CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B

Consejero Ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera

Bogotá, D. C., dieciocho (18) de julio de dos mil veinticuatro (2024)

Radicado : 11001-03-25-000-2019-00095-00 (0512-2019)

Demandante :Federación Nacional de Cajas de Compensación Familiar (Fedecajas)

Demandada : Nación – Ministerio del Trabajo

Medio de control : Nulidad – Ley 1437 de 2011

Tema : Procedimiento transitorio para convalidar los requisitos que deben colmar los desempleados en aras de acceder a las prestaciones económicas reconocidas por el Fondo de Solidaridad de Fomento al Empleo y Protección al Cesante (Fosfec)

Decisión : Sentencia de única instancia

La Sala decide la demanda que, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), presentó la Federación Nacional de Cajas de Compensación Familiar FEDECAJAS, a través de la cual solicita que se declare la nulidad del artículo 2.2.6.1.3.5 del Decreto 1072 del 26 de mayo de 2015, por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo, publicado en el Diario Oficial No. 49523 del 26 de mayo de 2015.

ANTECEDENTES

La demanda.

La Federación Nacional de Cajas de Compensación Familiar FEDECAJAS, actuando por intermedio de apoderado judicial especial, en ejercicio del medio de control de nulidad, solicita que se declare la nulidad del artículo 2.2.6.1.3.5 del Decreto 1072 del 26 de mayo de 2015, por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo, publicado en el Diario Oficial No. 49523 del 26 de mayo de 2015, expedido por el Presidente de la República y por el Ministro de Trabajo, cuyo texto se transcribe a continuación:

MINISTERIO DEL TRABAJO DECRETO NÚMERO 1072 DE 2015

(26 MAY 2015)

Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo

EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA,

En ejercicio de las facultades que le confiere el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, y

CONSIDERANDO:

Que la producción normativa ocupa un espacio central en la implementación de políticas públicas, siendo el medio a través del cual se estructuran los instrumentos jurídicos que materializan en gran parte las decisiones del Estado.

Que la racionalización y simplificación del ordenamiento jurídico es una de las principales herramientas para asegurar la eficiencia económica y social del sistema legal y para afianzar la seguridad jurídica.

Que constituye una política pública gubernamental la simplificación y compilación orgánica del sistema nacional regulatorio.

Que la facultad reglamentaria incluye la posibilidad de compilar normas de la misma naturaleza.

Que por tratarse de un decreto compilatorio de normas reglamentarias preexistentes, las mismas no requieren de consulta previa alguna, dado que las normas fuente cumplieron al momento de su expedición con las regulaciones vigentes sobre la materia.

Que la tarea de compilar y racionalizar las normas de carácter reglamentario implica, en algunos casos, la simple actualización de la normativa compilada, para que se ajuste a la realidad institucional y a la normativa vigente, lo cual conlleva, en aspectos puntuales, el ejercicio formal de la facultad reglamentaria.

Que en virtud de sus características propias, el contenido material de este decreto guarda correspondencia con el de los decretos compilados; en consecuencia, no puede predicarse el decaimiento de las resoluciones, las circulares y demás actos administrativos expedidos por distintas autoridades administrativas con fundamento en las facultades derivadas de los decretos compilados.

Que la compilación de que trata el presente decreto se contrae a la normatividad vigente al momento de su expedición, sin perjuicio de los efectos ultractivos de disposiciones derogadas a la fecha, de conformidad con el artículo 38 de la Ley 153 de 1887.

Que por cuanto este decreto constituye un ejercicio de compilación de reglamentaciones preexistentes, los considerandos de los decretos

fuente se entienden incorporados a su texto, aunque no se transcriban, para lo cual en cada artículo se indica el origen del mismo.

Que las normas que integran el Libro 1 de este Decreto no tienen naturaleza reglamentaria, como quiera que se limitan a describir la estructura general administrativa del sector.

Que durante el trabajo compilatorio recogido en este Decreto, el Gobierno verificó que ninguna norma compilada hubiera sido objeto de declaración de nulidad o de suspensión provisional, acudiendo para ello a la información suministrada por la Relatoría y la Secretaría General del Consejo de Estado.

Que con el objetivo de compilar y racionalizar las normas de carácter reglamentario que rigen en el sector y contar con un instrumento jurídico único para el mismo, se hace necesario expedir el presente Decreto Reglamentario Único Sectorial.

Por lo anteriormente expuesto,

DECRETA:

LIBRO 1

ESTRUCTURA DEL SECTOR TRABAJO

[…] LIBRO 2

RÉGIMEN REGLAMENTARIO DEL SECTOR TRABAJO PARTE 1

DISPOSICIONES GENERALES TÍTULO 1

[…] TÍTULO 6

NORMAS REFERENTES AL EMPLEO CAPÍTULO 1

MECANISMO DE PROTECCIÓN AL CESANTE SECCIÓN 1

DISPOSICIONES GENERALES

[…] SECCIÓN 3

PRESTACIONES ECONÓMICAS A LA POBLACIÓN CESANTE RECONOCIDAS POR EL FONDO DE SOLIDARIDAD DE FOMENTO AL EMPLEO Y PROTECCIÓN AL CESANTE (FOSFEC)

[…]

Artículo 2.2.6.1.3.5. Procedimiento transitorio para validación de requisitos. De conformidad con el parágrafo 3° del artículo 23 de la Ley 1636 de 2013, en tanto se constituye el Sistema de Información del FOSFEC y con el fin de validar los requisitos para acceder a las prestaciones económicas del Mecanismo, las Cajas de Compensación Familiar deberán aplicar el siguiente procedimiento:

Intercambio de información de las solicitudes que reciba contra la base de datos de sus afiliados, para determinar el tiempo de afiliación, el tipo de cotizante y el aporte realizado.

Verificación de bases de datos entre Cajas de Compensación Familiar, para constatar el tiempo de afiliación al Sistema de Cajas de Compensación Familiar de los solicitantes.

Verificación de afiliación vigente en calidad de cotizante con los Sistemas de Información de la Seguridad Social.

El Servicio Público de Empleo, a través de su sistema de información, certificará la inscripción del postulante al Servicio Público de Empleo.

Para la vigencia de las prestaciones reconocidas, se consultará al Sistema de Información del Servicio Público de Empleo la ruta de empleabilidad y las opciones de formación que deba ejecutar el postulado de acuerdo con su perfil laboral.

PARÁGRAFO. El cruce y consulta de información de las que trata el presente artículo, deberán hacerse antes del reconocimiento de las prestaciones propias del Mecanismo.

Normas violadas y concepto de violación

Normas violadas Ley 1636 de 2013 artículos 21 y 23.

Formuló cargos por Falsa motivación porque el artículo acusado fue expedido con base en una norma que no facultaba para poner en marcha el programa FOSFEC (parágrafo 3 artículo 23 de la Ley 1636 de 2013), sin antes haberse puesto en funcionamiento el Sistema Integrado de Información del Desempleo, creado por el artículo 21 de la norma antedicha.

La norma acusada indica que se motiva en lo contemplado en el parágrafo 3 del artículo 23 de la Ley 1636 de 2013, la cual tan solo autoriza incluir una partida de los recursos del Fondo para solventar los costos de diseño, desarrollo, implementación y operación del sistema del Fosfec, efecto para el que el Gobierno reglamentará la materia.

No hay relación de nexo causal entre la ley que ordena destinar unos recursos para solventar unos costos y cuya reglamentación la debe hacer el Gobierno, con el establecimiento de un procedimiento transitorio para validación de requisitos, en tanto se constituye el Sistema de Información del Fosfec, como aparece reglamentado en la norma demandada y de menor jerarquía constitucional.

La norma en la que se fundamenta el artículo acusado hace referencia a una partida presupuestal de los recursos del Fosfec, que para tal efecto será el gobierno quien reglamente la materia y no a través del acto demandado, pues, la partida lo es para financiar el software que permita poner en funcionamiento el Sistema Integral de Información del Desempleo creado en el artículo 21 de la Ley 1636 mencionada, más no para la implementación del procedimiento previo tendiente a la verificación de la información de los postulados para otorgamiento de las prestaciones.

La consulta de información para el otorgamiento de las prestaciones económicas que reconoce el Fondo de Solidaridad de Fomento al Empleo y Protección al Cesante (Fosfec) se soluciona con la aplicación de la partida para la implementación del sistema de información antedicho y no con la implementación de un procedimiento transitorio. La ausencia del sistema de información ha generado inconsistencias ya que, se impuso iniciar la operación del programa Fosfec sin que se haya hecho la entrega del software de información que establece la misma ley 1636.

En el segundo cargo argumenta el desconocimiento del artículo 21 de la Ley 1636 de 2013, mediante el cual se crea el sistema integrado de información del desempleo, definido como la herramienta tecnológica que permite controlar, con la debida alimentación de información del programa por parte de los distintos actores. Explicó que en la formación del programa del Fosfec, el legislador consideró en primer lugar la necesidad de crear un sistema de información que permita controlar el grupo de desempleados del país que solicitan acceder a los programas del fondo, en cambio, en el artículo 23 ibidem, se facultó al ejecutivo para que reglamente la partida que será utilizada en la implementación del sistema, es decir, que se puso en operación los programas del fondo sin la existencia del sistema de información, pasando por alto lo ordenado en el mencionado artículo 21.

La norma acusada reglamentó de manera transitoria y con falsa motivación el procedimiento para poner en marcha el programa Fosfec, se sustenta en el parágrafo 3 del artículo 23 de la Ley 1636 de 2013, el que no le otorgó esa facultad, pues, allí tan solo se establecieron unos lineamientos para utilizar la mencionada partida presupuestal. Además, pasados casi 6 años de expedición de la Ley 1636, el gobierno no ha dado cumplimiento a lo

establecido en el artículo 21 ibidem, es decir, que no ha reglamentado ni la inclusión de la partida ni el sistema de información para verificar la información, previo a reconocer las prestaciones que otorga el programa.

La disposición acusada está de bulto, por cuanto, mientras que la Ley ordena la creación de un Sistema de Información, el Decreto que la reglamenta no sólo la obvia, sino que, sin legítima motivación, la pone en funcionamiento y la abandona a su suerte, pues en el año 2019 no ha sido implementado.

Al no haberse implementado el sistema de información del Fosfec, se viene presentando el reconocimiento de pago de las prestaciones asistenciales y económicas a personas que no tienen derecho por distintas razones, involuntarias, voluntarias, con y sin culpa, con y sin dolo, por parte de los ciudadanos beneficiarios del programa, situación que se ha puesto en conocimiento de las autoridades competentes pero que también se ha convertido en una bola de nieve que va creciendo mes a mes tanto en número de personas involucradas en la irregularidad como en la cifra que se está desviando el programa. En algunos casos, el reintegro de los recursos se ha vuelto irrecuperable pese a los esfuerzos de toda índole para su recobro.

Sin la implementación del sistema de información, no era posible que se pusiera en funcionamiento del programa del Fosfec, lo que ocurrió con la norma acusada.

Trámite procesal.

La demanda fue presentada el 7 de febrero de 2019 y asignada por acta de reparto la misma fecha¹, por autos del 01 de septiembre de 2020² se admitió la demanda y se corrió traslado de la solicitud de medida cautelar.

Se notificó la decisión al demandante, al Ministerio del Trabajo, al representante del Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y se corrió traslado de la demanda.

¹ Índice 1 Samai

² Índices 03 y 04 Samai

Por auto del 26 de julio de 2022³ se resolvió la medida cautelar.

Intervención del Ministerio de Trabajo

A pesar de haber sido notificada en debida forma, el nombrado Ministerio guardó silencio.

Alegatos de conclusión

Mediante auto del 19 de febrero de 2024⁴, i) se dio aplicación a la figura de la sentencia anticipada, por configurarse las causales contempladas en los literales a y b del numeral 1 del artículo 182A del CPACA, ii) fijar el litigio en un asunto de puro derecho únicamente en la confrontación del acto administrativo demandado con el ordenamiento jurídico superior, iii) tener como pruebas los documentos aportados por las partes, prescindiendo de un mayor término probatorio, y iv) se ordenó correr traslado por el término de diez

(10) días a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público, para que conceptuara sobre el asunto, si lo estimaba pertinente.

El traslado para alegatos transcurrió entre el 19 de abril y el 3 de mayo de 2024⁵.

El Ministerio de Trabajo a través de apoderado⁶ presentó alegatos el 25 de abril de 2024⁷. Expuso que la Presidencia de la República fijó el procedimiento transitorio para la validación de requisitos que deben satisfacer los desempleados con el propósito de recibir las prestaciones económicas otorgadas por el Fondo de Solidaridad de Fomento al Empleo y Protección al Cesante, como quedo establecido en el artículo 2.2.6.1.3.5 del Decreto 1072 del 2105.

Para la expedición de la norma se realizó la respectiva consulta, estudio y posterior conclusión para ser materializada el proyecto de Decreto, trámites en

³ Índice 015 Samai

⁴ Índice 023 Samai

⁵ Informe Secretaría índice 32 Samai

⁶ Índice 031 Samai

⁷ Índice 030 Samai

los que participó el representante de Fedecajas, quien en su momento estuvo de acuerdo con el contenido del artículo.

El artículo 21 de la Ley 1636 de 2013 estableció en cabeza del Ministerio del Trabajo la creación del Sistema Integrado de Información del Desempleo y el Consejo Nacional de Mitigación del Desempleo, con el fin de identificar, registrar y caracterizar la población desempleada en Colombia. Para el efecto, el establecimiento de un procedimiento transitorio para que las Cajas de Compensación Familiar realicen una validación de los requisitos de quienes solicitan su acceso a las prestaciones económicas del Mecanismo de Protección al Cesante, no comporta en forma alguna una violación a la norma en cita, pues, se planteó como una solución temporal mientras el Sistema Integrado de Información del Desempleo era puesto en marcha, en aras de garantizar la correcta administración del FOSFEC por parte de las Cajas de Compensación Familiar para efectuar los pagos de las prestaciones sociales del Mecanismo de Protección al Cesante.

No se transgredió el artículo 189 de la Constitución Política ya que, la norma acusada no se sustenta en este, ni guarda relación con la facultad del Presidente de la República de nombrar y remover los Ministros de su gabinete.

No fue proferido con falsa motivación, en razón a que, el artículo 47 de la Ley 1636 de 2013 facultó al Gobierno Nacional para reglamentar lo dispuesto en esta, lo cual, debido a la realidad material, para el momento de la expedición de la norma acusada no se había puesto en marcha el Sistema Integrado de Información del Desempleo, luego, su fin es el de establecer un procedimiento transitorio para la validación de los requisitos para el acceso a las prestaciones económicas al desempleado, ya que en caso de no contemplarse, se estaría ante un vacío normativo que implicaría la imposibilidad de reconocerlas a quienes las hubiesen solicitado previo a la puesta en marcha del dicho sistema de información.

La parte actora no presentó alegatos conclusivos.

Concepto del Ministerio Público.

El agente del Ministerio Público, en el plazo para rendir concepto, guardó silencio⁸.

II. CONSIDERACIONES

2.1. Competencia

De acuerdo con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 149 del CPACA, en armonía con el artículo 13 del Acuerdo 80 de 2019⁹, expedido por la sala plena de esta Corporación, la sección segunda es competente para conocer en única instancia de los actos administrativos expedidos por autoridades del orden nacional y de naturaleza laboral. El acto acusado fue expedido por la Presidencia y el Ministerio de Trabajo. En cuanto a la naturaleza del asunto, es laboral en cuanto el acto acusado está contenido en el Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo.

2.2 Problema jurídico

Se trata de establecer si los cargos de nulidad contra el Artículo 2.2.6.1.3.5. del Decreto 1072 de 2015, por el cual se establece un procedimiento transitorio para validación de requisitos para acceder a las prestaciones económicas del Mecanismo, están llamados a prosperar o no, lo que implica responder a los siguientes interrogantes:

¿El Gobierno Nacional tenía facultades o estaba autorizado para establecer un procedimiento transitorio tendiente a la verificación de información y cumplimiento de requisitos de los postulantes a los beneficios que otorga el Fosfec como mecanismo de protección al cesante?

⁸ Índice 032 Samai

⁹ «Artículo 13. Distribución de los procesos entre las Secciones. Para efectos de repartimiento, los asuntos de que conoce la Sala de lo Contencioso Administrativo se distribuirán entre sus secciones atendiendo un criterio de especialización y de volumen de trabajo, así: […] Sección Segunda: 1. Los procesos de simple nulidad de actos administrativos que versen sobre asuntos laborales».

¿Estaba facultado para expedir una norma en la que se puso en marcha el programa FOSFEC (parágrafo 3 artículo 23 de la Ley 1636 de 2013), sin antes haberse puesto en funcionamiento el Sistema Integrado de Información del Desempleo, creado por el artículo 21 de la norma antedicha?

Si el parágrafo 3 del artículo 23 de la Ley 1636 de 2013 tan solo le autorizó al Gobierno Nacional incluir una partida de los recursos del Fondo para solventar los costos de diseño, desarrollo, implementación y operación del sistema de información del Fosfec, ¿por qué se sustentó la implementación de un procedimiento transitorio para el otorgamiento de los beneficios con base en ello?

Con el propósito de dar respuesta al problema jurídico planteado, previo al análisis de los cargos de nulidad, se expondrá el marco jurídico u jurisprudencial que comprenderá: 2.3.1. derecho a la seguridad social y derecho al trabajo y, 2.3.2. implementación de Mecanismos de Protección al Trabajo

1. Marco normativo y jurisprudencial
1. El derecho a la Seguridad Social y del trabajo

La Constitución Política consagra el derecho irrenunciable a la seguridad social, el respeto de todos los derechos adquiridos en materia pensional (artículo 48), el principio mínimo fundamental de situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho (artículo 53) y la garantía de los derechos adquiridos (artículo 58).

Incluye la Seguridad Social en el capítulo 2 del Título II, sobre los derechos las garantías y los deberes, bajo la denominación "De los Derechos Sociales, Económicos y Culturales", artículo 48, es un servicio público de carácter obligatorio; y, a su turno, es un derecho irrenunciable de todos los habitantes.

En palabras de la Corte Constitucional¹⁰, la seguridad social se erige en nuestro ordenamiento jurídico como un derecho constitucional a cuyo cumplimiento se compromete el Estado, según se sigue de la lectura del artículo 48 superior, el cual prescribe lo siguiente: “Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social”. La protección que le otorga el ordenamiento constitucional al derecho a la seguridad social se complementa y fortalece por lo dispuesto en el ámbito internacional pues son varios los instrumentos internacionales que reconocen el derecho de las personas a la seguridad social.

Con fundamento en esa disposición constitucional, el legislador expidió la Ley 100 de 1993 y las demás disposiciones que la modificaron o la adicionaron, mediante la que se creó el sistema de la seguridad social.

En el artículo 25 de la Constitución Política se consagró el trabajo como un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado y toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas.

En sentencia C-107 de 2002, la Corte Constitucional precisó que dentro de la nueva concepción del Estado como Social de Derecho, debe entenderse la consagración constitucional del trabajo no sólo como factor básico de la organización social sino como principio axiológico de la Carta; y además, que constituye la actividad libre y lícita del hombre, que no sólo contribuye a su desarrollo y dignificación personal sino también al progreso de la sociedad, bien que se trate de una actividad independiente o subordinada.

El trabajo como derecho, implica una regulación fundada en la libertad para seleccionarlo, por lo que, salvo las restricciones legales, consiste en la realización de una actividad libremente escogida por la persona dedicando a ella su esfuerzo intelectual o material, sin que puedan impedírselo los particulares ni el Estado a quien, por el contrario, le compete adoptar las políticas y medidas tendientes a su protección y garantía.

¹⁰ Sentencia T-1061 de 2012.

Tiene una doble dimensión: individual y colectiva, reconocida en la Constitución. El aspecto individual se refiere a la facultad que tiene toda persona de elegir y ejercer profesión u oficio en condiciones dignas y justas. En la dimensión colectiva implica un mandato a los poderes públicos para que lleven a cabo una política de pleno empleo porque de lo contrario el ejercicio del derecho al trabajo se convierte en una simple expectativa.

Para la Corte¹¹, la interpretación del derecho al trabajo como uno de los valores esenciales de la organización política y sustento del Estado social de derecho, debe ser protegido en todas sus modalidades y asegurar el derecho de toda persona al desempeño en condiciones dignas y justas, así como los principios mínimos fundamentales a los que debe sujetarse el legislador en su desarrollo y la obligación del Estado del desarrollo de políticas de empleo hacen del derecho al trabajo un derecho de central importancia para el respeto de la condición humana y cumplimiento del fin de las instituciones.

Como lo dispone el artículo 115 de la Constitución, el Presidente de la República es Jefe del Estado, Jefe del Gobierno y suprema autoridad administrativa.

El Gobierno Nacional está formado por el Presidente de la República, los ministros del despacho y los directores de departamentos administrativos. El Presidente y el Ministro o Director de Departamento correspondientes, en cada negocio particular, constituyen el Gobierno.

Constitucionalmente los ministros son también los órganos de comunicación entre el Gobierno y el Congreso, presentan proyectos de ley, asisten a las deliberaciones legislativas, y son políticamente responsables de su gestión ante este cuerpo por antonomasia representativo del pueblo.

2. Implementación de Mecanismos de Protección al Trabajo

Una de las formas para proteger el derecho al trabajo, entre distintas acciones estatales, es la expedición de normas que regulen políticas públicas de protección al desempleo.

¹¹ Sentencia T-611-01.

Para el efecto, el legislador expidió la Ley 1636 de 2013, por medio de la cual se crea el mecanismo de protección al cesante en Colombia, cuyo objeto es crear un mecanismo de protección al cesante, cuya finalidad será la articulación y ejecución de un sistema integral de políticas activas y pasivas de mitigación de los efectos del desempleo que enfrentan los trabajadores; al tiempo que facilitar la reinserción de la población cesante en el mercado laboral en condiciones de dignidad, mejoramiento de la calidad de vida, permanencia y formalización (artículo 1).

Esa ley creó el Mecanismo de Protección al Cesante compuesto, entre otros, por: 1. El Servicio Público de Empleo, como herramienta eficiente y eficaz de búsqueda de empleo y 3. El Fondo de Solidaridad de Fomento al Empleo y Protección al Cesante FOSFEC, como fuente de beneficios a la población cesante que cumpla con los requisitos de acceso, dirigido, orientado, regulado, controlado y vigilado por el Gobierno Nacional (artículo 2) y a través del reconocimiento de beneficios siempre que se cumplan los requisitos para tal (artículo 13).

El artículo 19 de la ley en mención creó el Fondo de Solidaridad de Fomento al Empleo y Protección al Cesante (Fosfec), el cual será administrado por las Cajas de Compensación Familiar y cuyo objeto será financiar el Mecanismo de Protección al Cesante y las acciones que de este se desprendan con el fin de proteger de los riesgos producidos por las fluctuaciones en los ingresos, que en periodos de desempleo, enfrentan los trabajadores y que facilite la adecuada reinserción de los desempleados en el mercado laboral.

Para el otorgamiento de los beneficios que otorga el fondo, el artículo 21 creó el Sistema Integrado de Información del Desempleo cuya finalidad es la identificación, registro y caracterización de la población desempleada en Colombia, reúne en una única bodega de datos toda la información suministrada por los empleadores, los cesantes y demás desempleados, los administradores del Fondo de Cesantías, los Administradores del Fondo de Solidaridad de Fomento al Empleo y Protección al Cesante, el Administrador de la Planilla Integrada de Liquidación de Aportes (PILA) y el Servicio Público de Empleo y se encargará de mantener actualizada toda la información relevante para el funcionamiento del Mecanismo de Protección al Cesante.

Es obligación de los empleadores, administradores de los Fondos de Cesantías, los administradores del Fondo Solidario de Fomento al Empleo y Protección al Cesante (PILA), y el sistema público de empleo remitir al Sistema integrado de información del desempleo la información necesaria para la actualización permanente del mismo, según los parámetros técnicos y metodológicos que defina el Ministerio de Trabajo (parágrafo 2).

En el parágrafo 3 ibidem, se estableció que, para la puesta en marcha y funcionamiento eficiente del Sistema Integrado de Información del Desempleado, se incluirá en el Presupuesto Nacional los recursos necesarios.

Seguido, el artículo 23 consagró que son las Cajas de Compensación Familiar quienes administrarán el Fondo de Solidaridad de Fomento al Empleo y Protección al Cesante del cual se realizarán los pagos del Mecanismo de Protección al Cesante.

Dispuso que, para el efecto, el Gobierno Nacional reglamentará las condiciones de administración de los recursos contenidos en el Fondo cuyo destino es el de financiación de los diversos mecanismos de aseguramiento del Sistema General de Seguridad Social (parágrafo 1), a través de la inclusión de una partida de los recursos del Fondo para solventar los costos de diseño, desarrollo, implementación y operación del sistema del Fosfec, de igual forma, a cargo del Gobierno reglamentar la materia (parágrafo 3).

En ejercicio de la facultad conferida en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, el Gobierno Nacional, a través del Ministerio del Trabajo, expidió el Decreto No. 1072 de 2015, por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo, en el que realizó una compilación de normas reglamentarias preexistentes tendiente a la actualización y simplificación normativa que se ajuste a la realidad.

En el artículo 1.1.1.1, se consagró que el Ministerio del Trabajo es la cabeza del Sector del Trabajo con el objetivo, entre otros, de la formulación y adopción de las políticas, planes generales, programas y proyectos para el trabajo, las garantías de los trabajadores, a través un sistema efectivo de vigilancia, información, registro, inspección y control, fomenta políticas y estrategias para

la generación de empleo estable, la formalización laboral, la protección a los desempleados, la formación de los trabajadores, la movilidad laboral, las pensiones y otras prestaciones, formular, dirigir, coordinar y evaluar la política social en materia de trabajo y empleo, pensiones y otras prestaciones, como se encontraba regulado en el Decreto Ley 4108 de 2011, artículo 1.

Además de las funciones que determinan la Constitución y el artículo 59 de la Ley 489 de 1998, aparte del establecimiento de políticas públicas para la protección al trabajo, entre las que se destacan, el Ministerio del Trabajo también se encarga de establecer fuentes de protección integral a los desempleados, formular, dirigir, implementar y evaluar políticas para proteger a la población desempleada y facilitar su tránsito hacia nuevos empleos y ocupaciones y sobre todo, preparar las normas, regulaciones y reglamentos de pensiones y otras prestaciones para ser sometidas a consideración de la Comisión Intersectorial de Pensiones y Beneficios Económicos, que se cree para el efecto y, administrar, de acuerdo con los lineamientos definidos por la Comisión Intersectorial de Pensiones y Beneficios Económicos que se cree para el efecto, los fondos, cuentas y recursos de administración especial de pensiones y otras prestaciones (Decreto 4108 de 2011 numerales 4, 16, 27 y

28 artículo 2).

El artículo 1.1.2.7. del decreto compilatorio determinó que, el Consejo Nacional de Mitigación del Desempleo estará integrado por el Ministro del Trabajo o su delegado, el Ministro de Hacienda o su delegado, el Director del Departamento Nacional de Planeación o su delegado, un representante de los empresarios y un representante de los trabajadores y tendrá como funciones la fijación de la estructura de comisiones por la labor administrativa de las Cajas de Compensación Familiar con el Fondo de Solidaridad de Fomento al Empleo y Protección al Cesante; establecer los criterios de gestión y conocer y hacer seguimiento a los resultados obtenidos por el Fondo Solidario de Fomento al Empleo y Protección al Cesante; establecer los criterios de gestión y conocer y hacer seguimiento a los resultados del Servicio Público de empleo; entre otras, tal se encontraba consagrado en la Ley 1636 de 2013, artículo 22.

En desarrollo de los mecanismos de protección al cesante, en el libro dos del Decreto 1072 de 2015, y en el artículo 2.1.1.1. se reiteró el objeto de compilar la normatividad vigente del sector trabajo, expedida por el Gobierno Nacional

mediante las facultades reglamentarias conferidas por el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política al Presidente de la República para para la cumplida ejecución de las leyes.

En el artículo 2.2.6.1.1.1., contenido en el Decreto 1072 en cita, que es el que atañe al presente pronunciamiento, se reiteró el objeto de reglamentación, en este acápite, del Mecanismo de Protección al Cesante creado por la Ley 1636 de 2013, específicamente en los componentes relacionados con el Servicio Público de Empleo, la capacitación para la inserción laboral y el reconocimiento de las prestaciones económicas de seguridad social, como se había establecido con anterioridad en el Decreto 2852 de 2013, artículo 1.

Más específicamente, en la sección 3, artículo 2.2.6.1.3.1 que trató sobre las prestaciones económicas que serán reconocidas a la población cesante que cumpla con los requisitos dispuestos en las mismas, las cuales consisten en el pago de la cotización a los Sistemas de Salud y Pensiones del Sistema General de Seguridad Social Integral y el reconocimiento de una transferencia económica, con el objetivo de facilitar la reinserción de la población cesante en el mercado laboral, en condiciones de dignidad, mejoramiento de la calidad de vida, permanencia y formalización.

La anterior disposición se encontraba con anterioridad en el Decreto 2852 de 2013, artículo 45, modificado por el Decreto 582 de 2016, artículo 1https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=69035 y Decreto 1493 de 2022.

En el artículo 2.2.6.1.3.3. del mismo decreto se establecieron los requisitos para acceder al mecanismo de protección al cesante y, en el artículo 2.2.6.1.3.5. se consagró el procedimiento transitorio para validación de requisitos hasta tanto se constituye el Sistema de Información del FOSFEC y con el fin de validar los requisitos para acceder a las prestaciones económicas del mecanismo. Lo último, de conformidad con el parágrafo 3 del artículo 23 de la Ley 1636 de 2013. En el parágrafo es determinó que el cruce y consulta de información deberá hacerse antes del reconocimiento de las prestaciones propias del mecanismo.

2. Análisis de los cargos de nulidad

Sobre este punto, es del caso precisar que el cargo de nulidad de violación de las normas superiores, contenido en el artículo 137 del CPACA, se trata de una censura de carácter objetivo, enmarcada en los principios de jerarquía en la administración y de las normas, y se traduce, en términos sencillos, en que el acto administrativo fue expedido con desconocimiento de unas normas a las que debía sujetarse; no obstante, implica un ejercicio de demostración de tal vulneración, por cuanto no basta con afirmar sobre su existencia, sino que implica la exposición argumentativa de razones de hecho y de derecho que evidencien tal contradicción, lo que no ocurrió en este caso, toda vez que la gran mayoría de los motivos de censura expuestos en el libelo introductorio se trataron de interpretaciones subjetivas que el demandante efectuó de los apartes acusados.

De conformidad con lo establecido en el artículo 150 de la Constitución Política, corresponde al Congreso de la República hacer las leyes, en el campo legislativo. Pero no solo esa función le corresponde al mencionado ya que, el Ejecutivo también goza de esa facultad, a través del presidente de la república con fundamento en lo establecido en el numeral 11 del artículo 189 de la Carta, norma que lo autoriza para expedir normas de carácter general destinadas a la correcta ejecución y cumplimiento de la ley, potestad que se ve restringida en la medida en que el Congreso utilice en mayor o menor grado sus poderes jurídicos, pues el legislador puede llegar a ser muy minucioso en su regulación y, por consiguiente, la tarea de la autoridad encargada de reglamentar la ley se minimiza. O puede suceder lo contrario: que aquél decida no ser tan prolijo en la reglamentación, dejando al Ejecutivo el detalle.

La facultad con que cuenta el Presidente de la República de reglamentar la ley está sujeta a ciertos límites, que no son otros que la Constitución y la ley misma, ya que no puede en este último evento ampliar, restringir o modificar su contenido. Es decir, que las normas reglamentarias deben estar subordinadas a la ley respectiva y tener como finalidad exclusiva la cabal ejecución de ella¹².

¹² Sentencia C-028/97.

En palabras de la Corte Constitucional, “(…) el reglamento es entonces un complemento indispensable para que la ley se haga ejecutable, pues en él se permite desarrollar las reglas generales allí consagradas, explicitar sus contenidos, hipótesis y supuestos, e indicar la manera de cumplir lo reglado, es decir, hacerla operativa, pero sin rebasar el límite inmediato fijado por la propia ley (…)¹³.

La jurisprudencia ha concluido sobre los alcances de la diferenciación entre codificación y compilación, lo siguiente: (i) si para efectos de expedir un estatuto o una recopilación se concede al Ejecutivo facultades generales para eliminar normas repetidas o superfluas, se supera el estadio de los estatutos o de las recopilaciones y se ingresa al de los códigos. (ii) La facultad de compilar no puede conllevar la expedición de un nuevo texto jurídico con una numeración y una titulación propia e independiente pues ello equivale a expedir un código (sentencia C-839 de 2008).

En la misma sentencia, la Corte Constitucional ha dicho que la compilación implica agrupar o recopilar en un solo texto, disposiciones jurídicas sobre un tema específico, sin variar en nada su naturaleza y contenido normativo. Esta tarea, no involucra en estricto sentido ejercicio de actividad legislativa, pues quien compila, limita su actividad a la reunión o agregación de normas o estatutos dentro de un criterio de selección que incide en la compilación misma, sin trascendencia al ordenamiento jurídico en cuanto tal (Se resalta).

Es decir, que la potestad reglamentaria, la ejerce el Presidente de la República por derecho propio y con carácter permanente. Es decir, no requiere, para su ejercicio, autorización de ninguna clase por parte del legislador. No obstante, si el legislador hace referencia a esta facultad, tal mención no hace inconstitucional la norma, pues se debe entender sólo como el reconocimiento de la competencia constitucional del Ejecutivo.

En el caso bajo análisis, el Presidente de la República, en ejercicio de la facultad reglamentaria consagrada en el numeral 11 del artículo 189 de la

¹³ Sentencia C-302 de 1999.

Constitución Política, expidió el Decreto 1072 de 2015 en el que compiló la normatividad vigente al momento de su expedición sobre el sector trabajo, a través del Ministerio del ramo, pues, como se dijo en líneas anteriores, el Gobierno Nacional está formado, entre otros, por el Presidente de la República y los ministros del despacho, quienes se encargan de la comunicación entre el Gobierno y el Congreso, presentan proyectos de ley, asisten a las deliberaciones legislativas, y son políticamente responsables de su gestión ante este cuerpo por antonomasia representativo del pueblo.

En conclusión, independientemente del contenido del texto normativo acusado, es claro que el Ejecutivo lo profirió, en ejercicio de la potestad reglamentaria que indudablemente le compete la Constitución y la Ley 1636 de 2013.

Además, por cuanto su contenido consagra disposiciones que fueron establecidas en normas expedidas con preexistencia y por tratarse de un decreto compilatorio, no se encuentra que se haya variado la naturaleza ni contenido normativo de las normas que compila.

Por estas razones el aparte demandado no vulnera la Constitución.

-Por lo anterior, al tener claro que, si estaba facultado para incluir en una sola norma, leyes preexistentes sobre la misma materia, ahora corresponde analizar si el Gobierno Nacional tenía facultades o estaba autorizado para establecer un procedimiento transitorio tendiente a la verificación de información y cumplimiento de requisitos de los postulantes a los beneficios que otorga el Fosfec como mecanismo de protección al cesante.

Para resolver, debe retomarse la tesis anterior consistente en que la actividad reglamentaria a través del ejercicio compilatorio, implica agrupar o recopilar en un solo texto, disposiciones jurídicas sobre un tema específico, sin variar en nada su naturaleza y contenido normativo, tarea que no involucra en estricto sentido ejercicio de actividad legislativa, pues quien compila, limita su actividad a la reunión o agregación de normas o estatutos dentro de un criterio de selección que incide en la compilación misma, sin trascendencia al ordenamiento jurídico en cuanto tal.

Dice el demandante que con la expedición del Decreto 1072 de 2015 se puso en funcionamiento el programa que ejecuta el Fosfec, esto es, tramitar las solicitudes y el otorgamiento de los beneficios que se conceden a favor del cesante, sin que se haya implementado previamente el sistema de información del desempleado de que trata el artículo 21 de la Ley 1636 de 2013.

Frente a lo anterior, no queda más que decir que en el artículo 2.2.6.1.3.5 del decreto antedicho contiene lo que previamente estableció la Ley 1636 de 2013, reglamentada por el Decreto 2852 de 2013, cuya legalidad no se debate en el presente asunto, en la ley y decreto último mencionado se estableció el procedimiento para el reconocimiento de las prestaciones para el cesante en 5 puntos: “1. Intercambio de información de las solicitudes que reciba contra la base de datos de sus afiliados, para determinar el tiempo de afiliación, el tipo de cotizante y el aporte realizado; 2. Verificación de bases de datos entre Cajas de Compensación Familiar, para constatar el tiempo de afiliación al Sistema de Cajas de Compensación Familiar de los solicitantes; 3. Verificación de afiliación vigente en calidad de cotizante con los Sistemas de Información de la Seguridad Social; 4. El Servicio Público de Empleo, a través de su sistema de información, certificará la inscripción del postulante al Servicio Público de Empleo y, 5. Para la vigencia de las prestaciones reconocidas, se consultará al Sistema de Información del Servicio Público de Empleo la ruta de empleabilidad y las opciones de formación que deba ejecutar el postulado de acuerdo con su perfil laboral.

Los anteriores requisitos fueron incluidos de manera idéntica en el artículo 2.2.6.1.3.5 del Decreto 1072 de 2015 como ya habían sido determinados en el Decreto 2852 de 2013 artículo 49, expedido en reglamentación de la Ley 1636 de 2013, luego, no es dable aceptar que a través de este se creó el procedimiento previo, pues, este ya estaba inmerso en una norma anterior que goza de legalidad.

Ahora, también hay que tener en cuenta que, de una eventual anulación del mencionado artículo, el procedimiento quedaría vigente por estar consignado en las normas preexistentes antes citadas.

En el parágrafo 3 del artículo 23 de la Ley 1636 de 2013 se reguló sobre la administración del Fondo de Solidaridad de Fomento al Empleo y Protección

al Cesante, de donde se extraen los recursos para el otorgamiento de los beneficios prestacionales antes señalados, y allí se indicó que, con cargo al fondo se incluirá una partida de los recursos para solventar los costos de diseño, desarrollo, implementación y operación del sistema del Fosfec, independiente de la partida asignada a los gastos de administración del mismo, creado previamente en el artículo 21. Para tal efecto se facultó al Gobierno reglamentará la materia.

En el artículo 21 ibidem, se creó el sistema integrado de información del desempleo a cargo del Ministerio de Trabajo, con la finalidad de la identificación, registro y caracterización de la población desempleada en Colombia, que reúne en una única bodega de datos toda la información suministrada por los empleadores, los cesantes y demás desempleados, los administradores del Fondo de Cesantías, los Administradores del Fondo de Solidaridad de Fomento al Empleo y Protección al Cesante, el Administrador de la Planilla Integrada de Liquidación de Aportes (PILA) y el Servicio Público de Empleo para la verificación de los requisitos de las personas que soliciten el otorgamiento de beneficios.

Sin embargo, la creación del sistema de información quedó condicionada a la disponibilidad de la partida de recursos para su desarrollo e implementación, que debe reglamentar el Gobierno, circunstancia que, como también se indicó en la demanda, no ha ocurrido.

Por tal razón, en ejercicio de la facultad de reglamentación, a través del Decreto 2852 de 2013, artículo 49, el Ministerio del Trabajo estableció un procedimiento transitorio, en tanto se constituye el Sistema de Información del Fosfec y con el fin de validar los requisitos para acceder a las prestaciones económicas del mecanismo, sistema que, como se vio, se creó previamente en el artículo 21 de la Ley 1636 y, ante la falta de reglamentación de la partida para la puesta en funcionamiento del sistema de información.

Lo anterior, por cuanto el sistema de reglamentación permite ejecutar las disposiciones contenidas en las leyes y la falta de reglamentación de la partida para la puesta en funcionamiento del sistema de información no es óbice para limitar la ejecución de la actividad del Fosfec, a través del otorgamiento de las prestaciones a favor de los postulantes cesantes. De hecho, la puesta en

funcionamiento de los programas del Fondo deviene desde la expedición de la Ley 1636 y no en la norma demandada, ya que, se reitera, contiene disposiciones preexistentes.

Ahora, si bien el accionante manifiesta que se puso en funcionamiento los programas del Fosfec, no obra prueba de ello, pues, solo se limitó a afirmar que se puso en operación de la norma demandada, sin embargo, se reitera, el procedimiento transitorio deviene con anterioridad a la expedición del Decreto 1072 de 2015.

Con respecto al interrogante consistente en que con la expedición de la norma demandada se puso en marcha el programa FOSFEC, sin antes haberse puesto en funcionamiento el Sistema Integrado de Información del Desempleo, creado por el artículo 21 de la norma antedicha, debe tenerse en cuenta que la Ley 1636 de 2013 creó el Fosfec y los beneficios que otorgaría en beneficio de la población cesante y, en ninguno de sus artículos condicionó la puesta en operación de los programas a la existencia del sistema de información.

Por el contrario, lo que si ordenó, es que, previamente a la concesión de las prestaciones, el deber del Fondo de verificar los requisitos para el reconocimiento de los beneficios (artículo 11).

La verificación de información previa a la concesión de los beneficios prestacionales al cesante no puede ejecutarse con el sistema de información de que trata la misma ley ya que, para su puesta en funcionamiento se requiere disponibilidad presupuestal que le corresponde al Gobierno reglamentar, lo que a la fecha no se ha cumplido, luego, para la puesta en funcionamiento, precisamente el legislador previó el procedimiento previo de verificación de la información antes del otorgamiento de los beneficios, pero no a través del artículo 2.2.6.1.3.5 del Decreto 1072 de 2015, sino, desde la expedición de la Ley 1636 de 2013 y Decreto reglamentario 2858 de 2013, razón por la que, es claro que la norma demandada no puso en funcionamiento el programa del Fosfec sino que, ello ocurrió con anterioridad.

Además, debe reiterarse que lo que hizo el Ejecutivo con el Decreto 1072 de 2015, fue recopilar normas que ya existían en la normatividad, es decir, que

no creó situaciones o circunstancias que no hayan sido previstas anteriormente.

Finalmente, en cuanto a la afirmación de la demandante, en el sentido que si el parágrafo 3 del artículo 23 de la Ley 1636 de 2013 solo autoriza al Gobierno Nacional incluir una partida de los recursos del Fondo para solventar los costos de diseño, desarrollo, implementación y operación del sistema de información del Fosfec, por qué se sustentó la implementación de un procedimiento transitorio para el otorgamiento de los beneficios con base en ello, cabe señalar que, en efecto ese parágrafo contiene lo relacionado con la partida presupuestal, en cabeza de reglamentación del Gobierno Nacional, tendiente a la puesta en funcionamiento del sistema de información para la ejecución de los programas del Fosfec, sin embargo, de su contenido es también claro que es el gobierno nacional quien debe tomar la iniciativa para ello y, a la fecha, no ha procedido en ese sentido, por tal razón, el Ejecutivo se vio en la obligación de reglamentar un procedimiento transitorio hasta tanto se cumpla lo anterior.

Es decir, que el hecho de haberse fundamentado ese procedimiento transitorio en el parágrafo en comento, no lo fue para obviar el establecimiento del sistema de información que como se insiste, le corresponde al gobierno reglamentar, sino que, precisamente lo es ante su ausencia.

Como lo indica su nombre, se trata de un procedimiento previo para la verificación de información que permita establecer que en efecto el postulante tiene derecho a los beneficios prestacionales del Fondo, hasta tanto se cumpla la inclusión de la partida de los recursos del Fondo para solventar los costos de diseño, desarrollo, implementación y operación del sistema del Fosfec.

Lo anterior quiere decir que, en el artículo 21 del Decreto 1072 de 2015 se transcribió lo que disponían las Leyes 1636 de 2013 y Decreto 2852 de 2013, esto es, la creación del sistema de información para la concesión de los beneficios prestacionales del Fondo. En el parágrafo 3 del artículo 23 de la Ley 1636 de 2013 se ordenó que se debía incluir una partida presupuestal para su desarrollo y puesta en funcionamiento, luego, como no se ha implementado el sistema de información por falta de reglamentación, el legislador previo el procedimiento temporal de verificación de información con fundamento en ese

parágrafo, esto es, ante la inexistencia de la partida que allí se ordena, pero, de ningún modo se concluye que con esa norma se haya puesto en funcionamiento los programas del Fosfec, ni se obvio la obligación de implementar el sistema de información ya que, aún se encuentra a cargo del gobierno proceder en ese sentido.

En resumen, como se estableció con anterioridad, sí se contaba con la facultad para expedir la reglamentación de leyes a través del Gobierno Nacional, no se creó una disposición nueva sino que, el Ejecutivo, en ejercicio de reglamentación de las leyes a través del sistema de compilación normativa incluyó en el Decreto objeto de la presente normas preexistentes y, que el fundamento de la norma acusada en el parágrafo 3 del artículo 23 de la Ley 1636 de 2013 se refiere es a la falta de creación del sistema de información y falta de regulación, como sustento para la implementación del procedimiento previo para la verificación de la información hasta tanto el gobierno reglamente la materia, las pretensiones de la demanda se niegan.

III. DECISIÓN

En atención a lo anterior, la Sala negará las pretensiones de nulidad.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

PRIMERO. NEGAR las súplicas del libelo introductorio, de acuerdo con las consideraciones de este fallo.

SEGUNDO. RECONOCER al abogado Jhonny Alberto Jiménez Pinto como apoderado especial del Ministerio del Trabajo conforme al poder aportado¹⁴.

TERCERO. Ejecutoriada la presente providencia, por la Secretaría de la sección,

ARCHIVAR el expediente dejando las constancias del caso.

¹⁴ Índice 031 Samai

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

(Firmado electrónicamente)

JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA

(Firmado electrónicamente)

JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR

Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai. En consecuencia, se garantiza su autenticidad. Integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.