PERDIDA DE FUERZA EJECUTORIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO - No impide control de legalidad / DECAIMIENTO DEL ACTO - Diferente a validez del acto / VALIDEZ DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Diferente al decaimiento del acto

Pese a que de acuerdo con la norma legal en la que se fundamentó la Circular acusada, que se dirigió a todas las entidades públicas, fue declarada inexequible, la pérdida de fuerza ejecutoria de un acto administrativo cuando han desaparecido sus fundamentos de derecho, no impide la revisión de su legalidad, dado que el decaimiento del acto no tiene que ver con la validez del mismo, como lo ha sostenido la Corporación en varias oportunidades. En efecto la validez del acto está referida a la concordancia de éste, para el momento de su nacimiento con el ordenamiento jurídico superior, si éste infringió las normas en las que debía fundarse, si fue expedido con falta de competencia, en forma irregular o con desconocimiento del derecho de audiencias o defensa o mediante falsa motivación o con desviación de las atribuciones propias de quien lo expidió (art. 84 C. C. A); en tanto que la fuerza ejecutoria del mismo se relaciona con una de sus características, como es el de la obligatoridad, cuando a pesar de que el acto cobró firmeza, hay cesación de sus efectos jurídicos ante la ocurrencia de algunos de las causas enlistadas en el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo, consistentes en que el acto fue suspendido provisionalmente, desaparecieron sus fundamentos de hecho o de derecho, al cabo de cinco años de estar en firme, la administración no realizó los actos correspondientes para su ejecución, no se cumplió la condición resolutoria a que se encontraba sometido. Por consiguiente, el decaimiento del acto administrativo por algunas de las situaciones enunciadas, se produce a partir de su acaecimiento y hacia el futuro y no comprende los efectos producidos por él mientras estuvo vigente, situación que además le da una razón más al pronunciamiento en sede jurisdiccional de nulidad, sobre la validez del acto, cuando ha perdido fuerza ejecutoria por desaparición de sus fundamentos de hecho o de derecho, sumado a que no existe en esta Jurisdicción una acción autónoma a través de la cual se pueda solicitar la declaratoria de pérdida de fuerza ejecutoria de un acto.  Nota de Relatoría: Ver Sentencias de 3 de agosto de 2000, Ponente: Dra. Olga Inés Navarrete Rodríguez, exp. No. 5722, actor: Luis Fernando Velandia Rodríguez;  de 9 de diciembre de 2004, Ponente: Dra. María Inés Ortiz Barbosa, exp. No. 14152, actor: Exportamérica de Colombia S. A; de 4 de noviembre de 2004, Ponente: Dra. María Inés Ortiz Barbosa, exp. No. 13822, actor: Pedro Enrique Sarmiento Pérez; y sentencia C-1185/00 de la Corte Constitucional

CIRCULAR DE SERVICIO - Naturaleza. Control de legalidad / ACTO ADMINISTRATIVO - Circular de servicio / CIRCULAR - Control jurisdiccional

En cuanto a la naturaleza del acto demandado cabe precisar, en primer lugar, que las CIRCULARES DE SERVICIO son demandables ante esta jurisdicción siempre y cuando se constituyan en actos administrativos, como así lo dispone el inciso 3º del artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, al señalar que también se puede pedir la nulidad, a través de la acción de simple nulidad, de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro. Y es que independientemente de la forma a través de la cual se exprese la voluntad en función administrativa, lo que hace que ella revista la condición de acto administrativo, es que se trate de manifestación en dicha función con la potencialidad de producir efectos jurídicos (creación, modificación o extinción). Las circulares generalmente se constituyen en un medio por el cual la Administración Pública en sus diferentes niveles dirige la acción de los inferiores jerárquicos, con el fin de cumplir con los cometidos estatales y lograr una adecuada prestación de los servicios públicos, con sujeción a los principios de economía, celeridad, eficacia, imparcialidad (arts 2 y 3 C. C. A).

ACTO ADMINISTRATIVO - Circular de la DIAN / CERTIFICADO DE LA DIAN - Proceso de contratación

En Colombia, la doctrina considera a las "Circulares" como actos que reglamentan procedimientos al interior de una entidad y son susceptibles de control jurisdiccional siempre y cuando contengan decisiones capaces de producir efectos jurídicos; si su fin es simplemente el de instruir sobre la existencia de alguna norma jurídica, orientar o coordinar la labor de la Administración, citándose a modo de ejemplo los conceptos jurídicos emitidos por asesores, las certificaciones de servicio, los instructivos sobre seguridad social o salud ocupacional etc, no gozan del carácter de actos administrativos, porque carecen de fuerza vinculante y por lo mismo no son obligatorios. Y la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sostenido que si las Circulares o las Cartas de Instrucción tienen por objeto "( ) dar a conocer el pensamiento o concepto del superior jerárquico a sus subalternos, en relación con determinadas materias, o impartir instrucciones a los empleados de las distintas dependencias sobre la mejor manera de cumplir las disposiciones normativas, sin que se contengan decisiones, se está en presencia de simples actos de servicio."Pero si en las circulares de servicio, o con ocasión de ellas, se adoptan nuevas prescripciones, no comprendidas en disposiciones precedentes, se trata de actos administrativos ordinarios, que crean situaciones jurídicas, susceptibles de invalidarse por las causas generales."  Nota de Relatoría: Ver sentencia C-1185/00 de la Corte Constitucional

