su contenido, amén de que los motivos de inconformidad que dieron lugar a esa decisión (quebranto de la garantía a la libre competencia económica, prevista en el artículo 333 de la Carta Política) difieren de los aquí invocados (exceso de la potestad reglamentaria), cabe precisar que ello no impide a esta subsección determinar si, como se alega en el libelo introductorio, el Gobierno nacional desatendió el mandato constitucional conforme al cual los asuntos atinentes a sanciones tienen que ser regulados, exclusivamente, a través de las leyes.
Acerca de este asunto, de la lectura de dicho artículo 3, observa la Sala que un buen número de conductas allí descritas no equivalen a actos de intermediación laboral, sino, por el contrario, a situaciones que darían a entender la posibilidad de que se dé ese fenómeno. Estas disposiciones desatienden el principio de reserva legal, por cuanto no ejemplifican o especifican circunstancias propias de los casos en los que se incurre en la conducta prohibida por la norma superior, sino que solo indican eventualidades en las que la comisión del comportamiento proscrito es probable, mas no necesaria. De esta forma, esos literales prohíben algunos eventos que, así sean improbables, no configuran casos de intermediación laboral.
Esto acontece con los siguientes literales del censurado artículo 3:
a) La asociación o vinculación del trabajador asociado a la cooperativa o precooperativa no sea voluntaria.
b) La cooperativa o precooperativa no tenga independencia financiera.
c) La cooperativa o precooperativa no tenga la propiedad y la autonomía en el uso de los medios de producción, ni en la ejecución de los procesos o subprocesos que se contraten.
d) La cooperativa o precooperativa tenga vinculación económica con el tercero contratante.
e) La cooperativa y precooperativa no ejerza frente al trabajador asociado la potestad reglamentaria y disciplinaria.
g) Los trabajadores asociados no participen de la toma de decisiones, ni de los excedentes o rendimientos económicos de la cooperativa o precooperativa.
h) Los trabajadores asociados no realicen aportes sociales.
i) La cooperativa o precooperativa no realice el pago de las compensaciones extraordinarias, ordinarias o de seguridad social.
Ciertamente, el hecho de que los trabajadores no se hayan asociado voluntariamente a una cooperativa o precooperativa es un hecho reprochable, que encuentra protección jurídica por medio de distintos institutos del ordenamiento (como la tipificación delictiva del constreñimiento ilegal) y, además, es un simple indicio de que se puede estar presentando una situación de intermediación laboral; no obstante, en sí misma, esta situación no significa que esa persona esté siendo vinculada con un tercero por medio de la cooperativa o precooperativa para el desarrollo de actividades misionales permanentes. De esta manera, el literal a) hace referencia a una circunstancia fáctica que podría indicar la infracción de la norma superior, pero no recorre, de modo directo, el tipo legal y, por ende, crea una infracción que está reservada a la ley.
Algo similar ocurre con el literal b), en la medida en que la ausencia de independencia financiera en una cooperativa o precooperativa de dicha naturaleza podría dar a entender que, en últimas, su rol es el de ser un intermediario laboral, pero este indicio, por más grave que parezca ser, no es concreto, toda vez que puede darse la situación de que una organización de ese tipo opere sin independencia financiera y no vincule personas con terceros, sin que realice la conducta prohibida en la norma superior, de manera que es dable que un comportamiento encuadre en el supuesto de hecho del Decreto sin hacerlo en el de la Ley 1429 de 2010. Este literal, por lo tanto, también va en contravía del principio de reserva legal.
