Radicación: 11001-03-26-000-2016-00063-01 (63.304)

Convocantes: TELMEX COLOMBIA S.A. (COMCEL S.A.) Y OTRO

 

 

Radicación: 11001-03-26-000-2016-00063-01 (63.304)

Convocantes: TELMEX COLOMBIA S.A. (COMCEL S.A.) Y OTRO

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES

Bogotá, D.C., diez (10) de marzo de dos mil veinticinco (2025).

Referencia: RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL

Radicación: 11001-03-26-000-2016-00063-01 (63.304)

Convocantes: TELMEX COLOMBIA S.A. (COMCEL S.A.¹) Y OTRO

Convocado: DIVISIÓN MAYOR DEL FÚTBOL COLOMBIANO (DIMAYOR)

TEMAS: EL RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN DE LAUDOS ARBITRALES - Sus

características generales y su naturaleza - Solo permite juzgar errores in procedendo - No es segunda instancia / EL DEBER QUE LE ASISTE AL JUEZ NACIONAL DE SOLICITAR LA INTERPRETACIÓN PREJUDICIAL OBLIGATORIA ANTE EL TJCA Y ADOPTARLA EN SUS

DECISIONES - Los jueces consultantes deben adoptar en sus pronunciamientos las sentencias de interpretación prejudicial obligatoria del TJCA, siempre y cuando necesiten establecer, crear o aplicar un criterio jurídico interpretativo de la norma andina / LA OBLIGACIÓN DEL PANEL ARBITRAL DE INCORPORAR LA SENTENCIA DE INTERPRETACIÓN PREJUDICIAL OBLIGATORIA DEL TJCA EN UN LAUDO QUE NO RESUELVE DE FONDO LA CONTROVERSIA - El TJCA reconoce que la

adopción de sus sentencias de interpretación prejudicial obligatoria solicitadas y emitidas no resulta exigible si el proceso arbitral concluye sin que se dicte una decisión que se refiera al fondo de la controversia y dicha conclusión no requirió la aplicación del derecho andino / LA CADUCIDAD Y SU REGULACIÓN EN EL DERECHO INTERNO - La caducidad es un presupuesto procesal que está regulado en el derecho interno (en el CPACA, si se trata de un juicio contencioso administrativo o uno arbitral en el que intervenga una entidad pública) y no en preceptos del ordenamiento jurídico andino / LA NATURALEZA JURÍDICA DE LA CADUCIDAD Y SUS NOTAS DISTINTIVAS - Es una

figura procesal de orden público que no concede derechos subjetivos, es irrenunciable y, además, está instituida para proteger el interés general, de ahí que el juez institucional y/o arbitral deba emprender su estudio oficiosamente / LA CAUSAL 2ª DEL ARTÍCULO 41 DE LA LEY 1563 DE 2012 - Caducidad, falta de jurisdicción y competencia - Requisito de procedibilidad para su estudio / LA CAUSAL 7ª DEL ARTÍCULO 41 DE LA LEY 1563 DE 2012 - Haberse fallado en conciencia o equidad, debiendo ser en derecho - Diferencias entre el laudo en conciencia y el laudo en equidad - No es posible mediante esta causal controvertir la interpretación o valoración de las pruebas que realizaron los árbitros / LA CAUSAL 9ª DEL ARTÍCULO 41 DE LA LEY 1563 DE 2010 - Haber recaído el laudo sobre aspectos no sujetos a la decisión de los árbitros, haber concedido más de lo pedido o no haber decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento.

RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL

La Sala resuelve el recurso extraordinario de anulación interpuesto por la parte convocante en contra del laudo arbitral del 8 de noviembre de 2018, proferido por el Tribunal de Arbitramento que se constituyó para dirimir las controversias suscitadas

¹ De conformidad con el certificado de existencia y representación de Comcel S.A., esta sociedad absorbió a Telmex Colombia S.A. (folios 547 a 560 del cuaderno principal del Consejo de Estado (No. Interno 63.304).

entre  TELMEX  COLOMBIA  S.A.  (hoy  COMCEL  S.A.)  -  UNE  EPM

TELECOMUNICACIONES S.A. y la División Mayor del Fútbol Colombiano.

SÍNTESIS DEL CASO

El 7 de octubre de 2006, la División Mayor del Fútbol Colombiano (en lo sucesivo la DIMAYOR o la convocada) y TELMEX COLOMBIA S.A. (hoy COMCEL S.A.) - UNE

EPM TELECOMUNICACIONES S.A. (a quienes en conjunto se hará referencia en adelante como TELMEX - UNE EPM o las convocantes) celebraron un contrato derivado de una oferta comercial encaminada a otorgar la licencia de los derechos para la transmisión y comercialización del Campeonato del Fútbol Profesional Colombiano. Las partes acordaron que, “(...) sobre la base de un desempeño contractual satisfactorio, las destinatarias de la oferta tendrán la opción preferente para que una vez cumplido el término de duración establecido se prefiera su oferta en condiciones de igualdad frente a la de cualquier tercero (...)”.

El 25 de julio de 2014, TELMEX - UNE EPM presentaron demanda arbitral en contra de la DIMAYOR, por el supuesto incumplimiento de la cláusula contentiva de la opción preferente. A través del laudo del 3 de diciembre de 2015, el Panel Arbitral constituido para el efecto declaró que la DIMAYOR incumplió el negocio jurídico en cuestión y, como consecuencia de ello, la condenó al pago de la cláusula penal pecuniaria pactada en dicho acuerdo de voluntades.

El 1º de febrero de 2016, la convocada interpuso recurso extraordinario de anulación, dado que, en su criterio, el laudo arbitral impugnado omitió el deber de solicitar la interpretación prejudicial de las normas comunitarias andinas aplicables al caso.

La Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante sentencia del 10 de noviembre de 2016, adicionada y aclarada a través de providencia del 13 de diciembre de ese mismo año, anuló totalmente el laudo del 3 de diciembre 2015, porque el Tribunal de Arbitramento no solicitó la interpretación prejudicial obligatoria ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (en lo sucesivo TJCA).

Como consecuencia de lo anterior, y en virtud de lo ordenado por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado en la sentencia referida, se constituyó un nuevo Tribunal de Arbitraje que, luego de declararse competente para conocer

de la controversia, decretó y tramitó la solicitud de interpretación prejudicial obligatoria ante el TJCA, solicitud que fue resuelta por el juez comunitario mediante sentencia 371-IP-2017 del 8 de febrero de 2018.

El 8 de noviembre de 2018, el Tribunal de Arbitramento profirió el laudo arbitral cuya anulación ocupa la atención de la Sala, en el que declaró la caducidad de la “acción” y, por lo tanto, se abstuvo de resolver sobre mérito de las pretensiones de la demanda arbitral.

Inconforme con la anterior decisión, TELMEX - UNE EPM formularon recurso extraordinario de anulación, en el que solicitaron anular el laudo arbitral del 8 de noviembre de 2018, con fundamento en las causales previstas en los numerales 2, 7 y 9 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 y, además, argumentó (como causal autónoma de anulación) que el Panel Arbitral que nuevamente se constituyó para dirimir la controversia, estaba en el deber no solo de solicitar la interpretación prejudicial sino también de incorporar en el laudo la sentencia de interpretación prejudicial proferida por el TJCA (371-IP-2017 del 8 de febrero de 2018), lo que no ocurrió.

ANTECEDENTES

Del primer proceso y arbitral y su trámite en sede de anulación

La demanda arbitral

El 25 de julio de 2014², TELMEX COLOMBIA S.A. (hoy COMCEL S.A.) y UNE EPM

TELECOMUNICACIONES S.A. solicitaron la integración de un Tribunal de Arbitramento, con el propósito de resolver las controversias suscitadas con la DIMAYOR, derivadas del contrato para la explotación de los derechos de transmisión y comercialización de los partidos del Fútbol Profesional Colombiano, particularmente en lo concerniente a una opción “preferente”, que se acordó entre las partes a favor de las convocantes. Mediante auto del 20 de octubre de 2014³, el Panel Arbitral que se integró para dirimir la controversia admitió la demanda.

² Folios 1 a 39 del cuaderno principal No. 1 del primer proceso arbitral (Caso No. 3442).

³ Folios 133 a 136 del cuaderno principal No. 1 del primer proceso arbitral (Caso No. 3442).

La contestación de la demanda arbitral

El 19 de noviembre de 2014⁴, la DIMAYOR, por conducto de apoderado judicial, contestó la demanda arbitral. En tal sentido, se opuso a las pretensiones y planteó excepciones de mérito. Asimismo, aceptó algunos hechos y negó otros.

El laudo arbitral y sus solicitudes de aclaración, corrección y adición

Mediante laudo del 3 de diciembre de 2015⁵, el Tribunal de Arbitramento accedió a las pretensiones de TELMEX - UNE EPM y, como consecuencia de ello, en síntesis: (i) declaró que entre las partes se celebró un contrato perfeccionado con la oferta presentada por la DIMAYOR y aceptada por TELMEX - UNE EPM, relativo a una licencia de los derechos para la emisión, transmisión, retransmisión y comercialización de los partidos del Fútbol Profesional Colombiano; (ii) declaró el incumplimiento por parte de la DIMAYOR en lo concerniente a la cláusula de opción preferente del contrato principal y (iii) condenó a la DIMAYOR a pagar el valor de la cláusula penal pactada en el contrato junto con los intereses moratorios causados sobre dicho valor, calculados desde la notificación de la demanda hasta la fecha del laudo.

El 11 de diciembre de 2015⁶, las convocantes solicitaron la aclaración y/o adición del laudo arbitral, mientras que la DIMAYOR pidió la corrección y complementación del mismo.

Por medio del auto del 14 de diciembre de 2015⁷, el Tribunal de Arbitramento negó las solicitudes antes mencionadas, por considerarlas improcedentes.

El recurso extraordinario de anulación interpuesto

El 1° de febrero de 2016⁸, la DIMAYOR formuló recurso extraordinario de anulación en contra del laudo arbitral proferido el 3 de diciembre de 2015, con fundamento en las causales de anulación previstas en los numerales 7° y 9° del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012.

⁴ Folios 142 a 213 del cuaderno principal No. 1 del primer proceso arbitral (Caso No. 3442).

⁵ Folios 287 a 413 del cuaderno del cuaderno del Consejo de Estado (No. Interno 56.845).

⁶ Folios 414 a 442 del cuaderno del Consejo de Estado (No. Interno 56.845).

⁷ Folios 444 a 460 del cuaderno del Consejo de Estado (No. Interno 56.845).

⁸ Folios 462 a 518 del cuaderno del Consejo de Estado (No. Interno 56.845).

Aunado a lo anterior, la convocada advirtió que el laudo arbitral impugnado “(…) incurrió en la causal autónoma de anulación reconocida en forma pacífica por la jurisprudencia nacional y referida a la omisión del deber de solicitar la interpretación prejudicial de las normas comunitarias andinas aplicables al caso (…)” (énfasis añadido).

La sentencia que anuló el laudo arbitral y la providencia que la adicionó y aclaró

Mediante la sentencia del 10 de noviembre de 2016⁹, la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado anuló totalmente el laudo arbitral del 3 de diciembre 2015, porque el Tribunal de Arbitramento no solicitó la interpretación prejudicial obligatoria ante el TJCA y, como consecuencia de ello, adoptó las siguientes medidas (se transcriben de forma literal):

“(…) Resta, entonces, averiguar qué otra medida debe ser adoptada por esta Sala cuando se declara la nulidad de un laudo por la causal aquí tratada, cuestión en la cual se tiene averiguado que la actuación que procedería es la de convocar un nuevo tribunal de arbitramento de acuerdo con las normas legales pertinentes, toda vez que el que se conformó para tramitar y dictar el laudo que ahora se anula feneció su existencia, jurídica y ontológicamente, con el pronunciamiento de esta decisión y las providencias de corrección o complementación (…).

Por consiguiente, se enviará, por conducto de la Secretaría de la Sección, copia íntegra y auténtica del presente fallo a los árbitros que integraron el Tribunal de Arbitramento y al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, sin otro particular. El Tribunal de Arbitramento que eventualmente se conforme para dirimir las presentes controversias deberá solicitar la interpretación prejudicial obligatoria, de acuerdo con lo expuesto (…)”.

Para sustentar su determinación, la Corporación realizó una aproximación conceptual acerca de los propósitos, las características y los elementos integrantes del derecho comunitario andino, así como también de la obligatoriedad de las decisiones del TJCA. Luego, delimitó cuál era el alcance de las causales de anulación previstas en los numerales 7 y 9 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 y, acto seguido, se ocupó de analizar la “omisión consistente en solicitar la interpretación prejudicial de las normas comunitarias andinas aplicables al caso”.

El 24 de noviembre de 2016¹⁰, la DIMAYOR solicitó la adición y complementación de la sentencia de anulación previamente referida. Para tal efecto,

⁹ Folios 647 a 683 del cuaderno del Consejo de Estado (No. Interno 56.845)

¹⁰ Folios 685 a 690 del cuaderno del Consejo de Estado (No. Interno 56.845).

indicó que la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, al declarar la nulidad el laudo arbitral impugnado, debió ordenar la restitución de todas las sumas pagadas a las convocantes¹¹, en virtud de lo previsto en el artículo 45 de la Ley 1563 de 2012. Asimismo, precisó que a estos valores debía adicionársele la corrección monetaria correspondiente, tal y como lo ordena el inciso cuarto del artículo 187 del CPACA¹². De igual modo, adujo que al extremo convocante se le tenía que condenar al pago de intereses moratorios sobre las cantidades de dinero a restituir, de acuerdo con lo señalado en el tercer inciso del artículo 192 del CPACA¹³.

El 25 de noviembre de 2016¹⁴, las convocantes solicitaron la adición y aclaración de la sentencia que anuló el laudo arbitral. En ese sentido, pidieron que se precisaran los efectos de la nulidad declarada “(…) de cara al desenvolvimiento del nuevo tribunal arbitral que al efecto se integre (…)”.

Mediante la providencia del 13 de diciembre de 2016¹⁵, la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado adicionó y aclaró la sentencia del 10 de noviembre de la misma anualidad.

De acuerdo con la solicitado por la DIMAYOR, se ordenó a las convocantes restituir las sumas de dinero que les habían pagado con fundamento en el laudo arbitral anulado, así como también se indicó que dichos montos causarían intereses moratorios, en virtud de lo previsto en el artículo 192 del CPACA.

Asimismo, se accedió a lo pedido por la parte convocante, en el sentido de señalar que la anulación solo afectaba el laudo impugnado, mientras que las pruebas que se practicaron válidamente y las demás actuaciones procesales surtidas en ese juicio arbitral conservarían validez.

¹¹ La certificación y los comprobantes de pago a las convocantes obran en los folios 691 a 693 del cuaderno del Consejo de Estado (No. Interno 56.845).

¹² “Artículo 187. Contenido de la sentencia. (…) Las condenas al pago o la devolución de una cantidad líquida de dinero se ajustarán tomando como base el índice de precios al consumidor” (énfasis añadido).

¹³ “Artículo 192. Cumplimiento de sentencias o conciliaciones por parte de las entidades públicas. (…) Las cantidades líquidas reconocidas en providencias que impongan o liquiden una condena o que aprueben una conciliación devengarán intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia o del auto, según lo previsto en este Código (…)” (énfasis añadido).

¹⁴ Folios 694 a 700 del cuaderno del Consejo de Estado (No. Interno 56.845).

¹⁵ Folios 702 a 705 del cuaderno del Consejo de Estado (No. Interno 56.845).

Frente a este último particular, en la providencia se indicó que:

“(…) Pidieron Telmex Colombia S.A. y Une Epm Telecomunicaciones S.A. se aclarara el fallo dictado en cuanto hace a los efectos de la nulidad declarada. En este asunto, se advierte que no en vano la anulación del laudo de 3 de diciembre de 2015 obedeció a una causal no consagrada expresamente en el artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, tal cuestión no impide aplicar, vía analogía, lo prescrito en el inciso tercero del artículo 43 de esa ley y que enseña: “Cuando se anule el laudo por las causales 3 a 7, el interesado podrá convocar un tribunal arbitral, en el que conservarán validez las pruebas debidamente practicadas y en lo posible las actuaciones que no hubieren resultado afectadas por la anulación”, y se dice que no hay reparo en aplicar este precepto por analogía toda vez que, como lo hacen ver los solicitantes, la razón que llevó a la anulación del laudo lo fue el haber fallado el pleito sin tramitar la interpretación prejudicial obligatoria ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.

Por consiguiente, la Sala aclara que los efectos de la anulación decretada en el fallo del 10 de noviembre de 2016 comprenden el laudo dictado el 3 de diciembre de 2015 por el Tribunal de Arbitramento, conservando validez las pruebas practicadas y las demás actuaciones procesales surtidas con anterioridad al laudo (…)”.

Del segundo proceso arbitral y su trámite

La convocatoria arbitral

En cumplimiento de lo dispuesto en la sentencia de anulación que dictó esta Sala de Subsección el 10 de noviembre de 2016, aclarada y adicionada por medio de la providencia del 13 de diciembre del 2016, TELMEX COLOMBIA S.A. (hoy COMCEL S.A) y UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A., el 1° de marzo de

2017¹⁶, presentaron solicitud de convocatoria arbitral (con la advertencia expresa de que no era una nueva demanda¹⁷) tendiente a dirimir las diferencias contractuales que surgieron con la DIMAYOR¹⁸.

¹⁶ Folios 1 a 14 del cuaderno principal No. 1 del segundo proceso arbitral (Caso No. 5089).

¹⁷ Al respecto, el extremo convocante precisó que (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): “(…) (A) diferencia de lo que es usual en la materia arbitral, no consiste esta solicitud de convocatoria en una nueva demanda. La demanda arbitral que sirve de base al presente trámite, cuyas pretensiones deberá resolver el nuevo el tribunal que ha de integrarse conforme a lo señalado en esta solicitud, es la que presentaron Telmex Colombia S.A. y Une Epm Telecomunicaciones S.A. el 25 de julio de 2014, cuya validez y efectos permanecen intactos acorde con lo dispuesto por el Consejo de Estado (…)” (énfasis añadido) (folio 2 del cuaderno principal No. 1 del segundo proceso arbitral (Caso No. 5089)).

¹⁸ Al respecto, el extremo convocante precisó que (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): “(…) (A) diferencia de lo que es usual en la materia arbitral, no consiste esta solicitud de convocatoria en una nueva demanda. La demanda arbitral que sirve de base al presente trámite, cuyas pretensiones deberá resolver el nuevo el tribunal que ha de integrarse conforme a lo señalado en esta solicitud, es la que presentaron Telmex Colombia S.A. y Une Epm Telecomunicaciones S.A. el 25 de julio de 2014, cuya validez y efectos permanecen intactos acorde con lo dispuesto por el Consejo de Estado (…)” (énfasis añadido) (folio 2 del cuaderno principal No. 1 del segundo proceso arbitral (Caso No. 5089)).

En tal virtud, pidieron que, “(…) una vez instalado (el Tribunal Arbitral), avoque el conocimiento de la controversia ya reseñada, y siguiendo las directrices señaladas por el Consejo de Estado (…), decida de fondo sobre dicha controversia profiriendo el correspondiente laudo, previo agotamiento (…)” de la interpretación prejudicial obligatoria ante el TJCA (aclaración añadida).

El 25 de abril de 2017¹⁹, la DIMAYOR complementó su pronunciamiento frente a la solicitud de convocatoria arbitral, en el sentido de señalar que dicho escrito no cumplía con las exigencias legales para ser catalogada como una demanda, lo cual apoyó en lo dispuesto en el artículo 82 del CGP.

Acto seguido, dedicó su atención a precisar cuáles eran, a su juicio, los efectos del fallo de anulación en el caso concreto. Respecto de la validez de las pruebas debidamente practicadas, señaló que no tenía ningún reparo; sin embargo, sostuvo que ello no implicaba que en el marco del nuevo trámite arbitral no se pudiesen solicitar, decretar y practicar nuevos elementos de convicción. Asimismo, afirmó que el nuevo panel arbitral también podría ejercer su “facultad” oficiosa en materia probatoria.

En lo atinente a la validez de las actuaciones procesales surtidas, indicó que la solicitud de convocatoria arbitral presentada por las convocantes debió instrumentalizarse a través de una demanda propiamente dicha²⁰, de conformidad con lo regulado en el artículo 82 del CGP y lo previsto en el artículo 12 de la Ley 1563 de 2012.

La audiencia de instalación

2.2.1 El 13 de junio de 2017²¹, se llevó a cabo la audiencia de instalación, diligencia en la que el nuevo Tribunal de Arbitramento adoptó las decisiones que se reseñan a continuación: (i) solicitó al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de

¹⁹ Folios 109 a 123 del cuaderno principal No. 1 del segundo proceso arbitral (Caso No. 5089).

²⁰ Dicha alegación se plasmó así (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): “(…) No sobra señalar que en ningún aparte de la sentencia de anulación se relevó a Telmex y Une de la presentación de una convocatoria arbitral y, por el contrario, se dispuso en forma expresa que quedaban facultadas para “convocar un nuevo tribunal de arbitramento de acuerdo con las normas legales”. Por tal razón, la argumentación de las convocantes orientada a sustraerse de su deber de presentar una convocatoria conforme con la ley, no pasa de ser un simple discurso sin peso legal alguno (…)” (énfasis propio del texto transcrito) (folio 116 del cuaderno principal No. 1 del segundo proceso arbitral (Caso No. 5089).

²¹ Folios 165 a 173 del cuaderno principal No. 1 del segundo proceso arbitral (Caso No. 5089).

Comercio de Bogotá la remisión del expediente del primer proceso arbitral (auto No. 2) y (ii) determinó que la calificación de la solicitud de convocatoria la realizaría una vez contara con los elementos necesarios para dicho efecto (auto No. 3).

Mediante el auto No. 4 del 5 de julio de 2017²², el Panel Arbitral rechazó por improcedente la petición de la DIMAYOR, consistente en que la solicitud de convocatoria materia de análisis debiese plasmarse en una nueva demanda, puesto que los efectos invalidantes de la anulación declarada por el Consejo de Estado no se extendían a dicho acto procesal.

Inconforme con esta determinación, la convocada interpuso recurso de reposición²³ y, en tal virtud, alegó que había operado la caducidad de la “acción”, tesis frente a la cual se opuso la parte convocante²⁴ y el Ministerio Público²⁵.

Por medio del auto No. 5 del 5 de julio de 2017²⁶, el Tribunal de Arbitraje confirmó en su totalidad el proveído impugnado.

De la primera audiencia de trámite

El 3 de agosto de 2017²⁷ se llevó a cabo la primera audiencia de trámite, diligencia en la que el Panel Arbitral, a través del auto No. 7, se declaró competente para decidir en derecho las controversias sometidas a su conocimiento, “(…) previa remisión en solicitud de consulta prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (…)” (énfasis añadido).

En ese orden de ideas, ordenó la suspensión del proceso arbitral “(…) con el fin de efectuar la remisión prevista en el artículo 33, inciso segundo, del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, suspensión que se mantendrá hasta tanto se reciba la interpretación prejudicial que directa e inmediatamente procederá a requerirse (…)” y, asimismo, precisó que, “(…) una vez producida y notificada la decisión del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina,

²² Folios 183 a 191 del cuaderno principal No. 1 del segundo proceso arbitral (Caso No. 5089).

²³ Folios 189 a 191 del cuaderno principal No. 1 del segundo proceso arbitral (Caso No. 5089).

²⁴ Folios 189 a 191 del cuaderno principal No. 1 del segundo proceso arbitral (Caso No. 5089).

²⁵ Folios 189 a 191 del cuaderno principal No. 1 del segundo proceso arbitral (Caso No. 5089).

²⁶ Folio 190 del cuaderno principal No. 1 del segundo proceso arbitral (Caso No. 5089).

²⁷ Folios 198 a 206 del cuaderno principal No. 1 del segundo proceso arbitral (Caso No. 5089).

se dispondrá la reanudación del proceso con el fin de continuar con el trámite del mismo (…)”.

La DIMAYOR interpuso recurso de reposición²⁸ en contra del referido auto, puesto que, a su juicio, el Tribunal de Arbitramento carecía de competencia para proferir un nuevo laudo, porque se había configurado la caducidad²⁹ de la “acción”³⁰.

TELMEX - UNE EPM se opusieron³¹ a la prosperidad del recurso, toda vez que, a su juicio, las actuaciones dentro del trámite arbitral, con excepción del laudo, conservaban plena validez.

El Tribunal de Arbitraje, por medio del auto No. 8 del 23 de agosto de 2017³², desestimó el recurso de reposición interpuesto por la DIMAYOR y, como consecuencia de ello, confirmó³³ íntegramente la providencia recurrida.

Para tal efecto, indicó que “(…) la ausencia de caducidad es un requisito inherente por definición al ejercicio eficaz del derecho de accionar (…)” y también resaltó su naturaleza de orden público, “(…) lo que explica su carácter irrenunciable y la posibilidad de ser declarada de oficio por parte del juez, cuando se verifique su ocurrencia. También es una carga que debe cumplir quien esté interesado en acudir al aparato jurisdiccional y su omisión lo priva del derecho de acción (…)”.

Efectuada la precisión antecedente, el Tribunal de Arbitramento consideró que en el caso concreto “(…) la caducidad en cuestión no aparece configurada con la

²⁸ Folios 205 a 227 del cuaderno principal No. 1 del segundo proceso arbitral (Caso No. 5089).

²⁹ La DIMAYOR ligó la configuración de la caducidad de la acción a la falta de competencia del Tribunal de Arbitramento en los siguientes términos (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): “(…) (E)l tema de caducidad y el tema de la competencia guardan íntima relación. Y guardan una íntima relación porque, para decirlo en términos sencillos, la caducidad como institución de derecho público hace consistir que la controversia que aquí se debate haya perdido su condición de asunto de libre disposición o de asunto que sea susceptible de transacción. Ese punto, que es una condición especial del arbitraje, hace que este Tribunal, al haberse declarado competente para dictar un fallo de fondo, se estaría declarando competente para dictar un fallo sobre una materia no transigible o que versa sobre derechos que no son de libre disposición (…)” (folio 209 del cuaderno principal No. 1 del segundo proceso arbitral (Caso No. 5089).

³⁰ La convocada precisó que las pretensiones de la demanda arbitral correspondían a las del medio de control de controversias contractuales (artículo 141 del CPACA), toda vez que una de las integrantes (UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A.) del extremo convocante era una entidad pública (folios 208 a 222 del cuaderno principal No. 1 del segundo proceso arbitral (Caso No. 5089)).

³¹ Folios 224 y 225 del cuaderno principal No. 1 del segundo proceso arbitral (Caso No. 5089).

³² Folios 228 a 236 del cuaderno principal No. 1 del segundo proceso arbitral (Caso No. 5089).

³³ El 31 de agosto de 2017, la DIMAYOR solicitó la adición o aclaración (en subsidio) del auto No. 8; sin embargo, el Tribunal de Arbitramento, a través del auto del No. 9 del 6 de septiembre del mismo año, negó dicha petición (folios 237 a 243 del cuaderno principal No. 1 del segundo proceso arbitral (Caso No. 5089)).

elemental claridad requerida para, dado el caso, haberse podido disponer en su momento el rechazo de entrada de la demanda (…), luego en la medida que este estado de cosas se mantenga, el trámite del proceso debe continuarse quedando la decisión concerniente a la caducidad para el laudo definitivo (…)” (énfasis añadido).

Del trámite de la interpretación prejudicial en sede arbitral

En cumplimiento de lo ordenado en la sentencia de anulación que dictó esta Sala de Subsección el 10 de noviembre de 2016, aclarada y adicionada por medio de la providencia del 13 de diciembre del 2016, el Panel Arbitral solicitó³⁴ ante el TJCA la interpretación prejudicial obligatoria de los artículos 3, 13, 15, 30, 31 y 32 de la Decisión 351 de la Comunidad Andina y, en consecuencia, ordenó suspender el proceso arbitral³⁵.

A través de sentencia 371-IP-2017 del 8 de febrero de 2018³⁶, el TJCA efectuó la interpretación prejudicial correspondiente, la cual versó sobre los artículos 30, 31, 32, literal a) del 39 y 42 de la Decisión 351 de la Comunidad Andina.

Mediante auto No. 10 del 19 de febrero de 2018³⁷, el Tribunal de Arbitramento dispuso la reanudación del proceso arbitral y, acto seguido, puso en conocimiento de las partes la sentencia de interpretación prejudicial.

El 5 de marzo de 2018³⁸, la DIMAYOR, además de pronunciarse sobre la sentencia de interpretación prejudicial dictada por el TJCA, solicitó una interpretación prejudicial “adicional” o “complementaria”, que incluyera los artículos 3, 13, 15 y 31 de la Decisión 351 de la Comunidad Andina.

El 6 de marzo de 2018³⁹, TELMEX - UNE EPM se pronunciaron respecto del contenido de la sentencia 371-IP-2017 del 8 de febrero de 2018.

³⁴ Folios 247 a 251 del cuaderno principal No. 1 del segundo proceso arbitral (Caso No. 5089).

³⁵ Régimen Común sobre Derecho de autor y Derechos conexos.

³⁶ Folios 257 a 281 del cuaderno principal No. 1 del segundo proceso arbitral (Caso No. 5089).

³⁷ Folios 282 y 283 del cuaderno principal No. 1 del segundo proceso arbitral (Caso No. 5089).

³⁸ Folios 298 a 313 del cuaderno principal No. 1 del segundo proceso arbitral (Caso No. 5089).

³⁹ Folios 314 a 320 del cuaderno principal No. 1 del segundo proceso arbitral (Caso No. 5089).

Mediante el auto No. 11 del 2 de abril de 2018⁴⁰, el Panel Arbitral envió una nueva solicitud de interpretación prejudicial ante el TJCA y ordenó suspender nuevamente el proceso arbitral, hasta que se recibiera la respuesta correspondiente.

El 9 de abril de 2018⁴¹, TELMEX - UNE EPM formularon recurso de reposición en contra del proveído anteriormente mencionado, con la finalidad de que el Tribunal de Arbitramento acogiera la interpretación prejudicial efectuada en la sentencia 371- IP-2017 del 8 de febrero de esa misma anualidad, sin necesidad de elevar ante el TJCA una nueva petición para ese efecto.

El 13 de abril de 2018 ⁴², la DIMAYOR se opuso a la argumentación plasmada en la impugnación interpuesta por la parte convocante, puesto que, a su juicio, el TJCA dejó de lado “(…) sin justificación alguna el análisis de más de la mitad de los artículos solicitados, que además a juicio del suscrito, del Consejo de Estado y del Tribunal, son los que guardan relación con la actual controversia (…)”.

Por medio del auto No. 12 del 19 de abril de 2018⁴³, el Panel Arbitral confirmó la providencia cuestionada, en la medida en que la “ambigüedad conceptual” detectada en la sentencia 371-IP-2017 del 8 de febrero de 2018 debía ser aclarada y disipada por el TJCA.

El 24 de abril de 2018⁴⁴, el Tribunal de Arbitramento elevó ante el TJCA la solicitud de aclaración y ampliación de la sentencia 371-IP-2017 del 8 de febrero de 2018.

Por medio del auto del 5 de junio de 2018⁴⁵, el TJCA declaró infundada la anterior petición, toda vez que “(…) es competencia del TJCA determinar las normas andinas a ser materia de interpretación, pudiendo adicionar o restringir el abanico de normas solicitadas por la autoridad consultante (…)”.

⁴⁰ Folios 325 a 331 del cuaderno principal No. 1 del segundo proceso arbitral (Caso No. 5089).

⁴¹ Folios 336 a 346 del cuaderno principal No. 1 del segundo proceso arbitral (Caso No. 5089).

⁴² Folios 363 a 369 del cuaderno principal No. 1 del segundo proceso arbitral (Caso No. 5089).

⁴³ Folios 373 a 381 del cuaderno principal No. 1 del segundo proceso arbitral (Caso No. 5089).

⁴⁴ Folios 385 a 387 del cuaderno principal No. 1 del segundo proceso arbitral (Caso No. 5089).

⁴⁵ Folios 391 a 396 del cuaderno principal No. 1 del segundo proceso arbitral (Caso No. 5089).

Mediante auto No. 13 del 13 de junio de 2018⁴⁶, el Tribunal de Arbitramento ordenó la reanudación del proceso.

El laudo arbitral impugnado (objeto de anulación en el proceso de la referencia) y la solicitud de corrección

Mediante el laudo del 8 de noviembre de 2018⁴⁷, el Tribunal de Arbitramento declaró la caducidad de la “acción”. En la parte resolutiva se dispuso lo siguiente (transcripción literal):

“(...) RESUELVE:

PRIMERO- Declarar la extinción por efecto de la caducidad operada con antelación al veinticinco (25) de julio de 2014, fecha de presentación de la demanda que al presente proceso le dio origen, de la acción de responsabilidad por incumplimiento contractual mediante dicho escrito ejercitada por las sociedades Telmex Colombia

S.A. y Une Epm Telecomunicaciones S.A. en contra de la División Mayor del Fútbol Colombiano -Dimayor-.

SEGUNDO- Abstenerse en consecuencia de resolver sobre el mérito, tanto de las pretensiones, deducidas por las sociedades convocantes en el capítulo petitorio de la demanda, como de las excepciones de fondo deducidas por la entidad convocada en el escrito de contestación de la demanda (...)” (énfasis y mayúsculas sostenidas propias del texto transcrito).

Como fundamento de lo resuelto, el Tribunal de Arbitramento realizó un recuento del trámite surtido en el juicio arbitral, en el que puso de presente todo lo relacionado con la interpretación prejudicial obligatoria⁴⁸ elevada ante el TJCA⁴⁹.

Acto seguido, indicó que, de conformidad con lo señalado en el auto No. 8 del 23 de agosto de 2017, determinaría si “(...) el defecto procesal de estirpe temporal (se refiere a la caducidad) materia de controversia (...) tuvo en realidad ocurrencia o no (...)” (aclaración añadida).

Después de disertar sobre la naturaleza jurídica de la caducidad y distinguirla de la prescripción extintiva, precisó que, “(...) al obedecer justamente al derecho imperativo de la Nación, de suyo el ordenamiento normativo de los plazos de caducidad excluye toda posibilidad de disposición, modificación, reducción,

⁴⁶ Folios 398 a 400 del cuaderno principal No. 1 del segundo proceso arbitral (Caso No. 5089).

⁴⁷ Folios 379 a 417 del cuaderno del Consejo de Estado (No. Interno 63.304).

⁴⁸ La interpretación prejudicial obligatoria solicitada en este proceso arbitral quedó consignada en la sentencia 371-IP-2017 del 8 de febrero de 2018.

⁴⁹ En el laudo arbitral impugnado no se expresaron cuáles fueron las conclusiones a las que llegó el TJCA al absolver la interpretación prejudicial obligatoria requerida. Solo se mencionó el trámite que se le impartió a la misma (folios 386 y 387 del cuaderno del Consejo de Estado (No. Interno 63.304).

ampliación, interrupción o suspensión (...)”. Asimismo, afirmó que la caducidad de la “acción”, entendida como un presupuesto procesal, debía ser examinada de oficio por la autoridad judicial correspondiente, dado que, si la misma se había configurado, “(...) impediría ello sin remedio el estudio y la decisión de las cuestiones litigiosas de fondo suscitadas en la demanda (...)”.

Luego, se ocupó de estudiar el desarrollo histórico-normativo de las reglas de caducidad aplicables a las controversias contractuales en las que estuviesen involucradas entidades públicas y, una vez más, aseguró que “(...) el régimen de caducidad de la ameritada acción (se refiere a la contractual) es cuestión de prioritario examen a la que los jueces, de oficio o a instancia de parte, deben siempre prestarle atención (...)” (aclaración añadida).

Adicionalmente, advirtió que, en el marco de un arbitraje encaminado a resolver las controversias derivadas de un contrato celebrado por una entidad pública, los árbitros y las partes no pueden pasar por alto las normas procesales previstas en el CPACA, mucho menos las de caducidad.

Al referirse al literal j), numeral 2 del artículo 164 del CPACA y su relevancia en los juicios arbitrales, el Tribunal de Arbitramento consideró que⁵⁰ (transcripción literal):

“(...) (S)e ha sostenido reiteradamente que las caducidades contractuales del artículo

136.10 del CCA (en la actualidad artículo 164 ordinal 2 literal j del CPACA) en cuanto a disposiciones específicas de carácter procesal de la acción contractual (medio de control), son de aplicación y constituyen un presupuesto fundamental de orden público y de profundo carácter imperativo, para acudir ante esta justicia alternativa, por lo cual no le es dado a los árbitros interpretar cosa contraria, y mucho menos a las partes desconocer estas disposiciones cuando habilitan a los particulares a actuar como árbitros. Sería contrario a derecho y sobre todo al postulado del artículo 70 de la Ley 80 de 1993, que un sujeto procesal o un juez de la República desconociera un principio elemental del comportamiento procesal como es el de la caducidad. En tratándose de la acción contractual ante el tribunal de arbitramento lo único que cambia es el juez; se sustituye al juez natural por otro habilitado de carácter transitorio, pero en lo procesal las reglas y contenidos básicos y especiales del Código Contencioso y de la ley contractual quedan intactos y son de aplicación preferente (...)” (precisión terminológica añadida).

Aclarado lo anterior, señaló que la demanda arbitral presentada correspondía a un contencioso contractual, puesto que UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. (convocante), en los términos del parágrafo del artículo 104 del CPACA, era una entidad pública.

⁵⁰ Folio 407 del cuaderno del Consejo de Estado (No. Interno 63.304).

De cara al caso concreto, estimó que la regla de caducidad aplicable a la controversia sometida a su estudio era la prescrita en el literal j), numeral 2 del artículo 164 del CPACA.

Para concluir que la caducidad del medio de control de controversias contractuales se configuró, el Tribunal de Arbitraje razonó lo siguiente⁵¹ (transcripción literal):

“(...) (E)l punto de referencia temporal a tal efecto relevante, aplicando la regla general aludida (literal j, numeral 2 del artículo 164 del CPACA), habrá de serlo en consecuencia el día siguiente a aquel en que el incumplimiento total y definitivo del pacto de preferencia en que se fundamenta la ameritada acción, quedó inequívocamente configurado a pesar de haber anunciado desde aquel entonces las sociedades convocantes su decisión de someter el asunto a arbitraje, es decir a partir del 31 de marzo de 2012, entendimiento este que a no dudarlo mejor se compadece con la ley, habida cuenta de la índole y el alcance de la pretensión resarcitoria de perjuicios objeto de aquella acción, por manera que también esta fecha demarca un hito temporal del cual se sigue, al transcurrir 2 años a partir del mismo, la demanda no se presentó oportunamente y en consecuencia operó la caducidad.

Corolario que de lo anterior se deriva es que operada la caducidad del derecho de accionar por efecto del transcurso del tiempo en los términos previstos en el artículo 164, ordinal 2, literal j) del CPACA para el día 25 de julio de 2014, fecha esta en la cual en ejercicio de dicho derecho las sociedades convocantes presentaron la demanda que al presente arbitraje le dio comienzo, se configura por lo tanto un defecto determinante de la irregular formación de la relación procesal, impidiendo de suyo y sin posibilidad de subsanación ninguna, que se estructure el vínculo de instancia que el pronunciamiento arbitral de fondo habría de desatar acogiendo o desestimando las pretensiones materia del ameritado escrito introductorio del procedimiento (...).

El proceso, pues, habrá de terminar sin remedio mediante un laudo de carácter y contenido meramente procesal (negativo o de abstención) declarativo de la no procedibilidad por el motivo indicado de la acción de controversias contractuales hecha valer en sede arbitral por las convocantes, situación conturbadora desde luego a la que tuvo que llegarse (...)” (aclaración añadida).

El 14 de noviembre de 2018⁵², la DIMAYOR solicitó la corrección del laudo arbitral.

Por medio del auto No. 18 del 20 de noviembre de 2018⁵³, el Tribunal de Arbitramento negó la solicitud de corrección.

⁵¹ Folios 414 y 415 del cuaderno del Consejo de Estado (No. Interno 63.304).

⁵² Folios 418 y 419 del cuaderno del Consejo de Estado (No. Interno 63.304).

⁵³ Folios 420 a 422 del cuaderno del Consejo de Estado (No. Interno 63.304).

El recurso extraordinario de anulación a resolver en el marco del proceso de la referencia

El 26 de diciembre de 2018⁵⁴, la convocante formuló recurso extraordinario de anulación en contra del laudo arbitral del 8 de noviembre de 2018, al considerar que, a pesar de haber sido solicitada y tramitada la interpretación prejudicial, el nuevo Panel Arbitral no incorporó en los fundamentos del laudo la sentencia de interpretación prejudicial 371-IP-2017 del 8 de febrero de 2018 del TJCA.

Para tal efecto, invocó como cargos y causales de anulación las siguientes (transcripción literal):

“(...) Primer cargo: Configuración de la causal de anulación por no haberse incorporado a los fundamentos jurídicos del Laudo impugnado la sentencia 371-IP- 2017 del TJCA.

Segundo cargo: Configuración de la causal de anulación del numeral 7º del artículo 41 del Estatuto Arbitral por haberse fallado en conciencia y no en derecho, como consecuencia de no haberse incorporado a los fundamentos jurídicos del Laudo la sentencia 371-IP- 2017 del TJCA.

Tercer cargo: Configuración de la causal de anulación del numeral 2º del artículo 41 del Estatuto de Arbitraje por haberse proferido el Laudo impugnado declarando la caducidad de la acción, cuando con fundamento en la sentencia del 10 de noviembre de 2016 y su providencia aclaratoria del 13 de diciembre de 2016, en el ordenamiento jurídico andino y en las sentencias del TJCA, el Tribunal Arbitral debió limitarse a tramitar la interpretación prejudicial obligatoria y a incorporar la sentencia 371-IP-2017 a los fundamentos del Laudo impugnado.

Cuarto cargo: Configuración de la causal de anulación del numeral 9º del artículo 41 del Estatuto de Arbitraje por haber recaído el Laudo impugnado sobre aspectos no sujetos a la decisión de los árbitros como era el asunto de la caducidad, ya que el mismo Tribunal Arbitral se constituyó únicamente para tramitar la interpretación prejudicial obligatoria 371-IP-2017 del TJCA e incorporar esta sentencia a los fundamentos del Laudo (…)”.

Antes de sustentar cada uno de los supuestos de anulación alegados, el extremo convocante indicó que el Tribunal de Arbitramento declaró la caducidad de la “acción”, “(…) a pesar de que no le estaba permitido referirse a dicha caducidad, no solo por aplicación de las normas del ordenamiento jurídico andino y de la jurisprudencia del TJCA relativas a la interpretación prejudicial obligatoria, sino también porque no le era viable hacerlo de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 41 del Estatuto de Arbitraje (…)”.

⁵⁴ Folios 448 a 518 del cuaderno del Consejo de Estado (No. Interno 63.304).

Seguidamente, se refirió a los “fundamentos jurídicos y omisiones graves del laudo impugnado” y sustentó su inconformidad en los siguientes términos (transcripción literal):

“(…) En las consideraciones del laudo impugnado, el Tribunal Arbitral no hizo una sola alusión a la sentencia 371-IP-2017 del TJCA. Ello a pesar de que la convocatoria de este nuevo Tribunal Arbitral obedeció única y exclusivamente a la obligación que le correspondía de tramitar la interpretación prejudicial del TJCA e incorporar en su providencia con el concepto prejudicial a los fundamentos jurídicos del laudo, de acuerdo con la sentencia del Consejo de Estado del 10 de noviembre de 2016 y su aclaratoria del 13 de diciembre de 2016.

El laudo impugnado tan solo se limitó a hacer referencia al trámite de la solicitud de interpretación prejudicial (…). Nada más.

En las consideraciones del laudo, el Tribunal Arbitral no incorporó lo expresado por el TJCA en la sentencia de interpretación prejudicial obligatoria 371-IP-2017, a pesar de que era su obligación, de acuerdo con:

Lo expresado en la sentencia del Consejo de Estado del 10 de noviembre de 2016 por la cual se anuló el laudo del 3 de diciembre de 2015 como consecuencia de la falta de trámite de la interpretación prejudicial obligatoria del TJCA por parte del primer Tribunal Arbitral, no fue tenido en cuenta por el Tribunal Arbitral que profirió el laudo del 8 de noviembre de 2018. A tal punto, que en los considerandos del laudo la sentencia 371-IP-2017 no mereció de parte de los árbitros una sola mención, con lo cual queda establecido el incumplimiento del ordenamiento jurídico andino por parte del Tribunal Arbitral, lo que da lugar por sí solo a la anulación del laudo impugnado. (…)”.

Anotado lo anterior, las recurrentes sustentaron las causales de anulación invocadas en los siguientes términos:

En lo referente al primer cargo de anulación, la parte convocante expuso que su configuración tenía lugar cuando el panel arbitral “(...) no incorpora a los fundamentos jurídicos del laudo la interpretación prejudicial obligatoria, como ocurrió en el caso presente en el que el Tribunal Arbitral no incorporó a los fundamentos jurídicos del laudo impugnado la sentencia 371-IP-2017 (...)” (énfasis propio del texto transcrito).

A este respecto, indicó que, pese a que la referida causal de anulación en principio tiene cabida para los eventos en los cuales el Tribunal de Arbitramento no tramitaba la interpretación prejudicial obligatoria antes de dictar el laudo correspondiente, en su criterio, el efecto invalidante también cobijaba aquellos casos en los que el Panel Arbitral decretaba y daba curso a la referida consulta, pero “(...) no la incorpora a los fundamentos jurídicos del laudo, como ocurre en el presente caso, en el que se incumplió la obligación de incorporar la sentencia 371-IP-2017 (...)”.

A renglón seguido, la parte convocante precisó que los árbitros, de conformidad con la jurisprudencia del TJCA, debían ser catalogados como “jueces nacionales”, de ahí que les resultara exigible el deber de solicitar la interpretación prejudicial obligatoria ante el referido órgano jurisdiccional comunitario. En ese orden, aseguró que, de conformidad con lo señalado por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, “(...) el Consejo de Estado está obligado a verificar si el Tribunal Arbitral que decretó la interpretación prejudicial obligatoria la incorporó o no a los fundamentos jurídicos del laudo impugnado, lo cual evidentemente no ocurrió, con lo cual se configura esta causal de anulación (...)”.

A juicio de las convocantes, la falta de adopción de la sentencia de interpretación prejudicial del 371-IP-2017 del 8 de febrero de 2018 en la decisión arbitral impugnada, se constituía en “(...) una violación directa al debido proceso que únicamente puede ser corregida con la anulación del laudo impugnado⁵⁵ (...)” (énfasis añadido).

En línea con lo anterior, la parte convocante aseguró que el Panel Arbitral se limitó a estudiar la configuración de la caducidad de la “acción”, circunstancia que, a su juicio, no podía ser objeto de análisis en el laudo cuestionado, toda vez que:

La supuesta ocurrencia de la caducidad de la “acción” no fue objeto de debate y cuestionamiento en el primer juicio arbitral, sumado al hecho de que la DIMAYOR no la invocó ante ese panel arbitral, de ahí que no se hubiese cumplido con lo establecido en el artículo 41 de la Ley 1563 de 2012.

La DIMAYOR no alegó la configuración de la caducidad de la “acción” como una causal de anulación en contra del laudo dictado en el primer trámite arbitral.

La Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, a través del fallo de anulación y de la providencia que lo adicionó y aclaró en el primer juicio arbitral, no analizó la configuración de la caducidad de la “acción”.

⁵⁵ Según las convocantes, el Tribunal Arbitral “(...) no cumplió su obligación de acatar la sentencia 371-IP-2017 “de manera integral y de conformidad con el sentido de la misma (...)” y (...) vulneró el “derecho correlativo de las partes a que el fallo se profiera con base en la referida interpretación, ya que no fundamentó el laudo impugnado en la sentencia 371-IP-2017 (...)” (énfasis propio del texto transcrito) (folio 502 del cuaderno del Consejo de Estado (No. Interno 63.304)).

La supuesta materialización de la caducidad de la “acción” no fue objeto de consulta prejudicial obligatoria ante el TJCA, “(...) porque no formaba parte de los motivos por los cuales se anuló el laudo del 3 de diciembre de 2015 (…)”.

De acuerdo con lo resuelto en la sentencia adicionada y aclarada que anuló el laudo primigenio, “(…) se conservó la validez de todo lo actuado en el primer trámite arbitral. Esta decisión incluye, implícitamente, lo referente a la caducidad de la acción (…)”.

En lo atinente al segundo cargo de anulación (causal prevista en el numeral 2º del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012), la parte convocante indicó que el laudo cuestionado estaba viciado por la falta de competencia del colegio arbitral para decidir sobre la configuración de la caducidad de la “acción”. A su juicio, dicha competencia estaba limitada “única y exclusivamente” a tramitar la interpretación prejudicial obligatoria ante el TJCA y adoptar la sentencia 371-IP-2017 del 8 de febrero de 2018 en laudo cuestionado, dado que así lo ordenó el Consejo de Estado en la sentencia que anuló el primer laudo arbitral.

A este respecto, agregó que “(...) en el expediente como consecuencia del silencio que guardó la Dimayor en su actuación ante el primer Tribunal Arbitral, la cual conservó plena validez, y por lo mismo no era viable que en el laudo impugnado se resolviera con fundamento en este argumento, desdeñando y omitiendo el contenido de la sentencia 371-IP-2017⁵⁶ (...)”.

Respecto del tercer cargo de anulación (causal prevista en el numeral 7 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012), la parte convocante señaló que en el laudo impugnado no se tuvo en cuenta la sentencia 371-IP-2017 del 8 de febrero de 2018, de ahí que, en su criterio, la determinación arbitral se hubiese proferido en conciencia y no en derecho. En línea con lo anterior, aseveró que el laudo recurrido se dictó en conciencia, toda vez que el panel de arbitraje no soportó⁵⁷ sus razonamientos en el “ordenamiento jurídico vigente”.

⁵⁶ “(...) (C)on lo cual, además, se vulneraron normas procesales supranacionales de orden público internacional contenidas en el Tratado de Creación TJCA y en la Decisión 500, vulnerando con ello el derecho fundamental al debido proceso (...)” (folio 509 del cuaderno del Consejo de Estado (No. Interno 63.304)).

⁵⁷ Las convocantes insistieron en lo siguiente (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): “(...) Los árbitros omitieron en su totalidad que su competencia estaba limitada únicamente a tramitar la sentencia de interpretación prejudicial 371-IP-2017 e incorporarla a los fundamentos

De igual modo, alegó que la contienda objeto de análisis se resolvió “(...) de acuerdo con lo que la convicción personal y el sentido común indican debe ser la solución recta y justa de la controversia (...)”, dado que los árbitros declararon la caducidad de la “acción” y, en su criterio, ese aspecto procesal ya había sido superado jurídicamente en el primer juicio arbitral.

Adicionalmente, la parte convocante precisó que el Tribunal de Arbitramento únicamente debió apoyarse en las normas sustanciales y procesales que constituían el marco de referencia de la decisión, las cuales, a su juicio, eran las siguientes (se transcriben de forma literal, incluso con posibles errores):

“(...) En lo procesal, son las normas del Tratado de Creación del TJCA y de la Decisión 500 que regulan la interpretación prejudicial obligatoria y ordenan la incorporación de la sentencia 371-IP-2017 al laudo (vg. artículo 35 del Tratado y artículo 127 de la Decisión 500) a dicho fallo.

En lo sustantivo, las normas de la Decisión 351 interpretadas por el TJCA que, en síntesis, señalan que los contratos de licencia para la explotación económica del derecho de autor se rigen por el ordenamiento jurídico colombiano (artículos 30 y 31).

A manera de conclusión, la parte convocante precisó que (transcripción literal, incluidos posibles errores):

“(...) Resulta a todas luces palmario y ostensible que el Tribunal Arbitral no cumplió su obligación legal de incorporar al laudo la sentencia 371-IP-2017, ya que únicamente se limitó a decretar la caducidad de la acción, cuando no tenía competencia para ello ya que el asunto ya había sido dilucidado en el anterior trámite arbitral que conservó su plena validez y, adicionalmente, porque este punto no fue objeto de la orden impartida por el Consejo de Estado en la sentencia del 10 de noviembre de 2016 que anuló el laudo del 3 de diciembre de 2015.

Por lo mismo, el Tribunal Arbitral no buscó llegar a una verdad procesal, basada en lo expresado por el TJCA en la sentencia 371-IP-2017, sino que se basó para su decisión en una convicción íntima y personal acerca de la caducidad, asunto por demás muy discutible en el caso presente, y por lo mismo, le dio una solución al litigio “de acuerdo con lo que la convicción personal y el sentido de común indican debe ser la solución recta y justa de la controversia (...)”.

Frente al cuarto cargo de anulación (causal prevista en el numeral 9 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012), la parte convocante sostuvo que, en virtud de lo consignado en el fallo de anulación del primer laudo arbitral, el nuevo Tribunal de

jurídicos del laudo, por lo cual, de acuerdo con las normas jurídicas interpretadas por el TJCA en dicha sentencia, en este caso no se hizo un razonamiento soportado en el ordenamiento jurídico andino vigente, y por lo mismo, se falló en conciencia y no en derecho (...)” (folio 505 del cuaderno del Consejo de Estado (No. Interno 63.304)).

Arbitraje tenía como “mandato obligatorio” solicitar la interpretación prejudicial obligatoria ante el TJCA, de ahí que, una vez recibida la sentencia 371-IP-2017 del 8 de febrero de 2018, “(...) debió limitarse única y exclusivamente a incorporarla a los fundamentos jurídicos de su decisión y volver a laudar. Nada más (...)”. Así las cosas, aseguró que los nuevos árbitros no tenían competencia “(...) para entrar a analizar otros asuntos adicionales a los ya contenidos y discutidos en el expediente tramitado por el primer Tribunal Arbitral, actuaciones que mantuvieron su plena validez (...)”.

Al efecto, las impugnantes afirmaron que el laudo cuestionado incurrió en el supuesto de anulación regulado en el numeral 9 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, toda vez que (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores):

“(...) El laudo impugnado recayó únicamente sobre la caducidad de la acción, cuando este era un aspecto no sujeto a la decisión del nuevo Tribunal Arbitral, quien de acuerdo con la sentencia del 10 de noviembre de 2016 y la providencia aclaratoria del 13 de diciembre de 2016, y en la jurisprudencia del TJCA (...), debió limitarse única y exclusivamente a tramitar la interpretación prejudicial obligatoria y a incorporar los fundamentos jurídicos del laudo impugnado la sentencia 371-IP-2017, y simplemente el Tribunal no lo hizo.

En el laudo impugnado el Tribunal Arbitral no decidió “sobre cuestiones sujetas al arbitramento”, ya que el Tribunal Arbitral debió fundamentar el laudo impugnado en la sentencia 371-IP-2017 de interpretación prejudicial, y al no hacerlo, dejó de pronunciarse y de resolver sobre lo expresado por el TJCA en dicha sentencia acerca de la aplicación de los artículos 30 y 31 de la Decisión 351, y por lo mismo, dejó de pronunciarse y de resolver las pretensiones de la demanda arbitral instaurada por Telmex y Une Epm, a las cuales debió aplicar lo expresado en la referida sentencia 371-IP-2017 (...)”.

La oposición al recurso extraordinario de anulación interpuesto

El 30 de enero de 2019⁵⁸, la DIMAYOR descorrió el traslado del recurso extraordinario de anulación y, en tal virtud, solicitó que se declarara infundado. Para sustentar su petición, luego de realizar un recuento de lo sucedido en el trámite de la controversia arbitral, rebatió la procedencia de las causales de anulación invocadas por las recurrentes, en los términos que a continuación se sintetizan:

- Respecto del primer cargo de anulación, sostuvo que la caducidad de la “acción” era un requisito procesal que, una vez configurado, imposibilitaba el análisis de las pretensiones de la demanda. En ese sentido, aseguró que el planteamiento de las convocantes suponía una incomprensión, dado que la incorporación en el laudo de

⁵⁸ Folios 428 a 447 del cuaderno del Consejo de Estado (No. Interno 63.304).

la sentencia de interpretación prejudicial proferida por el TJCA “(...) implicaría un pronunciamiento sobre el mérito y el fondo del litigio (...)”, circunstancia incompatible con la extinción de la “acción” por cuenta de la materialización de la caducidad.

A su juicio, las recurrentes pasaron por alto “(...) algo tan elemental como que al haber operado la caducidad de la acción, es innecesario e improcedente cualquier análisis o consideración sobre la supuesta responsabilidad contractual de Dimayor, lo que se traduce -entre otras cosas- en la total improcedencia de entrar a considerar la opinión (...)” del TJCA.

Sumado a lo anterior, puntualizó que la caducidad de la “acción” es uno de los presupuestos procesales que los árbitros deben verificar para evitar que se dicte un “pronunciamiento arbitral inhibitorio en cuanto al fondo del pleito”.

En función de dicho entendimiento, aseveró que el Tribunal de Arbitramento no estaba obligado a incorporar en el laudo la interpretación prejudicial obligatoria elevada ante el TJCA, puesto que “(...) al relacionarse (...) con el fondo del asunto, no podía ser una materia a considerar en el fallo por haberse extinguido previamente el derecho de acción y con el todas las reclamaciones de las convocantes (...)”.

Acto seguido, resaltó⁵⁹ que “(...) (l)a única razón por la cual el Tribunal procedió con la solicitud de consulta prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina fue en razón de que consideró que la caducidad debía ser analizada en el laudo, por no tener suficientes elementos para decretarla al asumir la competencia. Sin embargo, el hecho de que tal consulta se hubiera solicitado no implica en lo absoluto que el Tribunal hubiera perdido sus facultades para revisar los presupuestos procesales o para pronunciarse sobre la caducidad como fenómeno de orden público, irrenunciable, insaneable e improrrogable (...). Desde luego esto significa que tampoco había lugar a incluir dentro de las consideraciones la respuesta del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, pues esta guardaba relación exclusivamente con el fondo de la controversia, y en nada aportaba o modificaba el análisis forzoso sobre los presupuestos procesales y la operancia de la caducidad (...)”.

⁵⁹ Folio 436 del cuaderno del Consejo de Estado (No. Interno 63.304).

Por otra parte, alegó que la causal de anulación materia de estudio no existía en el ordenamiento jurídico, dado que, si bien “(...) la jurisprudencia del Consejo de Estado ha agregado, de manera excepcional, una adicional para aquellos eventos en que, siendo procedente hacerlo, no se eleve la consulta prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (...)”, ello, en su criterio, no se extendía a los supuestos en los que el Tribunal de Arbitraje decretara y tramitara la interpretación prejudicial obligatoria, “(...) pero no la incorpore en el laudo por ejemplo cuando, como en el presente, no hay lugar a realizar dicho análisis por haber operado el fenómeno de la caducidad (...)”.

De cara al artículo 35 de la Decisión 472 de la Comunidad Andina (Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina), la opositora consideró que la falta de adopción en el laudo de la sentencia de interpretación prejudicial obligatoria no conducía “automáticamente” a la configuración de una causal de anulación, toda vez que⁶⁰ “(...) (ú)nicamente tiene sentido adoptar la interpretación cuando efectivamente se esté dando aplicación a normas que se relacionen con la normatividad de la comunidad andina, y las normas sobre la operancia y declaratoria de caducidad es un tema que desde luego solo atañe al derecho interno y, bajo ese criterio, los jueces y árbitros tendrán aún de oficio la facultad de pronunciarse sobre ella al momento de considerar los presupuestos procesales del respectivo derecho de acción (...)”.

Así las cosas, adujo que era inadmisible y contrario a las normas de orden público afirmar que la solicitud de interpretación prejudicial obligatoria ante el TJCA inhibiera al Tribunal de Arbitramento para pronunciarse sobre los presupuestos procesales del derecho de acción y, asimismo, declarar probada la caducidad.

- En cuanto al segundo cargo de anulación (causal prevista en el numeral 2 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012), de entrada, precisó que debía ser rechazado, puesto que la falta de competencia del panel arbitral tenía que ser alegada a través del recurso de reposición⁶¹ en contra del auto de asunción de competencia, requisito que las convocantes no cumplieron.

⁶⁰ Folio 438 del cuaderno del Consejo de Estado (No. Interno 63.304).

⁶¹ “Artículo 41. Causales del recurso de anulación. (...) Son causales del recurso de anulación: 1. La inexistencia, invalidez absoluta o inoponibilidad del pacto arbitral; 2. La caducidad de la acción, la falta de jurisdicción o de competencia; 3. No haberse constituido el tribunal en forma legal; (...)

Al referirse a las notas distintivas de la caducidad, resaltó que su configuración debía ser declarada de oficio por el juzgador, sin que luego pudiese abordar el estudio de los aspectos sustanciales de la controversia. En línea con ese razonamiento, señaló que la materialización de la caducidad obligaba al panel arbitral a declararla, “(...) sin que pudiera de ninguna manera abstenerse de hacerlo so pretexto de que su función se limitaba a solicitar la opinión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, como pretende sostenerlo el recurrente (...)”.

Frente al tercer cargo de anulación (causal prevista en el numeral 7 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012), sostuvo que su improcedencia “salta a la vista”, toda vez que la declaratoria de la caducidad de la “acción” no requería ninguna referencia a lo considerado por el TJCA en la sentencia de interpretación prejudicial 371-IP- 2017 del 8 de febrero de 2018. Asimismo, indicó que la tesis de las recurrentes resultaba “caprichosa”, dado que el laudo cuestionado contenía un análisis probatorio y legal “exhaustivo” sobre la configuración de la caducidad, de suerte que, en su criterio, el fallo no fue proferido en conciencia.

De cara al cuarto cargo de anulación (causal prevista en el numeral 9 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012), indicó que su prosperidad equivaldría a prohibirle a los jueces y a los árbitros pronunciarse de oficio o a petición de parte sobre la declaratoria de la caducidad⁶². Dicho en otros términos, consideró que la propuesta argumentativa de las convocantes “(...) conllevaría a quitarle (se refiere a las autoridades judiciales) competencia sobre la valoración de los presupuestos procesales de toda acción, aserto que en realidad por absurdo y caprichoso debe rechazarse de plano (...)” (aclaración añadida).

Frente a los supuestos de configuración de la causal de anulación alegada, afirmó que la misma no se perfeccionaba cuando la decisión tomada por el Tribunal de Arbitramento se relacionaba con un aspecto procesal que, por cuenta de su naturaleza jurídica, debía ser declarado de oficio (la caducidad de la “acción”).

Las causales 1, 2 y 3 sólo podrán invocarse si el recurrente hizo valer los motivos constitutivos de ellas mediante recurso de reposición contra el auto de asunción de competencia (...)” (énfasis añadido).

⁶² La DIMAYOR afirmó que “(...) declarar la caducidad no solo era una facultad sino un deber (...)” (folio 445 del cuaderno del Consejo de Estado (No. Interno 63.304)).

El trámite del recurso extraordinario de anulación formulado

Mediante el auto del 10 de mayo de 2019⁶³, se admitió el recurso extraordinario de anulación interpuesto por las convocantes y se ordenó notificar personalmente al Ministerio Público.

Las solicitudes de interpretación prejudicial planteadas en sede de anulación y su trámite

En su recurso, el apoderado de la parte convocante, luego de sustentar cada una de las causales de anulación que invocó, solicitó decretar la interpretación prejudicial obligatoria de los artículos 4 y 35 del Tratado de Creación del TJCA y de los artículos 123 y 127 de su Estatuto⁶⁴.

Posteriormente, mediante escrito del 27 de junio de 2019⁶⁵, elevó una nueva solicitud de interpretación prejudicial obligatoria para ser tramitada ante el TJCA. En el mencionado escrito, el apoderado se refirió a los siguientes aspectos: (i) solicitud de trámite de interpretación prejudicial obligatoria ante el TJCA; (ii) identificación de la causa que origina la solicitud; (iii) informe sucinto de los hechos relevantes que debe conocer el TJCA para la interpretación prejudicial solicitada; (iv) solicitud de suspensión del proceso mientras se tramita la interpretación prejudicial obligatoria;

(v) normas de la comunidad andina cuya interpretación prejudicial se solicita al TJCA; (vi) objeto de la interpretación prejudicial que se solicita al TJCA; (vii) solicitud de preguntas para que el Consejo de Estado formule en la solicitud de interpretación prejudicial obligatoria al TJCA y (viii) oportunidad procesal para el trámite de la interpretación prejudicial en el presente proceso.

Además de los artículos 4 y 35 del Tratado de Creación del TJCA y 127 y 128 del Estatuto del TJCA, que ya se encontraban indicados en la solicitud inicial a la que se hizo referencia atrás, el apoderado de TELMEX - UNE EPM incluyó también como normas para efectos de su interpretación prejudicial los artículos 30, 31 y 32 del Régimen Común sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos (Decisión 501 de la Comunidad Andina).

⁶³ Folios 525 a 528 del cuaderno del Consejo de Estado (No. Interno 63.304).

⁶⁴ Folios 515 y 516 del cuaderno del Consejo de Estado (No. Interno 63.304).

⁶⁵ Folios 533 a 537 del cuaderno del Consejo de Estado (No. Interno 63.304).

El 24 de enero de 2020⁶⁶, el extremo recurrente reiteró la solicitud de interpretación prejudicial obligatoria ante el TJCA.

Mediante el auto del 18 de agosto de 2020⁶⁷, y tras analizar el objeto y la naturaleza de la interpretación prejudicial, esta Corporación se pronunció respecto de las solicitudes que en ese sentido allegó la parte convocante y, al advertir que resultaban procedentes, accedió a la mismas, delimitando su alcance, en el entendido de que este debía versar únicamente sobre: (i) el artículo 35 de la Decisión 472 de la Comunidad Andina (Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina) y (ii) los artículos 127 y 128 la Decisión 500 de la Comunidad Andina (Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina)

En virtud de lo anterior, se ordenó la suspensión del proceso de la referencia hasta que el TJCA se pronunciara frente a la solicitud de interpretación prejudicial formulada.

El 24 de agosto de 2020⁶⁸, la parte convocante interpuso recurso de reposición parcial en contra del anterior proveído.

El 2 de septiembre de 2020⁶⁹, la DIMAYOR se opuso al referido recurso de reposición.

Por medio del auto del 15 de septiembre de 2020⁷⁰, esta Corporación desestimó el recurso de reposición formulado por la parte convocante y, como consecuencia de ello, confirmó íntegramente el auto recurrido.

El 29 de septiembre de 2020⁷¹, esta Corporación elevó la solicitud de interpretación prejudicial ante el TJCA, con el propósito de que se fijara el alcance de los siguientes preceptos normativos: (i) artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y (ii) artículos 127 y 128 del Estatuto de ese Tribunal Andino.

⁶⁶ Folio 546 del cuaderno del Consejo de Estado (No. Interno 63.304).

⁶⁷ Folios 561 a 581 del cuaderno del Consejo de Estado (No. Interno 63.304).

⁶⁸ Folio 584 a 587 del cuaderno del Consejo de Estado (No. Interno 63.304).

⁶⁹ Folio 604 a 607 del cuaderno del Consejo de Estado (No. Interno 63.304).

⁷⁰ Folio 610 a 621 del cuaderno del Consejo de Estado (No. Interno 63.304).

⁷¹ Folios 631 a 654 del cuaderno del Consejo de Estado (No. Interno 63.304).

En tal sentido, efectuadas algunas anotaciones conceptuales sobre la caducidad de la “acción”, se formuló la siguiente consulta⁷² (transcripción literal):

“(...) Consulta

Se desprende de lo anteriormente expuesto, que el asunto objeto de debate en el recurso extraordinario de anulación gira en torno a la aplicación o incorporación de la interpretación prejudicial en los fundamentos jurídicos del laudo arbitral que fue proferido en el proceso. Por tanto, la interpretación prejudicial de los artículos 35 del Tratado de Creación del Tribunal Andino y 127 y 128 del Estatuto de dicho Tribunal, tiene por objeto que se precise por parte del TJCA el alcance del deber del juez nacional de adoptar en su fallo la sentencia de interpretación prejudicial, particularmente en un caso en el que el juez (en este caso el Tribunal de Arbitramento) encontró que operó la caducidad del medio de control y, por tanto, profirió un fallo que no se pronunció sobre el fondo de la controversia.

En otras palabras, se solicita al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina exponer su análisis e interpretación frente al alcance del deber juez nacional de “adoptar” en su sentencia la interpretación proferida por el TJCA, en aquellos casos en los cuales el Tribunal de Arbitramento en su laudo no profiere una decisión de fondo por haber encontrado que no se cumplió con un presupuesto procesal como es la presentación de la demanda en el término previsto por la legislación procesal, es decir, por hallar consolidado el fenómeno de la caducidad del medio de control (...)” (énfasis propio del texto transcrito).

La sentencia de interpretación prejudicial del TJCA proferida en sede de anulación

Mediante la sentencia 167-IP-2020 del 29 de agosto de 2023⁷³, el TJCA resolvió la solicitud de interpretación prejudicial obligatoria formulada por esta Corporación, la cual versó sobre los artículos 33 y 35 del Tratado de Creación del TJCA y 123 y 127 de su Estatuto.

Por cuestiones de orden metodológico, la Sala precisará con detalle lo decidido por el TJCA en el acápite considerativo de la presente sentencia, dada su importancia para la resolución del caso concreto.

La solicitud de aclaración de la sentencia de interpretación prejudicial del TJCA, su trámite y desistimiento

El 14 de septiembre de 2023⁷⁴, las convocantes solicitaron que se le diera “(...) trámite a la aclaración de la sentencia 167-IP-2020 (...)” del 29 de agosto de la misma anualidad.

⁷² Folio 653 del cuaderno del Consejo de Estado (No. Interno 63.304).

⁷³ Índice No. 41 del historial de actuaciones de la plataforma tecnológica SAMAI (Consejo de Estado).

⁷⁴ Índice No. 45 del historial de actuaciones de la plataforma tecnológica SAMAI (Consejo de Estado).

Por medio del auto del 9 de diciembre de 2024⁷⁵, se corrió traslado de la solicitud referida a la parte convocada; sin embargo, dicho extremo procesal guardó silencio.

El 17 de diciembre de 2024⁷⁶, la parte convocante desistió de la solicitud antes referida.

El 19 de diciembre de 2024⁷⁷, la DIMAYOR se pronunció sobre el desistimiento en cuestión y, en tal sentido, solicitó la aceptación del mismo.

El 14 de enero de 2025⁷⁸, el extremo convocante insistió en su petición tendiente a aceptar el desistimiento presentado.

Por medio del auto del 24 de febrero de 2025, se aceptó el desistimiento de la solicitud de aclaración de la sentencia 167-IP-2020 del 29 de agosto de 2023 del TJCA, que fue presentada en su oportunidad por la parte convocante.

CONSIDERACIONES

Para resolver el recurso extraordinario de anulación interpuesto por la parte convocante, la Sala analizará los siguientes aspectos: (1) la competencia del Consejo de Estado para conocer del presente asunto; (2) los problemas jurídicos a resolver; (3) la solución de los problemas jurídicos identificados; (3.1.) la justicia arbitral y sus características; (3.2.) la naturaleza y las características del recurso extraordinario de anulación; (3.3.) la solución del caso concreto; (3.4.) la interpretación prejudicial obligatoria solicitada en sede de anulación y lo considerado por el TJCA en la sentencia 167-IP-2020 del 29 de agosto de 2023; (3.5) de la falta adopción de la sentencia 371-IP-2017 del 8 de febrero de 2018 en los fundamentos jurídicos del laudo arbitral recurrido; (3.6.) de la falta de competencia del Tribunal Arbitral para declarar la caducidad de la “acción”; (3.7.) si el laudo arbitral impugnado se profirió en conciencia y no en derecho; (3.8.) si el Tribunal de Arbitramento, al declarar la caducidad de la “acción”, resolvió un aspecto no sujeto a su decisión; (4) la condena en costas y (5) el envío de esta sentencia al TJCA.

⁷⁵ Índice No. 54 del historial de actuaciones de la plataforma tecnológica SAMAI (Consejo de Estado).

⁷⁶ Índice No. 63 del historial de actuaciones de la plataforma tecnológica SAMAI (Consejo de Estado).

⁷⁷ Índice No. 66 del historial de actuaciones de la plataforma tecnológica SAMAI (Consejo de Estado).

⁷⁸ Índice No. 64 del historial de actuaciones de la plataforma tecnológica SAMAI (Consejo de Estado).

La competencia del Consejo de Estado para conocer del presente asunto

El artículo 149.7 del CPACA⁷⁹ prevé que el Consejo de Estado, por intermedio de sus Secciones, Subsecciones o Salas Especiales, conocerá en única instancia de los recursos de anulación interpuestos en contra de los laudos arbitrales proferidos en conflictos originados en contratos celebrados por una entidad pública, siempre y cuando se cumplan los presupuestos de las normas que rigen la materia. A su vez, el tercer inciso del artículo 46 de la Ley 1563 de 2012⁸⁰ dispone que le corresponde a la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado conocer, en única instancia, de los recursos de anulación de laudos arbitrales en los que intervenga una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas.

En el presente asunto se está en presencia de un laudo arbitral proferido en el marco de un proceso en el que intervino TELMEX COLOMBIA S.A. (hoy COMCEL S.A.) y UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A., con ocasión del contrato que se produjo a partir de la “Oferta Comercial para la Licencia de los Derechos para la Transmisión y comercialización del Campeonato de Fútbol Profesional Colombiano” del 7 de octubre de 2006, la cual fue sometida por la DIMAYOR a consideración de las convocantes y aceptada tácitamente por las mismas.

A su turno, en punto a la naturaleza jurídica de las partes del segundo juicio arbitral objeto de análisis y particularmente en lo que corresponde a UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A., se advierte que está constituida como una sociedad anónima de carácter comercial y de economía mixta, con capital mayoritariamente público⁸¹.

⁷⁹ “Artículo 149. Competencia del Consejo de Estado en única instancia. El Consejo de Estado, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de sus Secciones, Subsecciones o Salas especiales, con arreglo a la distribución de trabajo que la Sala disponga, conocerá en única instancia de los siguientes asuntos: (...) 7. Del recurso de anulación contra laudos arbitrales proferidos en conflictos originados en contratos celebrados por una entidad pública, por las causales y dentro del término prescrito en las normas que rigen la materia (...)” (énfasis añadido).

⁸⁰ “Artículo 46. Competencia. Para conocer del recurso extraordinario de anulación de laudos arbitrales, será competente (…). Cuando se trate de recurso de anulación y revisión de laudo arbitrales en los que intervenga una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas, será competente la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado” (énfasis añadido).

⁸¹ Para acreditar que UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. es una entidad pública en los términos del parágrafo del artículo 104 del CPACA, conviene precisar que las convocantes aportaron una certificación de la revisoría fiscal, en la cual se consignó que (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): “(…) La composición accionaria es 50.000012% pública y 49.999988% privada. Adicionalmente, según la cláusula primera de la escritura pública No. 2471 del 14 de agosto de 2014 y el literal a) del Acuerdo Municipal No. 17 del 2013, la Compañía (se refiere a UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A.) es una sociedad de economía mixta con participación

De acuerdo con lo anterior, la Sala destaca que UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. es una entidad pública, en los términos del parágrafo del artículo 104 del CPACA⁸², razón suficiente para concluir que la Sección Tercera de esta Corporación es competente en única instancia para conocer del recurso extraordinario de anulación formulado por la parte convocante en contra del laudo arbitral dictado el 8 de noviembre de 2018.

Los problemas jurídicos a resolver

En consideración a los argumentos expuestos en el recurso extraordinario de anulación, la Sala resolverá los siguientes problemas jurídicos:

En primer lugar, se deberá establecer si, para efectos de fundamentar el laudo arbitral recurrido, el Panel Arbitral debía acudir a los criterios y conclusiones establecidas en la sentencia de interpretación prejudicial 371-IP-2017 del 8 de febrero de 2018 del TJCA y si, consecuencialmente, se impone la anulación del laudo cuestionado.

En segundo lugar, corresponde determinar si el Tribunal de Arbitramento carecía de competencia para declarar la caducidad de la “acción” y si, en tal virtud, se configura la causal de anulación prevista en el numeral 2 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012.

En tercer lugar, es necesario establecer si el laudo arbitral impugnado se profirió en conciencia y no en derecho y si, con ello, se configuró la causal de anulación prevista en el numeral 7º del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012.

mayoritaria de las entidades descentralizadas del municipio (actualmente distrito) de Medellín (…)” (énfasis y aclaraciones añadidas) (folios 615 y 616 del cuaderno del Consejo de Estado (No. Interno 56.845)).

⁸² “Artículo 104. De la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa. (...) Parágrafo. Para los solos efectos de este Código, se entiende por entidad pública todo órgano, organismo o entidad estatal, con independencia de su denominación; las sociedades o empresas en las que el Estado tenga una participación igual o superior al 50% de su capital; y los entes con aportes o participación estatal igual o superior al 50%” (énfasis añadido).

Finalmente, deberá determinarse si el Tribunal de Arbitramento, al declarar la caducidad de la “acción”, resolvió un aspecto no sujeto a su decisión y si, en esa línea, incurrió en la causal de anulación prevista en el numeral 9º del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012.

La solución a los problemas jurídicos identificados

Para resolver los problemas jurídicos planteados, la Sala se referirá, en primer lugar, a la justicia arbitral, a la naturaleza y características del recurso de anulación y la solicitud de interpretación prejudicial ante el TJCA, para luego proceder al estudio de las causales de anulación invocadas en el caso concreto.

La justicia arbitral y sus características

De conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Constitución Política de 1991⁸³, los árbitros, con sujeción al principio de habilitación, se encuentran investidos transitoriamente de la función de administrar justicia, en concordancia con el artículo 8° de la Ley 270 de 1996⁸⁴ (modificado por el artículo 3° de la Ley 2430 de 2024).

En este sentido, el arbitraje, según lo prescrito en el artículo 1° de la Ley 1563 de 2012, es definido como “(...) un mecanismo alternativo de solución de conflictos mediante el cual las partes defieren a árbitros la solución de una controversia relativa a asuntos de libre disposición o aquellos que la ley autorice (...)”.

Se desprende de lo anterior que la jurisdicción o facultad de impartir justicia por parte de los árbitros emana de la Constitución Política de 1991 y la ley, las cuales establecen que los árbitros administran justicia con los mismos deberes y facultades de los jueces y reconocen que la voluntad de las partes puede atribuir competencia a los árbitros para resolver las controversias sometidas a su conocimiento⁸⁵.

⁸³ “Artículo 116. (…) Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley” (énfasis añadido).

⁸⁴ “Artículo 8°. Mecanismos alternativos (modificado por el artículo 3° de la Ley 2430 de 2024). (...) Los particulares podrán ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de conciliadores, o en la de árbitros debidamente habilitados por las partes para proferir decisiones en derecho o en equidad (...)” (énfasis y aclaración añadida).

⁸⁵ Hernán Fabio López Blanco, “Procedimiento Civil Parte General”, Tomo I, Dupré Editores, Bogotá D.C., páginas 128 y 129.

En otras palabras, como consecuencia del reconocimiento constitucional de la voluntad y decisión de las partes de sustraerse de la justicia estatal y someter la resolución de sus disputas al conocimiento de los árbitros, estos ejercen función jurisdiccional y, en ese sentido, administran justicia de manera transitoria exclusivamente para efectos de solucionar la disputa sometida a su conocimiento, en virtud de la habilitación que mediante el pacto arbitral han realizado las partes, quienes les confieren competencia para el conocimiento y decisión de determinados asuntos⁸⁶.

Bajo el anterior contexto, la justicia arbitral se caracteriza por: (i) ser un mecanismo alternativo de solución de conflictos, en virtud del cual las partes confieren a los particulares la función de administrar justicia; (ii) regirse por el principio de voluntariedad o libre habilitación⁸⁷, en tanto que la competencia de los árbitros para impartir justicia surge en virtud de un acuerdo de voluntades previo y libre entre las partes, en el sentido de sustraer la resolución de su controversia del sistema ordinario de administración de justicia; (iii) ser de carácter temporal, porque su existencia es transitoria, limitada en el tiempo y sujeta a la resolución del conflicto específico sometido a consideración de los árbitros y (iv) ser excepcional, dado que se encuentra sujeta a claras limitaciones materiales, de suerte que solo se pueden someter a arbitraje asuntos de libre disposición y aquellos que la ley autorice⁸⁸.

La naturaleza y las características del recurso extraordinario de anulación

La Sección Tercera del Consejo de Estado⁸⁹, al referirse a la naturaleza y a las notas distintivas del recurso extraordinario de anulación, ha establecido de forma pacífica y uniforme lo siguiente:

⁸⁶ Esta Corporación se ha pronunciado acerca de la función jurisdiccional de los árbitros y la naturaleza del pacto arbitral, el cual ha sido definido como el acuerdo de voluntades mediante el cual las partes se obligan a someter sus diferencias a la decisión de árbitros investidos transitoriamente de la función de administrar justicia, a través de un laudo que tiene la misma categoría jurídica y los mismos efectos de la sentencia judicial (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 7 de marzo de 2012, expediente No. 18.013).

⁸⁷ En este sentido, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha puesto de presente que el acuerdo de las partes constituye el punto de partida y la habilitación para que los árbitros puedan impartir justicia en el caso concreto, dado que (transcripción literal): “(...) (E)l sustento de la justicia arbitral es el reconocimiento constitucional expreso de la decisión libre y voluntaria de las partes contratantes de no acudir al sistema estatal de administración de justicia sino al arbitraje para la decisión de sus disputas (...)” (Corte Constitucional, sentencia C-330 del 9 de mayo de 2012, expediente D-8677). ⁸⁸ Corte Constitucional, sentencia C-060 del 24 de enero de 2001, expediente D-3089.

⁸⁹ Se reitera lo sostenido por esta Subsección en las siguientes providencias (entre otras): (i) sentencia del 18 de enero de 2019 (expediente No. 62.476); (ii) sentencia del 23 de abril de 2018 (expediente No. 59.731); (iii) sentencia del 19 de julio de 2017 (expediente No. 59.067) y (iv) sentencia del 31 de agosto de 2015 (expediente No. 53.585).

1. El recurso de anulación es de carácter excepcional, restrictivo y extraordinario y, por lo tanto, no puede ser utilizado como una segunda instancia a través de la cual se pretenda reabrir el debate sobre el fondo del litigio.
2. La finalidad del recurso extraordinario de anulación consiste en la protección del derecho fundamental al debido proceso en cabeza de las partes, razón por la cual debe orientarse a cuestionar la decisión arbitral por errores in procedendo y no por errores in iudicando.

En ese orden de ideas, el juez de la anulación se encarga de analizar vicios de carácter procesal, no sustancial.

Dicho en otros términos, la decisión del recurso extraordinario de anulación no entraña el estudio de los razonamientos efectuados por los árbitros en cuanto a la aplicación de la ley sustancial, como tampoco la apertura de la discusión por errores de hecho o de derecho en materia de valoración probatoria⁹⁰, tal y como está previsto en el artículo 42 de la Ley 1563 de 2012, el cual determina que “(...) (l)a autoridad judicial competente en la anulación no se pronunciará sobre el fondo de la controversia, ni calificará o modificará los criterios, motivaciones, valoraciones probatorias o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral al adoptar el laudo”.

3. Las facultades del juez del recurso extraordinario de anulación están limitadas por el llamado “principio dispositivo”, según el cual el recurrente, al formular y sustentar su recurso, dentro de las precisas y taxativas causales que la ley consagra, delimita el objeto que persigue con su interposición.

Como consecuencia de lo anterior, al juez de la anulación no le está permitido suponer lo manifestado por el recurrente para tratar de establecer la causal que invoca y, mucho menos, pronunciarse sobre aspectos no contenidos en la formulación y sustentación del recurso, por lo que deberá rechazar de plano la impugnación cuando las causales que se aduzcan no correspondan a las señaladas en la ley.

⁹⁰ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 9 de abril de 2018, expediente No. 59.270.

Además, dado el carácter restrictivo que caracteriza este recurso extraordinario, su sustentación no consiste en la sola indicación del texto legal que establece una determinada causal, así como tampoco en que, al amparo de la mención de alguna de las causales consagradas en la ley, se expongan argumentaciones que en realidad no configuran ninguna de las previstas por el legislador⁹¹.

4. De la carga de sustentación del recurso extraordinario de anulación se desprende que el recurrente debe indicar las razones con apoyo en las cuales acusa al laudo arbitral de incurrir en la causal o las causales que invoca, las cuales deben configurar el supuesto que se aduce, de tal modo que el cargo alegado será el que estructure la cadena argumentativa de la impugnación y no el nombre o denominación que se le dé⁹².

De la interpretación prejudicial

El Tratado de Creación del TJCA consagra la intervención del Tribunal Andino en la solución de una controversia nacional que deba ser analizada y decidida a la luz de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, mediante la figura de la interpretación prejudicial de las normas comunitarias “con el fin de asegurar su aplicación uniforme en el territorio de los Países Miembros”. Se trata, pues, de un mecanismo de colaboración entre el juez nacional y el comunitario que procura garantizar soluciones uniformes en las controversias en las que deban aplicarse disposiciones de derecho comunitario⁹³.

En relación con este mecanismo de cooperación⁹⁴, el TJCA ha manifestado:

⁹¹ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 28 de junio de 2019 (expediente No. 63494), sentencia del 31 de agosto de 2015, (expediente No. 53.585) y sentencia del 31 de octubre de 2016 (expediente No. 57.422).

⁹² Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 18 de diciembre de 2020 (expediente No. 62.573) y la sentencia del 31 de octubre de 2016 (expediente No. 57.422).

⁹³ Al respecto, los artículos 32 del Tratado de creación de dicho Tribunal (Decisión 472) y 121 del Estatuto del mismo (Decisión 500), disponen lo siguiente:

“ARTÍCULO 32. Corresponderá al Tribunal interpretar por vía prejudicial las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, con el fin de asegurar su aplicación uniforme en el territorio de los Países Miembros”.

“ARTÍCULO 121. OBJETO Y FINALIDAD. Corresponde al Tribunal interpretar las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, con el fin de asegurar su aplicación uniforme en el territorio de los Países Miembros”.

⁹⁴ En similar sentido, en sentencia 57-IP-2012, se lee: “La norma comunitaria andina, tal y como sucede con las demás normas jurídicas, es susceptible de interpretación por parte del operador jurídico. Si dicha labor fuera libre y sin condiciones, podría haber tantas interpretaciones como operadores jurídicos existieran en el territorio comunitario andino. Para evitar este quiebre del

“Esta relación de colaboración se realiza con la finalidad de interpretar la norma comunitaria desde el punto de vista jurídico y que consiste en explicar el significado de la norma para poder determinar su alcance y sentido jurídico; tiene como propósito mantener la unidad de criterio sobre la legislación comunitaria en los Países Andinos, evitando que se produzcan tantas y diferentes interpretaciones que impidan la aplicación uniforme de la Norma Jurídica Andina”⁹⁵.

En cuanto a la naturaleza de la interpretación prejudicial, en reiteradas oportunidades el TJCA ha precisado que su naturaleza es la de ser un incidente procesal de carácter no contencioso, señalando, además, que no se trata de una prueba, ni puede asimilarse a un informe de expertos o a una opinión jurídica de índole doctrinal⁹⁶.

Ahora bien, los artículos 33 del Tratado de creación del TJCA (Decisión 472) y 122 y 123 del Estatuto del TJCA (Decisión 500), consagran dos instrumentos distintos: la consulta facultativa y la consulta obligatoria. Esto rezan las normas en cita:

“Artículo 33.- Los jueces nacionales que conozcan de un proceso en el que deba aplicarse o se controvierta alguna de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, podrán solicitar, directamente, la interpretación del Tribunal acerca de dichas normas, siempre que la sentencia sea susceptible de recursos en derecho interno. Si llegare la oportunidad de dictar sentencia sin que hubiere recibido la interpretación del Tribunal, el juez deberá decidir el proceso.

En todos los procesos en los que la sentencia no fuere susceptible de recursos en derecho interno, el juez suspenderá el procedimiento y solicitará directamente de oficio o a petición de parte la interpretación del Tribunal”.

“Artículo122.-Consulta facultativa

Los jueces nacionales que conozcan de un proceso en el que deba aplicarse o se controvierta alguna de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, podrán solicitar, directamente y mediante simple oficio, la interpretación del Tribunal acerca de dichas normas, siempre que la sentencia sea susceptible de recursos en derecho interno. Si llegare la oportunidad de dictar sentencia sin que hubiere recibido la interpretación del Tribunal, el juez deberá decidir el proceso.

(…)

Artículo 123.- Consulta obligatoria

sistema normativo, y con el fin de garantizar la validez y la aplicación uniforme del ordenamiento comunitario, se instituyó la figura de la Interpretación Prejudicial”

⁹⁵ Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Sentencia de Interpretación Prejudicial 142-IP-2003, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena No. 1050 de 6 de abril de 2004.

⁹⁶ Al respecto, por ejemplo en Sentencia dictada en el proceso 01-AI-2015, se lee: “La interpretación prejudicial no es ni puede asimilarse a una prueba, tampoco es la simple absolución de un cuestionario, ni está llamada a constituirse en un informe de expertos o en una opinión jurídica de tipo doctrinal. Su naturaleza es la de un incidente procesal, de carácter no contencioso”.

De oficio o a petición de parte, el juez nacional que conozca de un proceso en el cual la sentencia fuera de única o última instancia, que no fuere susceptible de recursos en derecho interno, en el que deba aplicarse o se controvierta alguna de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, deberá suspender el procedimiento y solicitar directamente y mediante simple oficio, la interpretación del Tribunal”.

De conformidad con lo dispuesto en las normas transcritas, el juez de un país miembro de la Comunidad Andina que conozca de un proceso en donde se profiera una sentencia de única o última instancia contra la cual no proceda recurso alguno y en la que se aplique o se controvierta alguna de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, de oficio o a petición de parte tiene la obligación de solicitar al TJCA la interpretación prejudicial de las normas comunitarias aplicables al caso, con el propósito de garantizar la eficacia y la aplicación uniforme del Derecho Comunitario Andino. En este caso se debe proceder a la suspensión del proceso, comoquiera que el juez nacional debe adoptar en la sentencia la interpretación prejudicial del TJCA⁹⁷.

Por el contrario, en aquellos procesos en los que el Juez nacional no actúe como única o última instancia, la consulta prejudicial al TJCA es facultativa. En estos casos el mecanismo se ha entendido como “una herramienta que tiene el juez nacional para salvaguardar, desde su labor de instancia, la validez y eficacia del derecho comunitario andino… es la forma que tiene el juez nacional de lograr seguridad jurídica en el ámbito de su competencia, soportando su decisión en una interpretación uniforme”⁹⁸. Cuando la consulta es facultativa el proceso no se suspenderá; se agotarán las etapas previas al fallo y si llegado el momento de proferir sentencia no se ha recibido la interpretación del Tribunal de Justicia, de acuerdo con lo establecido en el artículo 33 del Tratado de Creación “el juez deberá decidir el proceso”⁹⁹.

El artículo 33 del Tratado de Creación del TJCA dispone que hay lugar a solicitar la Interpretación Prejudicial -ora facultativa, ora obligatoria según si el proceso es o no

⁹⁷ Al respecto, en Sentencia 106 – IP – 2009, citada por el Consejo de Estado en su sentencia del 10 de noviembre de 2016 (radicación 11001-03-26-000-2016-00063-00 {56845}), se lee: “En ese sentido, la suspensión del proceso y la consiguiente solicitud de interpretación prejudicial (cuando es obligatoria) constituye un requisito previo e indispensable para que el juez pueda dictar sentencia toda vez que él 'no puede decidir la causa hasta no haber recibido la interpretación autorizada de las normas comunitarias'. Este 'requisito previo' debe entenderse incorporado a la normativa nacional como una norma procesal de carácter imperativo y cuyo incumplimiento debe ser visto como una violación al debido proceso”

⁹⁸ Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Sentencia del 11 de julio de 2012. Proceso 57-IP- 2012

⁹⁹ Artículo 124 de la Decisión 500 del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores.

de única o última instancia y la sentencia sea o no susceptible de recursos en el derecho interno- cuandoquiera que en el conflicto sometido a decisión del juez nacional “(…) deba aplicarse o se controvierta alguna de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina”.

En este punto, conviene señalar que en sentencias¹⁰⁰ del 22 de marzo de 2023, el TJCA reconoció que el criterio jurídico interpretativo del acto aclarado resultaba compatible con la figura de la consulta obligatoria prevista en el artículo 33 del Tratado de Creación del TJCA, y 133 de su Estatuto, flexibilizando en tal sentido (que no eliminando), el deber de solicitar la interpretación prejudicial ante el Tribunal Andino. En efecto, en la Nota informativa – Guía para la aplicación del criterio jurídico interpretativo del acto aclarado, el TJCA realizó las siguientes presiones en torno a la aplicación de esta figura -que para la época de los hechos que ocupan la atención de la Sala no se aplicaba-:

“(…) en aquellos casos en los que el juez nacional de única o última instancia tenga que resolver una controversia, en la que deba aplicar o se discuta una o más normas del ordenamiento jurídico comunitario andino, no estará obligado a solicitar una nueva interpretación al TJCA, si es que esta corte internacional ya ha interpretado tal o tales normas con anterioridad, en una o más interpretaciones prejudiciales publicadas en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena (…) Es preciso tener en cuenta que la aplicación del criterio jurídico interpretativo del acto aclarado no ha eliminado el deber de solicitar la interpretación prejudicial, solamente se ha flexibilizado esa obligación para que, en aplicación del principio de economía procesal, no sea necesario formular reiterativamente solicitudes de interpretación de normas que ya han sido interpretadas. En ese sentido, el Tribunal dejó claramente establecido que se mantiene la obligatoriedad de formular una consulta en los siguientes cuatro supuestos:

Cuando no existe una interpretación prejudicial previamente emitida por el TJCA. En este supuesto, la solicitud de interpretación prejudicial será obligatoria y ameritará la suspensión del proceso interno. Esto incluye los casos en los que la norma andina ha sido objeto de modificación y no ha habido una interpretación prejudicial respecto de la norma modificada.

De igual forma, es obligatorio solicitar la interpretación prejudicial cuando, a pesar de que unas normas andinas ya han sido interpretadas, otras que deben aplicarse al caso no lo han sido. En este caso específico, el juez consultante deberá solicitar la interpretación prejudicial respecto de las normas andinas que no han sido interpretadas.

Si a pesar de contar con una interpretación prejudicial previa respecto de la norma andina en cuestión, el juez consultante considera imperativo que el TJCA precise, amplíe o modifique el criterio jurídico interpretativo contenido en la mencionada interpretación prejudicial, por lo que deberá solicitar la interpretación prejudicial, explicando las razones por las cuales considera que la interpretación encontrada no resulte clara, las circunstancias a tener en cuenta para que la interpretación relacionada sea ampliada, o los argumentos que sustenten la necesidad de modificación de la línea jurisprudencial resuelta a través de la interpretación prejudicial del tema concreto.

¹⁰⁰ Procesos 145-IP-2022, 261-IP-2022, 350-IP-2022 y 391-IP-2022.

Asimismo, en los casos en los que a pesar de haberse encontrado una interpretación prejudicial relevante para el caso concreto, el juez advierte cuestionamientos insoslayables sobre situaciones hipotéticas que, en abstracto, se desprenden o están vinculadas con la referida norma andina, caso en el cual deberá presentar la solicitud de interpretación prejudicial para que el TJCA aclare los cuestionamientos puntuales hipotéticos y abstractos, lo que permitirá al juez nacional resolver con mayor precisión e idoneidad la controversia del proceso jurisdiccional que tramita en sede nacional”¹⁰¹.

Igualmente, debe añadirse que el TJCA ha señalado que para la procedencia de la interpretación prejudicial no basta con que una de las partes cite normas comunitarias para que el juez nacional decida automáticamente elevar la consulta de interpretación. Lo relevante consiste en que en el caso concreto se presente una controversia sobre la norma andina o se advierta por parte del juez nacional que en la sentencia deba aplicar dicha norma, aspectos que corresponde analizar y determinar en cada caso al juez nacional. Sobre este particular, en interpretación prejudicial del 18 de marzo de 1991, el TJCA precisó lo siguiente:

“(…) es obligación del juez nacional constatar si dentro del proceso a su cargo resulta previsible que deban aplicarse normas comunes a fin de decidir el proceso, antes de proceder a solicitar su interpretación prejudicial teniendo en cuenta que la causa, razón o circunstancia para la interpretación se produce cuando, como hemos dicho, "Los jueces nacionales ... conozcan de un proceso en que deba aplicarse alguna de las normas que conforman el ordenamiento jurídico del Acuerdo de Cartagena...". No basta por tanto que dentro del proceso se citen determinadas normas de la integración, bien sea por las partes o por el agente del Ministerio Público, para que el juez de la causa, automáticamente, decida formular la solicitud de interpretación prejudicial al Tribunal, sin constatar previamente que dicho trámite se justifica. De procederse en esta forma se estaría utilizando el recurso prejudicial sin necesidad alguna, lo cual redundaría en la dilación injustificada de los procesos, con evidente quebranto de los más elementales principios de economía procesal que garantiza la celeridad de los procesos.

Es evidente que el juez nacional es quien debe determinar si se requiere o no la interpretación prejudicial, pero tal determinación no es arbitraria y debe hacerse con pleno conocimiento de causa ya que, según se desprende del citado artículo 29 (hoy en día artículo 33) del Tratado del Tribunal, sería improcedente la solicitud de interpretación de normas comunitarias cuya aplicación no resulte necesaria, según los términos en los que se haya planteado la litis”¹⁰² (subrayado fuera de texto).

En similar sentido, el TJCA en sentencia dictada el 7 de julio de 2017, manifestó:

“1.3 Por tanto, se puede verificar que las normas andinas si bien fueron invocadas por una de las empresas intervinientes en el proceso nacional, no fueron controvertidas y menos aplicadas para la decisión final de la sentencia, por lo que, de conformidad con lo previsto en el Artículo 33 del Tratado de Creación del Tribunal, para que proceda

¹⁰¹ Nota informativa – Guía para la aplicación del criterio jurídico interpretativo del acto aclarado en las solicitudes de interpretación prejudicial del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, aprobada el 7 de julio de 2023 por el TJCA.

¹⁰² Cfr. Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Interpretación prejudicial del 18 de marzo de 1991, emitida dentro del proceso 02-IP-91

la interpretación prejudicial de alguna disposición del ordenamiento comunitario andino, no es necesario que las partes invoquen la norma o soliciten su interpretación, sino que el consultante detecte que se ha controvertido alguna norma andina y, sobre todo, que para resolver la causa se deba aplicar y aplique dicha norma”¹⁰³. (subrayado fuera del texto)

Añadiendo más adelante el Tribunal en la misma sentencia:

“1.6. Debe entonces estar claro que la simple invocación de una norma andina por una de las partes ante un Juez nacional, como la cita de tal norma en fundamentación de sus argumentos, no puede ser un presupuesto que vincule al Juez para que active la figura de la interpretación prejudicial ante este Tribunal Comunitario. Lo esencial para que se requiera dicha interpretación – se reitera- es que las normas andinas, habiendo sido o no invocadas por las partes procesales, sean controvertidas en el caso concreto, entendiéndose por ello que haya existido una discusión extensa y detenida con opiniones contrapuestas, sobre tales normas; o que el juez nacional deba necesariamente aplicar dichas normas comunitarias para resolver el caso”. (subrayado fuera del texto).

En este orden de ideas, es claro que la sola petición de una parte solicitando dar trámite a la interpretación prejudicial de normas comunitarias no obliga al juez nacional a formular la consulta o aplicar la teoría del acto aclarado, toda vez que es su deber analizar la controversia planteada y establecer la relevancia de las normas comunitarias para resolver la causa y determinar si es previsible que alguna de esas normas pueda resultar aplicable al adoptar la respectiva sentencia.

Ahora bien, en tratándose de la interpretación prejudicial en sede del recurso extraordinario de anulación, en diversas ocasiones el TJCA ha reconocido su procedencia, si atendiendo a las causales de anulación invocadas para la decisión del recurso hayan de aplicarse normas comunitarias, teniendo en cuenta, en todo caso, que el recurso de anulación tiene por objeto el estudio de posibles defectos “in procedendo” y no constituye una segunda instancia.

Ahora bien, la interpretación prejudicial que procede en sede de anulación no versará, desde luego, en relación con las normas comunitarias que fueron objeto de controversia en el proceso arbitral o que fueron o debieron haber sido aplicadas por parte del Tribunal de Arbitramento para resolver la controversia sometida a su decisión. Versará, por el contrario, respecto de aquellas normas del ordenamiento jurídico andino que el juez de anulación pueda prever como aplicables para resolver los problemas jurídicos que deberá abordar para la resolución del recurso, de cara

¹⁰³ Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Sentencia del 7 de julio de 2017. Proceso 01-AI- 2015.

a los cargos formulados por el recurrente y las posiciones expuestas al descorrerse el traslado del mismo.

Al respecto, resulta ilustrativa la interpretación emitida por el Tribunal Andino en el proceso 57-IP-2012, en el cual negó la consulta elevada por el Consejo de Estado respecto de normas comunitarias relacionadas con los asuntos sustanciales o de fondo que fueron objeto de controversia en el tribunal de arbitramento, al considerar que el competente para solicitar la interpretación de dichas normas era el panel arbitral. En su lugar, el TJCA de oficio efectuó la interpretación prejudicial sobre algunas normas del Tratado de Creación del Tribunal, relativas a la consulta obligatoria, que resultaban aplicables para efectos de la decisión que habría de adoptar el Consejo de Estado al resolver el recurso de anulación correspondiente. En efecto, el fundamento de la decisión fue el siguiente:

“La corte consultante solicitó la interpretación de las siguientes normas: artículos 2, 3 y 32 de la Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina, y 1, 3, 32 y 35 de la Resolución de la Secretaría General de la Comunidad Andina.

No se interpretarán los mencionados artículos, ya que el competente para solicitar la respectiva interpretación era el Tribunal de Arbitramento y no el Consejo de Estado. Además, de conformidad con el accionar limitado que tiene la corte consultante en relación con el recurso extraordinario de anulación, no es la competente para determinar las normas, ni los parámetros interpretativos en relación con el caso particular (…)

(…)

De conformidad con lo anterior, el Tribunal, de oficio, interpretará las siguientes normas: artículos 32 y 33 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, y los artículos 122 y 123 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina”¹⁰⁴.

En similar sentido, en la sentencia dictada en el Proceso 03-AI-2010, el TJCA se refirió puntualmente al contenido y alcance del deber de esta Corporación de elevar solicitud de interpretación prejudicial de normas comunitarias en el marco del recurso extraordinario de anulación de laudos arbitrales, en donde precisó:

“El Juez Nacional, en este caso el Consejo de Estado de la República de Colombia, de conformidad con los principios del Ordenamiento Jurídico Comunitario Andino, en especial los principios de primacía, autonomía, efecto directo, aplicación inmediata y cooperación judicial, es el garante, en colaboración con el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, de la correcta aplicación de la norma comunitaria en el ámbito nacional. Son ciertamente jueces comunitarios, ya que en colaboración con el Tribunal Supranacional tienen la ardua labor de garantizar la validez y eficacia de todo el sistema jurídico comunitario. Su labor no sólo se limita a aplicar una norma a determinado caso concreto, sino que su actividad consiste en estructurar su quehacer judicial dentro del escenario jurídico subregional, aplicando, balanceando y armonizando la normativa nacional con la comunitaria, dándole la primacía a la segunda sobre temas específicos reglados por la misma”.

¹⁰⁴ Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Sentencia del 11 de julio de 2012. Proceso 57-IP- 2012.

Añadió en esta misma sentencia el Tribunal Andino:

“En otras palabras, el Consejo de Estado, dado su carácter de juez comunitario debió dar noticia, mediante la figura de la interpretación prejudicial, al Tribunal Supranacional del hecho de que el Tribunal Arbitral, aún cuando debía aplicar normas comunitarias andinas, no había enviado la correspondiente solicitud.

(…)

Por lo tanto, el Consejo de Estado no incurrió en una falla al no solicitar la interpretación prejudicial por el vicio in procedendo de competencia, ni al no solicitar la interpretación prejudicial de las normas comunitarias objeto de los laudos arbitrales, sino, el incumplimiento del Consejo de Estado de la República de Colombia surgió por no solicitar al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina la interpretación prejudicial al verificar que no se solicitó dicha interpretación en el proceso arbitral, es decir el Consejo de Estado de la República de Colombia debió aplicar los artículos 32 y siguientes del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y 121 y siguientes de su Estatuto, teniendo en cuenta que en este ámbito su papel era de juez comunitario andino y no simplemente de juez nacional”¹⁰⁵.

Finalmente, es importante señalar que el rol del juez nacional en tratándose de la interpretación prejudicial de normas comunitarias, no solamente consiste en tramitar la solicitud de interpretación prejudicial, sino que también supone el deber (cuando hay lugar), de aplicar “integralmente el resultado hermenéutico desarrollado por el Tribunal de Justicia en el litigio pertinente. Así lo fija el artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal, reiterado por la jurisprudencia comunitaria: “El Juez Nacional deberá aplicar adecuadamente la interpretación prejudicial (…) Por lo tanto, no solo debe remitirse a la interpretación prejudicial en su sentencia, sino que debe acatarla de manera integral y de conformidad con el sentido de la misma”¹⁰⁶.

La solución del caso concreto

Para abordar la solución del asunto sub judice, la Sala estima pertinente traer al caso lo manifestado por el TJCA en sentencia 167-IP-2020 del 29 de agosto de 2023, que se dictó, precisamente, con ocasión de la solicitud de interpretación prejudicial obligatoria de normas comunitarias¹⁰⁷, elevada por esta Corporación al interior del proceso de la referencia.

¹⁰⁵ Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Sentencia del 26 de agosto de 2011. Proceso 03- AI-2010.

¹⁰⁶ Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección. Sentencia del 24 de noviembre de 2016. Rad.: 52992.

¹⁰⁷ Particularmente de los artículos 35 del Tratado de creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y 127 y 128 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.

En efecto, con relación a los aspectos que interesan al proceso, en la sentencia referida el TJCA manifestó lo siguiente (transcripción literal):

“(...) D. NORMAS A SER INTERPRETADAS

La autoridad consultante solicitó la interpretación prejudicial del artículo 35 del Tratado de Creación del TJCA y de los artículos 127 y 128 de su Estatuto. Procede la interpretación de los artículos 35 del Tratado de Creación del Tribunal, y 127 de su Estatuto. No procede la interpretación del artículo 128 del Estatuto del TJCA, por ser innecesario para resolver la controversia interna.

En atención a la cuestión controvertida antes identificada, corresponde que este Tribunal interprete de oficio los artículos 33 del Tratado de Creación del TJCA y 123 de su Estatuto.

E. TEMAS OBJETO DE INTERPRETACIÓN

El criterio jurídico interpretativo del acto aclarado es aplicable al mecanismo procesal de la interpretación prejudicial del ordenamiento jurídico comunitario andino.

Los árbitros y tribunales arbitrales como “jueces nacionales”.

El supuesto en que los árbitros y tribunales arbitrales están obligados a solicitar la interpretación prejudicial al TJCA.

Sobre la necesidad de solicitar una interpretación prejudicial, o de adoptar la ya emitida por el TJCA, en un escenario en el que el árbitro o tribunal arbitral no se pronuncia sobre el fondo de la controversia.

Respuesta a la pregunta formulada por la autoridad consultante

(…)

Sobre la necesidad de solicitar una interpretación prejudicial, o de adoptar la ya emitida por el TJCA, en un escenario en el que el árbitro o tribunal arbitral no se pronuncia sobre el fondo de la controversia

Como se ha señalado en la presente interpretación prejudicial a título de acto aclarado, solo si el árbitro o tribunal arbitral necesita establecer, crear o aplicar un criterio jurídico interpretativo de la norma andina para resolver la controversia que tiene en sus manos está obligado a solicitar la interpretación prejudicial al TJCA, a menos que dicho criterio ya hubiese sido aclarado por la corte andina en una interpretación prejudicial publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena y no se esté en alguno de los supuestos en los que se mantiene en dicha obligación (v.g., la necesidad de solicitar la precisión, ampliación o modificación del criterio jurídico interpretativo desarrollado por el Tribunal).

Si el árbitro o tribunal arbitral no necesita establecer, crear o aplicar un criterio jurídico interpretativo de la norma andina para resolver la controversia que tiene en sus manos, no está obligado a solicitar la interpretación prejudicial al TJCA.

Si un árbitro o tribunal arbitral concluye el procedimiento arbitral o resuelve la controversia, sin pronunciarse sobre el fondo, y al hacerlo no ha necesitado establecer, crear o aplicar un criterio jurídico interpretativo de la norma andina, no está obligado a solicitar interpretación prejudicial al Tribunal, como tampoco está obligado a adoptarla si es que ella ya hubiese sido emitida.

Así, por ejemplo, si la demanda arbitral es declarada improcedente debido a que el árbitro o tribunal arbitral se considera incompetente, y el debate sobre la competencia nada tiene que ver con el ordenamiento jurídico andino, entonces no era necesario solicitar la interpretación prejudicial a la corte andina para pronunciarse sobre el rechazo de la demanda, como tampoco adoptar la que el TJCA hubiese emitido, de haberlo hecho, para rechazar la demanda por falta de competencial.

Lo prudente, en cualquier caso, es que antes de solicitar la interpretación prejudicial a la corte andina, el árbitro o tribunal arbitral se cerciore de que hay la necesidad de aplicar el derecho andino. Si en las etapas iniciales advierte que

el proceso va a concluir sin emitir pronunciamiento sobre el fondo de la controversia, y la conclusión del proceso no requiere la aplicación del derecho andino, lo pertinente es no solicitar la interpretación prejudicial.

Sin embargo, si por la razón que fuese (debido a las reglas procedimentales aplicables, o por error impericia, u otras razones), se solicitó la interpretación prejudicial y el TJCA la emitió, el árbitro o tribunal no tiene que adoptarla si es que se va a concluir el proceso arbitral sin emitir pronunciamiento sobre el fondo de la controversia (v.g., por falta de competencia, porque el asunto no es arbitrable, por prescripción o caducidad de la acción, entre otros), y dicha conclusión no conlleve la aplicación del derecho andino (...)” (énfasis añadido).

Así las cosas, a partir de la sentencia antes referida¹⁰⁸, que deberá ser acatada por el juez de la anulación al interior del proceso de la referencia, pues en el mismo se plantean interrogantes acerca de la aplicación de normas comunitarias, de conformidad con los artículos 35¹⁰⁹ del Tratado de Creación del TJCA y 127¹¹⁰ de su Estatuto, se resolverá el recurso extraordinario de anulación formulado por la parte convocante.

De la falta de adopción de la sentencia 371-IP-2017 del 8 de febrero de 2018 en los fundamentos jurídicos del laudo arbitral recurrido

El extremo recurrente cuestionó con insistencia, que el Panel Arbitral en el laudo del 8 de noviembre de 2018 (que declaró la caducidad de la “acción”), no hubiera incorporado en sus fundamentos la sentencia de interpretación prejudicial obligatoria 371-IP-2017 del 8 de febrero de 2018 (que se dictó con ocasión de la solicitud elevada al interior del proceso arbitral).

Sobre este particular, de conformidad con lo considerado por el TJCA en la sentencia 167-IP-2020 del 29 de agosto de 2023 (acápite No. 4), advierte la Sala que el primer cargo de anulación invocado está destinado a fracasar, como pasa a exponerse:

En la sentencia de interpretación prejudicial obligatoria 167-IP-2020 del 29 de agosto de 2023 (que se originó con ocasión de la solicitud elevada por esta Corporación en el marco del presente trámite de anulación), el TJCA fue enfático en señalar que los jueces nacionales (en este caso el Tribunal de Arbitramento), en

¹⁰⁸ El TJCA, a efectos de resolver el presente recurso extraordinario de anulación, interpretó los artículos 33, 35 del Tratado de Creación del TJCA, y 123 y 128 de su Estatuto

¹⁰⁹ “Artículo 35. El juez que conozca el proceso deberá adoptar en su sentencia la interpretación del Tribunal” (énfasis añadido).

¹¹⁰ “Artículo 127. Obligación especial del juez consultante. El juez que conozca del proceso interno en que se formuló la consulta, deberá adoptar en su sentencia la interpretación del Tribunal” (énfasis añadido).

virtud de lo previsto en los artículos 35 del Tratado de Creación del TJCA y 127 de su Estatuto, solo deben solicitar la interpretación prejudicial obligatoria y adoptarla en sus pronunciamientos cuando necesiten “(...) establecer, crear o aplicar un criterio jurídico interpretativo de la norma andina (...)” (énfasis añadido).

Precisamente, el TJCA analizó aquellos casos en los que el juicio arbitral finaliza sin que se dicte un pronunciamiento de fondo, como en efecto ocurre cuando se declara la caducidad de la “acción”, concluyendo que en estos escenarios, aun cuando el árbitro solicite la interpretación prejudicial, no debe adoptarla en el laudo “(...) si es que se va a concluir el proceso arbitral sin emitir pronunciamiento sobre el fondo de la controversia (...)” (énfasis añadido).

Obsérvese en tal sentido, que el propio TJCA reconoce que la adopción de sus sentencias de interpretación prejudicial obligatoria solicitadas y emitidas, en realidad, no resulta exigible si el proceso arbitral concluye sin que se dicte una decisión de fondo, como cuando se configura la caducidad y el juez nacional la declara, pues en estos casos, en últimas, no se aplica el derecho comunitario andino.

En cuanto a la caducidad de la acción, hoy denominado medio de control, debe recordarse que, apuntando a la protección del interés general, el legislador colombiano ha establecido unos plazos para el oportuno ejercicio de cada uno de los medios de control judicial que pueden instaurarse ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, con el propósito de otorgar seguridad jurídica y de evitar la parálisis del tráfico jurídico y la existencia de situaciones indefinidas en el tiempo¹¹¹. Estos plazos son perentorios, preclusivos, improrrogables, irrenunciables, de orden público y de obligatorio cumplimiento, por lo que su vencimiento, sin que el interesado hubiere elevado la correspondiente solicitud judicial, produce la extinción del derecho de accionar, así como la consolidación de las situaciones que se encontraban pendientes de solución.

¹¹¹ “(...) La caducidad es una institución jurídico procesal a través de la cual, el legislador, en uso de su potestad de configuración normativa, limita en el tiempo el derecho que tiene toda persona de acceder a la jurisdicción con el fin de obtener pronta y cumplida justicia. Su fundamento se halla en la necesidad por parte del conglomerado social de obtener seguridad jurídica, para evitar la paralización del tráfico jurídico. En esta medida, la caducidad no concede derechos subjetivos, sino que por el contrario apunta a la protección de un interés general. Como claramente se explicó en la sentencia C-832 de 2001 a que se ha hecho reiterada referencia, esta es una figura de orden público lo que explica su carácter irrenunciable, y la posibilidad de ser declarada de oficio por parte del juez, cuando se verifique su ocurrencia (...)” (Corte Constitucional, sentencia C-394 del 22 de mayo de 2002, expediente D-3773).

El establecimiento de estas oportunidades legales pretende, además, la racionalización de la utilización del aparato judicial, una mayor eficiencia procesal y un adecuado control frente a la libertad del ejercicio del derecho de acción¹¹², a la vez que procura la estabilidad del derecho, de tal manera que las situaciones controversiales que requieran solución por parte de los órganos judiciales adquieran firmeza, estabilidad y seguridad, solidificando y concretando el concepto de derechos adquiridos.

En este orden de ideas, la caducidad es un fenómeno procesal de carácter bifronte, en tanto procura, por un lado, la salvaguarda y estabilidad de las relaciones jurídicas, en la medida en que su ocurrencia impide que estas puedan ser discutidas indefinidamente, constituyéndose, por lo tanto, en un límite al ejercicio del derecho de acción y, paralelamente, por otro lado, constituye una garantía frente a la consolidación de las situaciones jurídicas.

En otras palabras, la caducidad, en la primera de sus manifestaciones, es un mecanismo de certidumbre y seguridad jurídica, pues con su advenimiento de pleno derecho y mediante su reconocimiento judicial obligatorio cuando el operador la halle configurada, se consolidan los derechos de los actores jurídicos que discuten alguna situación; pero de igual modo, se entiende a la vez como una limitación de carácter irrenunciable al ejercicio del derecho de acción, resultando como una sanción ipso iure¹¹³ que opera por la falta de actividad oportuna en la puesta en marcha  del  aparato  judicial  para  hacer  algún  reclamo  o  requerir  algún

¹¹² Consejo de Estado, sentencia del 23 de febrero de 2006, expediente No. 6871-05 (transcripción literal): “(...) (E)l derecho al acceso a la administración de justicia no es absoluto, pues puede ser condicionado legalmente a que la promoción de la demanda sea oportuna y las acciones se inicien dentro de los plazos que señala el legislador (…). El término de caducidad, tiene entonces como uno de sus objetivos, racionalizar el ejercicio del derecho de acción, y si bien limita o condiciona el acceso a la justicia, es una restricción necesaria para la estabilidad del derecho, lo que impone al interesado el empleo oportuno de las acciones, so pena de que las situaciones adquieran la firmeza necesaria a la seguridad jurídica, para solidificar el concepto de derechos adquiridos (...)”.

¹¹³ Consejo de Estado, sentencia del 30 de enero de 2013 (transcripción literal): “(...) Para garantizar la seguridad jurídica de los sujetos procesales, el legislador instituyó la figura de la caducidad como una sanción en los eventos en que determinadas acciones judiciales no se ejercen en un término específico. Las partes tienen la carga procesal de impulsar el litigio dentro del plazo fijado por la ley y de no hacerlo en tiempo, perderán la posibilidad de accionar ante la jurisdicción para hacer efectivo su derecho. Es así como el fenómeno procesal de la caducidad opera ipso iure o de pleno derecho, es decir que no admite renuncia, y el juez debe declararla de oficio cuando verifique la conducta inactiva del sujeto procesal llamado a interponer determinada acción judicial (...)”.

reconocimiento o protección de la justicia¹¹⁴, cuya consecuencia, por demandar más allá del tiempo concedido por la ley procesal, significa la pérdida de la facultad potestativa de accionar.

Por otra parte, la caducidad también fue consagrada por el legislador colombiano como una excepción, entendida como aquella herramienta que el ordenamiento jurídico le entrega al demandado al momento de ejercer su derecho de contradicción y defensa, la cual conforme a la jurisprudencia se cataloga como mixta, porque: (i) ataca la relación jurídico sustancial y (ii) debe ser resuelta en la audiencia inicial si se trata de procesos que se surten en la Jurisdicción Contenciosa Administrativa o en el primera audiencia de trámite si se trata de procesos arbitrales, o en la sentencia o laudo¹¹⁵, a petición de parte o inclusive de oficio.

A partir de lo anterior, resulta claro que, si bien el arbitraje como mecanismo alternativo de solución de conflictos se rige por las normas especiales de la materia, tratándose de litigios en los cuales se encuentre de por medio un contrato del Estado, necesariamente deben aplicarse las disposiciones procesales especiales que establecen la caducidad del medio de control de controversias contractuales, toda vez que, como se anotó, las normas que consagran los términos de caducidad son de orden público y de obligatorio cumplimiento¹¹⁶.

En tal sentido, como la caducidad¹¹⁷ de la acción (hoy medio de control) es un presupuesto procesal que está regulado en el derecho interno (CPACA, si se trata de un juicio contencioso administrativo o uno arbitral en el que intervenga una

¹¹⁴ Corte Constitucional, sentencia C-574 del 14 de octubre de 1998, expediente D-2026 (transcripción literal): “(...) (S)i el actor deja transcurrir los plazos fijados por la ley en forma objetiva, sin presentar la demanda, el mencionado derecho fenece inexorablemente, sin que pueda alegarse excusa alguna para revivirlos. Dichos plazos constituyen entonces, una garantía para la seguridad jurídica y el interés general. Y es que la caducidad representa el límite dentro del cual el ciudadano debe reclamar del Estado determinado derecho, por ende, la actitud negligente de quien estuvo legitimado en la causa no puede ser objeto de protección, pues es un hecho cierto que quien, dentro de las oportunidades procesales fijadas por la ley ejerce sus derechos, no se verá expuesto a perderlos por la ocurrencia del fenómeno indicado (...)”.

¹¹⁵ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 30 de agosto de 2018, expediente No. 58.225.

¹¹⁶ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 31 de octubre de 2016, expediente No. 57.422A.

¹¹⁷ Fenómeno jurídico de corte procesal asociado a la presentación oportuna de la demanda. En ese sentido, ha de mencionarse que el artículo 164 del CPACA está diseñado en los siguientes términos (transcripción literal): “Artículo 164. Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada: (...). En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: (...)” (énfasis añadido).

entidad pública¹¹⁸), en el presente caso no resultaba necesario que los Árbitros, al momento de laudar, acudieran a la interpretación prejudicial contenida en la sentencia 371-IP-2017 del 8 de febrero de 2018.

Así las cosas, y contrario a lo afirmado por la parte convocante, se colige que el Tribunal de Arbitramento no debía proferir su decisión con fundamento en la sentencia 371-IP-2017 del 8 de febrero de 2018, puesto que esta última solo tenía utilidad jurídica en la medida en que la controversia contractual objeto de análisis se resolviera de fondo, lo cual no sucedió por la declaratoria de la caducidad de la “acción”, determinación cuyo fundamento, se reitera, está regulada en el derecho interno y no en las normas comunitarias.

En las condiciones analizadas, particularmente de cara a las previsiones contenidas en la sentencia de interpretación prejudicial 167-IP-2020 del 29 de agosto de 2023, se torna evidente que Tribunal Arbitral al dictar el laudo recurrido, no infringió el deber que le asiste al juez comunitario en torno a la solicitud y adopción de la sentencia de interpretación prejudicial del TJCA, pues en el caso objeto de controversia, ante la declaratoria de caducidad de la “acción” como presupuesto procesal, no era necesario aplicar la interpretación prejudicial.

Así las cosas, se despachará desfavorablemente la causal de anulación alegada por las convocantes.

De la falta de competencia del Tribunal Arbitral para declarar la caducidad de la “acción” y si solo debió limitarse a tramitar la interpretación prejudicial obligatoria e incorporar su resultado en los fundamentos jurídicos del laudo arbitral cuestionado (causal de anulación prevista en el numeral 2 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012)

La parte convocante alega que el Tribunal de Arbitramento, con fundamento en lo ordenado por el Consejo de Estado en la sentencia que anuló el primer laudo arbitral, únicamente era competente para tramitar la solicitud de interpretación prejudicial ante el TJCA e incorporar sus fundamentos en el laudo, de ahí que no pudiera decidir respecto de la caducidad de la “acción”.

En este punto, conviene recordar que la jurisdicción es la función pública que tiene como finalidad la administración de justicia, ejercida por el Estado mediante los

¹¹⁸ UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. (convocante) es una entidad pública en los términos del parágrafo del artículo 104 del CPACA.

órganos que la ley dispone para ello, incluidos los árbitros mientras desempeñan sus funciones. Por su parte, la competencia hace referencia a la distribución que se realiza para el ejercicio de la función pública de administrar justicia, fundamentalmente debido a la complejidad y extensión de los asuntos, distribución a partir de la cual se determina, según distintos factores como la cuantía, la calidad de las partes, el domicilio, entre otros, cuál funcionario que tiene jurisdicción ha de conocer en particular un determinado asunto.

En tal sentido, de vieja data se reconoce que mientras la jurisdicción es la facultad de administrar justicia, la competencia es la facultad de administrar justicia en determinados asuntos, es decir que mientras aquella es el género, esta la especie, pudiendo ocurrir en la práctica, por tanto, que frente a determinadas materias un juez, aun gozando de jurisdicción, carezca de competencia para determinado negocio¹¹⁹.

En este orden de ideas, tal como se anotó atrás, el arbitraje comporta el ejercicio de función jurisdiccional por los árbitros, quienes administran justicia de manera transitoria y para efectos de la disputa sometida a su conocimiento, en virtud de la habilitación que mediante el pacto arbitral han realizado las partes, pues en este caso no es la ley sino las partes las que confieren la competencia a los árbitros para el conocimiento y decisión de determinados asuntos.

¹¹⁹ Al respecto, el Consejo de Estado ha señalado que (transcripción literal): “(...) La jurisdicción es la potestad propia de la función jurisdiccional del poder público, que se concreta en la posibilidad de impartir justicia sobre los diferentes conflictos o situaciones que deban tramitarse y resolverse de conformidad con los principios, parámetros y disposiciones del ordenamiento jurídico. En ese contexto, corresponde al constituyente definir quiénes ejercen jurisdicción, cómo se divide y en qué forma se ejerce, dependiendo, en cada caso en concreto, de los supuestos de hecho que sean sometidos a definición judicial (art. 116 C.P.) (…) . Así las cosas, debe precisarse el carácter único, exclusivo y excluyente de la jurisdicción, en tanto que no es factible su división como función estatal; cosa distinta es la repartición que el propio ordenamiento jurídico hace de la misma según las diversas ramas del derecho para racionalizar adecuadamente su prestación. En esa perspectiva, el legislador por razones metodológicas y de especialidad jurídica asigna la función de administración de justicia en diferentes jurisdicciones, correspondiendo esta repartición, técnicamente, a una distribución de competencias entre los diversos campos del conocimiento jurídico. Como se aprecia, el fraccionamiento que hace el ordenamiento jurídico en materia de jurisdicción y de competencia, tiene fundamento en los principios de pragmatismo y de especialidad, por cuanto permite facilitar el acceso de las personas a jueces especializados en las diferentes materias del derecho, circunstancia que contribuye a solucionar, de manera más eficiente y expedita, las controversias sometidas a consideración de la administración de justicia. En ese orden, el legislador, en principio, a través de los códigos o estatutos sustantivos y procesales distribuye propiamente la competencia entre las Cortes, Tribunales y jueces que integran la Rama Judicial del Poder Público; es en virtud de dicha distribución que se radica en cabeza de la jurisdicción contencioso administrativa una serie de materias y asuntos propios de su conocimiento. Con ocasión del anterior procedimiento surge jurídicamente el fenómeno procesal de la competencia, es decir, la determinación en sentido estricto del juez que debe conocer, específicamente un determinado litigio o controversia sometida a decisión judicial (...)” (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto del 3 de agosto de 2006, expediente No. 32.499).

Así, al hablar de competencia en materia arbitral es necesario hacer referencia al principio de habilitación o voluntariedad, en virtud del cual son las partes quienes en ejercicio de la autonomía dispositiva otorgan la competencia a un juez arbitral para resolver las controversias existentes o que surjan entre ellos¹²⁰.

Como lo ha señalado la Sala, es desde esta perspectiva, vale decir, con fundamento en la habilitación constitucional y legal y la contenida en el pacto arbitral, que debe abordarse la causal que se analiza, pues constituye el marco de acción que delimita la competencia de los árbitros¹²¹.

A partir de lo anterior, frente a la causal de anulación prevista en el numeral 2 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 y, particularmente a los supuestos que configuran la falta de jurisdicción y competencia, se concluye que el Tribunal Arbitral carecerá de jurisdicción cuando el asunto o materia que se somete a la decisión de los árbitros no es de aquellos que autorizan la Constitución Política de 1991 y la ley para ser resueltos por esta vía, mientras que no tendrá competencia cuando se pronuncie sobre algún asunto que por voluntad de las partes no se encontraba sometido a su decisión.

Por último, respecto de la procedencia de esta causal, así como también de los supuestos previstos en los numerales 1 y 3, cabe recalcar que el artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 dispone que el recurrente deberá hacer valer los motivos constitutivos de la causal mediante el recurso de reposición en contra del auto en el que Tribunal Arbitral asumió competencia, pues de lo contrario no podrán alegarse en sede de anulación¹²².

Adentrándonos en el examen de la causal alegada, la Sala advierte que aunque el extremo recurrente plantea la supuesta “falta de competencia”¹²³ del Tribunal de

¹²⁰ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 31 de octubre de 2016, expediente No. 57.422A

¹²¹ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 13 de abril de 2016, expediente No. 54.405.

¹²² Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 18 de diciembre de 2020, expediente No. 62.573.

¹²³ Las convocantes dotaron de contenido sus alegaciones en los términos que se pasan a transcribir literalmente (incluso con posibles errores): “(...) De acuerdo con lo expresado por el Consejo de Estado en la sentencia del 10 de noviembre de 2016, el Tribunal Arbitral tenía como mandato obligatorio “solicitar la interpretación prejudicial obligatoria, de acuerdo con lo expuesto”. Por lo mismo, una vez se recibió la sentencia 317-IP-2017, el Tribunal Arbitral debió limitarse

Arbitramento, en realidad, insiste en el reproche consistente en señalar que el laudo censurado debió limitarse a tramitar la interpretación prejudicial obligatoria ante el TJCA y, acto seguido, incorporar la sentencia 371-IP-2017 del 8 de febrero de 2018 en sus fundamentos jurídicos, sin que resultara plausible pronunciarse y declarar la caducidad de la “acción”.

Al efecto, es necesario reiterar una vez más, que el Panel Arbitral no debía acudir al ordenamiento jurídico andino para extraer los argumentos jurídicos que le permitieran analizar y declarar la caducidad de la “acción” (hoy medio de control), de suerte que, en virtud de lo considerado por el TJCA en la sentencia de interpretación prejudicial obligatoria 167-IP-2020 del 29 de agosto de 2023 (eje temático No. 4), el laudo censurado, en definitiva, no requería adoptar la sentencia 371-IP-2017 del 8 de febrero de 2018 (expedida por el Tribunal Andino) en sus fundamentos jurídicos.

Con todo, no resulta cierto que el segundo Tribunal de Arbitraje no pudiera decidir respecto de la caducidad de la “acción”, puesto que en él recaía el deber de analizar este presupuesto procesal y, de encontrarlo probado, declararlo, como en efecto ocurrió, sin importar si la DIMAYOR lo hubiera alegado en el primer juicio arbitral o en el de anulación; esa figura procesal es de orden público, irrenunciable y, por lo mismo, se puede declarar de oficio.

Finalmente, la Sala estima conveniente precisar que, derivado de las circunstancias particulares del caso, el requisito de procedibilidad para solicitar la anulación con fundamento en la causal 2ª del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 no resulta predicable en el sub lite, pues en efecto la declaratoria de caducidad de la “acción”, argumento en el que la parte convocante finca el cargo para alegar la falta de competencia, sobrevino con la expedición del laudo arbitral del 8 de noviembre de 2018. En consecuencia, una adecuada interpretación de la norma permite concluir que la exigencia antes referida devino con posterioridad a la audiencia en la que el nuevo Tribunal de Arbitramento se declaró competente para conocer del asunto.

En ese orden de ideas, se colige que el segundo cargo de anulación expuesto por la parte convocante no prospera.

única y exclusivamente a incorporarla a los fundamentos jurídicos de su decisión y volver a laudar. Nada más (...)” (énfasis añadido) (folio 511 del cuaderno del Consejo de Estado (No. Interno 63.304)).

Si el laudo arbitral impugnado se profirió en conciencia y no en derecho, porque no se adoptó la sentencia 371-IP-2017 del 8 de febrero de 2018 del TJCA en sus fundamentos jurídicos (causal de anulación prevista en el numeral 7 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012)

Este supuesto de invalidez del laudo arbitral está establecido en el numeral 7 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, así (transcripción literal):

“7. Haber fallado en conciencia o equidad, debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo” (énfasis añadido).

Por su parte, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1° de la Ley 1563 de 2012, el laudo arbitral es la sentencia que profiere el tribunal de arbitraje y puede ser en derecho, en equidad o técnico; sin embargo, “(...) (e)n los tribunales en que intervenga una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas, si las controversias han surgido por causa o con ocasión de la celebración, desarrollo, ejecución, interpretación, terminación y liquidación de contratos estatales, incluyendo las consecuencias económicas de los actos administrativos expedidos en ejercicio de facultades excepcionales, el laudo deberá proferirse en derecho”.

En pronunciamientos anteriores, la Sala se ha referido al desarrollo jurisprudencial de esta causal, precisando que el fallo en derecho debe observar el ordenamiento jurídico, de tal forma que el marco de referencia ha de estar solo en él. Por tanto, los árbitros se encuentran sujetos no solamente a las reglas adjetivas que regulan el proceso arbitral, sino, de igual modo, a la normatividad sustantiva aplicable a la controversia.

A su turno, la jurisprudencia de esta Subsección ha precisado las diferencias entre el laudo en conciencia y el laudo en equidad. En cuanto al primero, ha indicado, en términos generales, que el fallo en conciencia es aquel en el que el juzgador se apoya en su íntima convicción, no da razones de su decisión o prescinde de toda consideración jurídica o probatoria, mientras que será en equidad cuando el juez o el árbitro inaplica la ley al caso concreto, al considerar que es injusta o que conduce a una iniquidad, o cuando el juez o árbitro busca por fuera del ámbito de la ley la solución a la controversia¹²⁴.

¹²⁴ Al respecto, en la sentencia del 19 de julio de 2017, el Consejo de Estado se refirió detenidamente a la diferenciación entre el fallo en conciencia y el fallo en equidad, señalando, con apoyo en el desarrollo jurisprudencial sobre la materia, lo siguiente: (transcripción literal): “(...) La Sección

De acuerdo con lo anterior, en síntesis, esta Corporación ha concluido que la causal de anulación prevista en el numeral 7 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 se configura cuando: (i) el laudo es en conciencia, esto es, cuando los árbitros se apoyan en su íntima convicción y por lo tanto no dan motivación alguna o excluyen toda consideración jurídica o probatoria y (ii) debiendo ser el laudo en derecho, los árbitros inaplican la ley al caso concreto, porque consideran que ella es inicua o que conduce a una iniquidad o también cuando buscan por fuera del ámbito legal la solución al caso sub judice¹²⁵.

Por otra parte, el Consejo de Estado también ha precisado que no basta la mención de normas de derecho positivo para que el laudo pueda calificarse como proferido “en derecho”, sino que es necesario que las normas invocadas como sustento de la decisión tengan relación directa con el objeto de la litis, de modo que no debe

Tercera del Consejo de Estado ha estimado que el fallo en conciencia se configura cuando el juzgador se aparta del marco jurídico y decide con fundamento en la mera equidad, razón por la que la motivación no es esencial para la validez de su decisión. También ha dicho que esa estirpe de decisiones se caracteriza por prescindir totalmente del acervo probatorio o de las normas jurídicas, por la ausencia de razonamientos jurídicos o por basarse en el concepto de verdad sabida y buena fe guardada. En conclusión, podríamos decir que el fallo en conciencia es aquel en el que el juzgador se apoya en su íntima convicción, no da razones de su decisión o prescinde de toda consideración jurídica o probatoria. El cambio de la expresión legal “en conciencia” por la de “en equidad” no implica una simple modificación de denominación pues en esa variación va envuelta la defensa de la garantía fundamental al debido proceso. La garantía del debido proceso está compuesta por múltiples elementos entre los cuales nos interesa destacar para lo que aquí se discurre el deber que tiene el juez de motivar sus decisiones y el derecho de los asociados a que la solución de sus conflictos se fundamente en la ley y en las pruebas oportuna y regularmente allegadas al proceso. Esta garantía cobija cualquier actuación jurisdiccional, sin que constituya una excepción la de los particulares que en determinados casos administran justicia como ocurre con los árbitros, pues estos pueden, si las partes los habilitan, proferir fallos en derecho o en equidad aunque “en los términos que determine la ley. (…) Ahora, los jueces, y entre ellos los árbitros, están sometidos al imperio de la ley pero podrán recurrir a la equidad como criterio auxiliar de su actividad, o como criterio único, si en éste último caso, en tratándose de los árbitros, las partes los habilitan para ello, o si, en los demás casos, el proceso versa sobre derechos disponibles y las partes, siendo plenamente capaces, lo solicitan. Sin embargo, debe recordarse lo que atrás se expresó en el sentido que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 70 de la Ley 80 de 1993, el arbitramento para la solución de controversias contractuales debe ser siempre en derecho, sin olvidar que se puede pactar que las diferencias de carácter exclusivamente técnico se sometan al criterio de expertos. Así que en conclusión, los fallos en equidad, sea que los profieran los jueces o sea que los emitan los árbitros en los casos que proceden, no quedan exentos de estar motivados ni de fundamentarse en las pruebas oportuna y legalmente allegadas al proceso. Luego, la gran conclusión es que los fallos en conciencia están proscritos en nuestro sistema jurídico y que se podrá acudir a la equidad como criterio único si la ley o las partes facultan al juzgador para ello. Pero, ¿Qué es lo que caracteriza a un fallo en equidad? A juicio de la Sala nada mejor que los dos postulados que atrás se mencionaron para determinar si se rotula con la equidad a una decisión. En efecto, la providencia será en equidad cuando: a) El juez o el árbitro inaplica la ley al caso concreto porque considera que ella es inicua o que conduce a una iniquidad; b) El juez o el árbitro busca por fuera del ámbito de la ley una solución al caso controvertido. Pero, se repite, ninguna de estas hipótesis supone que el juzgador prescinda de la motivación o de las pruebas porque entonces ya no sería en equidad sino en conciencia y las decisiones de esta naturaleza están proscritas de nuestro sistema jurídico tal como se deduce de los artículos 29, 116 y 230 superiores (...)” (énfasis añadido) (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 19 de julio de 2017, expediente No. 59.067).

¹²⁵ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 5 de marzo de 2021, expediente No. 65.440.

tratarse de una simple referencia descontextualizada, pues de esta manera el fallo tendría la apariencia de estar sustentado en el ordenamiento jurídico, pese a que las normas invocadas no tengan relación alguna con el caso planteado¹²⁶.

En este orden de ideas, si los árbitros resuelven la litis con base en el ordenamiento jurídico, fundado en el análisis y la valoración de las pruebas allegadas oportunamente al proceso, el pronunciamiento será en derecho¹²⁷.

A su turno, el desacuerdo de las partes respecto a las consideraciones, interpretaciones y valoraciones efectuadas por el Tribunal de Arbitramento al proferir el laudo arbitral no configura un fallo en conciencia, ni configura la causal de anulación prevista en el numeral 7 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, puesto que el recurso extraordinario de anulación no puede utilizarse como una instancia adicional para replantear el debate sobre el fondo del proceso.

Así, le está vedado al juez de la anulación, por lo tanto, entrar a cuestionar, plantear o revivir el debate probatorio; tampoco le corresponde establecer si hubo o no un yerro en la interpretación o valoración de las pruebas que hizo el juez arbitral, ni pronunciarse sobre el alcance que les imprimió el panel arbitral a las obligaciones contenidas en el negocio jurídico o cualquier otro asunto que se refiera al fondo de la litis.

Bajo el anterior contexto, se advierte que el tercer cargo de anulación debe ser desestimado, puesto que, tal y como lo precisó el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en la sentencia 167-IP-2020 del 29 de agosto de 2023 (tema No. 4), los jueces nacionales (en este caso el Panel Arbitral) solo deben adoptar las sentencias de interpretación prejudicial obligatoria en sus decisiones cuando requieran “(...) establecer, crear o aplicar un criterio jurídico interpretativo de la norma andina (...)” (énfasis añadido).

En la medida en que la declaratoria de la caducidad de la “acción” es un aspecto procesal que está regulado en normas de derecho interno y no en preceptos del ordenamiento jurídico andino, resulta claro que en el laudo arbitral censurado no era

¹²⁶ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 7 de junio de 2007, expediente No. 32.896.

¹²⁷ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 2 de mayo de 2016, expediente No. 55.307.

necesario incorporar la sentencia 371-IP-2017 del 8 de febrero de 2018, máxime si se tiene en cuenta que esa providencia del TJCA se diseñó y se dictó para resolver de fondo la disputa contractual entre las partes, aspecto frente al cual no existió pronunciamiento alguno en el laudo recurrido, como consecuencia, precisamente, del advenimiento del fenómeno preclusivo y su subsiguiente declaratoria.

Aunado a lo anterior, es importante agregar que para declarar la caducidad de la “acción”, según se advierte, el Panel Arbitral acudió al examen de las previsiones contenidas en el literal j), numeral 2 del artículo 164 del CPACA, en contraste con las pruebas allegadas al expediente, encontrándola configurada, de lo cual se desprende que la decisión se profirió en derecho.

De hecho, para concluir que la caducidad del medio de control de controversias contractuales se configuró, el Tribunal de Arbitraje formuló la línea argumentativa que se pasa a reseñar¹²⁸ (transcripción literal):

“(...) (E)l punto de referencia temporal a tal efecto relevante, aplicando la regla general aludida (literal j), numeral 2 del artículo 164 del CPACA), habrá de serlo en consecuencia el día siguiente a aquel en que el incumplimiento total y definitivo del pacto de preferencia en que se fundamenta la ameritada acción, quedó inequívocamente configurado a pesar de haber anunciado desde aquel entonces las sociedades convocantes su decisión de someter el asunto a arbitraje, es decir a partir del 31 de marzo de 2012, entendimiento este que a no dudarlo mejor se compadece con la ley, habida cuenta de la índole y el alcance de la pretensión resarcitoria de perjuicios objeto de aquella acción, por manera que también esta fecha demarca un hito temporal del cual se sigue, al transcurrir 2 años a partir del mismo, la demanda no se presentó oportunamente y en consecuencia operó la caducidad.

Corolario que de lo anterior se deriva es que operada la caducidad del derecho de accionar por efecto del transcurso del tiempo en los términos previstos en el artículo 164, ordinal 2, literal j) del CPACA para el día 25 de julio de 2014, fecha esta en la cual en ejercicio de dicho derecho las sociedades convocantes presentaron la demanda que al presente arbitraje le dio comienzo, se configura por lo tanto un defecto determinante de la irregular formación de la relación procesal, impidiendo de suyo y sin posibilidad de subsanación ninguna, que se estructure el vínculo de instancia que el pronunciamiento arbitral de fondo habría de desatar acogiendo o desestimando las pretensiones materia del ameritado escrito introductorio del procedimiento (...).

El proceso, pues, habrá de terminar sin remedio mediante un laudo de carácter y contenido meramente procesal (negativo o de abstención) declarativo de la no procedibilidad por el motivo indicado de la acción de controversias contractuales hecha valer en sede arbitral por las convocantes, situación conturbadora desde luego a la que tuvo que llegarse (...)” (aclaración añadida).

¹²⁸ Folios 414 y 415 del cuaderno del Consejo de Estado (No. Interno 63.304).

En función del extracto en cita, la Sala observa que el Tribunal Arbitral realizó un examen ponderado de los motivos de hecho y de derecho por los cuales había lugar a declarar la caducidad de la “acción”, de ahí que el laudo censurado, en definitiva, sí se hubiese proferido en derecho y no en conciencia.

En consecuencia, es dable concluir que el laudo arbitral impugnado no se profirió en conciencia, puesto que la falta de adopción de la sentencia 371-IP-2017 del 8 de febrero de 2018 en sus fundamentos jurídicos, está plenamente justificada, aspecto que, tal y como ha sido advertido a lo largo de esta providencia, encuentra respaldo en la sentencia 167-IP-2020 del 29 de agosto de 2023 del TJCA (tema No. 4), aunado al hecho de que la decisión de los árbitros fue proferida con fundamento en las normas internas vigentes, que regulan la caducidad de la “acción” (hoy medio de control).

En tal virtud, este cargo de anulación invocado por el extremo convocante será desestimado.

Si el segundo Tribunal de Arbitramento, al declarar la caducidad de la “acción”, resolvió un aspecto no sujeto a su decisión, en tanto su constitución únicamente tenía por objeto tramitar la interpretación prejudicial obligatoria e incorporar su resultado (sentencia 371-IP-2017 del 8 de febrero de 2018) en los fundamentos jurídicos del laudo arbitral atacado (causal de anulación prevista en el numeral 9 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012)

La causal de anulación del laudo arbitral prevista en el numeral 9 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 prevé lo siguiente (transcripción literal):

“9. Haber recaído el laudo sobre aspectos no sujetos a la decisión de los árbitros, haber concedido más de lo pedido o no haber decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento” (énfasis añadido).

El análisis de esta causal responde a un estudio objetivo de la acepción externa del principio de congruencia (artículo 281 del CGP), consistente en la consonancia o coherencia correlativa que debe existir entre la providencia judicial y las pretensiones y hechos que se aducen en la demanda, así como las excepciones

propuestas¹²⁹, sin entrar a evaluar los motivos de la decisión¹³⁰. De este modo, si se resuelven aspectos no pretendidos en la demanda se estaría dictando un fallo extra petita; si se condena más allá de lo pedido se trataría de una providencia ultra petita y si no se resuelven todas las pretensiones o las excepciones, la decisión sería infra o citra petita¹³¹.

En diversas oportunidades esta Corporación se ha referido al principio de congruencia¹³² de las sentencias como uno de los orientadores de las decisiones judiciales, a propósito del cual ha señalado (transcripción literal):

“(...) En efecto, el campo de la controversia jurídica y de la decisión del juez, encuentra su límite en las pretensiones y hechos aducidos en la demanda y en los exceptivos alegados por el demandado; por tanto no le es dable ni al juez ni a las partes modificar la causa petendi a través del señalamiento extemporáneo de nuevos hechos, o a través de una sutil modificación de las pretensiones en una oportunidad diferente a la legalmente prevista para la modificación, adición o corrección de la demanda, respectivamente, so pena de incurrir en la violación al principio de congruencia. El actor sólo cuenta con dos oportunidades para precisar la extensión, contenido y alcance de la controversia que propone, es decir para presentar el relato histórico de los hechos que originan la reclamación y para formular las pretensiones correspondientes: la demanda y la corrección o adición de la misma, de acuerdo con dispuesto en los artículos 137, 143, 170 y 208 del Código Contencioso Administrativo.

Sobre los anteriores lineamientos se asienta el principio procesal de 'la congruencia de las sentencias', reglado por el Código de Procedimiento, el cual atañe con la consonancia que debe existir entre la sentencia y los hechos y pretensiones aducidos en la demanda (art. 305), que garantiza el derecho constitucional de defensa del demandado, quien debe conocer el terreno claro de las imputaciones que se le formulan en contra. El juez, salvo los casos de habilitación ex lege, en virtud de los cuales se le faculta para adoptar determinadas decisiones de manera oficiosa, no puede modificar o alterar los hechos ni las pretensiones oportunamente formulados, so pena de generar una decisión incongruente”^133..

¹²⁹ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencias del 18 de diciembre de 2020, expedientes No. 62.573, 64.129 y 64270, del 19 de

noviembre de 2020, expediente No. 65.854 y del 5 de marzo de 2021, expediente No. 65.440.

¹³⁰ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencias del 31 de octubre de 2016, expediente No. 59.949 y del 27 de noviembre de 2017, expediente No. 59.913.

¹³¹ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 5 de marzo de 2020, expediente No. 64.627A.

¹³² En la actualidad este principio se encuentra consagrado en el artículo 281 del Código General del Proceso, cuyo texto es el siguiente (transcripción literal): “Artículo 281. Congruencias. La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley. No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda ni por causa diferente a la invocada en esta. Si lo pedido por el demandante excede de lo probado se le reconocerá solamente lo último. En la sentencia se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión o que la ley permita considerarlo de oficio (...)”.

¹³³ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 1° de marzo de 2006, expediente No.15.898.

A su vez, la jurisprudencia de esta Corporación ha indicado que el examen del principio de congruencia es relativo, puesto que existen eventos en los cuales los árbitros deben entrar a pronunciarse sobre determinadas materias, aun cuando las partes no lo hayan solicitado en la demanda ni puesto de presente en los hechos o excepciones que se alegan, sin que ello implique la configuración de la causal de anulación prevista en el numeral 9° de la Ley 1563 de 2012, a saber: (i) cuando se hallen probados los hechos que constituyen una excepción, caso en cual el árbitro deberá reconocerla oficiosamente, salvo las de prescripción, compensación y nulidad relativa, pues estas excepciones deben ser propuestas en el debate procesal por el interesado; (ii) en lo atinente a los presupuestos procesales (como la caducidad de la “acción”), por cuanto impactan la validez formal del proceso; (iii) en aquellos casos relacionados con cuestiones que atañen al orden público, como sucede con la nulidad absoluta del acto o contrato, siempre y cuando aparezca de modo manifiesto y (iv) en los pronunciamientos sobre restituciones mutuas en los eventos de nulidad del contrato¹³⁴.

Ahora bien, en lo que atañe al cuarto cargo de anulación alegado por el extremo convocante, advierte la Sala que el mismo tampoco está llamado a prosperar, dado que el Panel Arbitral, como quedo visto en esta providencia, estaba facultado para declarar la caducidad de la “acción” (hoy medio de control), inclusive al momento de dictar el laudo.

En el presente caso, tal y como lo precisó el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en la sentencia 167-IP-2020 del 29 de agosto de 2023 (eje temático No. 4), no era menester que el Tribunal de Arbitramento entrara a examinar el fondo de la controversia y mucho menos que incorporara en su decisión la sentencia 371-IP- 2017 del 8 de febrero de 2018, pues encontró configurada caducidad de la “acción” como presupuesto procesal al interior de la controversia arbitral y así lo declaró.

En este orden, la Sala concluye que el laudo impugnado no recayó sobre “aspectos no sujetos a la decisión de los árbitros”, así como tampoco dejó de decidir “sobre cuestiones sujetas al arbitramento”, de suerte que este cargo deba ser desestimado.

¹³⁴ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 6 de junio de 2002. Expediente No. 20.634.

En conclusión, como no prosperaron las causales invocadas por la parte convocante, es consecuencia obligada declarar infundado el recurso de anulación y condenar en costas a las recurrentes.

La condena en costas

Comoquiera que se declarará infundado el recurso de anulación interpuesto por TELMEX - UNE EPM, ha de señalarse que tiene aplicación lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley 1563 de 2012, disposición normativa que indica lo siguiente: “(...) (s)i el recurso no prospera se condenará en costas al recurrente, salvo que dicho recurso haya sido presentado por el Ministerio Público”.

Para ello, dado que no aparecen acreditadas expensas o gastos que se hubieren efectuado con ocasión del recurso extraordinario de anulación interpuesto, solo habrá lugar al pago de las agencias en derecho, las cuales se entienden causadas en razón de la naturaleza y calidad del proceso, así como también de la actuación desplegada por la parte favorecida¹³⁵, que para el caso concreto se fijan en quince

(15) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de la presente providencia a favor de la DIMAYOR, suma que TELMEX y UNE EPM deberán pagar por partes iguales.

Lo anterior, de conformidad con lo establecido en el Acuerdo 10554 del 5 de agosto de 2016, proferido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, “Por el cual se establecen las tarifas de agencias en derecho”, vigente para el momento en que se efectuó la convocatoria para el segundo tramite arbitral, el cual determina que tratándose del recurso extraordinario de anulación de laudos arbitrales la tarifa de agencias en derecho será de hasta veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

A su vez, ha de señalarse que el segundo inciso del artículo 42¹³⁶ ibidem consagra que en la sentencia deben liquidarse “las condenas y costas a que hubiere lugar”.

¹³⁵ La parte convocada intervino de manera activa, pues se opuso a la prosperidad de la impugnación y participó constantemente a lo largo de todo el juicio, con excepción de la solicitud de aclaración de la sentencia 167-IP-2020 del 29 de agosto de 2023 (proferida por el TJCA) que formuló el extremo convocante, petición frente a la cual la DIMAYOR guardó silencio (índices Nos. 45 y 54 del historial de actuaciones de la plataforma tecnológica SAMAI (Consejo de Estado)).

¹³⁶ “Artículo 42. Trámite del recurso de anulación. La autoridad judicial competente rechazará de plano el recurso de anulación cuando su interposición fuere extemporánea, no se hubiere sustentando o las causales invocadas no correspondan a ninguna de las señaladas en esta ley.

Por consiguiente, como el salario mínimo legal mensual vigente para el año 2025 es de $1'423.500, las agencias en derecho en este caso se liquidarán en la suma de veintiún millones trescientos cincuenta y dos mil quinientos pesos ($21'352.500) a favor de la DIMAYOR.

El envío de esta sentencia al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina

Como en este juicio de anulación se solicitó la interpretación prejudicial obligatoria ante el TJCA, la cual fue plasmada en la sentencia 167-IP-2020 del 29 de agosto de 2023, esta Corporación, en cumplimiento del deber previsto en el último inciso del artículo 128 de la Decisión 500 de la Comunidad Andina¹³⁷, enviará esta providencia judicial al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, para lo de su competencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR INFUNDADO el recurso extraordinario de anulación interpuesto por TELMEX COLOMBIA S.A. (hoy COMCEL S.A.) y UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. en contra del laudo arbitral del 8 de noviembre de 2018.

SEGUNDO: CONDENAR a TELMEX COLOMBIA S.A. (hoy COMCEL S.A.) y UNE

EPM TELECOMUNICACIONES S.A. a pagar en partes iguales, a favor de la División Mayor del Fútbol Colombiano, las agencias en derecho que se liquidan en

Admitido el recurso, el expediente pasará al despacho para sentencia, que deberá proferirse dentro de los tres (3) meses siguientes. En ella se liquidarán las condenas y costas a que hubiere lugar (...)” (énfasis añadido).

¹³⁷ “Artículo 128. Obligaciones especiales y derechos en relación con la interpretación prejudicial. Los Países Miembros y la Secretaría General velarán por el cumplimiento y la observancia por parte de los jueces nacionales de lo establecido respecto a la interpretación prejudicial. Los Países Miembros y los particulares tendrán derecho a acudir ante el Tribunal en ejercicio de la acción de incumplimiento, cuando el juez nacional obligado a realizar la consulta se abstenga de hacerlo, o cuando efectuada ésta, aplique interpretación diferente a la dictada por el Tribunal. En cumplimiento de las disposiciones de este Capítulo los jueces nacionales deberán enviar al Tribunal las sentencias dictadas en los casos objeto de interpretación prejudicial” (énfasis añadido).

la suma de veintiún millones trescientos cincuenta y dos mil quinientos pesos ($21'352.500).

TERCERO: En firme la presente providencia, por medio de la Secretaría de la Sección Tercera del Consejo de Estado, ENVIAR una copia de esta sentencia al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina para lo de su competencia.

CUARTO: A través de la Secretaría de la Sección Tercera de esta Corporación, una vez adquiera firmeza esta decisión, DEVOLVER el expediente de este proceso al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y, acto seguido, FINALIZAR y ARCHIVAR esta actuación en la plataforma tecnológica SAMAI del Consejo de Estado.

FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE

WILLIAM BARRERA MUÑOZ

Presidente de la Sala

CON ACLARACIÓN DE VOTO

FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE

ADRIANA POLIDURA CASTILLO

Consejera de Estado

FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE

NICOLÁS YEPES CORRALES

Consejero de Estado

VF

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