PAZ Y SALVO EN MATERIA TRIBUTARIA - Contratación con el Estado  / INHABILIDAD PARA CONTRATAR - Deudor moroso del Estado

Después de la declaratoria de inexequibilidad del parágrafo 3 del artículo 57 de la ley 550 de 1999, que le sirvió de sustento jurídico a la Circular demandada, el legislador se ocupó nuevamente, como lo sostuvo la Sala recientemente, mediante la ley 716 de 2001 (mod. por las leyes 863 de 2003 y 901 de 2004) de exigir a quienes deseen contratar con el Estado, que estén a paz y salvo en materia tributaria, que tampoco limita tal exigencia a algún sistema especial de contratación, lo cual además carecería por completo de sentido, dado que no existe ningún motivo que amerite un tratamiento diferencial entre quienes pretendan contratar con el Estado, para que se exija la prueba del cumplimiento de tales obligaciones únicamente para el licitante y se excluya al contratista directo y al concursante. La ley 716 de 2001 "por la cual se expiden normas para el saneamiento de la información contable en el sector público y se dictan disposiciones en materia tributaria," establece en el artículo 4 como causal de inhabilidad para contratar con el Estado, el ser deudor moroso del Estado. Además lo dijo la Sala en la sentencia anotada, de 28 de abril de este año, de la exigencia para el contratista de encontrarse a paz y salvo con la Administración Nacional, se han ocupado los diferentes estatutos de la contratación pública a excepción de la ley 80 de 1993, citando al efecto el decreto 1.670 de 18 de agosto de 1975 (art. 7) y los decretos leyes 150 de 1976 (art. 7) y 222 de 1983 (art. 8). Cabe señalar por último, en el estudio de este cargo, que la Corte constitucional al pronunciarse sobre la inexequibilidad del parágrafo 3 del artículo 57 de la ley 550 de 1999, efectuó un juicio valorativo similar al indicar que la redacción de esa norma era genérica porque se dirigía no solo a aquellas empresas objeto de dicha ley "( ) sino en general a toda persona que pretenda participar en una licitación pública, presentación de ofertas o adjudicación de contratos con alguna entidad del Estado. Con lo cual, como lo afirma la demanda, se rebasa la materia  propia de que trata la Ley 550 de 1999".   Nota de Relatoría: Ver Exp. 17103 del 28 de abril de 2005

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejera ponente: MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ

Bogotá, D. C.,  once (11) de agosto de dos mil cinco (2005)

Radicación número: 11001-03-26-000-2000-08345-01(18345)

Actor: RICARDO CIFUENTES

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

Referencia: ACCION DE NULIDAD

I.      Corresponde a la Sala decidir, en virtud de la prelación de fallo para asuntos de simple nulidad en única instancia (Acta No 15 de 5 de mayo de 2005), la demanda que promovió, en ejercicio de la acción de "simple nulidad", el señor Ricardo Cifuentes contra la Circular No. 0020 del 18 de enero de 2000 que expidió la DIAN.

II. ANTECEDENTES PROCESALES:

A.  DEMANDA.

La presentó el señor Ricardo Cifuentes el día 28 de marzo de 2000  (fols. 1 a 3 vuelto).

B.  PRETENSIÓN y ANTECEDENTES HISTÓRICOS:

Se demandó la nulidad de la Circular No. 0020 del 18 de enero de 2000 que expidió la DIAN. Y se esgrimieron los siguientes hechos:

"1.  El régimen establecido por la ley 550 de 1999 está destinado a empresas dentro de la reactivación empresarial y la reestructuración de los entes territoriales. La circular de la DIAN es ilegal por cuanto extralimita la aplicación de la ley a todos los contribuyentes, estén o no incursos en procesos de reactivación empresarial o de reestructuración de los entes territoriales.

2.  El artículo 1 de la ley 550 de 1999 limita el ámbito de la ley a empresas y personas jurídicas. La circular de la DIAN es ilegal por cuanto extiende el ámbito de la ley a todos los contribuyentes aun cuando sean personas naturales.

3.  El artículo 57 parágrafo 3 de la ley 550 de 1999 fija para los licitantes el deber de estar al día con las obligaciones tributarias nacionales. La circular de la DIAN es ilegal por cuanto extiende esta obligación a todos los contratistas, aun cuando no sean licitantes, o no hayan participado de un proceso licitatorio previo a la firma del contrato.

4.   Se entiende que la obligación fijada por el artículo 57 parágrafo 3 se suscribe únicamente a los licitantes que encajen dentro del encabezado y el ámbito de aplicación de la ley 550 de 1999, estas son, todas las empresas en procesos de reactivación empresarial o de reestructuración de entes territoriales que operen de manera permanente en el territorio nacional, pudiendo ser cualquier clase de persona jurídica, nacional o extranjera tal como lo determina de manera exacta la citada ley en su artículo 1, no se puede sin abrogarse ilegalmente facultades que ha conferido el legislador, extender la aplicación de la ley, a los contribuyentes que no encajen dentro del encabezado ni dentro del ámbito de la ley determinado en el texto de la misma" (fols 1 y 2).

D. CARGOS:

La circular demandada extiende de manera ilegal el contenido del artículo 57 parágrafo 3 de la ley 550 de 1999 a sujetos no contemplados en dicha norma; de una parte: porque la exigencia contenida en ella para participar en una licitación pública, presentar ofertar o adjudicar contratos con alguna entidad del Estado, de estar a paz y salvo con las obligaciones tributarias nacionales, fue prevista únicamente para el licitante o quien hubiere participado en un proceso licitatorio previo a la firma del contrato, no para toda clase de contratistas. Y de otro: porque la restricción legal debía entenderse en armonía con el artículo 1 ibídem, que señalaba como ámbito de aplicación de esa ley, las empresas en procesos de reactivación empresarial o de reestructuración de entes territoriales que operen de manera permanente en el territorio nacional, y la circular extiende dicho requisito a todos los contribuyentes, independientemente de que éstos estén o no incursos en tales procesos (fols y a 3).

III. TRÁMITE PROCESAL:

1.     La demanda se admitió el día 3 de agosto de 2000; en el mismo auto se denegó la solicitud de suspensión provisional, porque la petición no cumplió con uno de los requisitos formales consistente en la sustentación de la medida cautelar (fols. 21 a 27). Esas decisiones se notificaron, personalmente, al demandado y al señor Agente del Ministerio Público (fols 27 vuelto y 75).

2.   LA DIAN, al contestar la demanda, precisó que dicha Dirección a través de la Circular acusada se limita a informar a las entidades públicas la reglamentación contenida en el parágrafo 3 del artículo 57 de la ley 550 de 1999, en lo concerniente a la exigencia "( ) de presentar certificación de estar a paz y salvo por concepto de impuestos nacionales, para participar en licitación pública, presentación de ofertas o adjudicación de contratos". Señaló que el título IV de la ley 550 de 1999 sobre intervención económica para la reestructuración de empresas, reglamentó el régimen tributario en aspectos tales como la retención en la fuente, renta presuntiva, condiciones para el pago de obligaciones tributarias y pago de tributos nacionales por contratistas acreedores de la Nación.  

Citó el contenido del parágrafo 3 del artículo 57 y sostuvo que dicha norma la declaró inexequible la Corte Constitucional en sentencia C-1185 de 2000 y que en esas condiciones, considera que no es procedente un pronunciamiento de fondo "(  ) toda vez que la exigibilidad de la certificación sobre paz y salvo para contratar con el Estado, establecida en el parágrafo 3 del artículo 57 de la ley 550 de 1999, al perder su vigencia, no ha prolongado sus efectos en el tiempo. Esta exigencia a la luz de la circular acusada ya no opera, pues el tiempo en que rigió ya no existe y con fundamento en ella no hay en tiempo presente o futuro obligación para acreditar estar al día en el pago de las obligaciones tributarias de carácter nacional".

Por vía de ejemplo mencionó la sentencia C-377 de 1993 de 9 de septiembre de 1993, en la cual la Corte se declaró inhibida "( ) no solo por haber pasado ya varios años de haber sido derogada la obligación de presentar el certificado judicial para tomar la posesión de un empleo público, sino que allá como el caso objeto de esta demanda, la norma que preceptuaba tal obligación ya no produce ningún efecto y por tanto carece de objeto cualquier pronunciamiento sobre este particular".

En subsidio, analizó de fondo el acto acusado y señaló que en él no hubo extralimitación de facultades, ya que se respetó el carácter genérico de la expresión licitante utilizado en la ley, en acatamiento al principio de interpretación, según el cual cuando la ley no distingue no es dable al intérprete distinguir. Indicó que similares consideraciones resultan pertinentes en torno al segundo cargo, debido a que si la ley en el parágrafo 3 hizo alusión al licitante, mal podría hacer la circular distinciones, por lo que en ella no aparece la denominación de sujetos pasivos diferentes a los interesados en adelantar una cualquiera de las situaciones señaladas en la ley.

Consideró que no debe proceder el cargo final porque la circular se ciñe a los postulados de la ley, al haberse dirigido a ""los aspirantes a contratar con el Estado"", entendiéndose por tales los indicados en el parágrafo 3, estos es quienes participen en licitación pública, en presentación de ofertas o adjudicación de contratos. Por último indicó que además la finalidad perseguida por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales al desarrollar la exigencia de ley resulta pertinente porque coincide con la necesidad de orientar la cultura del pago oportuno de las obligaciones fiscales a cargo de los administrados (fols 83 a 87).

3.    Luego por auto del día 24 de mayo de 2001 se tuvieron como pruebas las allegadas por el actor (fol 96).

4.   Enseguida se ordenó correr traslado a los sujetos procesales, por auto que se profirió el día 28 de junio de 2001 (fol. 98); las partes actora y demandada guardaron silencio (fols. 98 a 110). Por su parte, la PROCURADORA QUINTA DELEGADA consideró procedente la declaratoria de nulidad del acto demandado porque a pesar de que la norma utilizó la expresión "el licitante" para indicar a la persona que debía estar al día en sus obligaciones tributarias nacionales, el legislador no se refirió únicamente al proceso de selección de licitación pública, ya que previó 3 situaciones: la participación en una licitación pública, la participación en presentación de ofertas y la adjudicación de contratos, dentro de las cuales está incluida la otra modalidad de contratación directa, prevista en el artículo 24 de la ley 80 de 1993, artículo reglamentado por el decreto 855 de 1994, a través de la presentación de ofertas o mediante la constatación de los precios del mercado.

En ese orden de ideas, precisó que la circular se limitó a reiterar lo que el legislador dispuso, al señalar que deberían estar al día con sus obligaciones tributarias los aspirantes a contratar con el Estado. Y pese a lo anterior, señaló que existe una circunstancia que conduce a la nulidad del acto, consistente en la inexequibilidad del parágrafo 3 artículo 57 de la ley 550 de 1999, norma aducida como infringida y fundamento jurídico de la circular la cual al desaparecer, produce la pérdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo demandado, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 66 numeral 2 del C. C. A, conduce  a retirar el acto demandado del ordenamiento jurídico, como lo ha aceptado la jurisprudencia (fols 100 a 109).

Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado y los presupuestos procesales se encuentran cumplidos se procede a decidir previas las siguientes,

III. CONSIDERACIONES:

Corresponde a la Sala decidir la demanda que se promovió contra la Circular No. 0020 del 18 de enero de 2000 que profirió la DIAN, Unidad Administrativa Especial de Impuestos y Aduanas Nacionales

A. CUESTIÓN PREVIA:

La pérdida de fuerza ejecutoria del acto demandado, como consecuencia de la declaratoria de inexequibilidad de la Ley en la cual se fundamento, no conduce a fallo inhibitorio como lo pide el demandado.

1. Contenido de la Circular acusada, No. 0020 del 18 de enero de 2000 expedida por la DIAN:

"ATENCIÓN ENTIDADES PÚBLICAS: De acuerdo con lo establecido en la ley 550 de diciembre 28 de 1999 (de intervención económica) artículo 57, parágrafo 3, 'Para participar en una licitación pública, presentación de ofertas o adjudicación de contratos, con alguna entidad del Estado, el licitante deberá estar al día en sus obligaciones tributarias nacionales. Para tal efecto, la DIAN en el nivel nacional o la entidad que haga sus veces en los niveles territoriales certificarán tal hecho'

Por lo anterior es necesario exigir a los aspirantes a contratar con el Estado la certificación expedida por el Administrador de Impuestos y/o Aduanas Nacionales de la ciudad de donde sea contribuyente el aspirante, sobre el hecho de que se halla a paz y salvo con la entidad en el pago de sus obligaciones y ésta se encuentra cumplida.

Es de anotar que la Administración respectiva expedirá la certificación dentro de los ocho (8) días siguientes a la solicitud que presente el aspirante, por cuanto ésta debe efectuar las verificaciones a que haya lugar, incluso en administraciones diferentes a aquella de donde es contribuyente el solicitante.

Los procesos de selección efectuados sin el lleno de este requisito, estarán viciados de nulidad y en consecuencia también lo estarán los contratos" (negrilla fuera del texto original).

2. El parágrafo 3 del artículo 57 de la ley 550 de 1999, fundamento jurídico de la Circular acusada, lo declaró inexequible la Corte Constitucional, mediante sentencia C-1185 del 13 de septiembre de 2000, al considerar que la inclusión dentro de una ley que regula la institución de la reestructuración de empresas en crisis, de una norma que exige, con miras a contratar con el estado, estar a paz y salvo con el tesoro nacional, contrariaba el principio unidad de materia, que no existe conexidad "( ) que haga que la disposición tenga una relación suficiente con el contexto de la Ley a la que pertenece, por lo cual, por este aspecto, desconoce la Constitución y así se declarará, sin que sea necesario, en consecuencia proceder a examinar los cargos adicionales formulados en contra de la disposición en comento".  

Se refirió a las diferentes clases de conexidad que debe existir entre cada disposición y la ley, las cuales puedes ser de orden:  temático, que implica la  conexidad de los asuntos o materias que se regulan; causal o teleológica que refiere a "( ) la identidad o correspondencia de las causas que dan origen a las distintas disposiciones, o de los efectos que con ellas se busca conseguir"; y sistemática, que alude al método o técnica legislativa, las cuales recomiendan traer a determinada ley cierta regulación, señalando que si se evidencia alguna de ellas, se entiende que el legislador respetó el principio constitucional de la unidad de materia. Con fundamento en lo anterior estimó que la norma demandada era tributaria ajena, por tanto, al contexto normativo en el que se encontraba ubicada, dado que "( ) su redacción general la hace referente no sólo a aquellas empresas que son objeto de la ley bajo examen, sino en general a toda persona que pretenda participar en una licitación pública, presentación de ofertas o adjudicación de contratos con alguna entidad del Estado. Con lo cual, como lo afirma la demanda, se rebasa la materia  propia de que trata la Ley 550 de 1999". Y de otro lado porque tal parecía contradecir la filosofía de la Ley en la que estaba inserta, la cual buscaba ayudar a las empresas en crisis con miras a lograr su reestructuración económica, cuando lo apropiado a esos objetivos, era "( ) facilitar la contratación pública con dichas empresas, lo cual contribuiría a su reactivación económica. La finalidad perseguida por la norma contradice entonces los propósitos de la ley, por lo cual no acusa conexidad teleológica con ella".  

3. Pese a que de acuerdo con lo expuesto la norma legal en la que se fundamentó la Circular acusada, que se dirigió a todas las entidades públicas, fue declarada inexequible, la pérdida de fuerza ejecutoria de un acto administrativo cuando han desaparecido sus fundamentos de derecho, no impide la revisión de su legalidad, dado que el decaimiento del acto no tiene que ver con la validez del mismo, como lo ha sostenido la Corporación en varias oportunidades. En efecto la validez del acto está referida a la concordancia de éste, para el momento de su nacimiento con el ordenamiento jurídico superior, si éste infringió las normas en las que debía fundarse, si fue expedido con falta de competencia, en forma irregular o con desconocimiento del derecho de audiencias o defensa o mediante falsa motivación o con desviación de las atribuciones propias de quien lo expidió (art. 84 C. C. A); en tanto que la fuerza ejecutoria del mismo se relaciona con una de sus características, como es el de la obligatoridad, cuando a pesar de que el acto cobró firmeza, hay cesación de sus efectos jurídicos ante la ocurrencia de algunos de las causas enlistadas en el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo, consistentes en que el acto fue suspendido provisionalmente, desaparecieron sus fundamentos de hecho o de derecho, al cabo de cinco años de estar en firme, la administración no realizó los actos correspondientes para su ejecución, no se cumplió la condición resolutoria a que se encontraba sometido. La Sala en sentencia de 3 de julio de 2003 al respecto dijo:

"(...) en primer lugar, que la pérdida de fuerza ejecutoria o decaimiento del acto administrativo por desaparecimiento de los fundamentos de hecho o de derecho no es causal de nulidad de los actos administrativos pues tal pérdida de ejecutoria hace que el acto no esté llamado a producir efectos, y por ende impide que la Administración les dé cumplimiento porque se torna inoponible; la situación de pérdida de fuerza ejecutoria alegada (  ) no es circunstancia que ataque la validez del acto como tampoco lo es el desaparecimiento del fundamento jurídico toda vez que esta es causal de dicha pérdida de ejecutoria.  Recuérdese que el C. C. A en sus artículos 84 y 85 C. C. A. - y la reiterada jurisprudencia dictada con base en dicho principio de legalidad - señalan que las causales de nulidad de los actos administrativos son taxativas y destacan que la pérdida de fuerza ejecutoria o el decaimiento del acto no son causales de nulidad; que la pérdida de fuerza ejecutoria de los actos administrativos puede provenir de la anulación por la jurisdicción contencioso administrativa, entre otros (art. 66)

En segundo lugar, es necesario aclarar que el decaimiento del acto se predica de actos en firme porque es la característica de firmeza la que puede en principio ocasionar la ejecutoriedad y ejecutividad de la decisión, según el caso,  y la pérdida de fuerza ejecutoria en caso de ocurrir algunas de las causales previstas en la ley"''

Por consiguiente, el decaimiento del acto administrativo por algunas de las situaciones enunciadas, se produce a partir de su acaecimiento y hacia el futuro y no comprende los efectos producidos por él mientras estuvo vigente, situación que además le da una razón más al pronunciamiento en sede jurisdiccional de nulidad, sobre la validez del acto, cuando ha perdido fuerza ejecutoria por desaparición de sus fundamentos de hecho o de derecho, sumado a que no existe en esta Jurisdicción una acción autónoma a través de la cual se pueda solicitar la declaratoria de pérdida de fuerza ejecutoria de un acto.

4. En cuanto a la naturaleza del acto demandado cabe precisar, en primer lugar, que las CIRCULARES DE SERVICIO son demandables ante esta jurisdicción siempre y cuando se constituyan en actos administrativos, como así lo dispone el inciso 3º del artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, al señalar que también se puede pedir la nulidad, a través de la acción de simple nulidad, de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro. Y es que independientemente de la forma a través de la cual se exprese la voluntad en función administrativa, lo que hace que ella revista la condición de acto administrativo, es que se trate de manifestación en dicha función con la potencialidad de producir efectos jurídicos (creación, modificación o extinción).

Las circulares generalmente se constituyen en un medio por el cual la Administración Pública en sus diferentes niveles dirige la acción de los inferiores jerárquicos, con el fin de cumplir con los cometidos estatales y lograr una adecuada prestación de los servicios públicos, con sujeción a los principios de economía, celeridad, eficacia, imparcialidad (arts 2 y 3 C. C. A). La doctrina extranjera se pronuncia sobre el tema: Roberto Dromi indica que las Circulares dentro del ordenamiento jurídico se constituyen en una modalidad reglamentaria, que tiene en principio efecto dentro de la Administración y están dirigidas a asegurar su buen funcionamiento, pero por regla general no producen efectos jurídicos inmediatos respecto de los administrados; "( ) son expresión del poder jerárquico que contiene directivas de los órganos superiores a los agentes subordinados sobre el modo de ejercicio de las funciones a fin de asegurar la celeridad, sencillez y eficacia de los trámites. Las instrucciones de servicio y circulares surgen del poder jerárquico o de la relación jerárquica de supra - ordinación y de la potestad reglamentaria que contienen órdenes generales impartidas por un órgano a aquellos que de él dependen, señalándoles el sentido y modo de su actuación". Y Enrique Sayagués Laso define las Instrucciones de Servicio y las Circulares como las indicaciones que dan los superiores jerárquicos a los funcionarios subordinados sobre la manera en la que deben dar cumplimiento a sus funciones, que algunos sectores le niegan la condición de acto administrativo, al considerar que constituyen solo un medio para lograr "uniformidad en la acción administrativa", en tanto que otros consideran que si es un verdadero acto administrativo, manifestando situarse dentro de quienes consideran que no pueden ser fuente de derecho, por ser simples indicaciones de la manera como deben actuar los funcionarios, pero que había que reconocer que hay veces la forma de instrucción de servicio "podría deslizarse subrepticiamente un acto administrativo reglamentario". Además dice que se derivan de lo anterior varias consecuencias: si las instrucciones de servicio no son actos administrativos sino únicamente un procedimiento interno para coordinar la acción de la administración no son susceptibles del recurso contencioso de anulación, y que por en ende el acto realizado por el funcionario aparatándose de tales directrices, no es nulo por esa sola circunstancia, independientemente de las sanciones disciplinarias que puedan derivarse para él. Por último aclara que la potestad de dar instrucciones es desarrollo de la discrecionalidad en la acción administrativa reconocida a ciertos órganos y que no tiene que emanar necesariamente del jerarca.

Por su parte, en Colombia, la doctrina considera a las "Circulares" como actos que reglamentan procedimientos al interior de una entidad y son susceptibles de control jurisdiccional siempre y cuando contengan decisiones capaces de producir efectos jurídicos; si su fin es simplemente el de instruir sobre la existencia de alguna norma jurídica, orientar o coordinar la labor de la Administración, citándose a modo de ejemplo los conceptos jurídicos emitidos por asesores, las certificaciones de servicio, los instructivos sobre seguridad social o salud ocupacional etc, no gozan del carácter de actos administrativos, porque carecen de fuerza vinculante y por lo mismo no son obligatorios. Y la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sostenido que si las Circulares o las Cartas de Instrucción tienen por objeto "( ) dar a conocer el pensamiento o concepto del superior jerárquico a sus subalternos, en relación con determinadas materias, o impartir instrucciones a los empleados de las distintas dependencias sobre la mejor manera de cumplir las disposiciones normativas, sin que se contengan decisiones, se está en presencia de simples actos de servicio."Pero si en las circulares de servicio, o con ocasión de ellas, se adoptan nuevas prescripciones, no comprendidas en disposiciones precedentes, se trata de actos administrativos ordinarios, que crean situaciones jurídicas, susceptibles de invalidarse por las causas generales. (destacado fuera del texto original).

5. De lo dicho resulta que la CIRCULAR DEMANDADA sí detenta la condición de acto administrativo porque su autor, la DIAN, no se limitó a reproducir el contenido del parágrafo artículo 57 de la ley 550 de 1999 con el fin de darlo a conocer a las demás autoridades públicas, o a impartir instrucciones sobre la mejor manera de dar cumplimiento a esa norma jurídica, sino además hizo un llamado a las Entidades Públicas que adelantan procesos de contratación para que le exijan al aspirante a contratar, la certificación de la DIAN de encontrarse a paz y salvo en el pago de tributos y señaló que el desconocimiento de dicha exigencia acarrearía la nulidad del proceso de selección, como la de los contratos que en desarrollo de éste se celebraren. En efecto, en dicha circular se prevé una sanción por su inobservancia, cual es la nulidad del proceso de selección y del negocio jurídico, situaciones que la hacen, a todas luces, constitutiva de acto administrativo y, por tanto, creador de derecho y demandable, en tal condición, ante esta Jurisdicción, mediante el ejercicio de la acción de simple nulidad (art. 84).

B. CENSURAS:

PRIMER CARGO:

1. La Demanda:

La Circular acusada extendió el contenido del artículo 57 parágrafo 3 de la ley 550 de 1999 a sujetos que esta norma jurídica no contempla, porque, de una parte, la exigencia contenida en ella, de estar a paz y salvo con las obligaciones tributarias nacionales, para participar en una licitación pública, para presentar ofertar o para adjudicar contratos con entidad del Estado se previó únicamente para el licitante y no para toda clase de contratistas; y porque, de otra parte, la restricción legal debía entenderse en armonía con el artículo 1 ibídem, que señalaba como ámbito de aplicación de esa ley, las empresas en procesos de reactivación empresarial o de reestructuración de entes territoriales que operen de manera permanente en el territorio nacional. Es decir que la Circular extendió dicho requisitos legal a todos los contribuyentes, independientemente de que éstos estén o no incursos en tales procesos (fols y a 3).

1. La Sala:

El cotejo de la Circular, en el aparte demandado, con las normas citadas como conculcadas evidencia que no se dio el desacato normativo endilgado para el momento del nacimiento de la misma Circular  y que, por tanto, no nació viciada de nulidad. En primer lugar,  cuando la Circular señaló la necesidad de exigir a los aspirantes a contratar con el Estado la certificación del Administrador de Impuestos y Aduanas Nacionales de estar a paz y salvo con la Entidad en el pago de los tributos, o de tener vigente una facilidad para el pago de sus obligaciones y éstas estén cumplidas, sólo reiteró el contenido del parágrafo 3 del artículo 57 de la ley 550 de 1999, sin extenderlo a sujetos no previstos en esta ley.

"ARTÍCULO 57 DE LA LEY 550 DE 1999.

PAGO DE TRIBUTOS NACIONALES POR CONTRATISTAS ACREEDORES DE LA NACIÓN. El acreedor de una entidad estatal del orden nacional, podrá efectuar el pago por cruce de cuentas de los tributos nacionales administrados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales con cargo a la deuda a su favor en dicha entidad.

Los créditos en contra de la entidad estatal del orden nacional y a favor del deudor fiscal, podrán ser por cualquier concepto, siempre y cuando su origen sea de una relación contractual.

Por este sistema también podrá el acreedor de la entidad del orden nacional, autorizar el pago de las deudas fiscales de terceros.

PARÁGRAFO 1. Los pagos por concepto de tributos nacionales administrados por la Dirección de Impuestos y Aduana <sic> Nacionales a los que se refiere el presente artículo, deberán ceñirse al PAC comunicado por la Dirección del Tesoro Nacional al órgano ejecutor respectivo, con el fin de evitar desequilibrios financieros y fiscales.

PARÁGRAFO 2. Los deudores de la DIAN, que a su vez sean acreedores de una entidad del orden nacional y que soliciten la promoción del acuerdo de reestructuración de que trata esta ley, deberán previamente acogerse al cruce de cuentas aquí señalados. Con la solicitud de promoción del acuerdo deberá presentarse la resolución que autoriza el cruce de cuentas de las obligaciones fiscales.

PARÁGRAFO 3.  Para participar en una licitación pública, presentación de ofertas o adjudicación de contratos con alguna entidad del Estado, el licitante deberá estar al día en sus obligaciones tributarias nacionales. Para tal efecto, la DIAN en el nivel nacional o la entidad que haga sus veces en los niveles territoriales certificarán tal hecho"

Este último parágrafo, subrayado, lo declaró inexequible, como ya se advirtió, la Corte Constitucional en la sentencia C-1185-00. El texto de tal disposición muestra que esa exigencia legal estaba prevista para todo aquel que pretendiera participar en los procesos de contratación con el Estado, independientemente de cual fuera ese procedimiento: licitación pública, concurso de méritos o contratación directa, modalidades contenidas en la norma, al indicar:  "( ) Para participar en una licitación pública, presentación de ofertas o adjudicación de contratos con alguna Entidad del Estado ( )".

Sobre el particular basta con citar los artículos 24 y 30 de la ley 80 de 1993 y 13 del decreto reglamentario 855 de 1994 que señalan que la escogencia del contratista se llevará a cabo siempre a través de licitación pública o concurso de méritos, salvo en los casos de contratación directa; que la licitación y el concurso están regidos por una misma estructura de selección que culmina con el acto de adjudicación del contrato (nums. 9, 10 y 11 art. 30) y que con el fin de identificar las personas con capacidad de ejecutar el objeto del contrato, en el sistema de contratación directa se podrán solicitar ofertas. Estas disposiciones sirven para entender que cuando la Circular se refiere a la presentación de ofertas, sin duda alude al procedimiento de contratación directa y que cuando dice de la adjudicación de contratos cobija todos los procedimientos de selección del contratista.

Después de la declaratoria de inexequibilidad del parágrafo 3 del artículo 57 de la ley 550 de 1999, que le sirvió de sustento jurídico a la Circular demandada, el legislador se ocupó nuevamente, como lo sostuvo la Sala recientement, mediante la ley 716 de 2001 (mod. por las leyes 863 de 2003 y 901 de 2004) de exigir a quienes deseen contratar con el Estado, que estén a paz y salvo en materia tributaria, que tampoco limita tal exigencia a algún sistema especial de contratación, lo cual además carecería por completo de sentido, dado que no existe ningún motivo que amerite un tratamiento diferencial entre quienes pretendan contratar con el Estado, para que se exija la prueba del cumplimiento de tales obligaciones únicamente para el licitante y se excluya al contratista directo y al concursante.  

La ley 716 de 2001 "por la cual se expiden normas para el saneamiento de la información contable en el sector público y se dictan disposiciones en materia tributaria," establece en el artículo 4 como causal de inhabilidad para contratar con el Estado, el ser deudor moroso del Estado:

ARTÍCULO 4. DEPURACIÓN DE SALDOS CONTABLES. Artículo modificado por el Artículo 2 de Ley 901 de 2004.Las entidades públicas llevarán a cabo las gestiones necesarias que permitan depurar los valores contables que resulten de la actuación anterior, cuando corresponda a alguna de las siguientes condiciones (  )

Parágrafo 3º.  PARÁGRAFO 3o. Las entidades estatales para relacionar las acreencias a su favor pendientes de pago deberán permanentemente en forma semestral, elaborar un boletín de deudores morosos, cuando el valor de las acreencias supere un plazo de seis (6) meses y una cuantía mayor a cinco (5) salarios mínimos legales vigentes. Este boletín deberá contener la identificación plena del deudor moroso, bien sea persona natural o jurídica, la identificación y monto del acto generador de la obligación, su fecha de vencimiento y el término de extinción de la misma.

 

Las personas que aparezcan relacionadas en este boletín no podrán celebrar contratos con el Estado, ni tomar posesión de cargos públicos, hasta tanto demuestren la cancelación de la totalidad de las obligaciones contraídas o acrediten la vigencia de un acuerdo de pago.

 

El boletín será remitido al Contador General de la Nación durante los primeros diez (10) días calendario de los meses de Junio y Diciembre de cada anualidad fiscal. La Contaduría General de la Nación consolidará y posteriormente publicará en su página Web el boletín de deudores morosos del Estado, los días 30 de julio y 30 de enero del año correspondiente.

 

La Contaduría General de la Nación expedirá los certificados de que trata el presente parágrafo a cualquier persona natural o jurídica que lo requiera. Para la expedición del certificado el interesado deberá pagar un derecho igual al tres por ciento (3%) del salario mínimo legal mensual vigente. Para efectos de celebrar contratos con el Estado o para tomar posesión del cargo será suficiente el pago de derechos del certificado e indicar bajo la gravedad del juramento, no encontrarse en situación de deudor moroso con el erario o haber suscrito acuerdos de pago vigentes.

 

La Contraloría General de la República y demás órganos de control fiscal verificarán el cumplimiento por parte de las entidades estatales de la presente obligación ( )" (negrillas fuera del texto original).

Además lo dijo la Sala en la sentencia anotada, de 28 de abril de este año, de la exigencia para el contratista de encontrarse a paz y salvo con la Administración Nacional, se han ocupado los diferentes estatutos de la contratación pública a excepción de la ley 80 de 1993, citando al efecto el decreto 1.670 de 18 de agosto de 1975 (art. 7) y los decretos leyes 150 de 1976 (art. 7) y 222 de 1983 (art. 8).

Cabe señalar por último, en el estudio de este cargo, que la Corte constitucional al pronunciarse sobre la inexequibilidad del parágrafo 3 del artículo 57 de la ley 550 de 1999, efectuó un juicio valorativo similar al indicar que la redacción de esa norma era genérica porque se dirigía no solo a aquellas empresas objeto de dicha ley "( ) sino en general a toda persona que pretenda participar en una licitación pública, presentación de ofertas o adjudicación de contratos con alguna entidad del Estado. Con lo cual, como lo afirma la demanda, se rebasa la materia  propia de que trata la Ley 550 de 1999".

SEGUNDO CARGO:

1. La demanda:

La restricción legal debía entenderse en armonía con el artículo 1 ibídem, que señalaba como ámbito de aplicación de la ley 550 de 1999, a las empresas en procesos de reactivación empresarial o de reestructuración de entes territoriales que operen de manera permanente en el territorio nacional.

1. La Sala:

Observa que este reproche de ilegalidad tampoco puede salir avante porque no es la Circular demandada la que extendió dicho requisito a todos los contribuyentes, sino que fue la misma ley 550 de 1999 (parág. 3º art. 57), vigente aún al momento de la expedición de la Circular, día 18 de enero de 2000, toda vez que la sentencia inconstitucionalidad sobre esa disposición la dictó la Corte constitucional el día 13 de septiembre del mismo año.

Al no prosperar ninguno de los cargos, la pretensión de nulidad se desestimará.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A:

DENIÉGASE la nulidad de la Circular 020 de 18 de enero de 2000 que expidió la DIAN, pero "sólo en relación con la causa petendi" (art. 175 del C. C. A).

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE  Y CÚMPLASE.

  Ruth Stella Correa Palacio

Presidente

María Elena Giraldo Gómez                             Alier Eduardo Hernández Enríquez                               

German Rodríguez Villamizar                           Ramiro Saavedra Becerra