Idénticas consideraciones pueden hacerse frente a los literales c), d), e), g), h) e i). En efecto, se trata de normas que describen conductas sospechosas por parte de las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado, es decir, eventos que darían a entender que estas entidades no cumplen las funciones legales y reglamentarias que el sistema jurídico les reconoce, sino que simplemente operarían como fachada para efectuar intermediaciones laborales en detrimento de los derechos constitucionales y legales de los trabajadores. Sin perjuicio de ello, estos comportamientos que pueden catalogarse como sospechosos solo pueden tener un valor probatorio e indicial en la determinación de una efectiva, comprobada y sancionable intermediación laboral (puede pensarse, por ejemplo, en la posibilidad de que el no pago de los aportes a seguridad social no signifique una forma de intermediación laboral, sino una simple situación en la que la cooperativa no atienda sus obligaciones). Por consiguiente, como estos eventos no están prohibidos por el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010 y, por respeto al principio de legalidad, no pueden ser proscritos por normas reglamentarias, como lo es el artículo 3 del Decreto 2025 de 2011, se declarará su nulidad.
2.4.2. El literal f) y su explicitación de la intermediación laboral.
A diferencia de los literales que preceden, el f) sí hace referencia específica al hecho de que los trabajadores se encuentren vinculados a terceros a través de la intermediación laboral de la cooperativa o precooperativa en cuestión. Este es su texto:
f) Las instrucciones para la ejecución de la labor de los trabajadores asociados en circunstancias de tiempo, modo y lugar no sean impartidas por la cooperativa o precooperativa.
En efecto, cuando los trabajadores de una de estas entidades no reciben las instrucciones para la ejecución de sus labores por parte de ellas, sino de un tercero, como consecuencia del principio de primacía de la realidad que rige las relaciones laborales tiene que entenderse que el verdadero sujeto subordinante y contratante no es la cooperativa o precooperativa, sino aquel que imparte las instrucciones para la ejecución de la labor de los trabajadores asociados.
En este sentido, este literal f simplemente aclara las circunstancias en las que se presentaría la intermediación laboral que está prohibida por la Ley 1429 de 2010, respetando el principio de reserva legal. Por consiguiente, este apartado normativo es plenamente válido.
2.4.3 La ausencia de valor normativo del literal j)
Por último, se tiene la cláusula general del literal j) del artículo 3 del Decreto 2025 de 2011, que establece: «La cooperativa o precooperativa que incurra en otras conductas definidas como las faltas en otras normas legales».
Esta disposición prevé, de modo general, que está prohibida toda otra conducta de las cooperativas o precooperativas que la ley sancione. En tales circunstancias, para incurrir en el supuesto de hecho de esta norma se requiere que otra disposición con rango legal establezca una sanción administrativa para las cooperativas o precooperativas y, en ese sentido, la autoridad competente para eventualmente expedir ese precepto, desde luego, no vendría del Decreto 2025 de 2011, incapaz de otorgar esa facultad al Congreso de la República, sino de la Constitución Política; en consecuencia, el valor jurídico de la norma sancionatoria que fuera proferida en ejercicio de esa habilitación constitucional sería independiente y claramente superior a cualquier disposición de carácter reglamentario. En consecuencia, la cláusula residual del literal j) del artículo 3, censurado, carece de cualquier valor normativo y tiene un sentido, en el mejor de los casos, didáctico; se trata de un texto sin contenido deóntico y, de la misma manera que no prescribe nada, tampoco contraría ninguna norma superior y no puede decirse que sea inválido materialmente. Por ello, la Sala no decretará su nulidad.
III. DECISIÓN
En atención a lo anterior, la Sala accederá de manera parcial a las pretensiones de la demanda, por cuanto declarará la nulidad de los literales a), b), c), d), e), g), h) e i) del artículo 3 del Decreto 2025 de 2011.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
FALLA
PRIMERO. DECLARAR la nulidad de los literales a), b), c), d), e), g), h) e i) del artículo 3 del Decreto 2025 de 2011, «por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 1233 de 2008 y el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010», expedido por el presidente de la República, por los motivos expuestos en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO. NEGAR la nulidad de los literales f y j del artículo 3 del Decreto 2025 de 2011, de acuerdo con las consideraciones de este fallo.
TERCERO. Ejecutoriada la presente providencia, por la Secretaría de la sección, archívese el expediente, dejando las constancias del caso.
La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
Firmado electrónicamente
JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA
Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente
JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS
