1APLICACIÓN DE LA NORMA / CLASES DE PROCESO / CONFLICTO DE JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA / CLÁUSULA GENERAL DE COMPETENCIA / JURISDICCIÓN ORDINARIA / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN CIVIL / DERECHO LITIGIOSO / ENTREGA DEL EXPEDIENTE / TRASLADO DEL EXPEDIENTE / COMPETENCIA DEL JUZGADO CIVIL DEL CIRCUITO / AUTORIDAD JUDICIAL / TRÁMITE DEL PROCESO ORDINARIO / ADMISIÓN DE LA DEMANDA
[D]e conformidad con el numeral 1 del artículo 105 del CPACA, la presente controversia se encuentra expresamente excluida del conocimiento de esta jurisdicción y así será declarado, correspondiendo, de acuerdo con la cláusula general de competencia prevista en el artículo 15 del CGP, a la jurisdicción ordinaria, en su especialidad civil, asumir el conocimiento del sub lite. [C]omo se trata de un proceso contencioso sin cuantía, el cual no está atribuido expresamente a una jurisdicción, especialidad, o a un determinado juez […], se debe aplicar la mencionada cláusula general o residual de competencia, en consonancia con lo dispuesto en el numeral 11 del artículo 20 del citado estatuto. [S]e dispondrá la remisión inmediata del expediente a los Juzgados Civiles del Circuito de Bogotá, para su reparto, conforme a lo dispuesto en los artículos 15 y 28 –núm. 10 – del Código General del Proceso, por ser la autoridad judicial a la que le corresponde decidir sobre la admisión y trámite de la presente demanda.
FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 105 NUMERAL 1 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 15 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 20 NUMERAL 11 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 28 NUMERAL 10
PARTE DEMANDANTE / ACTIVIDAD FINANCIERA DEL ESTADO / ENTIDAD FINANCIERA ESTATAL / ENTIDAD VIGILADA POR LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA / EDUCACIÓN SUPERIOR / CLASES DE PRODUCTO FINANCIERO / ACCESO A LA EDUCACIÓN SUPERIOR / NORMA DE DERECHO PRIVADO / CELEBRACIÓN DE CONTRATO / APLICACIÓN DE LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES / RÉGIMEN DE INHABILIDADES / RÉGIMEN DE INCOMPATIBILIDADES / RÉGIMEN JURÍDICO DEL ESTABLECIMIENTO PÚBLICO
[S]e concluye que el [demandante] es una institución financiera de orden estatal, vigilada por la Superintendencia Financiera, cuyo objeto es el fomento social de la educación superior a través de mecanismos financieros que hagan posible el acceso y la permanencia de las personas a dicha educación, instituto que está sometido al régimen de derecho privado en la expedición de sus actos y contratos, actividad que, en todo caso, está sujeta a la aplicación de los principios constitucionales a que se refieren los artículos 209 y 267 de la Constitución y al régimen de inhabilidades e incompatibilidades, sin que ello afecte el régimen jurídico aplicable.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 209 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 267
APLICACIÓN DE LA NORMA PROCESAL / ACTIVIDAD DE FOMENTO POR EL ESTADO / GIRO ORDINARIO DE LOS NEGOCIOS / FUNCIONES DEL ICETEX / OBLIGACIONES DE ICETEX / EJERCICIO DE LA ACTIVIDAD FINANCIERA / NATURALEZA JURÍDICA DE LA ENTIDAD PÚBLICA / FALTA DE COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / SOLUCIÓN DEL LITIGIO / EXCLUSIÓN ENTRE NORMAS
[B]ajo las previsiones que incorporó la Ley 1437 de 2011 (arts. 104 y 105) los negocios del [demandante] catalogados como parte de su giro ordinario, corresponden a aquellos que se inscriben en el alcance de su objeto –art. 2 de la Ley 1002 de 2005– e incluyen tanto las funciones asignadas para el desarrollo del mismo -artículo 4 ibídem- como las operaciones inherentes a su actividad financiera, según el ámbito legal respectivo; de modo que, en estos eventos, no corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo la solución del conflicto, en aplicación de la citada exclusión legal.
FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 104 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 104 / LEY 1002 DE 2005 – ARTÍCULO 2 / LEY 1002 DE 2005 – ARTÍCULO 4
OBJETO DEL LITIGIO / CARACTERÍSTICAS DEL CONFLICTO DE JURISDICCIÓN / EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE NULIDAD DE ACTOS / ACTIVIDAD FINANCIERA DEL ESTADO / ENTIDAD FINANCIERA ESTATAL / INEXISTENCIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO / NORMATIVIDAD DEL DERECHO CIVIL / DERECHO COMERCIAL / INAPLICACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / FALTA DE COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
[E]ncuentra el despacho que el objeto de la litis escapa a la regla general de jurisdicción contenida en el artículo 104 del CPACA, comoquiera que el acto que se demanda fue proferido por el [demandante] dentro de sus funciones como entidad financiera y en desarrollo de su objeto; por tanto, ha de entenderse que no se está en presencia de un acto administrativo –pues bajo el derecho civil y comercial no es posible expedir este tipo de actos– de manera que no existe ningún criterio material u orgánico bajo el cual tales actos debieran ser conocidos por esta jurisdicción.
FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 104
ESTUDIOS PREVIOS EN LA CONTRATACIÓN DIRECTA / INCONVENIENCIA DE LAS PROPUESTAS / PLIEGO DE CONDICIONES / INEXISTENCIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO / ACTO PRECONTRACTUAL / CONTRATO ESTATAL REGIDO POR EL DERECHO PRIVADO / ALCANCE DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN ORDINARIA / PRETENSIÓN DE LA DEMANDA / PROCESO DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / CULPA IN CONTRAHENDO / REQUISITOS DE LA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL
[E]l acto de apertura, “representado en los estudios previos de conveniencia y el pliego”, no corresponde a un acto administrativo, sino a un acto precontractual que se rige por el derecho privado y, en aplicación del principio de legalidad (art. 105.1) [CPACA], es la jurisdicción ordinaria la competente para conocer de la pretensión que formula la parte actora en relación con el acto de apertura del proceso de selección […], en el marco del régimen de responsabilidad precontractual o in contrahendo.
FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 105 NUMERAL 1
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
SUBSECCIÓN A
Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ
Bogotá D.C., seis (6) de mayo de dos mil veintiuno (2021)
Radicación número: 11001-03-26-000-2020-00077-00(66099)
Actor: INSTITUTO COLOMBIANO DE CRÉDITO EDUCATIVO Y ESTUDIOS TÉCNICOS EN EL EXTERIOR MARIANO OSPINA PÉREZ –ICETEX–
Demandado: PIDAMOS MARKETING TOTAL S.A.S. Y OTROS
Referencia: NULIDAD
Procede el despacho a pronunciarse sobre la admisión de la demanda presentada por el Instituto Colombiano de Crédito Educativo y Estudios Técnicos en el Exterior, Mariano Ospina Pérez –ICETEX–.
I. ANTECEDENTES
1. El Instituto Colombiano de Crédito Educativo y Estudios Técnicos en el Exterior Mariano Ospina Pérez –en adelante ICETEX–, en ejercicio del medio de control de nulidad, previsto en el artículo 137 del CPACA, presentó demanda con el fin de obtener la declaratoria de nulidad del “acto de apertura del proceso de selección IA-286-2020… representado en los estudios previos de conveniencia y el pliego de cargos (sic) publicados el 10 de marzo de 2020 en el aplicativo SECOP II”.
2. Mediante auto del 6 de noviembre de 2020, se inadmitió la demanda y se le concedió al actor el término de 10 días para que la corrigiera, so pena de rechazo. Como sustento de la inadmisión, se indicó que, en materia contractual, el ICETEX se encuentra sujeto a las disposiciones del derecho privado en todas sus etapas, es decir, desde la formación del negocio jurídico, pasando por su celebración y ejecución, hasta la fase post contractual y, por tanto, no es factible concluir que el “acto de apertura del proceso de selección IA-286-2020 (…) representado en los estudios previos de conveniencia y el pliego…” corresponda a un acto administrativo, dado que las decisiones que el ICETEX adopta en la fase previa de formación del contrato, corresponden a actos de gestión contractual, idénticos en su naturaleza a los que emanan de un particular, razón suficiente para concluir que este tipo de actos no se inscriben en la categoría de actos administrativos, pues no son expresión de una potestad administrativa.
3. En ese sentido, se indicó que no era clara la causa petendi del proceso, puesto que la pretensión de nulidad incoada por el actor (artículo 137 del CPACA) está dirigida a derrumbar la presunción de legalidad que acompaña a los actos administrativos y, en este caso, los actos precontractuales que la misma entidad demanda no tienen tal carácter, razón por la cual se requirió al actor para que adecuara el medio de control al fin que pretende lograr, de estimar que esta jurisdicción está llamada a resolver su pedimento.
Subsanación de la demanda
4. El 2 de marzo de 2021, el demandante presentó escrito de subsanación, en el cual señaló que, si bien el régimen contractual de la entidad no es el de la Ley 80 de 1993, se debe sujetar en el ejercicio de esta actividad a los principios de la función administrativa y de la función fiscal. Sostuvo que, además de las actividades propias que tiene como entidad financiera, también cumple “…las funciones administrativas que le confían la ley y los estatutos…” y éstas se someten a las reglas del CPACA.
5. Agregó que, según el numeral 2 del artículo 104 del citado estatuto procesal, la jurisdicción contencioso administrativa es competente para conocer las controversias relativas a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado, en concordancia con lo previsto en el inciso segundo del artículo 141 ibídem que establece que los actos proferidos antes de la celebración del contrato o con ocasión de la actividad contractual, podrán demandarse en los términos de los artículos 137 y 138 de ese Código, según el caso.
6. Además, citó jurisprudencia de esta Corporación en la que se ha señalado que los pliegos de condiciones ostentan una doble naturaleza jurídica, “antes de la adjudicación del contrato, constituyen un acto administrativo de carácter general… Sin embargo, una vez celebrado el contrato, lo dispuesto en el pliego se convierte en el marco jurídico que determina el contenido y alcance del negocio jurídico acordado…. Con base en lo anterior, concluyó: (se trascribe con posibles errores)
“(…) el pliego de condiciones, junto con sus estudios previos, en el ejercicio de las actividades de contratación del ICETEX, entidad estatal, sometidas a los principios propios de la función administrativa de que trata el art. 209 de la C.P. es una manifestación unilateral de la administración encaminado a producir un efecto jurídico (surtir el proceso de selección y la adjudicación del contrato), de carácter general y previo al contrato.
“11. Lo pretendido con la demanda es, como se expuso en la pretensión única, es que, en ejercicio de la acción de nulidad, conforme a lo dispuesto en los art. 141 y 137 del CPACA, se declare la nulidad del acto de apertura que corresponde, para el caso concreto, al pliego de condiciones, y los estudios previos que se integran al mismo, del proceso de selección IA-286-2020.
“12. Este proceso es de conocimiento de la jurisdicción contencioso administrativa en virtud a lo dispuesto en el art. 104 ibídem…”.
II. CONSIDERACIONES
7. Para la resolución del asunto que le compete, el despacho abordará los siguientes temas: (i) naturaleza, objeto y régimen de los actos del Instituto Colombiano de Crédito Educativo y Estudios Técnicos en el Exterior, Mariano Ospina Pérez -ICETEX-; (ii) objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, según la Ley 1437 de 2011; y (iii) análisis del caso concreto.
Naturaleza, objeto y régimen de los actos del ICETEX
8. El ICETEX fue creado mediante Decreto 2586 del 3 de agosto de 1950, reorganizado por el Decreto 3155 de 1968 y reestructurado por los Decretos 2129 de 1992 y 1953 de 1994, como un establecimiento público del orden nacional adscrito al Ministerio de Educación Nacional; sin embargo, por disposición de la Ley 1002 de 2005, se trasformó en una entidad financiera de naturaleza especia , con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, vinculada al Ministerio de Educación Nacional. Esta transformación, según el proyecto de Ley 289 de 200 le permitiría a la entidad ser más competitiva y eficiente a la hora de captar recursos para el financiamiento educativo de los colombianos.
9. En cuanto al objeto del ICETEX, el artículo 2 de la Ley 1002 de 2005 definió:
“El Icetex tendrá por objeto el fomento social de la educación superior, priorizando la población de bajos recursos económicos y aquella con mérito académico en todos los estratos a través de mecanismos financieros que hagan posible el acceso y la permanencia de las personas a la educación superior, la canalización y administración de recursos, becas y otros apoyos de carácter nacional e internacional, con recursos propios o de terceros. El Icetex cumplirá su objeto con criterios de cobertura, calidad y pertinencia educativa, en condiciones de equidad territorial. Igualmente otorgará subsidios para el acceso y permanencia en la educación superior de los estudiantes de estratos 1, 2 y 3 (...)”.
10. Igualmente, la referida norma estableció las funciones a cargo del ICETEX para el desarrollo de su objeto, en los siguientes términos:
“ARTÍCULO 4. Operaciones autorizadas. (Modificado por la Ley 1911 de 2018, art. 42) Además de las funciones previstas en el Decreto-ley 3155 de 196
, en la Ley 18 de 198, en la Ley 30 de 199, en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero contenido en el Decreto-ley 663 de 199 > Adicionado por el Artículo 2 de la Ley 1002 de 2005. Operaciones
y en el Decreto 276 de 200 , en desarrollo de su objeto social, el Icetex podrá:
“1. Realizar operaciones de descuento y redescuento relacionadas con su objeto
social.
“2. Realizar las demás actividades financieras que sean necesarias para el cumplimiento de su objeto”.
11. En lo atinente al régimen de los actos de esta entidad, el artículo 8 de la citada Ley prevé que se sujetarán a las reglas del derecho privado, así:
“ARTÍCULO 8. Régimen jurídico. Los actos que realice el Icetex para el desarrollo de sus actividades comerciales o de gestión económica y financiera, estarán sujetos a las disposiciones del derecho privado. Los actos que expida para el cumplimiento de las funciones administrativas que le confían la ley y los estatutos, se sujetan a las reglas previstas en el Código Contencioso Administrativo.
“Los contratos y demás actos jurídicos que deba celebrar y otorgar el Icetex como entidad financiera de naturaleza especial, en desarrollo de su objeto y operaciones autorizadas, se sujetarán a las disposiciones del derecho privado” (negrilla añadida).
12. Lo anterior, armoniza con lo dispuesto en el parágrafo 1 del artículo 32 de la Ley 80 de 199, modificado por el artículo 15 de la Ley 1150 de 2007, que dispone:
“ARTÍCULO 15. Del régimen contractual de las entidades financieras estatales. El parágrafo 1o del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, quedará así:
(...)
“Parágrafo 1o. Los Contratos que celebren los Establecimientos de Crédito, las compañías de seguros y las demás entidades financieras de carácter estatal, no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades.
En todo caso, su actividad contractual se someterá a lo dispuesto en el artículo 13 de la presente ley”.
13. El análisis conjunto de las disposiciones antes referidas hace evidente que el ICETEX se encuentra clasificado en el catálogo de las denominadas “entidades financieras” o “instituciones financieras”, conceptos equivalentes que son utilizados con igual alcance y contenido por el legislador, de manera que, estas expresiones se refieren indistintamente a la misma categoría jurídic.
14. Refuerza lo anterior, que el artículo 90 de la Ley 45 de 199 define como instituciones financieras aquellas sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria (hoy Superintendencia Financiera) así que, conforme a lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley 1002 de 200 , al estar el ICETEX sometido al control y vigilancia de dicha Superintendencia, se concluye que se trata de una institución financiera de carácter estatal, para todos sus efectos legales.
15. Visto lo anterior, se concluye que el ICETEX es una institución financiera de orden estatal, vigilada por la Superintendencia Financiera, cuyo objeto es el fomento social de la educación superior a través de mecanismos financieros que hagan posible el acceso y la permanencia de las personas a dicha educación, instituto que está sometido al régimen de derecho privado en la expedición de sus actos y contratos, actividad que, en todo caso, está sujeta a la aplicación de los principios constitucionales a que se refieren los artículos 209 y 267 de la Constitución y al régimen de inhabilidades e incompatibilidades, sin que ello afecte el régimen jurídico aplicable.
El objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, según la Ley 1437 de 2011
16. El anterior análisis ofrece los elementos legales necesarios para incursionar en la definición del objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, así como la identificación de las subreglas procesales que exceptúan de su conocimiento algunos asuntos y sujetos específicos, los cuales deben ser aplicados al sub examen. En este sentido, se observa que el artículo 104 del CPACA establece qué asuntos conoce esta jurisdicció
, y al hacerlo permite destacar varios contenidos relevantes. El primero, asigna una connotación especial al criterio material o de especialidad del asunto, en tanto señala que el objeto de esta jurisdicción gravita en torno a las controversias originadas en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones sujetos al derecho administrativo; de modo que, en los casos en que la cuestión litigiosa no se encuentre sometida al derecho de la administración pública, esta jurisdicción carece de atribuciones para fungir como juez natural de la disputa.
17. Al lado de lo anterior, emerge una subregla de asignación, soportada en un elemento orgánico, pues no basta que se trate de un asunto subordinado al derecho administrativo, sino que en tales conflictos deben estar involucradas entidades públicas o particulares cuando ejerzan función administrativa; de manera que, ya sea de forma conjunta o complementaria, o por aplicación autónoma de este criterio en algunas materias, se ha afirmado que el estatuto procesal de lo contencioso administrativo proclama un régimen mixto en materia de jurisdicción, a partir de la conjugación de los criterios material y orgánico que trae la norm.
18. La subregla antes indicada, adquiere especial relevancia tratándose de conflictos relativos a la responsabilidad extracontractual (numeral 1 del artículo 104 del CPACA) y contractual (numeral 2 ibídem), dado que el legislador precisó que cualquiera sea el régime, la jurisdicción de lo contencioso administrativo conocerá de los conflictos que en tal materia se presenten, en tanto uno de los extremos de la relación negocial sea una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado. La calificación de entidad pública debe establecerse de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo del mismo artículo 104 que señala:
“Para los solos efectos de este Código, se entiende por entidad pública todo órgano, organismo o entidad estatal, con independencia de su denominación; las sociedades o empresas en las que el Estado tenga una participación igual o superior al 50% de su capital; y los entes con aportes o participación estatal igual o superior al 50%” (se subraya).
19. Así, entonces, según se expresó previamente (núm. 14 y 15), siendo el ICETEX una entidad estatal, en principio, tendría que concluirse que esta jurisdicción sería la competente para conocer del caso; sin embargo, debe considerarse que en el artículo 105 el legislador se ocupó de establecer algunas excepciones a la jurisdicción atribuida en la anterior disposición -artículo 104-, de las cuales se destaca, en punto al objeto del sub examine, la contenida en el numeral primero, que establece:
“Artículo 105. Excepciones. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no conocerá de los siguientes asuntos:
“1. Las controversias relativas a la responsabilidad extracontractual y a los contratos celebrados por entidades públicas que tengan el carácter de instituciones financieras, aseguradoras, intermediarios de seguros o intermediarios de valores vigilados por la Superintendencia Financiera, cuando correspondan al giro ordinario de los negocios de dichas entidades, incluyendo los procesos ejecutivos. (…)”.
20. De conformidad con la norma transcrita, se tiene que a esta jurisdicción no le corresponde el conocimiento de las controversias relativas a la responsabilidad extracontractual ni las originadas en contratos, cuando se configuren los siguientes tres supuestos: i) uno de los extremos sea una institución de carácter financiero; ii) dicha institución sea vigilada por la Superintendencia Financiera y, iii) la actuación cuestionada corresponda al giro ordinario de sus negocios.
21. Como se evidenció en el anterior acápite, el ICETEX ostenta la calidad de institución financiera (núm. 13) y está sometida al control y vigilancia de la Superintendencia Financiera (núm. 14). En punto al tercer elemento normativo, el numeral 1 del artículo 105 del CPACA trae un concepto determinante en la definición de la jurisdicción, que corresponde al “giro ordinario de los negocios”, en la medida que, como se observa, el legislador supeditó la configuración de la referida excepción no solo a la comprobación del criterio orgánico -dirigido a las instituciones allí enlistadas-, sino que estableció que esta exclusión operaba frente a las controversias que tuvieran origen en el giro normal de sus actividades. Así las cosas, es necesario acudir al concepto de giro ordinario de los negocios, entendiendo por éste, aquellas actividades para las cuales la entidad ha sido habilitada conforme a sus respectivos actos de creación, con el fin de gestionar y promover el desarrollo habitual de su objeto.
22. Respecto a la noción del “giro ordinario de los negocios” esta Corporación ha tenido la oportunidad de pronunciarse, indicando que se trata de un concepto jurídico indeterminado que podría dar lugar a múltiples interpretaciones de cara a cada uno de los eventos en que el mismo deba ser analizado. Así, antes de la expedición del CPACA, pero referido al parágrafo 1 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 –pie de página 10–, se razonaba sobre su alcance de cara a la determinación del régimen jurídico aplicable a los actos y contratos de las entidades financieras.
23. En este contexto, se dijo que el “giro ordinario de los negocios” abarcaba dos categorías de asuntos, una primera relacionada con aquellas actividades realizadas en cumplimiento del objeto o funciones principales definidas expresamente en la ley y, una segunda, que comprende todos los actos y contratos que se requieran para el desarrollo de las primeras, en una relación de medio a fin. Así lo explicó esta Corporación:
“[E]l giro ordinario de las actividades de una sociedad comercial no sólo comprende aquello que define en forma concreta su objeto social, sino todos los actos directamente relacionados con el mismo, lo que denota que entre éstos y aquéllas debe existir una relación de necesidad que los hace parte en el objeto de la sociedad. Siendo así las cosas, resulta que el concepto 'giro ordinario de las actividades' (…), hace relación tanto a las actividades o negocios realizados en cumplimiento del objeto social o de las funciones principales, expresamente definidas por la Ley, como también a todo aquello que es conexo con ellas y que se realiza para desarrollar la función principal, estableciéndose entre estos una relación de medio a fin, estrecha y complementaria. (…) (negrilla fuera del texto).
24. En el marco de lo dicho, el elemento central para la determinación de este concepto jurídico, remite al objeto social –cuando se trata de empresas públicas o privadas constituidas bajo alguno de los tipos societarios definidos en la ley–, pero también se refiere, mutatis mutandis, al objeto y funciones expresamente definidas en los actos de creación de entidades públicas. De forma que, el giro ordinario de los negocios se explica a partir del objeto social o, también, de las funciones expresamente fijadas por ley, según se trate de una persona jurídica pública o privada, pues ambas categorías, para estos efectos, resultan equivalentes.
25. En ese orden de ideas, el giro ordinario de los negocios de las instituciones financieras está compuesto por las actividades propias del objeto de la entidad o de sus funciones y por las actividades conexas que guardan estrecha relación con dicho objeto. Así, puntualizando en tales actividades, esta Corporación se pronunció en providencia del 17 de junio de 201, en la que se afirmó lo siguiente:
“Ahora, en cuanto al giro ordinario de las actividades propias de las entidades financieras, esta Corporación también tuvo la oportunidad de pronunciarse en el sentido de reiterar que estas hacen relación i) tanto a las actividades o negocios realizados en cumplimiento al objeto social, o de las funciones principales expresamente definidas en la ley –Estatuto Orgánico del Sistema Financiero-, ii) como a todas aquellas actividades o negocios que son conexas con ellas y que se realiza para desarrollar la función principal”.
26. Igualmente, se destaca que el numeral 1 del artículo 105 del CPACA cuando establece que no serán del conocimiento de esta jurisdicción las “controversias relativas a la responsabilidad extracontractual y a los contratos celebrados por entidades públicas que tengan el carácter de instituciones financieras (…) cuando correspondan al giro ordinario de los negocios de dichas entidades”, no limitó esta exclusión a las actividades financieras que hagan parte del objeto de la entidad, sino que basta con que se trate, como se dijo previamente, de una institución de carácter financiero, vigilada por la Superintendencia Financiera y que la actuación cuestionada corresponda al giro ordinario de sus negocios, criterio omnicomprensivo incorporado por el legislador, en el que, como ya se anotó, se incluyen todas las actividades propias de su objeto y de sus funciones, así como las actividades conexas al mism–––.
27. Este marco conceptual permite señalar que bajo las previsiones que incorporó la Ley 1437 de 2011 (arts. 104 y 105) los negocios del ICETEX catalogados como parte de su giro ordinario, corresponden a aquellos que se inscriben en el alcance de su objeto –art. 2 de la Ley 1002 de 2005– e incluyen tanto las funciones asignadas para el desarrollo del mismo -artículo 4 ibídem- como las operaciones inherentes a su actividad financiera, según el ámbito legal respectivo; de modo que, en estos eventos, no corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo la solución del conflicto, en aplicación de la citada exclusión legal.
Caso concreto
28. En el presente asunto, la controversia gira en torno al acto de apertura del proceso de selección IA-286-2020, “representado en los estudios previos de conveniencia y el pliego”, expedido por la entidad demandante, pues la única pretensión de la demanda está dirigida a que “se declare la nulidad” de dicho acto.
29. Según se evidencia de los hechos de la demanda y de las pruebas aportadas con la misma, los jefes de la Oficina de Negocios Internacionales, de la Oficina Comercial y de Mercadeo y de la Oficina Asesora de Comunicaciones del ICETEX presentaron ante el Comité de Adquisiciones la solicitud para contratar una firma, con el fin de que prestara los servicios de operador logístico para la organización, administración, producción y ejecución de los eventos que se requieran en el marco de la reforma, modernización y transformación de la entidad, así como la divulgación y promoción tanto del portafolio de servicios nacional e internacional, como de las políticas públicas, planes, programas, proyectos y actividades institucionales relacionadas con la misión de la entidad.
30. Tal como lo revelan los estudios previos del proceso de selección IA-286-202, la propuesta de contratar un operador logístico se fundamentó en las necesidades que tenía cada una de las dependencias antes mencionadas, las cuales se relacionan directamente con el objeto y las funciones de la entidad. En efecto, respecto de la Oficina Comercial y de Mercadeo, en los referidos estudios previos, se plasmó
“(…) Para el cumplimiento de las metas comerciales, la Oficina Comercial y de Mercadeo definió un plan comercial y de mercadeo, compuesto por seis ejes fundamentales, de los cuales, tres (3) requiere (sic) apalancarse a través de la contratación de un operador logístico de eventos: (i) plan de capacitación, (ii) plan de medios digitales, (iii) plan offline…” (negrilla añadida)
31. En cuanto a la descripción de la necesidad de la Oficina de Negocios Internacionales, en los estudios previos, se indicó:
“El Acuerdo 01 de 2019 que actualiza la Política de Cooperación Educativa Internacional ICETEX y cuyo objeto es fomentar el desarrollo de la internacionalización de la educación superior… es el marco legal que legitima el desarrollo de programas y proyectos de cooperación internacional de ICETEX”.
“Dentro de este acuerdo se encuentran componentes estratégicos que permiten desarrollar diversas líneas de trabajo o programas de internacionalización…
“La puesta en marcha de esta requiere adelantar eventos y actividades propios de los programas que se lideran y dentro de los cuales participa el ICETEX como anfitrión, eventos que requieren de una programación responsable y adecuada.
“las funciones mencionadas son aquellas que evidencian la necesidad de contratar un operador que preste los servicios de logística, suministro de bienes y/o servicios, personal idóneo para la atención de eventos, alojamiento, alimentación, transporte aéreo o terrestre, reuniones y encuentros, movilidad de conferencistas, (sic) y beneficiarios de los programas de la ORI nacionales e internacionales, en el marco de desarrollo de actividades trasversales. Es así como se considera pertinente y necesaria la contratación mencionada para que atiendan las necesidades descritas a desarrollar dentro de la vigencia 2020” (se destaca).
32. Por último, en lo atinente a la necesidad de la Oficina Asesora de Comunicaciones del ICETEX, se expresó:
“(…) la Oficina Asesora de Comunicaciones y la Vicepresidencia Financiera, requieren contar con un operador logístico con amplia experiencia y experticia para apoyar la conceptualización producción e implementación de los eventos, foros, encuentros, actividades, ferias, talleres, capacitaciones, etc. requeridos en el marco de esta estrategia y elaborar el material gráfico necesario para el desarrollo de cada uno de estos componentes que se desprenden de la puesta en marcha de la Estrategia Institucional, así como de la Estrategia de Comunicaciones 2020” (se resalta).
33. Asimismo, en el pliego de condiciones, en el acápite de la justificación del proceso de selección IA-286-2020, se señaló:
“(…) el proyecto Comunidad ICETEX liderado por la Oficina Asesora de Comunicaciones, busca guiar y orientar a los beneficiarios… en todos los procesos que les permitan ingresar y continuar en sus estudios superiores con el apoyo de la entidad (antes, durante y después), así como brindarles solución y asesoría experta a sus inquietudes dentro de una serie de actividades enmarcadas en vivir la experiencia ICETEX.
“Con este proyecto de inversión el ICETEX buscar abordar al usuario desde el momento en que se acerca a la entidad a indagar por el portafolio de servicios… No se trata de brindar la información sobre las modalidades de crédito, montos, tasas de interés o plazos de pago, sino de ofrecer también charlas o talleres orientados a definir la vocación profesional e introducirlos en la cultura financiera…
“(…)
“Igualmente, en el marco del plan denominado 'Proponer políticas procesos, procedimientos y estrategias de comunicación interna y externa para la divulgación de los productos del ICETEX', en articulación con la Vicepresidencia Financiera de la entidad, se ha definido un marco estratégico basado en el despliegue comunicacional entorno a la diversificación del portafolio de productos y servicios, y fuentes de financiación que propenda por la generación de valor económico y social para el país a través de la provisión de mecanismos financieros, que hagan posible el acceso y permanencia a la Educación Superior” (negrilla fuera del texto).
35. En este orden de ideas, se observa que la controversia objeto de discusión sí pertenece al giro ordinario de los negocios del ICETEX, pues hace parte del objeto de la entidad y de las funciones que expresamente le fueron atribuidas en sus actos de creación, pues el proceso de selección que se adelantó con el fin de contratar los servicios de un operador logístico, tenía como propósito el mejoramiento y desarrollo de las políticas públicas, planes, programas, proyectos y actividades institucionales, relacionadas evidentemente con “la misión de la entidad”.
36. Bajo los designios fácticos y jurídicos expuestos, encuentra el despacho que el objeto de la litis escapa a la regla general de jurisdicción contenida en el artículo 104 del CPACA, comoquiera que el acto que se demanda fue proferido por el ICETEX dentro de sus funciones como entidad financiera y en desarrollo de su objeto; por tanto, ha de entenderse que no se está en presencia de un acto administrativo –pues bajo el derecho civil y comercial no es posible expedir este tipo de actos– de manera que no existe ningún criterio material u orgánico bajo el cual tales actos debieran ser conocidos por esta jurisdicción.
37. Ahora bien, según aduce el demandante, el acto de apertura, representado en el pliego de condiciones, es un acto administrativo, dado que esta Corporación ha señalado que los referidos pliegos ostentan una doble naturaleza jurídica, por una parte, antes de la adjudicación del contrato, constituyen un acto administrativo de carácter general, pero, por otro lado, una vez celebrado el contrato, lo plasmado en ellos se convierte en el marco jurídico que determina el contenido y el alcance del negocio jurídico celebrado. Al respecto, resulta importante aclarar que, en el caso bajo estudio, no se está discutiendo el hecho de que un pliego de condiciones pueda o no tener la calidad de un acto administrativo objeto de control por parte de esta jurisdicción, sino que, en el particular caso, dicho acto precontractual, por ser adoptado por el ICETEX en desarrollo de actividad contractual y su objeto, de la misma forma que lo sería para otras entidades financieras, no se cataloga como acto administrativo porque estos actos se fundan en la posición de supremacía de la administración, por virtud de las competencias que les asigna la ley y que les permiten imponer sus decisiones en contra de la voluntad de los particulares, lo cual no sucede en este caso. Se precisa, además, que la jurisprudencia indicada, resalta la naturaleza de acto administrativo de los pliegos que se adoptan en el escenario de la ley 80 de 1993 o sometidos a su régimen, aspecto que, de suyo, no corresponde al analizado.
38. Por otra parte, es cierto que, a pesar de que la entidad demandante se regía en ese proceso de selección por el derecho privado, también debía observar los principios de la función administrativa (artículo 13 de la Ley 1150 de 2007); sin embargo, esto no implica que tal deber de conducta en el desarrollo de sus competencias, imponga considerar que los actos precontractuales que profiera muten en actos administrativos o se les deba dar tal carácter por la simple observancia y cumplimiento de dichos principios.
39. Bajo estas circunstancias, como ya se dijo, el ICETEX no está expresamente habilitado, constitucional ni legalmente, para que en desarrollo de su actividad contractual, incluidos sus actos previos, pueda emitir actos administrativos; además, la emisión de un pliego de condiciones (como fase previa de un contrato) no hace parte de las excepciones contempladas en la ley en las que ello sí es viable y al respecto se precisa, que no solamente las entidades sujetas al derecho administrativo y al estatuto general de contratación de la administración pública pueden expedir pliegos para la selección de sus contratistas, pues ello es tan válido en el derecho público como en el derecho privado.
40. Por lo tanto, el acto de apertura, “representado en los estudios previos de conveniencia y el pliego”, no corresponde a un acto administrativo, sino a un acto precontractual que se rige por el derecho privado y, en aplicación del principio de legalidad (art. 105.1), es la jurisdicción ordinaria la competente para conocer de la pretensión que formula la parte actora en relación con el acto de apertura del proceso de selección IA-286-2020, en el marco del régimen de responsabilidad precontractual o in contrahendo.
41. Así las cosas, de conformidad con el numeral 1 del artículo 105 del CPACA, la presente controversia se encuentra expresamente excluida del conocimiento de esta jurisdicción y así será declarado, correspondiendo, de acuerdo con la cláusula general de competencia prevista en el artículo 15 del CG
, a la jurisdicción ordinaria, en su especialidad civil, asumir el conocimiento del sub lite.
42. En ese sentido, como se trata de un proceso contencioso sin cuantía, el cual no está atribuido expresamente a una jurisdicción, especialidad, o a un determinado juez –arts. 17 a 22 del C.G.P–, se debe aplicar la mencionada cláusula general o residual de competencia, en consonancia con lo dispuesto en el numeral 11 del artículo 20 del citado estatut
. Unido a lo anterior y, en razón del domicilio de la entidad demandada, se dispondrá la remisión inmediata del expediente a los Juzgados Civiles del Circuito de Bogotá, para su reparto, conforme a lo dispuesto en los artículos 15 y 28 –núm. 1
– del Código General del Proceso, por ser la autoridad judicial a la que le corresponde decidir sobre la admisión y trámite de la presente demanda.
43. Finalmente, no puede dejar de precisarse que la anterior determinación se adopta con el fin de propiciar el acceso a la jurisdicción competente, pues bajo la aplicación restricta de las reglas procesales, la entidad pública demandante dejó de cumplir con la carga que le imponía el auto admisorio de la demanda, trayendo al proceso su inconformidad con la orden de subsanación, no por la vía de un recurso como debió proceder, sino por la vía de discutir tal determinación en sede del término de cumplimiento, asunto que podría conducir al rechazo de la demanda. No obstante esta circunstancia, en la medida que el elemento de discusión que subyace en el asunto se relaciona con un aspecto sustantivo al derecho de acceso efectivo a la jurisdicción, el despacho opta por adoptar la determinación correspondiente, expresada en declarar la falta de jurisdicción para que sea a quien le corresponde por constitución y ley definir las pretensiones de invalidez de los actos enjuiciados, aspecto que, a no dudarlo, reitera esta judicatura, no corresponde al juez contencioso administrativo por las razones ya explicadas.
44. En mérito de lo expuesto,
III. RESUELVE:
PRIMERO: DECLARAR la falta de jurisdicción en sede de lo contencioso administrativo para conocer y decidir el proceso de la referencia.
SEGUNDO: REMITIR el expediente a los Juzgados Civiles del Circuito de Bogotá, oficina de reparto, para lo de su competencia, conforme a lo expuesto en la parte considerativa de este proveído.
TERCERO: Para efectos de notificaciones, ténganse en cuenta las siguientes direcciones de correo electrónico: notificaciones@icetex.gov.co y olgiraldo@ortizgutierrez.com.co
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE,
FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE
JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ
VF
Nota: Se deja constancia de que esta providencia se firma de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.
