SUSPENSION PROVISIONAL - Requisitos / SUSPENSION PROVISIONAL - Manifiesta infracción de normas / SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD - Resolución 00674 de 6 de junio de 2008
La suspensión provisional es una medida cautelar que tiene un objeto preciso (la pérdida de fuerza ejecutoria temporal de un acto administrativo, mientras se decide definitivamente de su legalidad en una sentencia que ponga fin a un proceso) y por ello debe reunir unos requisitos o presupuestos particulares que no pueden ser los mismos, por supuesto, que los de la demanda, esto es, los fundamentos de derecho de las pretensiones dado el objeto y la entidad de esta medida excepcional y restrictiva. Lo cual impone que el actor, a partir de un simple cotejo de los contenidos de las normas accionadas y las disposiciones superiores, cumpla la exigencia de exponer las razones por las cuales a su juicio se presenta una ostensible y manifiesta infracción de las disposiciones invocadas. Al respecto, la Sala ha sido reiterativa en manifestar que es requisito para la procedencia de la suspensión provisional que se demuestre la ostensible infracción de disposiciones legales, deducible por la simple confrontación directa del acto, con la norma que se considera violada, de conformidad con lo dispuesto por el numeral 2º del artículo 152 del C.C.A. Esta infracción manifiesta del acto administrativo demandado en relación con la normatividad legal superior, debe de ser evidente, ostensible, producto de un elemental y sencillo cotejo entre ellos; por el contrario, si es necesario realizar estudios o análisis profundos, no procederá la medida cautelar. En efecto, este instituto precautorio consagrado en el artículo 238 Superior y desarrollado en el artículo 152 del C.C.A (artículo 31 del decreto 2304 de 1989) está concebido para suspender los efectos de los actos administrativos que adolezcan de errores groseros de ilegalidad, siempre que aparezca a primera vista, en un proceso comparativo a doble columna, la oposición flagrante con las disposiciones que se invocan como contrariadas. Exigencia que debe configurarse sin que sea menester entrar a un análisis de fondo de la situación controvertida para advertir con el solo cotejo del acto acusado con la normatividad superior que se presenta -con claridad- su trasgresión y desconocimiento.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 238 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 152
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
Consejera Ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO
Bogotá, D.C., veintisiete (27) de mayo de dos mil nueve (2009)
Radicación número: 11001-03-26-000-2008-00098-00(36050)
Actor: COMPENSAR
Demandado: NACION-SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD
Referencia: ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-SOLICITUD DE SUSPENSION PROVISIONAL
1. La Caja de Compensación Familiar COMPENSAR, a través de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho establecida en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, presentó el 23 de octubre de 2008 demanda contra la Nación-Superintendencia Nacional de Salud para que se declare la nulidad de la Resolución No. 00674 de 6 de junio de 2008.
Mediante providencia de 16 de enero de 2009 se inadmitió la demanda por no haberse acompañado copia auténtica del acto acusado, ni de su constancia de notificación. Por escrito radicado el 30 de marzo siguiente el actor subsanó las deficiencias anotadas.
El texto de la Resolución 00674 de diciembre de 2008 es el siguiente:
“EL SUPERINTENDENTE NACIONAL DE SALUD
En ejercicio de sus atribuciones legales, en especial las conferidas en la Ley 100 de 1993, Ley 715 de 2001 y Ley 1122 de 2007, y el Decreto 1018 de 2007
CONSIDERANDO
1. Que el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007 consagra que 'Las Empresas Promotoras de Salud (EPS) no podrán contratar, directamente o a través de terceros, con sus propias IPS más del 30% del valor del gasto en salud. Las EPS podrán distribuir este gasto en las proporciones que consideren pertinentes dentro de los distintos niveles de complejidad de los servicios contemplados en el Plan Obligatorio de Salud.
El Gobierno Nacional reglamentará dentro de los seis meses siguientes a la vigencia de la presente ley, las condiciones de competencia necesarias para evitar el abuso de posición dominante o conflictos de interés, de cualquiera de los actores del sistema de salud.
Dése un período de transición de un (1) año pera aquellas EPS que sobrepasen el 30% de que trata el presente artículo para que se ajusten a este porcentaje.'
2. Que el 4 de diciembre de 2007, la Sala Plena de la Corte Constitucional decidió, mediante sentencia C- 1041, declarar exequible el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007 y su inciso tercero, en el entendido que 'dicho plazo comienza a contarse a partir del momento en el que, con base en criterios objetivos que determine previamente la Superintendencia Nacional de Salud, ésta le notifique a la EPS respectiva, que debe ajustar su integración vertical al 30%'.
3. Que mediante comunicación del 6 de noviembre de 2007, radicada con el NURC 1015-2-0029445, se definieron los criterios de integración vertical, así como se solicitó informar a esta Superintendencia el estado de la contratación que mantenía cada EPS en los siguientes términos:
'De conformidad con lo previsto en el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007, 'las Entidades Promotoras de Salud (EPS) no podrán contratar, directamente o a través de terceros, con sus propias IPS más del 30% del valor del gasto en salud. Las EPS podrán distribuir este gasto en las proporciones que consideren pertinentes dentro de los distintos niveles de complejidad de los servicios contemplados en el Plan Obligatorio de Salud.'
Por lo anterior usted deberá remitir a esta Superintendencia relación de las instituciones prestadoras de servicios de salud propias.
Es de interés de este órgano de Inspección Vigilancia y Control conocer la situación en la que se encuentran la Entidades Promotoras de Salud, toda vez que en el inciso tercero del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007, se estableció un período de transición de un (1) año para que aquellas que sobrepasen el 30% de su contratación con las IPS propias se ajusten a este porcentaje.
(…)
Para tal efecto, se entiende por IPS PROPIA aquellas que se encuentren en las situaciones descritas en el artículo 260 del Código de Comercio, subrogado por el artículo 26 de la Ley 222 de 1995: 'Una sociedad será subordinada o controlada cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas que serán su matriz o controlante, bien sea directamente, caso en el cual aquélla se denominará filial o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz, en cuyo caso se llamará subsidiaria.
El artículo 261 subrogado por el artículo 27 de la Ley 222 de 1995 contempla la existencia de SUBORDINACIÓN a partir de las situaciones taxativas descritas.
Es de precisar que, de conformidad con el artículo 262 del Código de Comercio subrogado por el artículo 32 de la Ley 222 de 1995, se prohíbe que las sociedades subordinadas, tengan a ningún título, partes de interés, cuotas o acciones en las sociedades que las dirijan o controlen. Serán ineficaces los negocios que se celebren, contrariando lo dispuesto en este artículo.
Igualmente, se entiende por IPS propia la que reúna las condiciones reguladas en el artículo 28 de la Ley 222 de 1995, que reza:
'habrá grupo empresarial cuando además del vínculo de subordinación, exista entre las entidades unidad de propósito y dirección.
Se entenderá que existe unidad de propósito y dirección cuando la existencia y actividades de todas las entidades persigan la consecución de un objetivo determinado por la matriz o controlante en virtud de la dirección que ejerce sobre el conjunto, sin perjuicio del desarrollo individual del objeto social, o actividad de cada una de ellas...'
En conclusión, se debe determinar que el significado de IPS PROPIAS alude a la situación de la sociedad IPS, frente a la EPS ya sea en razón a que ostente la calidad subordinada, o bien, porque exista vinculación a un grupo empresarial, de conformidad con las nociones expuestas.
Para dar respuesta al presente requerimiento se le concede un término de cinco (5) días hábiles.
4. Que mediante comunicación radicada con el NURC 4015-2-0029445 de fecha 5 de diciembre 2007, se obtuvo por parte de la entidad a su cargo, respuesta al citado requerimiento, certificando que el porcentaje de la contratación con la IPS propia en el año 2007 corresponde al 18.28%.
5. Que la Superintendencia Nacional de Salud considera como contratación para los efectos del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007 cualquier acuerdo de voluntades entre las EPS y las IPS para la prestación de servicios de salud a sus afiliados incluidos en , el Plan Obligatorio de Salud del régimen contributivo y subsidiado y gasto en salud, como aquellas erogaciones destinadas a la prestación de servicios de salud financiados con los recursos provenientes de la respectiva Unidad de Pago por Capitación y los recursos recibidos para la Promoción y Prevención de la Salud.
