CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Bogotá, D.C., (08) ocho de agosto de dos mil veinticuatro (2024)

Referencia: Recurso extraordinario de revisión contra laudo

Radicación: 11001-03-26-000-2019-00046-00 (63542)

Recurrente: Unión Temporal del Norte ? Bogotá

Opositora: Fiduciaria La Previsora S.A.

Tema: Se declara infundado el recurso de revisión de un laudo. La causal de revisión octava del CGP (nulidad de la sentencia) no procede cuando el mismo supuesto alegado estructura causal de anulación del laudo. En cualquier caso, ninguna de las causales alegadas por la recurrente puede considerarse como violatoria del derecho fundamental al debido proceso.

SENTENCIA

Se resuelve el recurso extraordinario de revisión interpuesto por la Unión Temporal del Norte ? Bogotá (en adelante, la "unión temporal") contra el laudo proferido el 27 de febrero de 2018 por el tribunal de arbitramento conformado para dirimir el conflicto surgido entre la Organización Clínica General del Norte S.A. y la Clínica Las Peñitas S.A.S. (integrantes de la unión temporal) y la Fiduciaria La Previsora S.A. (en adelante, la "Fiduprevisora"), vocera del patrimonio autónomo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (en adelante, "PA Fomag").

La Sala es competente para resolver el recurso extraordinario de revisión de conformidad con el artículo 46 de la Ley 1563 de 2012, según el cual la Sección Tercera del Consejo de Estado debe resolver los recursos de revisión formulados contra los laudos arbitrales

<<en los que intervenga una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas>>. La Fiduprevisora actuó como vocera y administradora del PA Fomag. La Fiduprevisora es una sociedad de economía mixta con participación mayoritaria pública¹ y, por ende, una entidad pública².

¹ El noventa y nueve punto noventa y nueve por ciento es de titularidad de La Previsora S.A. Compañía de Seguros (https://www.fiduprevisora.com.co/composicion-accionaria/). A su vez, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Ministerio de Salud son propietarios de más del <<noventa y nueve por ciento (99%)>> de La Previsora S.A. Compañía de Seguros (https://previsora.gov.co/organos-corporativos).

² Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección B, auto del 2 de octubre de 2019, expediente 62199, con ponencia de este despacho. En el mismo sentido, Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, auto del 20 de febrero de 2020, expediente 17361-39, M.P. Julia Emma Garzón de Gómez.

El recurso de revisión se admitió el 27 de noviembre de 2020³. La Fiduprevisora se opuso extemporáneamente⁴. Los magistrados Fredy Ibarra Martínez y Alberto Montaña Plata presentaron impedimentos⁵, que fueron aceptados en providencia del 14 de julio de 2023⁶. El Ministerio Público conceptuó que el recurso debe declararse infundado⁷. El 25 de julio de 2024 se fijó fecha la audiencia de alegatos y sentencia prevista en el artículo 358 del CGP⁸, la cual se realizó el día ocho de agosto de 2024. En esa misma audiencia la Sala aceptó el impedimento presentado por el consejero de Estado Nicolás Yepes Corrales.

ANTECEDENTES

Proceso arbitral y anulación

1.- El 19 de noviembre de 2015, la Organización Clínica General del Norte S.A. y la Clínica Las Peñitas S.A.S. ?integrantes de la unión temporal recurrente? presentaron demanda arbitral contra la Fiduprevisora. Las pretensiones se dirigieron a declarar la ruptura del equilibrio económico del contrato celebrado entre la unión temporal ?integrada por las sociedades demandantes? y el PA Fomag. El contrato tuvo como objeto la <<prestación integral del plan de atención de salud del Magisterio>>.

2.- El 23 de noviembre de 2016 se llevó a cabo la primera audiencia de trámite y en ella el tribunal se declaró competente. Ninguna de las partes interpuso recurso de reposición.

3.- Al proferir el laudo, los árbitros declararon probada la excepción de caducidad con base en los siguientes argumentos:

3.1.- Establecieron que el contrato se regía por el derecho privado, pues fue celebrado por la Fiduprevisora⁹, que es una entidad financiera. Por consiguiente, el término para liquidar el contrato dependía pactado entre las partes. Y la cláusula aplicable estableció lo siguiente:

<<CLÁUSULA DÉCIMA SÉPTIMA. - LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO. El contrato, por ser

de tracto sucesivo, deberá liquidarse de conformidad con lo previsto en el Artículo 60 de la Ley 80 de 1993 y Artículo 11 de la Ley 1150 de 2007. Para el efecto terminado el mismo por cualquier causa, se liquidará dentro de los seis (6) meses siguientes de la fecha de Terminación. Por tal motivo el Contratista deberá presentar, dentro de los dos (2) meses siguientes a la terminación del Contrato a LA FIDUCIARIA o a quien este designe, la relación de las historias clínicas y demás documentos relacionados con los aspectos

³ Índice 32 del Samai.

⁴ Índice 42 del Samai. La notificación del auto admisorio se realizó el 12 de febrero de 2021, conforme al artículo 8º del Decreto Legislativo 806 de 2020.

⁵ Índices 64 y 66 de Samai.

⁶ Índice 86 del Samai.

⁷ Índice 14 del Samai.

⁸ Surtido el traslado a los demandados se decretarán las pruebas pedidas y se fijará audiencia para practicarlas, oír los alegatos de las partes y proferir la sentencia.

⁹ <<PARÁGRAFO 1o. <Parágrafo modificado por el artículo 15 de la Ley 1150 de 2007> Los Contratos que celebren los Establecimientos de Crédito, las compañías de seguros y las demás entidades financieras de carácter estatal, no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades>>.

médicos de las personas que cubre el contrato, así como la información técnica, científica y estadística que se requiera, para que con base en dicha información se proceda a elaborar el acta de liquidación correspondiente. En caso de que no se efectúe la liquidación bilateral se dará aplicación al artículo 11 de la Ley 1150 de 2007>>.

3.2.- Con fundamento en dicha cláusula, los árbitros consideraron que las partes pactaron exclusivamente la liquidación bilateral. Por lo tanto, el término de caducidad se debía contar desde que terminó el plazo para que liquidar el contrato de mutuo acuerdo, sin tener en cuenta el plazo legal de dos meses para liquidarlo unilateralmente. Además, señalaron que, si bien en el proceso obraba un acta de liquidación bilateral, esta no podía tenerse en cuenta porque no tenía fecha de suscripción.

3.3.- Concluyeron que la demanda fue presentada luego de vencido el término de caducidad, por las siguientes razones:

El plazo de ejecución del contrato terminó el 30 de abril de 2012.

El plazo de liquidación bilateral pactado fue de seis meses, lo que implicaba que el término para liquidar el contrato venció el <<2 de enero de 2013>>.

El término para presentar la demanda venció el 3 de enero de 2015 y se interpuso el 19 de noviembre de 2015.

4.- El 17 de abril de 2018, las sociedades que integraron la unión temporal presentaron recurso de anulación contra el laudo con base en la causal que se refiere a la

<<caducidad de la acción>> (numeral 2 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2011). El 5 de marzo de 2020 la Subsección A declaró infundado el recurso porque <<la declaratoria de caducidad de la acción por parte de los árbitros no está prevista en la ley como causal de anulación>>¹⁰.

Recurso extraordinario de revisión

5.- La unión temporal interpone recurso extraordinario de revisión. La Sala destaca que mientras la demanda arbitral fue interpuesta por las sociedades integrantes de la unión temporal, el recurso fue presentado por la representante legal de la unión temporal, quien manifestó obrar en nombre de dicha unión temporal¹¹.

6.- El recurso de revisión se basa en una sola causal: <<existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y que no era susceptible de recurso>> (numeral 8 del artículo 355 del CGP). Los argumentos en los que se fundamenta son los siguientes:

6.1.- El proceso arbitral se adelantó a pesar de que las partes del contrato acordaron que, antes de acudir al arbitramento, debían intentar un arreglo directo que no se llevó a cabo. Con esto se desconoció la siguiente cláusula:

¹⁰ Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 5 de marzo de 2020, expediente 61579, C.P. María Adriana Marín.

¹¹ El ponente en este punto acoge la posición mayoritaria de la jurisprudencia de acuerdo con la cual el representante del consorcio o de la unión temporal tiene la potestad de obrar en el proceso en nombre de los miembros, aunque advierte que no comparte esta posición jurisprudencial. El punto y los fundamentos de este disentimiento están explicados en la aclaración de voto presentada en Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 28 de abril de 2021, expediente 48257, C.P. Ramiro Pazos Guerrero.

<<(...) en el evento en que surja alguna diferencia entre las mismas por razón o con ocasión del presente contrato, buscarán, en primer término, una solución directa mediante la conciliación, la amigable composición o la transacción, dentro de los treinta (30) días calendario siguientes a la notificación que cualquiera de las partes envíe a la otra.

Si en dicho término no fuere posible un arreglo a sus diferencias, las partes convienen que las diferencias que surjan entre ellas, con relación a la celebración, ejecución, terminación y liquidación de este contrato, serán sometidas a la decisión de un Tribunal de Arbitramento (...)>>

6.2.- La unión temporal no fue notificada del auto que admitió la demanda arbitral presentada por sus integrantes.

6.3.- Los árbitros se declararon competentes en la primera audiencia de trámite y ninguna de las partes interpuso recurso contra esa decisión. Sin embargo, el panel arbitral indebidamente declaró la excepción de caducidad en el laudo. De este modo, se desconoció el inciso segundo del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012¹². Según la recurrente, esta norma dispone que la caducidad solo puede declararse probada si se presentó recurso de reposición contra el auto en el que el tribunal se declaró competente.

6.4.- La decisión de declarar la caducidad en el laudo fue inadecuada porque: (i) los árbitros debían incluir en el cómputo de caducidad el término de liquidación unilateral de dos meses¹³, pues dicha potestad era aplicable al contrato regido por el derecho privado porque no es una cláusula excepcional de las indicadas en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993; (ii) debían tener en cuenta el acta de liquidación bilateral allegada al proceso, pues la ausencia de fecha de suscripción de esa acta generó una duda que debía resolverse a favor del demandante: <<en este caso, se suscribió el acta sin fecha, debe partirse del principio de la buena fe que la demanda se presentó en tiempo (...) y le tocaba demostrar al tribunal o al ministerio público, lo contrario>>, razón por la cual el tribunal indebidamente invirtió la carga de la prueba; y (iii) la argumentación del tribunal arbitral constituye un <<exceso ritual manifiesto>>, pues concibió las normas procesales como un <<obstáculo para el acceso material y efectivo a la administración de justicia>>.

CONSIDERACIONES

Asuntos procesales, decisión y plan de exposición

7.- La providencia recurrida se profirió el 27 de febrero de 2018. De acuerdo con el artículo 356 del CGP¹⁴, el recurso fue presentado oportunamente el 6 de marzo de 2019.

¹² <<Las causales 1, 2 [caducidad] y 3 sólo podrán invocarse si el recurrente hizo valer los motivos constitutivos de ellas mediante recurso de reposición contra el auto de asunción de competencia>>.

¹³ Además, plantearon argumentos de fondo que no son propios de este recurso: (i) que la liquidación unilateral no es una cláusula excepcional porque no está en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993; (ii) que se invirtió la carga de la prueba, pues la demandada debía probar la excepción de caducidad; y (iii) la decisión de los árbitros es un exceso ritual manifiesto.

¹⁴ << ARTÍCULO 356. TÉRMINO PARA INTERPONER EL RECURSO. El recurso podrá interponerse dentro de los dos (2) años siguientes a la ejecutoria de la respectiva sentencia cuando se invoque alguna de las causales consagradas en los numerales 1, 6, 8 y 9 del artículo precedente>>.

8.- La Sala concluye que el recurso es improcedente e infundado por las siguientes razones:

La Sala Plena Contenciosa del Consejo de Estado ha señalado que la causal quinta del recurso de revisión del artículo 5 del artículo 250 del CPACA del CPACA, sobre nulidad de la sentencia, procede en los casos en los que se estime que la sentencia ha desconocido el debido proceso constitucional. Esta causal, en esencia, es la misma consagrada en el numeral 8 del artículo 355 del CGP. La Subsección B de la Sección Tercera, explicando las razones para ello, se ha apartado de esta posición jurisprudencial y ha señalado que esta causal solo prospera cuando la causal de nulidad de la sentencia alegada en el recurso estructura una de las causales de anulación del proceso previstas en el artículo 133 del CGP. Si se aplica la tesis jurisprudencial de la Subsección B, debe concluirse que el recurso es improcedente porque ninguna de las causales invocadas está prevista como causal de nulidad en el citado artículo 133.

Si se aplica la posición jurisprudencial de la Sala Plena tampoco procede el recurso, porque todos los supuestos que lo sustentan constituyen causales de anulación del laudo de acuerdo con el artículo 41 del Estatuto Arbitral. Admitir la procedencia de estas causales implica considerar que los dos recursos (el de anulación y el de revisión) pueden interponerse por los mismos motivos. Ello contradice la lógica de cualquier regulación procesal porque conlleva considerar que contra el laudo caben ?simultáneamente? dos recursos por las mismas circunstancias. Y ello contradice también la regulación legal de estos dos recursos en el Estatuto Arbitral.

Aun en el caso de que se estime que era viable interponer el recurso por estas causales, la Sala considera que las circunstancias fácticas en las que se sustenta no pueden considerarse como circunstancias que violen el debido proceso y que se hayan originado en la sentencia.

La causal del numeral 8 del artículo 355 del CGP se refiere las nulidades que afectan la sentencia y que están taxativamente enunciadas en el artículo 132 del CGP

9.- El numeral 8 del artículo 355 del CGP, aplicable por el artículo 45 del Estatuto Arbitral¹⁵, consagra como causal de revisión del laudo <<Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y que no era susceptible de recurso>>. Esta norma es similar a la prevista en el numeral 5 del artículo 250 del CPACA, que dispone que es causal de revisión <<5. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación>>.

¹⁵ << ARTÍCULO 45. RECURSO DE REVISIÓN. Tanto el laudo como la sentencia que resuelva sobre su anulación, son susceptibles del recurso extraordinario de revisión por las causales y mediante el trámite señalado en el Código de Procedimiento Civil (...)>>.

10.- Sobre esta última causal, la Sala Plena Contenciosa ha señalado que la causal de nulidad originada en la sentencia puede configurarse cuando exista una vulneración del artículo 29 de la Constitución, sin que sea necesario que la irregularidad se encuentre prevista como causal de nulidad del proceso. En la sentencia del 8 de mayo de 2018 se lee:

<<6.2.3 Nuevo alcance de la causal de nulidad originada en la sentencia.

Todo lo anterior permite afirmar sin ambages que los eventos definidos tradicionalmente por la jurisprudencia de esta Corporación como constitutivos de nulidades originadas en sentencia, no son taxativos.

Así, por ejemplo, con esta providencia queda claro que, en aras de hacer efectivos los derechos a la tutela judicial efectiva, al acceso a la administración de justicia y al debido proceso, es deber del juez decidir de fondo los litigios cuando las circunstancias así se lo permitan, lo que significa que la violación a tales preceptos cuando se expide un fallo inhibitorio injustificado también configura la causal de revisión alegada.

La subregla jurisprudencial, así definida, deberá aplicarse por parte de los jueces de esta Jurisdicción, con mesura, ponderación, proporcionalidad y adecuación a cada caso.

Un criterio a tener en cuenta para efectos de lo anterior es el cumplimiento, o no, de los fines funcionales del derecho¹⁶, por parte de la providencia revisada.

Recordemos que, para Luis Recaséns Siches, el derecho no tiene finalidades concretas o particulares, sino que implica ideas de finalidades funcionales, las cuales son plenamente universales.

Así, el autor hace consistir las funciones o fines funcionales del derecho en: a) otorgar certeza y seguridad; b) resolver los conflictos de intereses; y c) organizar, legitimar y restringir el poder.

6.2.4 En el caso concreto se transgredió el debido proceso y el derecho a la tutela judicial efectiva

En este orden de ideas, en el presente caso en el que el juez de segunda instancia se inhibió para fallar de fondo, sin razón para ello, el derecho a la tutela judicial efectiva del señor Mancipe Estupiñán fue vulnerado y, en consecuencia, se violó su derecho al debido proceso, por lo que se ha de entender configurada la causal de nulidad originada en la sentencia por violación al derecho al debido proceso>>¹⁷.

11.- Recientemente, en desarrollo de la posición anterior, la Sala Plena Contenciosa sostuvo:

<<Dentro de los vicios o irregularidades procesales constitutivos de la nulidad originada en la sentencia, distintos de los previstos en el artículo 133 del Código General del Proceso, que ha venido reconociendo la jurisprudencia de esta corporación, por virtud del artículo 29 superior, se pueden mencionar, entre otros:

Haberse dictado la sentencia con sustento, únicamente, en una prueba obtenida con violación al debido proceso;

¹⁶ Cfr. Recasens Siches, Luis. Introducción al Estudio del Derecho. Editorial Porrúa. México. 2003.

¹⁷ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena, sentencia del 8 de mayo de 2018, radicación11001-03-15-000-1998-00153-01 (REV), C.P. Alberto Yepes Barreiro.

Cuando la sentencia aparece firmada con mayor o menor número de magistrados, o adoptada con un número de votos diverso al previsto en la ley;

En el caso de que la providencia carezca completamente de motivación;

Cuando la sentencia se dicta con violación al principio de la non reformatio in pejus;

Cuando la decisión desconozca el principio de congruencia;

Haberse dictado fallo condenatorio contra una persona que no fue vinculada al proceso;

Haberse producido fallo inhibitorio injustificado. (...)

A su vez, esta corporación ha indicado que los eventos señalados por ella, «no son taxativos» y que no cualquier irregularidad resulta subsumible en la casual quinta de revisión derivada del artículo 29 constitucional, sino solo aquel vicio de carácter sustancial que incida en la decisión por afectar el núcleo esencial del derecho fundamental al debido proceso, sin perder de vista, que por razones de seguridad jurídica, el recurso no es una instancia para replantear los asuntos ya resueltos e intentar una nueva valoración probatoria o una interpretación normativa diferente para corregir los yerros que hayan cometido las partes en el litigio precedente. Esto implica, que le corresponde al juez analizar, en cada caso en particular, si el vicio que se alega impacta el debido proceso y la correcta aplicación de la justicia material de manera que tenga la entidad suficiente para permear la inmutabilidad de la cosa juzgada.

En suma, el Consejo de Estado, por vía de interpretación, teniendo en cuenta que no puede haber nulidad sin texto legal que la consagre, ha dado contenido a la institución procesal de la «nulidad originada en la sentencia», bajo una perspectiva dual; en primer lugar, haciendo alusión a los vicios enlistados en el artículo 133 del CGP, (antes artículo 140 del CPC), que pueden ubicarse al momento de emitirse el fallo o que si bien pudieron presentarse durante el trámite procesal, en todo caso, no pudo ser advertida por el recurrente, evento en el cual, al afectado le asiste la carga de probar que no tuvo la oportunidad de proponer la nulidad procesal; en segundo lugar, refiriéndose a algunas situaciones distintas que podrían enmarcarse en el artículo 29 superior, esto es, la invalidez procesal originada en la sentencia por la violación del derecho al debido proceso, con la misma excepcionalidad propia del recurso extraordinario, como la señalada en el inciso final de la norma mencionada, esto es, aquella derivada de la prueba obtenida con violación del derecho al debido proceso¹⁸>>¹⁹.

12.- La Subsección B de la Sección Tercera ha considerado que la posición anterior desconoce el carácter excepcional del recurso extraordinario de revisión y la taxatividad de sus causales. En la sentencia del 16 de agosto de 2022, expediente 47097, con ponencia del doctor Alberto Montaña Plata, la Subsección se apartó de la posición jurisprudencial anterior, con el siguiente razonamiento:

¹⁸ Consejo de Estado, Sala Doce Especial de Decisión, sentencia de 6 de marzo de 2018, radicación: 11001-03-15- 000-2012-01027-00 (REV), C.P. Ramiro Pazos Guerrero.

¹⁹ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena, sentencia del 19 de septiembre de 2023, expediente 11001-03-15-000-2020-03585-00, C.P. Luis Alberto Álvarez Parra.

<<34. El Consejo de Estado en la Sentencia de 8 de mayo de 2018²⁰ reconoció que una decisión inhibitoria no justificada desconoce los derechos al acceso a la justicia y al debido proceso de las partes, por lo que su expedición configura la causal de revisión por violación del artículo 29 constitucional (se trascribe):

(...)

En aplicación de la posición mayoritaria anterior, la Subsección en Sentencia de 11 de octubre de 2021, radicado 50428 también consideró que la inhibición injustificada constituía un supuesto de nulidad de la sentencia y que, en caso de encontrarse acreditado, permitía revisar la providencia recurrida.

Sin embargo, la Sala entiende que las causales del recurso de revisión son taxativas y de interpretación restrictiva o, lo que es lo mismo, no pueden ser interpretadas de manera analógica o extensiva. Por ello, en el entender de esta Sala, la causal 5 del artículo 250 del CPACA que se refiere a la "nulidad originada en la sentencia" debe, también, ser interpretada de manera restrictiva. En ese sentido, solamente podrá declararse fundado el recurso extraordinario de revisión cuando se origine en la Sentencia alguna de las causales de nulidad previstas en la legislación.

La Subsección adopta esta interpretación porque, como se dijo, el recurso extraordinario de revisión tiene causales taxativas, por lo que, interpretar el artículo 29 constitucional para diseñar nuevas causales de revisión las convertiría en causales enunciativas, y, de esa manera, cualquier violación del debido proceso constituiría una causal para considerar procedente el recurso extraordinario de revisión cuando así lo considere el juez de la revisión.

De otra parte, resulta relevante recordar que las causales de nulidad procesal son de origen legal. El legislador, en ejercicio de la libertad de configuración que le otorgó la Constitución, ha decidido cuáles irregularidades procesales merecen un reproche tal que deben dar lugar a la sanción de nulidad. Esta decisión, de contera, lleva a que otras irregularidades procesales, posiblemente por ser consideradas de menor entidad por el legislador, queden sin sanción de nulidad. Lo anterior en una lógica expressio unius est exclusio alterius.

A la luz de lo anterior, esta Sala entiende que solamente podrá prosperar un recurso extraordinario de revisión cuando se funde en una nulidad establecida en la legislación. De lo contrario, no se descargaría el deber procesal del recurrente.

En lo que concierne al punto recién advertido, la Corte Constitucional en las Sentencia C-491 de 1995 y C-217 de 1996, manifestó que la nulidad consagrada en el artículo 29 constitucional no eliminaba la taxatividad de las nulidades procesales, toda vez que fue adicionada constitucionalmente.

Como ya se dijo, no toda violación del debido procesal genera nulidad, porque será el legislador de manera principal o el constituyente de forma excepcional, quienes definan previamente cuales son las irregularidades que producen la nulidad de los actos procesales.

²⁰ Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 8 de mayo de 2018, expediente 11001-03-15-000-1998-00153-01 (REV). Esta postura ha sido reiterada en las siguientes sentencias: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 11 de octubre de 2021, Radicado 50428. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Catorce Especial de Decisión, Sentencia del 13 de octubre de 2020, expediente 11001-03-15-000-2019-00119-00 (REV); Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Cuarta Especial de Decisión, sentencia del 1° de septiembre de 2020, expediente 11001-03-15-000-2020-00266-00 (REV); Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 28 de febrero de 2013, expediente 54001-31-000-2000-01331-01 (1216-09).

Por otra parte, se pone de presente que no es cierto que la causal creada jurisprudencialmente deba servir como un instrumento efectivo para garantizar la protección de los derechos fundamentales, puesto que las partes procesales pueden acudir a la acción de tutela de manera directa cuando se expidan fallos inhibitorios injustificados.

La Corte Constitucional en la Sentencia T-713 de 2013 consideró que los fallos inhibitorios injustificados no configuraban una causal de revisión, por lo que, el recurso extraordinario de revisión no resultaba un medio idóneo de protección judicial. A pesar de que esta decisión interpretó el artículo 188 del CCA, ese criterio interpretativo no pierde vigencia respecto del artículo 250 del CPACA, pues esta disposición tampoco consagró esa situación como una causal de revisión>> ²¹.

13.- Teniendo en cuenta este carácter extraordinario del recurso, la doctrina civil ha indicado armónicamente que las causales de nulidad originada en la sentencia son las que previa y taxativamente define el legislador. El profesor Humberto Murcia Ballén anota que <<para su estructuración legal y por ende para su procedencia, se requiere la concurrencia de dos presupuestos, a saber: a) que, al proferirse la sentencia impugnada con este recurso extraordinario de revisión, se incurra en una cualquiera de las nulidades expresamente contempladas en la ley; y b) que contra el fallo así impugnado no proceda ningún recurso>>²².

La <<nulidad de la sentencia>> como causal de revisión es de interpretación restrictiva cuando el recurso se interpone contra un laudo

14.- La posición jurisprudencial de la Sala Plena de acuerdo con la cual la causal de revisión sobre nulidad originada en la sentencia se puede configurar por violación del debido proceso, sin necesidad de que la irregularidad se encuentre dentro de las causales taxativas del artículo 133 del CGP, no es aplicable al recurso de revisión de los laudos. De acuerdo con el Estatuto Arbitral, las circunstancias que configuran causal de anulación no pueden configurar causal de revisión. Los dos recursos tienen causales distintas y proceden por irregularidades diferentes.

14.1.- El artículo 41 del Estatuto Arbitral enumera las causales de anulación del laudo y, luego, el artículo 45 regula el recurso de revisión y dispone:

<<Tanto el laudo como la sentencia que resuelva sobre su anulación, son susceptibles del recurso extraordinario de revisión por las causales y mediante el trámite señalado en el Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, quien tuvo oportunidad de interponer el recurso de anulación no podrá alegar indebida representación o falta de notificación. Cuando prospere el recurso de revisión, la autoridad judicial dictará la sentencia que en derecho corresponda>>.

²¹ Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 16 de agosto de 2022, expediente 47097, C.P. Alberto Montaña Plata. Esta sentencia se ha reiterado posteriormente: (i) en la sentencia del 23 de noviembre de 2022, expediente 44394, con ponencia de Alberto Montaña; y (ii) en la sentencia del 19 de abril de 2023, expediente 66187, con ponencia de este despacho. En esta última providencia hubo una aclaración de voto de Fredy Ibarra por un aspecto diferente al alcance de la causal.

²² Murcia Ballén, Humberto. Recurso de revisión civil. Bogotá: Librería Ibáñez, 2006, p. 269. En el mismo sentido, López Blanco, Hernán Fabio. Código General del Proceso: parte general. Bogotá: Dupré, 2019, p. 906 y Sanabria Santos, Henry. Derecho procesal civil general. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2021, pp. 799 y 800.

14.2.- Si se comparan las causales de anulación del laudo con las causales del recurso extraordinario de revisión que en ese momento estaba regulado por el Código de Procedimiento Civil (regulación que no cambió en el CGP), se advierte claramente que son causales totalmente distintas y que en el único punto donde hay coincidencia (la causal séptima por indebida representación o falta de notificación) el Estatuto Arbitral señala que esa causal no la podrá alegar quien tuvo la posibilidad de interponer el recurso de anulación.

14.3.- Las causales del recurso de anulación, de acuerdo con el artículo 41 del Estatuto Arbitral, son:

<<1) La inexistencia, invalidez absoluta o inoponibilidad del pacto arbitral.

La caducidad de la acción, la falta de jurisdicción o de competencia.

No haberse constituido el tribunal en forma legal.

Estar el recurrente en alguno de los casos de indebida representación, o falta de notificación o emplazamiento, siempre que no se hubiere saneado la nulidad.

Haberse negado el decreto de una prueba pedida oportunamente o haberse dejado de practicar una prueba decretada, sin fundamento legal, siempre y cuando se hubiere alegado la omisión oportunamente mediante el recurso de reposición y aquélla pudiera tener incidencia en la decisión.

Haberse proferido el laudo o la decisión sobre su aclaración, adición o corrección después del vencimiento del término fijado para el proceso arbitral.

Haberse fallado en conciencia o equidad, debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo.

Contener el laudo disposiciones contradictorias, errores aritméticos o errores por omisión o cambio de palabras o alteración de éstas, siempre que estén comprendidas en la parte resolutiva o influyan en ella y hubieran sido alegados oportunamente ante el tribunal arbitral.

Haber recaído el laudo sobre aspectos no sujetos a la decisión de los árbitros, haber concedido más de lo pedido o no haber decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento>>.

14.4.- Las causales del recurso de revisión del artículo 380 del CPC, que son las mismas del artículo 335 del CGP, son las siguientes:

<<1) Haberse encontrado después de pronunciada la sentencia documentos que habrían variado la decisión contenida en ella, y que el recurrente no pudo aportarlos al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria.

Haberse declarado falsos por la justicia penal documentos que fueren decisivos para el pronunciamiento de la sentencia recurrida.

Haberse basado la sentencia en declaraciones de personas que fueron condenadas por falso testimonio en razón de ellas.

Haberse dictado la sentencia con base en dictamen de peritos condenados penalmente por ilícitos cometidos en la producción de dicha prueba.

Haberse dictado sentencia penal que declare que hubo violencia o cohecho en el pronunciamiento de la sentencia recurrida.

Haber existido colusión u otra maniobra fraudulenta de las partes en el proceso en que se dictó la sentencia, aunque no haya sido objeto de investigación penal, siempre que haya causado perjuicios al recurrente.

Estar el recurrente en alguno de los casos de indebida representación o falta de notificación o emplazamiento contemplados en el artículo 140, siempre que no haya saneado la nulidad.

Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y que no era susceptible de recurso.

Ser la sentencia contraria a otra anterior que constituya cosa juzgada entre las partes del proceso en que aquella fue dictada, siempre que el recurrente no hubiera podido alegar la excepción en el segundo proceso por habérsele designado curador ad litem y haber ignorado la existencia de dicho proceso. Sin embargo, no habrá lugar a revisión cuando en el segundo proceso se propuso la excepción de cosa juzgada y fue rechazada>>.

14.5.- El Estatuto Arbitral incluyó como causales de anulación del laudo irregularidades distintas a las previstas como causales de revisión en el CGP, desarrollando la idea general de acuerdo con la cual las segundas se refieren a circunstancias conocidas con posterioridad a la terminación del proceso, pero que son de tal gravedad que, de aparecer probadas, suprimen el carácter de cosa juzgada del laudo o de la sentencia que resolvió el recurso de anulación. Las únicas causales que son similares son las del numeral cuatro de la anulación y el numeral séptimo de la revisión. Y precisamente por esta razón el artículo 41 del Estatuto Arbitral hace la advertencia antes señalada: <<quien tuvo oportunidad de interponer el recurso de anulación no podrá alegar indebida representación o falta de notificación>>.

14.6.- En otros términos, para el Estatuto Arbitral es claro que el recurso de revisión no procede por las mismas causales que el recurso de anulación y por eso hace la advertencia anterior; y lo que falta agregar simplemente es que el artículo 250 del CPACA, que repite las causales de revisión del CGP, no incluye la del numeral séptimo de este último ordenamiento.

15.- Si se considera, como lo señala la Sala Plena, que la causal quinta (nulidad en la sentencia) procede por cualquier violación al debido proceso, resulta razonable aplicar en este punto la regla de subsidiariedad de la acción de tutela contra las sentencias judiciales, para rechazar el recurso: el recurso extraordinario de revisión no procede cuando la causal alegada constituye causal de anulación, pues ese es el recurso idóneo para salvaguardar el derecho fundamental al debido proceso del interesado.

16.- En este caso, todas las irregularidades alegadas en el recurso de revisión son circunstancias que estructuran causales de anulación.

16.1.- El no agotamiento de la etapa de arreglo directo previsto en la cláusula arbitral, y la indebida notificación del auto admisorio por no haberla hecho al representante de la unión temporal, son circunstancias que configurarían la causal de anulación prevista en el numeral 1 del artículo 41 del Estatuto Arbitral. De acuerdo con esta causal, el laudo es nulo por <<no haberse constituido el tribunal en forma legal>>.

16.2.- La declaratoria irregular de la excepción de caducidad, por el contenido mismo de la decisión o por haberlo hecho sin mediar solicitud de parte, también está contemplada como causal del recurso de anulación (numerales 2 y 9 del artículo 41 del Estatuto Arbitral).

Las circunstancias propuestas para sustentar el recurso de revisión no estructuran violación al derecho fundamental al debido proceso

1. El no agotamiento del arreglo directo antes de acudir el arbitramento

17.- La recurrente alega que el proceso arbitral se adelantó a pesar de que las partes del contrato acordaron que, antes de acudir al arbitramento, debían intentar un arreglo directo que no se llevó a cabo. Con esto, en su concepto, se desconoció la siguiente parte de la cláusula compromisoria:

<<(...) en el evento en que surja alguna diferencia entre las mismas por razón o con ocasión del presente contrato, buscarán, en primer término, una solución directa mediante la conciliación, la amigable composición o la transacción, dentro de los treinta (30) días calendario siguientes a la notificación que cualquiera de las partes envíe a la otra.

Si en dicho término no fuere posible un arreglo a sus diferencias, las partes convienen que las diferencias que surjan entre ellas, con relación a la celebración, ejecución, terminación y liquidación de este contrato, serán sometidas a la decisión de un Tribunal de Arbitramento (...)>>

18.- Esta circunstancia no estructura una violación del debido proceso. Por el contrario, las cláusulas que establecen trámites obligatorios antes de que la parte pueda acudir al juez o al árbitro a ejercer sus derechos se han considerado ineficaces porque atentan contra el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia. Si la parte tiene una pretensión que quiere hacer valer frente al juez o el árbitro, su derecho a hacerlo no puede obstaculizarse con este tipo de estipulaciones.

18.1.- Sobre la materia, el CGP dispone, en su artículo 13, que las <<estipulaciones de las partes que establezcan el agotamiento de requisitos de procedibilidad para acceder a cualquier operador de justicia no son de obligatoria observancia. El acceso a la justicia sin haberse agotado dichos requisitos convencionales no constituirá incumplimiento del negocio jurídico en donde ellas se hubiesen establecido, ni impedirá al operador de justicia tramitar la correspondiente demanda>>.

18.2.- En esa misma línea la jurisprudencia del Consejo de Estado ha dicho:

<< 31. Por último, conviene destacar que, en varios pronunciamientos, el Consejo de Estado ha sostenido que las denominadas "cláusulas escalonadas" ?entendidas como aquellas que imponen condiciones o el agotamiento de requisitos o instancias previas para acudir a la justicia? son ineficaces, en armonía con lo previsto en el inciso 2 del artículo 13 del CGP . En consecuencia, tampoco resultaría viable darle alcance de requisito de procedibilidad a la cláusula 26 del contrato>>²³.

2. La indebida notificación del auto admisorio

²³ Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 18 de julio de 2019, expediente 62930, C.P. Alberto Montaña Plata. En el mismo sentido, Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 18 de abril de 2017, expediente 58461, C.P. Hernán Andrade Rincón; Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 29 de noviembre de 2012, expediente 39332, C.P. Hernán Andrade Rincón; y Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de diciembre de 2006, rad. 32.871, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

19.- La recurrente considera que el auto admisorio de la demanda arbitral presentada por los miembros de la unión temporal no fue notificada a la representante de la unión temporal y, sobre este particular, afirma:

<<Por ello, en el Laudo Arbitral, tampoco se observaron la plenitud de las formas propias del juicio, por cuanto se desconocieron los mandatos de los citados artículos del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y del Código General del Proceso, al no haberse notificado el auto admisorio de la demanda a la Unión Temporal del Norte ? Bogotá, como parte legalmente interesada en los resultados del susodicho Laudo Arbitral, no pudo ejercer sus derechos fundamentales a la defensa, a la contradicción, al acceso efectivo real a la administración de justicia, lo que implica una monumental violación del derecho fundamental al debido proceso constitucional. Por eso, el laudo arbitral, incurrió en la causal de nulidad por violación del debido proceso constitucional (ver en 13 folios tamaño oficio legibles anexos copia del auto que ordena la notificación del auto admisorio de la demanda y del Acta N° 7 donde se inició a la primera audiencia de trámite y el Tribunal de Arbitramento, asumió la competencia)>>.

20.- Si bien es cierto que la jurisprudencia mayoritaria de la Sección ha señalado que el representante de la unión temporal en el contrato puede obrar en el proceso en representación de quienes la conforman y sin haber recibido mandato expreso para el efecto, nunca ha señalado que la comparecencia al proceso de todos sus miembros de manera directa genera nulidad del proceso. Por el contrario, la participación directa de estos garantiza de mejor manera la defensa de sus derechos.

20.1.- En efecto, la sentencia de unificación sobre este punto señala lo siguiente:

<<En consecuencia, a partir del presente proveído se concluye que tanto los consorcios como las uniones temporales sí se encuentran legalmente facultados para concurrir, por conducto de su representante, a los procesos judiciales que pudieren tener origen en controversias surgidas del procedimiento administrativo de selección de contratistas o de la celebración y ejecución de los contratos estatales en relación con los cuales tengan algún interés, cuestión que de ninguna manera excluye la opción, que naturalmente continúa vigente, de que los integrantes de tales consorcios o uniones temporales también puedan, si así lo deciden y siempre que para ello satisfagan los requisitos y presupuestos exigidos en las normas vigentes para el efecto, comparecer a los procesos judiciales ?bien como demandantes, bien como demandados, bien como terceros legitimados o incluso en la condición de litisconsortes, facultativos o necesarios, según corresponda?, opción que de ser ejercida deberá consultar, como resulta apenas natural, las exigencias relacionadas con la debida integración del contradictorio, por manera que, en aquellos eventos en que varios o uno solo de los integrantes de un consorcio o de una unión temporal concurran a un proceso judicial, en su condición individual e independiente, deberán satisfacerse las reglas que deban aplicarse, según las particularidades de cada caso específico, para que los demás integrantes del correspondiente consorcio o unión temporal deban o puedan ser vinculados en condición de litisconsortes, facultativos o necesarios, según corresponda>>²⁴.

20.2.- Adicionalmente, el contrato objeto del arbitramento se regía por el derecho privado porque la contratante era la Fiduprevisora, sin que en este caso pudiera ser aplicable la regulación legal y jurisprudencial de las uniones temporales.

²⁴ Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 25 de septiembre de 2013, expediente 19933, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

3. La declaratoria de caducidad sin que se hubiera recurrido el auto en que los árbitros se declararon competentes

21.- La Sala advierte que, en esta materia, es razonable considerar que existe un tratamiento procesal distinto para el proceso judicial y para el proceso arbitral. Mientras que en el primero no hay duda de que esta excepción puede declararse de oficio, existen circunstancias distintas y particulares que pueden sustentar una posición diferente en el proceso arbitral.

22.- En el proceso arbitral, para que la parte pueda invocar la <<caducidad de la acción>> como causal de anulación del laudo, se exige que la parte la haya alegado expresamente interponiendo recurso de reposición contra el auto en el que los árbitros asumieron competencia. Esto puede ser indicativo también de que el legislador consideró que en el proceso arbitral, donde se debaten derechos de libre disposición por imperativo legal, esa circunstancia debe alegarse expresamente en el citado recurso. Hacer esta exigencia y establecer que ?así esté demostrada la causal? ella no puede ser invocada ante el juez de la anulación si no se advirtió recurriendo el auto de asunción de competencia, podría ser indicativo de que tampoco puede ser declarada de oficio por el juez: ¿para qué establecer la obligación de alegarla al principio del proceso, si de todos modos el juez puede decretarla de oficio? ¿La parte que decide pagar los honorarios después de la asunción de competencia en la primera audiencia de trámite, donde la contraparte no ha hablado de caducidad, debe someterse al riesgo de que el tribunal en vez de cumplir la tarea encomendada y decidir de fondo el proceso, simplemente declare de oficio probada esta excepción?

23.- No obstante lo anterior, la Sala estima que esta circunstancia tampoco puede considerarse violatoria del debido proceso. La violación del debido proceso ?siguiendo las pautas jurisprudenciales de la acción de tutela? se estructura en los eventos en los cuales no hay duda de que tal violación se ha estructurado, lo que ocurre cuando se ha desconocido ?sin duda alguna? una norma procesal imperativa. En este caso, lo cierto es que en el Estatuto Arbitral no hay una norma que establezca que el tribunal no puede

?de oficio? declarar una excepción; por el contrario, los artículos 281 y 282 del CGP indica que los jueces deben declarar de oficio una excepción cuando la encuentren probada; y puede legítimamente considerarse que esa norma aplica integralmente al proceso arbitral.

23.1.- La Corte Constitucional ha indicado que, en caso de diferentes interpretaciones de una norma, no genera la violación al debido proceso: <<Cabe advertir que al juez constitucional no le corresponde determinar cuál es la mejor interpretación o la más adecuada, sino que su labor consiste en asegurar la eficacia de los derechos fundamentales²⁵>>²⁶.

²⁵ Corte Constitucional, sentencias SU-400 de 2012 (M.P. Adriana M. Guillén Arango) y SU-539 de 2012 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva).

²⁶ Corte Constitucional, sentencia SU-027 de 2021, M.P. Cristina Pardo Schlesinger.

23.2.- En este caso: (i) no se desconoce una providencia de unificación de una alta corte, ni se aprecia una vulneración directa a los valores constitucionales; (ii) tampoco se desconoce el contenido mismo de la norma porque esta no determina expresamente que a los árbitros no les sea aplicable la norma que establece el deber declarar una excepción que resulte probada; y (iii) tampoco se aprecia una interpretación abiertamente contraria a la Constitución o a alguna sentencia de la Corte Constitucional con efectos erga omnes.

23.3.- Es tan claro lo anterior que, de considerar procedente el estudio de esta irregularidad, el juez del recurso de revisión determinaría cuál es la interpretación más adecuada que debían adoptar los árbitros.

4. Los árbitros declararon indebidamente la caducidad

24.- La recurrente indica que los árbitros contaron mal el término de caducidad porque (i) debían tener en cuenta el plazo de la liquidación unilateral; (ii) no tuvieron en cuenta la liquidación bilateral que obraba en el proceso, con lo que invirtieron la carga de la prueba; y (iii) dieron mayor relevancia a las normas procesales sobre las sustanciales. Ninguna de las circunstancias anteriores puede considerarse como constitutiva de violación al derecho fundamental al debido proceso.

25.- Primero, la representante de la unión temporal alega que en el conteo de la caducidad los árbitros debían incluir el término de liquidación unilateral de dos meses, pues dicha potestad era aplicable al contrato regido por el derecho privado porque no es una cláusula excepcional de las indicadas en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993.

25.1.- La Sala destaca que es irrelevante que la liquidación unilateral no esté consagrada en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993. Para determinar si el término de liquidación de dos meses debe tenerse en cuenta para el cómputo de la caducidad, lo relevante es que la liquidación unilateral haya sido acordada en un contrato regido por derecho privado.

25.2.- Recientemente, la Subsección B de la Sección Tercera indicó lo siguiente:

<<(...) la Sala estima necesario precisar que, en los casos de este tipo de convenios, así como en los contratos no sometidos a la Ley 80 de 1993, el cómputo del término de caducidad previsto en el aparte v del literal j) del numeral 2 del artículo 164 del CPACA²⁷, debe sujetarse a la forma en que las partes hayan regulado la liquidación en el convenio o contrato.

a.- Si las partes solo pactaron la liquidación bilateral, el término de caducidad se computará desde el vencimiento del plazo pactado para llevarla a cabo, o en su defecto, desde los 4 meses previstos en el referido aparte v del literal j) del numeral 2 del artículo 164 del CPACA.

b.- Si las partes pactaron tanto liquidación bilateral como unilateral, la caducidad se contará desde el vencimiento del plazo pactado en el contrato y, en su defecto desde el

²⁷ v) En los que requieran de liquidación y esta no se logre por mutuo acuerdo o no se practique por la administración unilateralmente, una vez cumplido el término de dos (2) meses contados a partir del vencimiento del plazo convenido para hacerlo bilateralmente o, en su defecto, del término de los cuatro (4) meses siguientes a la terminación del contrato o la expedición del acto que lo ordene o del acuerdo que la disponga; (...)

vencimiento de los 2 meses previstos en el aparte v del literal j) del numeral 2 del artículo 164 del CPACA para realizar la liquidación unilateral.

12.2.- Con esta postura, la Subsección rectifica lo definido en providencias anteriores, en las cuales, pese a no ser procedente la liquidación unilateral, se sumaron al término de caducidad los dos meses previstos para la misma²⁸. Esta precisión se adopta teniendo en cuenta las disposiciones legales antes mencionadas y particularmente considerando que el plazo adicional de los dos meses solo tiene justificación cuando se haya pactado la liquidación unilateral y no se haya fijado un término contractual para hacerla. Contabilizar un plazo adicional para una actividad que no está pactada ni debe cumplirse por disposición legal, carece de justificación>>²⁹.

25.3.- Teniendo en cuenta lo anterior, en este caso no debían computarse los dos meses adicionales para liquidar unilateralmente el contrato. En efecto, la cláusula de liquidación previó lo siguiente:

<<CLÁUSULA DÉCIMA SÉPTIMA. ? LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO. El contrato, por

ser de tracto sucesivo, deberá liquidarse de conformidad con lo previsto en el Artículo 60 de la Ley 80 de 1993 y Artículo 11 de la Ley 1150 de 2007. Para el efecto terminado el mismo por cualquier causa, se liquidará dentro de los seis (6) meses siguientes de la fecha de Terminación. Por tal motivo el Contratista deberá presentar, dentro de los dos (2) meses siguientes a la terminación del Contrato a LA FIDUCIARIA o a quien este designe, la relación de las historias clínicas y demás documentos relacionados con los aspectos médicos de las personas que cubre el contrato, así como la información técnica, científica y estadística que se requiera, para que con base en dicha información se proceda a elaborar el acta de liquidación correspondiente. En caso de que no se efectúe la liquidación bilateral se dará aplicación al artículo 11 de la Ley 1150 de 2007>>.

25.4.- Aunque en la cláusula se cite al final el artículo 11 de la ley 1150 de 2007, es posible considerar que de allí no deba inferirse necesariamente que esté pactada la liquidación unilateral: esa norma efectivamente se refiere a la liquidación unilateral por acto administrativo, pero la mera alusión a ella, como lo entendieron los árbitros, no implica que se haya acordado la liquidación unilateral.

25.5.- En todo caso, de computar el término de liquidación unilateral, la demanda tampoco habría sido presentada a tiempo. El tribunal consideró que el plazo para liquidar el contrato de mutuo acuerdo venció el 2 de enero de 2013. Y si se adicionara el término de liquidación unilateral, de dos meses, el plazo para presentar la demanda vencería el 3 de marzo de 2013. En ese escenario, entonces, la demanda presentada el 19 de noviembre de 2015 también sería extemporánea.

26.- Segundo, en el recurso de revisión se afirma que la ausencia de fecha en el acta de liquidación bilateral generó una duda que debía resolverse a favor del demandante: <<en este caso, se suscribió el acta sin fecha, debe partirse del principio de la buena fe que la demanda se presentó en tiempo (...) y le tocaba demostrar al tribunal o al ministerio público, lo contrario>>. Por eso, el recurrente sostiene que cuando los árbitros exigieron demostrar que la demanda se presentó a tiempo, invirtieron la carga de la prueba.

²⁸ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 19 de octubre de 2023, expediente 69991; sentencia del 23 de noviembre de 2022, expediente 67523; sentencia de 14 de

julio de 2023, expediente 69094 y sentencia del 10 de junio de 2022, expediente 63919.

²⁹ Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 20 de mayo de 2024, expediente 70086, con ponencia de este despacho.

26.1.- La anterior argumentación se refiere a la valoración probatoria realizada por los árbitros, lo cual no puede plantearse en el recurso de revisión. Incluso, aplicando la postura de la Sala Plena Contenciosa, es claro que <<no puede utilizarse este medio impugnativo so pretexto de reabrir el debate jurídico o revivir una valoración probatoria que fue realizada por el juez de instancia>>³⁰.

26.2.- Además, el hecho de que existiera un acta de liquidación bilateral sin fecha no permitía a los árbitros desconocer las normas de caducidad. Es cierto que el artículo 164 del CPACA indica que los dos años de caducidad se cuentan <<en los que requieran de liquidación y esta sea efectuada de común acuerdo por las partes, desde el día siguiente al de la firma del acta>>. Sin embargo, para poder aplicar esta norma, justamente debe haber certeza de la fecha en la que se firmó el acta. El panel arbitral no pudo aplicar la regla según la cual el término se cuenta desde la liquidación bilateral porque no se demostró en qué fecha se firmó el acta.

26.3.- No es cierto que los árbitros invirtieran la carga de la prueba. En este caso los árbitros simplemente aplicaron la regla de caducidad teniendo en cuenta la fecha de terminación del contrato probada en el proceso.

27.- Tercero, la recurrente afirma que la argumentación del tribunal arbitral constituye un

<<exceso ritual manifiesto>>, pues concibió las normas procesales como un <<obstáculo para el acceso material y efectivo a la administración de justicia>>.

27.1.- Lo anterior tampoco comporta una violación al debido proceso. En relación con el exceso ritual manifiesto, la Corte Constitucional ha indicado lo siguiente:

<<53. La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido que el defecto procedimental por exceso ritual manifiesto se configura cuando "el juez renuncia a conocer un caso de fondo y a proteger un derecho sustancial como resultado de una aplicación irreflexiva de las normas procedimentales"³¹. (...) el defecto procedimental por exceso ritual manifiesto "no se configura ante cualquier irregularidad"³² ni con la aplicación de cualquier norma procedimental. Su alcance, ha dicho la Corte, "hace imprescindible el análisis casuístico que frente a un escenario de conflicto y contraposición de intereses procura brindar en cada caso un equilibro entre las formas propias del juicio y la obligación de preservar el derecho sustancial"³³. (...)

55. Lo anterior en modo alguno se traduce en una licencia al juez o a las partes para apartarse caprichosamente de las reglas procesales. En principio, estas son de obligatoria observancia, no solo porque se encuentran contenidas en normas de orden público³⁴ que, entre otros aspectos, aseguran que el Estado, a través de sus jueces, administre justicia en forma igualitaria, y no al arbitrio de los funcionarios o de las partes. No obstante, lo que sí exige el ordenamiento constitucional es que la interpretación de las

³⁰ Consejo De Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala 2 Especial de Decisión. Sentencia del 20 de mayo de 2024. Radicado: 11001-03-15-000-2023-04693-00. C.P. César Palomino Cortés.

³¹ Corte Constitucional, sentencia SU 355 de 2017, T-249 de 2018, SU 143 de 2020, entre otras.

³² Corte Constitucional, sentencia T-234 de 2017.

³³ Ibidem.

³⁴ El art. 13 del CGP establece que "[l]as normas procesales son de orden público y, por consiguiente, de obligatorio cumplimiento, y en ningún caso podrán ser derogadas, modificadas o sustituidas por los funcionarios o particulares, salvo autorización expresa de la ley."

reglas procesales se lleve a cabo a la luz de los postulados superiores que aquel consagra. Esto impone al juez valorar si, frente a una situación específica, la aplicación irreflexiva de una norma procesal desencadena un escenario de afectación desproporcionada de garantías fundamentales incompatible con la Carta. En estos eventos excepcionales, a efecto de no incurrir en un defecto procedimental por exceso ritual manifiesto, el funcionario deberá armonizar dicha regla procesal con los principios constitucionales a los que aquella debe sujetarse³⁵>>³⁶.

27.2.- No se observa una aplicación irreflexiva de las normas procesales en este caso. La caducidad es una institución procesal mediante la cual el legislador establece términos en los que las personas deben acudir al juez para resolver una controversia. La postura de la recurrente tiene implícita la afirmación de que las acciones procesales deben poder adelantarse en cualquier tiempo, so pena de vulnerar el debido proceso. Esta afirmación trata la caducidad como una sanción cuando, en realidad, protege el debido proceso del accionado y la seguridad jurídica que también es un componente del debido proceso constitucional. Sobre todo, teniendo en cuenta que la recurrente no explica por qué en este caso resultaba irrazonable y desproporcionado cumplir la normativa de orden público sobre la caducidad de la acción de controversias contractuales.

Costas

28.- La condena en costas procede de conformidad con lo previsto en el artículo 359 del CGP³⁷. Como el recurso se declarará infundado, la unión temporal debe ser condenada en costas. En vista de que la Fiduprevisora designó apoderado, se condena a la unión temporal a pagarle diez salarios mínimos mensuales legales vigentes (10 SMMLV) por concepto de agencias en derecho.

DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

³⁵ En sentencia C-662 de 2004, esta corporación señaló: "[E]vadir los compromisos preestablecidos por las normas procesales bajo el supuesto de una imposición indebida de cargas a los asociados, no es un criterio avalado por esta Corporación, -salvo circunstancias muy puntuales-, en la medida en que el desconocimiento de las responsabilidades de las partes en el proceso atentaría contra los mismos derechos que dentro de él se pretenden proteger, y llevaría por el contrario, a la inmovilización del aparato encargado de administrar justicia. También podría representar, una afectación significativa a su debido funcionamiento, lo que a la postre conllevaría un perjuicio al interés general. Por ende, autorizar libremente el desconocimiento de tales cargas, implicaría el absurdo de permitir que se propenda por perseguir intereses a través de la jurisdicción sin limitaciones ni restricciones procesales, incluso alegando libremente la propia culpa o negligencia, perspectiva que a todas luces inadmite el derecho y que por consiguiente desestima esta Corporación. // Sin embargo, ello no significa que toda carga por el solo hecho de ser pertinente para un proceso, se encuentre acorde con la Constitución, puesto que si resulta ser desproporcionada, irrazonable o injusta, vulnera igualmente la Carta y amerita la intervención de esta Corporación. En estos casos, como ocurre con las normas procesales en general, será pertinente determinar si sus fines son constitucionales y si la carga resulta ser razonable y proporcional respecto a los derechos consagrados en la norma superior."

³⁶ Corte Constitucional, SU-041 de 2022, M.P. Alejandro Linares Cantillo.

³⁷ En concordancia con lo ordenado en los artículos 365 y 366 del CGP, y el Acuerdo No. PSSAA16-10554 de 2016 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura

RESUELVE:

PRIMERO: DECLÁRASE INFUNDADO el recurso extraordinario de revisión presentado contra el laudo del 27 de febrero de 2018.

SEGUNDO: CONDÉNASE en costas a la Unión Temporal del Norte ? Bogotá. Por Secretaría, liquídense e inclúyase, por concepto de agencias en derecho, la suma de diez salarios mínimos legales mensuales vigentes (10 SMLMV) a favor de la Fiduciaria La Previsora S.A., quien actuó como vocera del patrimonio autónomo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría DEVUÉLVASE el expediente arbitral al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILLIAM BARRERA MUÑOZ MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Magistrado Magistrado

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