CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B
Consejero de Estado: Jorge Portocarrero Banguera
Bogotá, D. C., veintisiete (27) de junio de dos mil veinticuatro (2024).
Radicado: 11001-03-25-000-2019-00613-00
Nº Interno: 4739-2019
Demandante: Francisco José García Payares Demandada: Universidad Popular del Cesar Medio de control: Simple nulidad – Ley 1437 de 2011
Tema: Demanda de nulidad en contra del numeral 6° del artículo segundo del Acuerdo No. 038 del 31 de julio del 2004 "por medio del cual se derogó el acuerdo 033 del 15 junio del 2004, se reglamenta el proceso de designación rectoral y se dictan otras disposiciones", proferida por el Consejo Superior de la Universidad Popular del Cesar.
La Sala decide la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad, previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), presentó el señor Francisco José García Payares, en contra del numeral 6° del artículo segundo del Acuerdo No. 038 del 31 de julio del 2004 "por medio del cual se derogó el acuerdo 033 del 15 junio del 2004, se reglamenta el proceso de designación rectoral y se dictan otras disposiciones", proferido por el Consejo Superior de la Universidad Popular del Cesar, ente universitario autónomo del orden nacional.
ANTECEDENTES
La demanda.
El ciudadano Francisco José García Payares, por intermedio de apoderado, presentó demanda de nulidad en contra del numeral 6° del artículo segundo del Acuerdo No. 038 del 31 de julio del 2004 "por medio del cual se derogó el acuerdo 033 del 15 junio del 2004, se reglamenta el proceso de designación rectoral y se dictan otras disposiciones", proferida por el Consejo Superior de
la Universidad Popular del Cesar. El texto que contiene la disposición acusada, que se subraya, es el siguiente:
ACUERDO No. 038
FECHA: 31 JUL. 2004
POR MEDIO DEL CUAL SE DEROGA EL ACUERDO 033 DEL 15 DE JUNIO DE 2004, SE REGLAMENTA EL PROCESO DE DESIGNACION RECTORAL Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES
EL CONSEJO SUPERIOR DE LA UNIVERSIDAD POPULAR DEL CESAR
En uso de sus atribuciones legales y estatutarias, en especial las consagradas en los artículos 65 d de la Ley 30 de 1992 y las conferidas en los Artículo 20 literal e) y 114 del Estatuto General y,
CONSIDERANDO
Que el Artículo 28 de la Ley 30 de 1992, en alusión a la autonomía universitaria, consagrada en la Constitución Política, reconoce a las universidades, entre otros, el derecho a darse y modificar sus estatutos ya designar sus autoridades académicas y administrativas.
Que el Título III, Capítulo II, Artículos 62 y 65 de la Ley 30 de 1992, establece que la dirección de las universidades estatales u oficiales corresponde al Honorable Consejo Superior como máximo órgano de dirección y gobierno, y a su vez determina su composición y sus funciones.
Que el acuerdo 001 de 1994 “Estatuto General de la Universidad Popular del Cesar”, confiere al Consejo Superior Universitario, en sus artículos 20 literal e) y 114 la facultad de designar y remover al Rector y reformar y modificar el Estatuto General respectivamente
Que se hace necesario derogar el acuerdo 033 del 15 de junio de 2004.
con base en lo anterior,
ACUERDA:
ARTÍCULO 1º.- Del Rector. El Rector de la Universidad será designado por el Consejo Superior Universitario, para un periodo de cuatro (4) años, de la lista integrada mediante consulta estamentaria. Es el representante legal y primera autoridad ejecutiva de la Universidad y, el responsable de la dirección académico- administrativa de la Universidad. Su cargo es de dedicación exclusiva e incompatible con el ejercicio profesional y el desempeño de otro cargo público o privado.
ARTÍCULO 2º.- Calidades y requisitos.- Para ser Rector de la Universidad Popular del Cesar se requiere:
Ser ciudadano colombiano en ejercicio.
Poseer título profesional universitario y de postgrado.
Acreditar experiencia académica en educación superior no menor a cinco (5) años y administrativa no inferior a tres (3) años en cargo de nivel directivo o ejecutivo, o haber ejercido el cargo de Rector por lo menos durante un (1) año.
No haber sido condenado penalmente, salvo por delitos políticos o culposos, o sancionado disciplinariamente con destitución, ni excluido del ejercicio de su profesión.
No estar incurso en inhabilidades e incompatibilidades establecidas en la ley o en los estatutos de la Universidad Popular del Cesar.
Acreditar residencia permanente en el Departamento del Cesar durante los últimos cinco (5) años.
Parágrafo. - No podrá ser candidato a Rector de la Universidad Popular del Cesar quien haya ejercido funciones de dirección, administración o gobierno durante los tres (3) meses anteriores a la fecha prevista para la designación.
[…]
ARTÍCULO 12º.- Vigencia.- El presente Acuerdo rige a partir de la fecha de su expedición y deroga las disposiciones que le sean contrarias, en particular, el Acuerdo 033 del 15 de junio de 2004
PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE
Dada en Valledupar a los, 31 JUL. 2004
IVÁN FRANCISCO PACHECO ARRIETA SUSANA MARINA GÓMEZ MATTOS
Presidente Secretaria (E).
Normas violadas y concepto de violación
El demandante afirma que la disposición acusada vulnera los artículos 1, 2, 40 y 68 de la Constitución Política y el Estatuto General de La Universidad Popular del Cesar, Acuerdo No. 001 de 22 de enero de 1994.
El concepto de violación se resume así:
El numeral 6 del artículo 2º del Acuerdo No. 038 del 31 de julio de 2004, es violatorio del Estatuto General de la Universidad, al establecer las restricciones de acreditar residencia permanente en el Departamento del Cesar durante los últimos 5 años, no establecidas en el Estatuto General, que en su artículo 22 solamente limitó la escogencia del rector en cuanto al factor territorio, a ser ciudadano colombiano en ejercicio, entre otros requisitos, por lo que el Consejo Superior excedió sus facultades reglamentarias, al introducir restricciones al derecho a ser elegido que no están previstas en el estatuto reglado, y que resultan abiertamente excluyentes, con las que, además, se
vulnera el principio Pro Libertatis al limitar el derecho constitucional a ser elegido en un ente de carácter nacional.
El acto acusado viola el artículo 40 de la Constitución, al introducir restricciones discriminatorias al derecho de elegir y ser elegido y acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, mucho más si se tiene presente que se trata de un ente universitario del orden Nacional. Además, al circunscribir la escogencia del rector a las personas que demuestren residencia en el Departamento, desconoce el principio pro libertatis, aplicado en la sentencia del 23 de septiembre de 2010 de la Sección Primera del Consejo de Estado expediente 11001032400020040030401, limitación que también vulnera el derecho a la igualdad y a la no discriminación, porque la restricción de residir en el Departamento del Cesar durante los últimos cinco años, excluye a candidatos calificados de otras regiones, vulnerando el derecho constitucional a la igualdad y a ser elegido.
El ejercicio del derecho a la autonomía universitaria reconocida en el artículo 69 de la Constitución y en la Ley 30 de 1992, en todo caso debe respetar los límites fijados por la Constitución y la ley.
Trámite procesal.
Por auto del 01 de septiembre de 2020 (Samai índice 003) se admitió la demanda, se ordenó notificar la decisión al rector de la Universidad Popular del Cesar, al representante del Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y se corrió traslado de la demanda.
En la providencia del 23 de agosto de 2022, se decretó la suspensión provisional de los efectos del aparte «acreditar residencia permanente en el departamento del Cesar durante los últimos cinco (5) años», contenido en el numeral 6 del artículo 2 del Acuerdo 38 de 2004, expedido por el consejo superior de la Universidad Popular del Cesar (Samai índice 18).
Intervención de la parte accionada
La accionada confirió poder (Samai índice 015). El apoderado guardó silencio (informe de secretaría Samai índice 16).
Alegatos de conclusión
Mediante auto del 19 de febrero de 2024 (Samai índice 027, archivo 34), se dispuso: 1) dar aplicación a la figura de la sentencia anticipada, por configurarse las causales contempladas en los literales a y c del numeral 1 del artículo 182A del CPACA, 2) tener por no contestada la demanda, 3) tener como medios de prueba los documentos allegados por la parte actora, 4) fijar el litigio, 5) correr traslado de las pruebas aportadas al proceso por el término de tres (3) días y 5) vencido el anterior, por secretaría, sin necesidad de una nueva providencia, correr traslado por diez días para que las partes presenten sus alegatos de conclusión, por escrito y el Ministerio Público emitir concepto.
El término transcurrió entre el 19 de abril y el 3 de mayo de 2014 (Samai índice 034, informe secretaria índice 036). La parte actora guardó silencio. La demandada, a través de la ventanilla virtual, el 22 de marzo de 2024 radicó poder y alegatos de conclusión (Samai índice 031).
En sus alegatos, la Universidad Popular del Cesar solicitó negar las pretensiones, grosso modo, por las siguientes razones:
La disposición acusada, que el demandante considera que establece una limitante territorial al distinguir entre residentes y no residentes del Departamento del Cesar, dando un trato discriminatorio y restrictivo a los aspirantes a rector de la Universidad que no son residentes, es legal y no adolece de causales de nulidad.
El demandante carece del derecho de iniciar esta acción de nulidad, ya que no es aspirante a la rectoría y ningún aspirante ha sido afectado por la exigencia de residencia.
No hay ninguna discriminación por el uso de vocablo residencia en la redacción del Acuerdo.
Conforme al artículo 69 de la Constitución Política y la Ley 30 de 1992, artículos 28 y 29, la Universidad goza de autonomía para darse y modificar sus estatutos, designar sus autoridades, entre otros aspectos. Además, de
acuerdo con el artículo 65 de la misma Ley es una función del Consejo Superior expedir y modificar los estatutos y reglamentos de la institución.
Concepto del Ministerio Público.
El agente del Ministerio Público, en el plazo para rendir concepto, guardó silencio, según constancia secretarial del 17 de mayo de 2024 (Samai índice 036 archvio 41).
CONSIDERACIONES
2.1. Competencia
De acuerdo con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 149 del CPACA, en armonía con el artículo 13 del Acuerdo 80 de 20191, expedido por la sala plena del Consejo de Estado, la Sección Segunda es competente para conocer en única instancia de los actos administrativos expedidos por autoridades del orden nacional y de naturaleza laboral. La disposición acusada fue expedida por la Universidad Popular del Cesar, entidad del orden nacional, conforme a la Ley 34 de 1976 que la creó con la misma naturaleza jurídica de la Universidad Nacional de Colombia (artículo 2). En cuanto a la naturaleza del asunto, versa sobre un requisito establecido en la disposición acusada para ocupar el cargo de rector de la Universidad.
2.2 Problema jurídico
En el auto del 19 de febrero de 2024, donde se dispuso dar aplicación a la figura de la sentencia anticipada, el litigio se fijó así:
Se precisa que la controversia atañe a un asunto de puro derecho, concerniente a la legalidad o no del numeral 6 del artículo 2 del Acuerdo 38 de 31 de julio de 2004, expedido por el consejo superior de la Universidad Popular del Cesar, «por medio del cual se deroga el Acuerdo 33 de 15 de junio de
1 «Artículo 13. Distribución de los procesos entre las Secciones. Para efectos de repartimiento, los asuntos de que conoce la Sala de lo Contencioso Administrativo se distribuirán entre sus secciones atendiendo un criterio de especialización y de volumen de trabajo, así: […] Sección Segunda: 1. Los procesos de simple nulidad de actos administrativos que versen sobre asuntos laborales».
2004, se reglamenta el proceso de designación rectoral y se dictan otras disposiciones», al estimar la parte demandante que quebranta los artículos 1, 2, 40 y 68 de la Constitución Política y el Acuerdo 1 de 22 de enero de 1994 (Estatuto General de la Universidad Popular del Cesar), por cuanto señala una limitante territorial, pues hace unas distinción entre residentes y no residentes del departamento del Cesar, dando un trato discriminatorio, restrictivo e inconstitucional a aquellas personas que aspiran a ser rectores de dicho ente universitario, que no pueden serlo por no residir en esa circunscripción territorial, en desconocimiento que se trata de una institución del orden nacional.
El problema jurídico que plantea el litigio se resume en el siguiente interrogante: ¿El requisito para ser rector de una universidad pública, de acreditar residencia permanente en el Departamento del Cesar durante los últimos cinco (5) años, establecido mediante Acuerdo expedido por el Consejo Superior Universitario de la Universidad Popular del Cesar, vulnera los derechos fundamentales a elegir y ser elegido, a acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, a participar en la dirección de las instituciones de educación, a la igualdad y la garantía de autonomía universitaria, consagrados en las disposiciones que la parte actora estima vulneradas?
Para responder el problema planteado se tendrá en cuenta el marco normativo y jurisprudencial de la autonomía universitaria, del derecho fundamental de acceso a los cargos públicos y del requisito de residencia para acceder a un cargo público, con fundamento en los cuales se analizará el caso concreto.
2.3. Marco normativo y jurisprudencial de la autonomía universitaria
El artículo 69 de la Constitución consagra la garantía de autonomía universitaria en los siguientes términos:
ARTÍCULO 69. Se garantiza la autonomía universitaria. Las universidades podrán darse sus directivas y regirse por sus propios estatutos, de acuerdo con la ley.
La ley establecerá un régimen especial para las universidades del Estado.
El Estado fortalecerá la investigación científica en las universidades oficiales y privadas y ofrecerá las condiciones especiales para su desarrollo.
El Estado facilitará mecanismos financieros que hagan posible el acceso de todas las personas aptas a la educación superior.
La Ley 30 de 1992, por la cual se organiza el servicio público de Educación Superior, dispuso en su artículo 19 que son universidades las reconocidas actualmente como tales y las instituciones que acrediten su desempeño con criterio de universalidad en las actividades allí señaladas. En cuanto a la autonomía universitaria, en sus artículos 28 y 29, establece:
ARTÍCULO 28. La autonomía universitaria consagrada en la Constitución Política de Colombia y de conformidad con la presente Ley, reconoce a las universidades el derecho a darse y modificar sus estatutos, designar sus autoridades académicas y administrativas, crear, organizar y desarrollar sus programas académicos, definir y organizar sus labores formativas, académicas, docentes, científicas y culturales, otorgar los títulos correspondientes, seleccionar a sus profesores, admitir a sus alumnos y adoptar sus correspondientes regímenes y establecer, arbitrar y aplicar sus recursos para el cumplimiento de su misión social y de su función institucional.
ARTÍCULO 29. La autonomía de las instituciones universitarias o escuelas tecnológicas y de las instituciones técnicas profesionales estará determinada por su campo de acción y de acuerdo con la presente Ley en los siguientes aspectos:
Darse y modificar sus estatutos.
Designar sus autoridades académicas y administrativas.
Crear, desarrollar sus programas académicos, lo mismo que expedir los correspondientes títulos.
Definir y organizar sus labores formativas, académicas, docentes, científicas, culturales y de extensión.
Seleccionar y vincular a sus docentes, lo mismo que a sus alumnos.
Adoptar el régimen de alumnos y docentes.
Arbitrar y aplicar sus recursos para el cumplimiento de su misión social y de su función institucional.
[…]
La Corte Constitucional en la sentencia C-926-05, señaló que la autonomía universitaria encuentra fundamento “en la necesidad de que el acceso a la formación académica de las personas tenga lugar dentro de un clima libre de interferencias del poder público tanto en el campo netamente académico como en la orientación ideológica, o en el manejo administrativo o financiero del ente educativo”2.
Conforme a la jurisprudencia constitucional la garantía de la autonomía universitaria implica, entre otros, que las universidades públicas no forman parte de la estructura de la administración ni de ninguna otra rama del poder público. En este sentido, el Legislador ha dispuesto que las universidades son entes autónomos y se sujetan el régimen jurídico especial compatible con la autonomía universitaria.3
En la sentencia C-346 de 2021 la Corte Constitucional reiteró que las universidades oficiales son entes autónomos que no pertenecen a ninguna de las ramas del poder público y no pueden ser tratadas, ni presupuestal ni administrativamente, como entidades dependientes de otros órganos del Estado.
En la sentencia SU-261 de 2021 la Corte Constitucional reseñó la jurisprudencia constitucional que ha definido el contenido, alcance y los límites del principio de autonomía universitaria. En cuanto al contenido, para la Corte esta garantía se define en la capacidad de auto regulación filosófica y de autodeterminación administrativa de la persona jurídica que presta el servicio público de educación superior.
Respecto a su alcance, la autonomía universitaria se concreta en las dimensiones académica, financiera y política, aspectos sobre los cuales la jurisprudencia constitucional ha reconocido que las instituciones de educación superior tienen la potestad de autoorganización, esto es darse sus propias directivas, y de autorregulación, esto es regirse por sus propios estatutos, prerrogativas que aseguran y protegen la independencia de las instituciones de educación superior y la no interferencia del Estado en el cumplimiento de su
2 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-492 de 1992
3 Corte Constitucional sentencia C-346 de 2021 párrafo 124
misión institucional4, y a su vez, mantienen una correlación relevante con otros derechos constitucionales, que en ocasiones la complementan y en otras la limitan.
Sobre sus límites, la Corte ha reconocido que el contenido y el alcance de este principio fundamental encuentra límites, por lo que el ejercicio de esta garantía debe ser ejercido dentro del marco que determina la Constitución, el orden público, el interés general y el bien común.
En la referida sentencia SU-261 de 2021 la Corte concluyó que, de ningún modo la autonomía universitaria se puede consolidar sin tener en cuenta que dentro de la comunidad y de la dinámica universitaria se impone el cumplimiento de la Constitución y la Ley.
Por su parte, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en la providencia del 26 de febrero de 2021, entre otras5, ha hecho énfasis en el carácter limitado y no absoluto de la autonomía universitaria, por cuanto tiene como límite tanto el orden constitucional como el legal, ya que el propio artículo 69 de la Carta Política establece que las universidades podrán darse sus propias directivas y regirse por sus propios estatutos “de acuerdo con la ley”, de modo que debe interpretarse de manera sistemática, esto es, en concordancia con las demás disposiciones y principios constitucionales y legales atinentes al servicio público de la educación, en sus diferentes aspectos.
En la providencia ya referida, la Sección Primera de esta Corporación, sobre el alcance de la autonomía universitaria concluyó que el principio de autonomía universitaria debe ejercerse dentro de los límites previstos en la Constitución y la ley y, por tanto, no puede contrariar la reserva legal en materia de inhabilidades, reserva esta que encuentra una excepción en el artículo 67 de la Ley 30 de 1992, el cual dispone que los integrantes de los consejos superiores o de los consejos directivos que tuvieren la calidad de
4 Sentencias C-137 de 2018, C-491 de 2016, C-1019 de 2012 referidas en la sentencia C-346 de 2021 nota al final 107.
5 Por la cual se decretó medida cautelar en el radicado 11001-03-24-000-2017-00442-00, refiere, entre otras, la providencia del 19 de mayo de 2011 proferida en el proceso radicado 11001-03- 24-000-2007-00294-00, y esta a su vez la sentencia del 23 de marzo de 2001 del proceso radicado expediente núm. 5688.
empleados públicos y el rector, se sujetan a los impedimentos, inhabilidades e incompatibilidades establecidas no solo en la ley sino también en los estatutos.
2.4 El derecho fundamental de acceso a los cargos públicos
La Convención Americana de Derechos Humanos6 consagra en su artículo 23 los derechos políticos y oportunidades de las que deben gozar todos los ciudadanos, en los siguientes términos:
Artículo 23. Derechos Políticos
Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades:
de participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos;
de votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores, y
de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país.
La ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el inciso anterior, exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal.
La Constitución Política en su artículo 40 reconoce los derechos políticos del ciudadano así:
ARTÍCULO 40. Todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político. Para hacer efectivo este derecho puede:
Elegir y ser elegido.
Tomar parte en elecciones, plebiscitos, referendos, consultas populares y otras formas de participación democrática.
Constituir partidos, movimientos y agrupaciones políticas sin limitación alguna; formar parte de ellos libremente y difundir sus ideas y programas.
Revocar el mandato de los elegidos en los casos y en la forma que establecen la Constitución y la ley.
Tener iniciativa en las corporaciones públicas.
6 Suscrita en San José de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969, incorporada al ordenamiento jurídico interno mediante la Ley 16 de 1972.
Interponer acciones públicas en defensa de la Constitución y de la ley.
Acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, salvo los colombianos, por nacimiento o por adopción, que tengan doble nacionalidad. La ley reglamentará esta excepción y determinará los casos a los cuales ha de aplicarse.
Las autoridades garantizarán la adecuada y efectiva participación de la mujer en los niveles decisorios de la Administración Pública.
Sobre el derecho consagrado en el numeral 7 del artículo 40 citado, en la sentencia SU-261 de 2021 la Corte Constitucional reiteró que su jurisprudencia ha determinado que es una de las principales expresiones de los derechos de participación en la conformación, el ejercicio y el control del poder político, que el ingreso a la función pública configura un derecho fundamental, que se trata de un derecho político fundamental de aplicación inmediata, cuyo ejercicio debe ser protegido y facilitado por el Estado. Además, enfatizó que el artículo
23.1.c de la Convención Americana de Derechos Humanos, indica que todos los ciudadanos deben gozar, en condiciones de igualdad, del derecho de acceso a las funciones públicas de su país y que al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha fijado la existencia de un mandato para que las personas no sean objeto de discriminación en el ejercicio de este derecho.
En cuanto al tipo de análisis que implica la protección, el respeto y el desarrollo por parte del Estado del derecho a acceder a los cargos públicos, advirtió que en el nivel abstracto (propio de los juicios de control de constitucionalidad), el debate gravita sobre las restricciones, las limitaciones o las condiciones de ingreso al ejercicio de la función pública y la verificación del cumplimiento de los requisitos de proporcionalidad, de razonabilidad y del respeto por su núcleo esencial.
También señaló que dicha garantía no tiene carácter absoluto porque la Constitución o la ley pueden establecer determinadas condiciones para su ejercicio, pero, en todo caso, se debe procurar siempre la realización del interés general, efectivizar la igualdad y garantizar los principios que gobiernan el cumplimiento de la función pública.
En lo atinente a las limitaciones y las restricciones al ejercicio del derecho de acceso a los cargos públicos señaladas en la Constitución, en la misma sentencia SU-261 de 2021, la Corte se refirió el régimen de inhabilidades, prohibiciones e incompatibilidades para determinados servidores públicos, o para aquellas personas con las que estos tengan lazos de parentesco, establecido directamente en los artículos 122, 126, 179, 197 y 292 de la Constitución.
Precisó también que la Corte ha determinado que cualquier limitación, en los términos del artículo 93 de la Constitución, debe respetar el contenido esencial de tales derechos conforme a los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia, por lo que las prohibiciones al ejercicio de los derechos fundamentales deben ser razonables y proporcionales, siempre que, además, no sean contrarias a lo dispuesto en la Constitución y en los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso.
Hizo énfasis sobre el carácter taxativo y restrictivo del régimen de limitaciones al ejercicio del derecho fundamental de acceso a los cargos públicos establecidas en la Constitución, las cuales por su carácter excepcional al principio general de igualdad en el acceso a los cargos públicos, no pueden ser modificadas por el legislador, para ampliarlas, ni para reducirlas en sus componentes y sus efectos. En cuanto a su interpretación recordó que en la Sentencia SU-566 de 2019, explicó que, en función de los principios pro persona, pro libertatis y de favorabilidad, entre dos interpretaciones posibles siempre se deberá elegir aquella que haga efectivos los principios y valores constitucionales en que se funda el derecho de acceso al desempeño de funciones y cargos públicos, de modo que la autoridad judicial debe preferir la interpretación que limite en menor medida el derecho de las personas a acceder a cargos públicos. Concluyó que el intérprete de las normas que incluyen limitaciones o restricciones a los derechos de participación política debe hacer un ejercicio hermenéutico restrictivo.
Finalmente, en la pluricitada sentencia SU-261 de 2021, la Corte también reseñó la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en relación con el acceso a los cargos públicos, que determina en todos los casos que el artículo 23.1.c de la Convención establece el derecho a acceder a los cargos públicos en condiciones generales de igualdad, que su sentido no es absoluto y desarrolla las regulaciones y restricciones legítimas a los derechos políticos y concluyó que de la jurisprudencia interamericana se infieren los siguientes estándares:
En primer lugar, el artículo 23.1.c de la Convención Americana reconoce que uno de los pilares del derecho a la conformación del poder político se concreta en la garantía de condiciones de igualdad efectiva para todas las personas. En segundo término, los criterios y procedimientos que fijen los Estados para el ejercicio de los derechos políticos deben ser razonables y objetivos. Por último, el ejercicio de los derechos políticos no es absoluto. El numeral 2 del artículo 23 de la Convención establece algunas limitaciones al ejercicio de este derecho. No obstante, existen otras limitaciones las cuales suponen el cumplimiento de tres presupuestos. El primero que las medidas restrictivas estén contenidas en una ley. El segundo frente a que la finalidad debe ser legítima, esto es, las restricciones deben perseguir las obligaciones que se desprenden del artículo
23.1 de la Convención. Por último, estas restricciones deben satisfacer un interés público imperativo, restringir en menor medida el derecho de participación política y se ajusten a un fin legítimo.
2.5 El domicilio como requisito para acceder a un cargo público
En el acápite 2.4 se transcribió el artículo 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos, que consagra en el literal c) de su numeral 1 el derecho político de todo ciudadano a “tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país”, al tiempo que reconoce, en su numeral 2, que la ley puede reglamentar el ejercicio de este derecho por razones de residencia, entre otras que prevé con carácter exclusivo.
La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en la providencia del 8 de junio de 20107, explicó que el domicilio es un atributo de la personalidad que tiene por objeto vincular a una persona con el lugar donde habitualmente tiene sus principales intereses familiares y económicos, es
7 Por la cual decidió un conflicto negativo de competencia en el proceso radicado 11001 02 03 000 2010 00298 00.
decir, lo que la doctrina ha denominado como el “asiento jurídico de una persona”, sin que sea dable confundirlo con la residencia o habitación, aunque en ciertos casos se use como sinónimo de ésta, atributo que se encuentra definido en el artículo 76 del Código Civil como la residencia acompañada, real o presuntivamente, del ánimo de permanecer en ella, concepto que comporta dos elementos fundamentales, por un lado, la residencia o el hecho de vivir en un lugar determinado, cuya materialidad es perceptible por los sentidos y demostrable por los medios ordinarios de prueba y; por otro, el ánimo de permanecer en el lugar de la residencia, que por su naturaleza inmaterial y pertenecer al fuero interno de la persona, se acredita a través de las presunciones previstas por el legislador.
Sobre el estudio de la legalidad abstracta de disposiciones que establecen requisitos de residencia o vecindad para desempeñar empleos públicos, esta Subsección en la providencia del 12 de septiembre de 20228, reseñó el estudio de legalidad abstracta u objetiva de requisitos de vecindad o de residencia exigidos para desempeñar empleos públicos, hecho por la Corte Constitucional en las sentencias en las que, respectivamente, declaró la exequibilidad del artículo 2 de la Ley 49 de 19879, que para ser alcalde exige haber sido vecino del respectivo municipio o la correspondiente área metropolitana durante el año anterior a la fecha de su inscripción como candidato, o durante un período mínimo de tres (3) años consecutivos en cualquier época, y del artículo 42 de la Ley 136 de 199410, que consagra como exigencia para poder ser elegido concejal, que el aspirante hubiere residido en el respectivo municipio o área metropolitana «durante los seis (6) meses anteriores a la fecha de la inscripción o durante un período mínimo de tres (3) años consecutivos en cualquier época», entre otras razones, porque resulta armónico y un adecuado desarrollo del principio de la autonomía de las entidades territoriales, exigir un cierto grado de pertenencia a la comunidad sociológica que se aspira a dirigir y determinar dicha pertenencia por el ius solis, o derecho por el hecho de haber nacido en el lugar, y por el ius domicili o derecho por la vecindad11, así como porque persigue una finalidad constitucionalmente importante y es razonable, útil, necesaria y estrictamente
8 Radicado 11001-03-25-000-2019-00605-00 (4731-2019) esta providencia negó la solicitud de suspensión provisional de la misma disposición aquí enjuiciada, entre otros actos
9 Corte Constitucional sentencia C-130 de 1994
10 Corte Constitucional sentencia C-1412 de 2000
11 Corte Constitucional sentencia C-130 de 1994
proporcionada para garantizar un proceso electoral transparente y evitar la confusión de intereses privados y públicos, en la medida que persigue asegurar que la persona que aspira a ser elegido como representante de los intereses de la comunidad municipal, conozca previamente las condiciones sociales y culturales de la respectiva localidad, para lo cual la opción de establecer un término fijo de residencia en la respectiva circunscripción, previo a la inscripción de la candidatura, en nada contraría la Constitución, y solo puede ser objeto de reproche constitucional si el plazo fijado es evidentemente, desde cualquier perspectiva posible, un plazo irrazonable12.
- Análisis de los cargos de nulidad
- Análisis del cargo por violación del artículo 40, numerales 1 y 7, y del artículo 68 de la Constitución Política
- Ser ciudadano colombiano en ejercicio.
- Poseer título profesional universitario y de postgrado.
- Acreditar experiencia académica en educación superior no menor a cinco (5) años y administrativa no inferior a tres (3) años en cargo de nivel directivo o ejecutivo, o haber ejercido el cargo de Rector por lo menos durante un (1) año.
- No haber sido condenado penalmente, salvo por delitos políticos o culposos, o sancionado disciplinariamente con destitución, ni excluido del ejercicio de su profesión.
- No estar incurso en inhabilidades e incompatibilidades establecidas en la ley o en los estatutos de la Universidad Popular del Cesar.
- Acreditar residencia permanente en el Departamento del Cesar durante los últimos cinco (5) años.
- Análisis del cargo por violación del artículo 69 de la Constitución
- Análisis del cargo por violación del derecho a la igualdad
Para resolver el problema jurídico planteado en el numeral 2.2 de esta providencia, se procede al examen de la disposición acusada, conforme a los cargos de nulidad planteados en la demanda, mediante su confrontación con el marco legal y jurisprudencial de las materias que le atañen expuesto en precedencia.
Con la demanda se aportó copia auténtica de los Acuerdos proferidos por la Universidad Popular del Cesar No. 001 del 22 de enero de 1994, por el cual se aprueba y expide el Estatuto General de la Universidad (Samai índice 026 archivo DemandaYAnexos hojas 26 a 97) y del Acuerdo No. 038 del 31 de julio del 2004 "por medio del cual se derogó el acuerdo 033 del 15 junio del 2004, se reglamenta el proceso de designación rectoral y se dictan otras disposiciones" (Samai índice 026 archivo DemandaYAnexos hojas 156 a 159), junto con otros Acuerdos que han modificado el Estatuto General de la Universidad.
El artículo segundo del Acuerdo No. 038 del 31 de julio del 2004 "por medio del cual se derogó el acuerdo 033 del 15 junio del 2004, se reglamenta el proceso de designación rectoral y se dictan otras disposiciones", proferido por
12 Corte Constitucional sentencia C-144 de 2015
el Consejo Superior de la Universidad Popular del Cesar, establece las calidades y requisitos para ser rector de la misma, a saber:
Finalmente, en su parágrafo establece una prohibición para ser candidato: No podrá ser candidato a Rector de la Universidad Popular del Cesar quien haya ejercido funciones de dirección, administración o gobierno durante los tres (3) meses anteriores a la fecha prevista para la designación.
A juicio del accionante el requisito del numeral 6 citado, en cuanto exige acreditar residencia permanente en el Departamento del Cesar durante los últimos cinco (5) años, para poder ser rector de la Universidad, viola los derechos fundamentales a elegir y ser elegido, a acceder a cargos públicos, a la igualdad, a participar en la dirección de las instituciones de educación superior, consagrados en los artículos 40 y 68 constitucionales, así como el Estatuto General de la Universidad contenido en el Acuerdo No. 001 de 22 de enero de 1994 del Consejo Superior, amparado por la autonomía universitaria, que en el aspecto territorial solamente exige ser ciudadano colombiano en ejercicio, por lo que con la disposición acusada el Consejo Superior excedió sus facultades estatutarias reglamentarias.
En defensa de la disposición, en sus alegatos de conclusión, la Universidad afirmó que el demandante no tiene derecho a iniciar esta acción de nulidad por no ser aspirante a la rectoría, que ningún aspirante ha sido afectado por la
exigencia de residencia, que no hay ninguna discriminación por el uso de vocablo residencia en la redacción del Acuerdo, que conforme al artículo 69 de la Constitución Política y la Ley 30 de 1992, artículos 28 y 29, la Universidad goza de autonomía para darse y modificar sus estatutos y designar sus autoridades, entre otros aspectos.
El numeral 6 del artículo segundo del Acuerdo No. 038 del 31 de julio del 2004, establece como requisito para poder acceder al cargo de rector de la Universidad Popular del Cesar, el de acreditar residencia permanente en el Departamento del Cesar durante los últimos cinco (5) años, requisito para ser rector de un ente universitario autónomo de orden nacional, expresión que contiene cinco aspectos o elementos en torno a la residencia del candidato a satisfacer para cumplir el requisito: que en conjunto limitan el derecho fundamental a ser elegido y acceder al desempeño de funciones y cargos públicos: en primer lugar acreditar residencia, en segundo término acreditar la residencia en el territorio del Departamento del Cesar; otro sobre el carácter de esa residencia, que debe ser permanente, esto es no transitoria, accidental u ocasional ni interrumpida; otro más, que concierne al término o duración de dicha residencia, que debe ser de cinco años al menos, y por último un elemento atinente a la época de ocurrencia de la residencia en las condiciones exigidas, la cual debe ser, durante cinco años inmediatamente anteriores a la elección, lo que implica que la residencia durante dicha época sea en forma continua e ininterrumpida.
Confrontada la disposición con las dos interpretaciones propuestas sobre su legalidad, a la luz del marco legal y jurisprudencial reseñado sobre el contenido, alcance y límites de los derechos y garantías que involucra la disposición acusada, la Sala concluye que el cargo por violación del artículo 40, numerales 1 y 7, y del artículo 68 de la Constitución Política, que consagran los derechos políticos a elegir y ser elegido y acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, así como el derecho de la comunidad educativa a participar en la dirección de las instituciones de educación, tiene vocación de prosperidad, pero solo de manera parcial, por las siguientes razones:
Porque no es posible afirmar en forma concluyente y sin matices que el requisito de residencia por un determinado periodo de tiempo en el Departamento donde funciona la sede de la Universidad, contraría la
Constitución Política desde todo punto de vista, por lo tanto no es procedente declarar su nulidad absoluta.
En primer lugar porque la disposición acusada debe leerse teniendo en cuenta que, el numeral 2 del artículo 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos, reconoce que la ley puede reglamentar el ejercicio del derecho de todo ciudadano a tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país, por algunas razones excepcionales, dentro de las cuales se encuentra la de residencia, También atendiendo que la Constitución Política en su artículo 69 garantiza la autonomía universitaria, la cual, conforme a la Ley 30 de 1992, artículos 64, 65, 66, comprende la facultad de los entes universitarios autónomos, a través del Consejo Superior Universitario como su máximo órgano de gobierno, de expedir o modificar sus estatutos y reglamentos, la forma de elección de sus directivas académicas y administrativas, así como del Rector como su representante legal, entre otros aspectos, con apego a la Constitución y la ley, en procura de fines legítimos como son lograr la prestación del servicio público de educación superior de manera organizada, seria, responsable, óptima, con calidad y pertinencia y acorde con la función social que el artículo 67 Superior le asigna a este servicio público13.
Adicionalmente porque, la exigencia del requisito de residencia, por un determinado periodo de tiempo, en el Departamento donde funciona la sede de la Universidad, en el que desarrolla su objeto y fines, se puede considerar una medida idónea y necesaria para lograr fines legítimos, como sería que el representante legal y primera autoridad ejecutiva de la Universidad tenga conocimiento de los diversos aspectos propios del ámbito territorial de acción de la institución que aspira a dirigir, con el propósito de lograr el mejor desempeño posible y que no accedan personas que desconozcan la realidad del territorio y por ello impidan o dificulten el éxito de una gestión directiva.
Porque sin perjuicio de lo anterior, la disposición enjuiciada establece otras exigencias adicionales a la residencia por un determinado de tiempo en el Departamento donde tiene sede la Universidad, que resultan
13 Consejo de Estado Sección Segunda Subsección B auto del 12 de septiembre de 2022 Radicado 11001- 03-25-000-2019-00605-00 (4731-2019)
desproporcionadas, en razón del grado de afectación del derecho de todo ciudadano a acceder a cargos públicos.
Como ya se dijo, la disposición acusada no solo exige para ser rector de la Universidad Popular del Cesar la residencia en el Departamento del Cesar por un determinado periodo de tiempo, sino que contiene elementos adicionales como son el carácter permanente, ininterrumpido, e inmediatamente anterior a la inscripción, que en suma tornan desproporcionada la medida, al generar una afectación mucho mayor al derecho político de acceder a cargos públicos en condiciones de igualdad protegido por el artículo 40 de la Constitución, que no es equivalente a los beneficios que reporta de manera permanente el fin de garantizar el principio constitucional de la autonomía universitaria, a través del criterio de conocimiento de la realidad del territorio donde funciona la sede de la Universidad por parte de sus directivas. Esto debido a que impide que puedan acceder al cargo candidatos que han residido en el territorio del Departamento, durante cinco o más años, pero no en forma permanente ni ininterrumpida, ni durante los cinco años anteriores a la inscripción, y que pueden conocer por su residencia interrumpida y no inmediatamente anterior por dicho lapso, la realidad del territorio del ámbito de acción de la Universidad, tanto o más que aquellos que acreditan la residencia permanente, ininterrumpida por el término de 5 años anteriores a la inscripción al proceso de elección. El carácter permanente, la ausencia de interrupciones y la residencia durante los cinco años inmediatamente anteriores al proceso, son criterios que no garantizan la finalidad que la norma acusada propende en cuanto al conocimiento de la realidad del territorio, mucho menos en el contexto académico en el cual existen otros medios diferentes a la residencia permanente e ininterrumpida en un territorio determinado, para conocer las características, necesidades y problemáticas del mismo.
Como se ha visto, al involucrar pluralidad de garantías constitucionales, como lo son el derecho a acceder a cargos públicos, en condiciones de igualdad y la garantía de autonomía universitaria, el juicio de la disposición acusada requiere recurrir al test de proporcionalidad utilizado por la Corte Constitucional para examinar la exequibilidad de limitaciones o restricciones de los derechos fundamentales14. En este orden, el análisis de la norma conjugando los
14 Corte Constitucional sentencia C-857 de 2008, C-144 de 2015
contenidos y núcleos esenciales de los derechos y garantías en juego, permite concluir que la medida de exigir que quien se postule como candidato a rector haya residido por un determinado periodo de tiempo en el territorio del Departamento en el que la universidad tiene su sede, desarrolla y proyecta su objeto y sus fines, supera los juicios de idoneidad y necesidad, por cuanto puede calificarse como adecuada para lograr el fin y necesaria, para la efectividad de un objetivo legítimo. Sin embargo, las exigencias en cuanto a que la residencia haya sido en forma permanente, ininterrumpida y en el período de cinco años anterior a la inscripción en el proceso de elección, resultan desproporcionadas y en ese sentido no ajustadas a las disposiciones constitucionales y legales invocadas en la demanda.
Esta interpretación armoniza el principio constitucional de la autonomía universitaria con el derecho a acceder a cargos públicos, el cual, como todo derecho, no tiene carácter absoluto y puede ser limitado en los términos previstos en la Constitución y la ley.
Para concluir este punto, sobre el argumento de defensa del acto acusado, expuesto por la Universidad en sus alegatos conclusivos, en el sentido que el demandante carece del derecho de iniciar esta acción de nulidad, ya que no es aspirante a la rectoría, basta decir que la afirmación desconoce el tenor literal del artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, que faculta a toda persona para solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general. En cuanto a la justificación según la cual ningún aspirante ha sido afectado por la exigencia de residencia, dicha circunstancia, sobre la cual vale advertir no se allegó prueba alguna, en todo caso, no respalda la legalidad de la disposición acusada en abstracto, en tanto que no aporta razones que apoyen su legalidad. Por estas razones no son de recibo.
La parte actora enfatizó que la autonomía universitaria tiene como límites la Constitución y la Ley, por lo que la disposición acusada expedida por el Consejo Superior de la Universidad desconoció la disposición constitucional que la consagra, al vulnerar el derecho consagrado en los artículos 40 y 68 del mismo nivel, así como sus propios estatutos.
En defensa de la disposición la Universidad manifestó que, conforme al artículo 69 de la Constitución Política y la Ley 30 de 1992, artículos 28 y 29, la Universidad goza de autonomía para darse y modificar sus estatutos, designar sus autoridades, y que conforme al artículo 65 de la misma Ley es una función del Consejo Superior expedir y modificar los estatutos y reglamentos de la institución.
La jurisprudencia de la Sección Primera de esta Corporación15, con apoyo en la jurisprudencia constitucional, sobre el alcance y límites de la autonomía universitaria, y en la jurisprudencia de la Sección Quinta sobre la reserva legal en materia de inhabilidades, incompatibilidades e impedimentos, ha señalado que aunque esta garantía brinda a la universidad amplias libertades de autorregulación, los cuerpos normativos que expida el Consejo Superior Universitario en ejercicio de la misma, deberán ajustarse a las disposiciones contempladas en la ley, de manera que las disposiciones internas que establezcan restricciones no previstas en la ley para hacer parte de los órganos académicos o de gobierno de universidades oficiales constituyen restricciones del derecho de participación, expresado en la posibilidad de elegir y ser elegido y de acceder a desempeño de funciones y cargos públicos, las cuales solo pueden ser establecidas por el legislador (artículos 40 y 150 num. 23 de la C.P.), pues, como se ha reiterado por la jurisprudencia, en materia de inhabilidades e incompatibilidades opera el principio de reserva legal, de tal suerte que ninguna autoridad administrativa ni universitaria puede
15 Sentencias del 9 de julio de 2020 radicado número 08001-23-31-000-2009-00509-01, del 28 de junio de 2019 radicado 11001-03-24-000-2008-00034-00, en segunda instancia confirmaron las sentencias que declararon la nulidad de actos del consejo superior de universidades oficiales que establecían requisitos de rendimiento académico expresado en un promedio mínimo exigido para ser representante estudiantil, no previstos en la Ley, al concluir que aunque la autonomía universitaria brinda a la universidad pública amplias libertades de autorregulación, los cuerpos normativos que expida el Consejo Superior Universitario en ejercicio de la misma, deberán ajustarse a las disposiciones contempladas en la ley, sin que le sea posible establecer requisitos no previstos en la ley para conformar los órganos de gobierno de la Universidad.
En la providencia del 26 de febrero de 2021 radicado número 11001-03-24-000-2017-00442-00 la Sección Primera decretó la suspensión provisional de la disposición de un Consejo Superior de una universidad del orden nacional, que estableció una inhabilidad no prevista en la ley, para inscribirse como candidatos a rector o miembros de los consejos superior, académico o de facultad, por desconocer lo previsto en la Ley 30, en relación con la reserva legal en materia de inhabilidades e incompatibilidades para esta clase de servidores; por vulnerar el derecho constitucional de elección y de acceso al desempeño de funciones y cargos públicos y por exceder las facultades de la autonomía universitaria. Refirió como precedente la sentencia del 31 de mayo de 2018 de la Sección Quinta radicación 11001-03-28-000-2017-00036-00 que determinó que cualquier impedimento, inhabilidad o incompatibilidad, que internamente y dentro de la autonomía universitaria se consagre al interior de una institución de educación superior estatal u oficial, con el fin de restringir el derecho a ser elegido rector, solo puede existir dentro de sus estatutos.
establecer una disposición al respecto que desconozca tales garantías de carácter constitucional.
Una década antes de las sentencias referidas en precedencia, la Sección Primera de la Corporación en sentencia del 23 de septiembre de 201016, ya había señalado que el principio de autonomía universitaria no autoriza a las universidades a violar sus propios estatutos mediante la expedición de normas de inferior jerarquía que los contraríen y, en cuanto a la limitación del derecho de participación política, que se materializa en la participación de los docentes en los órganos colegiados de las universidades oficiales, entre otras posibilidades, que la jurisprudencia de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado, ha considerado que las normas jurídicas que establecen derechos y garantías constitucionales a favor de las personas, deben interpretarse de modo que garanticen su más amplio ejercicio, conforme al criterio hermeneútico denominado “pro libertatis”
Dicho lo anterior, en lo que respecta al cargo por violación del Estatuto General de la Universidad Popular del Cesar, aprobado y expedido mediante el Acuerdo No. 001 del 22 de enero de 1994, proferido por el Consejo Superior de la misma Universidad, se encuentra que con relación al cargo de rector en sus artículos 22 y 23, preceptúa:
ARTICULO 21°. El Rector es el representante legal y primera autoridad ejecutiva de la Universidad Popular del Cesar y el responsable de su dirección académica y administrativa. El cargo de Rector es incompatible con el ejercicio profesional y con el desempeño de cualquier otro cargo público o privado.
ARTICULO 22°. Para ser Rector de la Universidad Popular del César se requiere:
Ser ciudadano Colombiano en ejercicio.
Poseer título profesional universitario.
16 Radicado 11001-03-24-000-2004-00304-01. En esta sentencia la Sección Primera declaró la nulidad del Acuerdo por el cual el Consejo Superior de una universidad oficial, estableció un requisito sobre la categoría profesoral de los docentes para poder ser elegidos representantes profesorales ante distintos órganos colegiados de la universidad. Se estableció que el requisito restringía el derecho a ser representante del cuerpo profesoral al limitarlo a los profesores que tengan una determinada categoría, que dicha restricción no está prevista en la Ley ni en los estatutos, que el Consejo Superior Universitario no pretendió modificar el estatuto general de la Universidad sino reglamentarlo. Luego, el reglamento tenía jerarquía inferior al del estatuto general reglamentado y no podía contravenirlo, como está demostrado que lo hizo.
Tener experiencia en el ejercicio de funciones de dirección en el sector Público o privado al menos tres (3) años.
Tener experiencia académica universitaria mínima de tres (3) años o haber sido Rector, Vicerrector o Decano en propiedad durante un lapso al menos un (1) año o haber contribuido al desarrollo de la cultura mediante publicaciones científicas, técnicas y humanísticas.
No tener sanción disciplinaria o penal vigente.
No estar en edad de retiro forzoso.
El mismo órgano universitario profirió el Acuerdo No. 038 del 31 de julio de 2004, por medio del cual se deroga el Acuerdo 033 del 15 de junio de 2004, se reglamenta el proceso de designación rectoral y se dictan otras disposiciones, en uso de sus atribuciones legales y estatutarias, en especial las consagradas en los artículos 65 d de la Ley 30 de 1992 y las conferidas en los artículos 20 literal e) y 114 del Estatuto General, Acuerdo que contiene la disposición acusada, en su artículo 2º numeral 6.
ARTÍCULO 2º.- Calidades y Requisitos, para ser Rector de la Universidad Popular del Cesar se requiere:
1. […]
2. […]
3. […]
4. […]
5. […]
6. Acreditar residencia permanente en el Departamento del Cesar durante los últimos cinco (5) años.
Revisadas las disposiciones invocadas por el Consejo Superior al expedir el Acuerdo 038 de 2004, se constata que la letra d) del artículo 65 de la Ley 30 de 1992, establece la función del Consejo Superior Universitario de “Expedir o modificar los estatutos y reglamentos de la institución”. El literal e) del artículo 20 del Estatuto General de la Universidad, prescribe que es función de dicho Consejo “Designar y remover al Rector conforme a lo establecido por la Ley, el presente Estatuto y reglamentos que lo desarrollen”. Por último, el artículo
114 del mismo Estatuto establece que “Las reformas y modificaciones al presente Estatuto las hará el Consejo Superior Universitario de acuerdo con su reglamento interno.”
Conforme a lo anterior, es posible concluir que no le asiste razón al demandante al afirmar que, al expedir el Acuerdo que contiene la disposición acusada, el Consejo Superior Universitario desconoció el Estatuto General, ya que, por el contrario, ejerció sus atribuciones legales previstas en las disposiciones
invocadas en su encabezado, razón por la cual el cargo por su violación y la del artículo 69 constitucional no prospera.
En cuanto al análisis del cargo por vulneración del derecho a la igualdad, se estima pertinente referir textualmente lo expuesto al respecto por la Sección Primera en la sentencia de segunda instancia del 9 de julio de 2020, proferida en segunda instancia dentro del radicado 08001-23-31-000-2009-00509-01, que confirmó la sentencia que declaró la nulidad de acto del consejo superior de una universidad oficial, que establecía requisitos de rendimiento académico expresado en un promedio mínimo exigido, para ser representante estudiantil, no previstos en la Ley:
“Para poder determinar si una norma transgrede los mandatos de igualdad, es necesario aplicar el test de igualdad, el cual se compone de las siguientes etapas:
Establecer el criterio de comparación: patrón de igualdad o tertium comparationis, es decir, precisar si los supuestos de hecho son susceptibles de compararse y si se compara sujetos de la misma naturaleza;
Definir si en el plano fáctico y en el plano jurídico existe un trato desigual entre iguales o igual entre desiguales y;
Averiguar si la diferencia de trato está constitucionalmente justificada, es decir, si las situaciones objeto de la comparación ameritan un trato diferente desde la Constitución Política17.
Así mismo, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha precisado que, según su grado de intensidad, el escrutinio puede ser estricto, intermedio y leve a partir de la influencia de los modelos europeos y el anglosajón.
El test débil ha sido aplicado para el análisis de medidas de carácter tributario, económico o de política internacional en las cuales el legislador goza de un amplio margen de configuración normativa. El escrutinio leve analiza la legitimidad del fin perseguido, que el objetivo no se encuentre prohibido y que el medio sea idóneo y adecuado para alcanzar tal propósito18.
A su vez, el juicio intermedio se aplica cuando la medida puede afectar el goce de un derecho constitucional entendido en su faceta negativa o prestacional. La revisión en estos eventos se circunscribe a analizar
17 Corte Constitucional sentencia C-015 de 2014
18 Corte Constitucional sentencia C- 234 de 2019
si la medida busca cumplir un fin constitucionalmente legítimo, si es necesaria y si no resulta desproporcionada19.
El test intermedio comprende el análisis de los siguientes aspectos: i) el fin perseguido debe ser legítimo, ii) el medio adoptado debe ser adecuado y necesario, y , iii) se debe constatar la proporcionalidad20.
Dicho lo anterior, en el caso bajo estudio, en relación con el primer elemento, esto es, “la identificación de los sujetos o situaciones reguladas por la medida y el parámetro de comparación predicable de los mismos (tertium comparationis)” el cotejo de comparación está determinado por: i) los candidatos a rector que residen, de manera permanente, en el Departamento del Cesar, durante los cinco años inmediatamente anteriores a la elección y ii) los candidatos que no residen, de manera permanente, en el Departamento del Cesar, durante los cinco años inmediatamente anteriores a la elección. En este sentido, se cumple con el requisito atinente al tertium comparationis.
En lo atinente a la escogencia del nivel de intensidad (leve, intermedio o estricto), la Sala considera que el escrutinio debe ser intermedio, en tanto que el precepto demandado: i) incorpora una diferenciación en razón al domicilio y, ii) porque afecta el goce de derechos fundamentales.
En aplicación del test intermedio de igualdad, se debe indagar si la distinción prevista en la medida es legítima y necesaria, es decir, si resulta adecuada y necesaria y; finalmente, si es proporcional.
El primer punto que se debe entrar a determinar consiste, entonces, en identificar si la finalidad del numeral demandado es “legítima” y “necesaria”. Al respecto, la Sala se remite a lo que ya se consideró al analizar la disposición en cuanto a la limitación del derecho de todo ciudadano a acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, al igual que en lo atinente al juicio de proporcionalidad. De manera que, en este escenario, es procedente concluir que el cargo está llamado a prosperar de manera parcial, al igual que para el primer cargo analizado, debido a que, el requisito para ser rector de la Universidad Popular del Cesar, previsto en la disposición acusada, en cuanto exige residir en el departamento donde se ubica la sede de la Universidad, durante un cierto periodo de tiempo anterior a la inscripción para el proceso de
19 Corte Constitucional sentencia C- 220 de 2017
20 Corte Constitucional sentencia C- 138 de 2019
elección, si bien constituye una limitación al derecho, tiene una finalidad legítima y necesaria, mientras que los elementos adicionales a la residencia en el territorio por un periodo de cinco años que se establecen la norma, atinentes al carácter permanente, ininterrumpido e inmediatamente anterior a la elección, en suma, resultan desproporcionados al producir un nivel de afectación al derecho que supera el beneficio que reporta la finalidad legítima buscada.
DECISIÓN
En atención a lo anterior, debido a que los cargos de nulidad planteados por la parte actora prosperaron, pero de manera parcial, por las razones expuestas, se declarará la nulidad del numeral 6 del artículo 2º del Acuerdo 038 del 31 de julio de 2004, expedido por el Consejo Superior Universitario de la Universidad Popular del Cesar, únicamente en lo que respecta a los términos “permanente” y “últimos”
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
FALLA
PRIMERO. Declarar nulidad del numeral 6 del artículo 2º del Acuerdo 038 del 31 de julio de 2004, expedido por el Consejo Superior Universitario de la Universidad Popular del Cesar, únicamente en lo que respecta a los términos “permanente” y “últimos”.
SEGUNDO. Reconocer al abogado Jesús María Santodomingo Ochoa como apoderado de la Universidad Popular del Cesar, conforme al poder conferido (Samai índice 15). Reconocer al abogado Alberto Luis Araujo Aponte como apoderado de la Universidad Popular del Cesar, conforme al poder conferido (índice 31) y, en consecuencia, tener por revocado el poder conferido al anterior apoderado.
TERCERO. Ejecutoriada esta providencia, por la Secretaría de la Sección, archívese el expediente dejando las constancias del caso.
La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
Firmado electrónicamente
JORGE PORTOCARRERO BANGUERA
Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente
JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS
Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai. En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.