6. Que de conformidad con lo expresamente señalado en el texto de la Sentencia citada en el numeral anterior, dentro de las consideraciones de la Honorable Corte Constitucional: "el plazo de un año previsto en el inciso tercero del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007 no puede contarse de manera automática, a partir de la entrada en vigor del precepto en cuestión, sino que requiere que se surta una serie de actuaciones para que dicho término cumpla la finalidad de permitir la gradual/dad en la transición entre regímenes legislativos. Por tal razón se condicionará su constitucionalidad al entendido que el plazo de un año comienza a contarse a partir del momento en el que, con base en los criterios objetivos que determine previamente la Superintendencia Nacional de Salud para definir que se entiende por contratar con sus propias IPS más del 30% del valor del gasto en salud, la entidad de control le notifique a la EPS respectiva que debe ajustar su integración vertical al porcentaje legalmente establecido.'
7. Que la Sentencia C- 1041 de 2007 determinó: 'la medida introducida para efectos de limitar la integración vertical debe ser entendida en sentido amplio, es decir como una prohibición de toda forma negocial que implique un acuerdo de voluntades entre EPS e IPS para la provisión de prestaciones en materia de salud.'
8. Que la Honorable Corte Constitucional, resolvió que 'las limitaciones de contratar directamente o a través de terceros con sus propias IPS, no debe impedir que los afiliados y beneficiarios de una determinada EPS, escojan libremente recibir los servicios médicos prestados por las IPS propias de dicha EPS y que tales servicios le sean efectivamente suministrados. En todo caso, se atenderán los eventos de urgencia'.
9. Que esta Superintendencia, de conformidad con el reporte suministrado por la entidad a su cargo, encuentra que no obstante estar ajustado dentro de los parámetros previstos de los porcentajes de contratación con sus IPS PROPIAS, a partir de la presente notificación deberán reportar la información sobre integración vertical contenida en la circular 49 de 2008 de esta Superintendencia.
Que en consecuencia, esta Superintendencia
RESUELVE
ARTICULO PRIMERO: ORDENAR a COMPENSAR ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD implementar los mecanismos necesarios que le permitan mantener los porcentajes de contratación con sus IPS propias, en cumplimiento del artículo 15 de la ley 1122 de 2007.
PARAGRAFO: La Superintendencia verificará su cumplimiento para lo cual la EPS deberá reportar la información de integración vertical con la periodicidad y estructura establecidos en la circular 49 de 2008.
ARTICULO SEGUNDO: ADVERTIR a la EPS que dentro de las medidas preventivas que adopte deberá estarse conforme a lo dispuesto en la Sentencia de la Corte Constitucional C1041-07:
- 'la medida introducida para efectos de limitar la integración vertical debe ser entendida en sentido amplio, es decir como una prohibición de toda forma negocial que implique un acuerdo de voluntades entre EPS e IPS para la provisión de prestaciones en materia de salud.
- 'las limitaciones de contratar directamente o a través de terceros con sus propias IPS, no debe impedir que los afiliados y beneficiarios de una determinada EPS, escojan libremente recibir los servicios médicos prestados por las IPS propias de dicha EPS y que tales servicios le sean efectivamente suministrados. En todo caso, se atenderán los eventos de urgencia.'
ARTÍCULO TERCERO: NOTIFICAR PERSONALMENTE del contenido de esta decisión al Doctor NESTOR RICARDO RODRÍGUEZ ARDILA, Representante Legal de COMPENSAR ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD , o quien haga sus veces, en la dirección Avenida 68 No. 49 A-47, Bogotá, Cundinamarca, haciéndole saber que contra la presente providencia procede el recurso de reposición, el cual deberá interponerse por escrito ante este Despacho ubicado en la carrera 13 No. 32 – 76 piso 8° de esta ciudad, dentro de los cinco (5) días siguientes a su notificación, previo el cumplimiento de los requisitos establecidos en el Código Contencioso Administrativo.
PARAGRAFO: Si no se lograre surtir la notificación en forma personal, ésta se realizará por edicto por el término de diez (10) días, con la inserción de la parte resolutiva de esta providencia, como lo dispone el artículo 45 del Código Contencioso Administrativo.”
2. En el mismo escrito, la parte actora solicitó como “pretensión tercera” la suspensión provisional de los efectos de las disposiciones acusadas, “por transgredir directamente el artículo 15 de la ley 1122 de 2007”.
Adujo que la Resolución impugnada viola esa norma, toda vez que el artículo 15 de la ley 1122 va dirigido a las empresas promotoras de salud, como personas jurídicas autónomas, con el fin de que éstas se abstengan de contratar con sus propias IPS, más del 30% del valor del gasto en salud, mientras que la Resolución demandada pretende aplicar la norma a COMPENSAR “sin tener en cuenta que esta entidad es una Caja de Compensación Familiar, que cuenta con un programa de Entidad Promotora de Salud. Compensar no es una EPS con personería jurídica propia, pues se insiste, la Empresa Promotora de Salud es un programa que hace parte de la Caja de Compensación Familiar, razón por la cual el programa EPS no contrata con IPS y tampoco tiene IPS propias”.
Agregó que la Resolución limita a COMPENSAR la posibilidad de contratar con Instituciones Prestadoras de Salud, sin fundamento legal para ello, pues la norma aludida resulta inaplicable frente a esa Caja, toda vez que esa entidad “si bien tiene un programa denominado Entidad Promotora de Salud, dicho programa no detenta personería jurídica propia y menos aún, cuenta con Instituciones Prestadoras de Salud. Siendo así, la Entidad Promotora de Salud Compensar no celebra contratos, pues no tiene capacidad jurídica para ello y, por lo tanto, nunca ha contratado con Institución Prestadora de Salud”.
Consideró que se trata de un error de apreciación por parte del ente de control y la ejecución de dicha resolución le causa un perjuicio al actor pues no le permite contratar con Instituciones Prestadores de Salud, de las cuales no es propietaria la EPS, “coartándole la libre contratación a la Caja de Compensación Familiar, sin que exista fundamento legal alguno para tal restricción”.
PARA RESOLVER SE CONSIDERA
1. La demanda será admitida, por cuanto cumple con los requisitos de ley. Cabe precisar que este asunto le corresponde conocer a esta Sección, por virtud de lo dispuesto por el numeral 2º del artículo 128 del C.C.A., modificado por el artículo 36 de la ley 446 de 1998 en el sentido de que la Sección Tercera conoce de los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho que carezcan de cuantía, en los cuales se controviertan actos administrativos expedidos por autoridades del orden nacional, con excepción de los de carácter laboral.
En cuanto hace a la distribución de los negocios entre las distintas secciones del Consejo de Estado el artículo 12 del Acuerdo 58 de 1992
modificado por el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999, por el cual se adoptó el Reglamento del Consejo de Estado, dispone que esta Sección conoce de los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho que versen sobre asuntos contractuales.
En el sub lite el actor en el acápite relativo a los perjuicios solicitó “[c]omo restablecimiento del derecho ordenar la eliminación de la restricción impuesta a compensar para contratar con las Instituciones Prestadoras de Salud que considere conveniente y necesario para la prestación de servicios de salud, dejando sin valor legal alguno la Resolución aquí demandada”.
Por manera que concurre la exigencia prevista por la norma para que esta Sección conozca de única instancia por cuanto este proceso carece de cuantía y el acto demandado proviene de una autoridad de carácter nacional.
Conviene anotar que conforme a la constancia de notificación personal del acto acusado (copia auténtica, fl. 51) contra esa resolución procedía recurso de reposición. Como al parecer no se interpuso recurso de reposición, se entiende agotada la vía gubernativa con arreglo a lo dispuesto por el artículo 63 del C.C.A.
2. La solicitud de suspensión provisional de la Resolución No. 00674 de 2008, se concreta a los argumentos de violación expuestos en la demanda.
La anterior petición habrá de negarse, por cuanto no cumple con uno de los requisitos establecidos por la ley (numeral segundo del art. 152 C.C.A.) para la procedencia de esta medida, esto es, la manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la suspensión, por confrontación directa o mediante documentos aducidos en la solicitud.
No debe perderse de vista que la suspensión provisional es una medida cautelar que tiene un objeto preciso (la pérdida de fuerza ejecutoria temporal de un acto administrativo, mientras se decide definitivamente de su legalidad en un sentencia que ponga fin a un proceso) y por ello debe reunir unos requisitos o presupuestos particulares que no pueden ser los mismos, por supuesto, que los de la demanda, esto es, los fundamentos de derecho de las pretensiones dado el objeto y la entidad de esta medida excepcional y restrictiva.
Lo cual impone que el actor, a partir de un simple cotejo de los contenidos de las normas accionadas y las disposiciones superiores, cumpla la exigencia de exponer las razones por las cuales a su juicio se presenta una ostensible y manifiesta infracción de las disposiciones invocadas.
Al respecto, la Sala ha sido reiterativa en manifestar que es requisito para la procedencia de la suspensión provisional que se demuestre la ostensible infracción de disposiciones legales, deducible por la simple confrontación directa del acto, con la norma que se considera violada, de conformidad con lo dispuesto por el numeral 2º del artículo 152 del C.C.A.
Esta infracción manifiesta del acto administrativo demandado en relación con la normatividad legal superior, debe de ser evidente, ostensible, producto de un elemental y sencillo cotejo entre ellos; por el contrario, si es necesario realizar estudios o análisis profundos, no procederá la medida cautelar.
En efecto, este instituto precautorio consagrado en el artículo 238 Superior y desarrollado en el artículo 152 del C.C.A (artículo 31 del decreto 2304 de 1989
está concebido para suspender los efectos de los actos administrativos que adolezcan de errores groseros de ilegalidad, siempre que aparezca a primera vista, en un proceso comparativo a doble columna, la oposición flagrante con las disposiciones que se invocan como contrariadas. Exigencia que debe configurarse sin que sea menester entrar a un análisis de fondo de la situación controvertida para advertir con el solo cotejo del acto acusado con la normatividad superior que se presenta -con claridad- su trasgresión y desconocimiento.
Por manera que esta figura excepcional y restrictiva es corolario directo del principio de legalidad (preámbulo, artículos 1, 6, 121 y 122 Constitucionales), de allí que el rasgo característico dominante de esta medida cautelar radica en que de la sola confrontación se advierta la contradicción palmar entre la norma superior y el acto administrativo demandado.
En el presente asunto, para determinar la ilegalidad manifiesta de las disposiciones acusadas, no basta la mera comparación de la misma con el artículo 15 de la ley 1122 de 2007, que aduce el demandante como presuntamente desconocido.
La disposición legal prevé la regulación de la integración vertical patrimonial y de la posición dominante para Empresas Promotoras de Salud y al hacerlo establece una prohibición consistente en que no podrán contratar directamente o a través de terceros, con sus propias IPS más del 30% del valor del gasto en salud.
Como puede apreciarse, de la sola confrontación de los actos enjuiciados con las citadas normas no salta a la vista una ilegalidad ostensible de la disposición acusada, toda vez que para arribar a una conclusión de tal naturaleza, es menester realizar un mayor estudio al simple cotejo de sus contenidos, en el que se desarrolle una serie de aspectos que permitan establecer, entre otros aspectos, (i) si efectivamente - COMPENSAR no es una EPS como aduce el actor- y (ii) si por el hecho de no constituirse como una EPS con personería jurídica propia, no le es aplicable la disposición legal en este evento.
Es claro para la Sala que dilucidar todo lo anterior no es una actividad que pueda ser realizada en la presente oportunidad procesal, sino que será el resultado de un análisis sustancial, probatorio y de fondo propio del decurso procesal de la acción y definido en la sentencia a que haya lugar, lo cual, de suyo, excluye la existencia de una manifiesta infracción de las normas acusadas a las disposiciones invocadas por el actor.
Por lo anterior, se negará la medida cautelar solicitada en relación con la Resolución 00674 de junio de 2008, expedida por la Superintendencia Nacional de Salud.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,
R E S U E L V E
1º.- ADMÍTESE la demanda interpuesta por la Caja de Compensación Familiar COMPENSAR en contra de la Resolución 00674 de 2008 expedida por la Superintendencia Nacional de Salud.
2º.- Notifíquese personalmente al agente del Ministerio Público.
3º.- Notifíquese personalmente este auto al señor Superintendente Nacional de Salud.
4º.- Fíjese en lista por el término de diez (10) días.
5º.- Niégase la solicitud de suspensión provisional solicitada por la demandante.
6º.- Señálese la suma de $100.000,oo pesos para pagar los gastos ordinarios del proceso. El remanente, si existiere, se devolverá al interesado, cuando el proceso finalice.
7º.- Solicítese a la entidad demandada el envío de los antecedentes administrativos de la resolución 00674 de 6 de junio de 2008.
6º.- Reconócese personería a la Dra. Claudia Patricia Forero Martínez para actuar en representación de COMPENSAR.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE
RAMIRO SAAVEDRA BECERRA Presidente de la Sala | RUTH STELLA CORREA PALACIO |
MAURICIO FAJARDO GÓMEZ | ENRIQUE GIL BOTERO |
| MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR | |
