REPÚBLICA DE COLOMBIA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B

Bogotá DC, dieciocho (18) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024)

Magistrado ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 11001-03-26-000-2021-00175-00 (67.422)

Recurrente: BANCO DE BOGOTÁ SA, BANCO AV VILLAS SA, BANCO POPULAR SA Y BANCO DE OCCIDENTE SA

Convocado: AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) Medio de control: RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN CONTRA

LAUDO ARBITRAL

Asunto: NULIDAD ORIGINADA EN EL LAUDO ARBITRAL QUE PUSO FIN AL PROCESO SE DECLARA INFUNDADO

Síntesis: algunos de los bancos que intervinieron como coadyuvantes en el trámite arbitral convocado por la Concesionaria Ruta del Sol SAS en contra de la Agencia Nacional de Infraestructura (ANI) interponen recurso extraordinario de anulación en contra del laudo arbitral y el auto aclaratorio proferidos los días 6 y 16 de agosto de 2019, respectivamente, con fundamento en la causal 8 del artículo 355 del CGP, esto es, existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y que no era susceptible de recurso, para lo cual alegan el desconocimiento del principio de congruencia.

Temas: recurso extraordinario de revisión - causal nulidad originada en la sentencia / nulidad por trasgresión del principio de congruencia ? no se acreditaron los supuestos para la procedencia de la causal de revisión, porque contra el laudo procedía recurso.

La Sala decide el recurso extraordinario de revisión interpuesto por los Bancos de Bogotá SA, AV Villas SA, Popular SA y de Occidente SA en contra del laudo arbitral del 6 de agosto de 2019 y el auto aclaratorio del 16 de esos mismos mes y año, proferidos por un tribunal de arbitraje con sede en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, en los cuales se resolvió lo siguiente:

"PRIMERA. Declarar probada la tacha formulada contra el testimonio rendido por el señor MIGUEL ÁNGEL BETTÍN JARABA, por las razones y en los términos expuestos en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDA. Declarar probada parcialmente las objeciones que por error grave formularon las sociedades EPISOL SAS, CONSTRUCTORA NORBERTO  ODEBRECHT  SA  y  ODEBRECHT  LATINVEST

COLOMBIA SAS, al dictamen pericial rendido por FOREST PARTNERS,

ESTRADA Y ASOCIADOS, SL ? A DUFF & PHELPS COMPANY, por las

razones y en los términos expuestos en la parte motiva de esta providencia.

TERCERA. Abstenerse de condenar a la CONCESIONARIA RUTA DEL SOL SAS al pago de perjuicios a favor de la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ? ANI por el decreto de las medidas cautelares adoptadas con el Auto no. 7 del 11 de noviembre de 2015 (Acta 4), confirmado por el Auto no. 8 del 1 de diciembre de 2015 (Acta no. 5), las cuales fueron levantadas de oficio mediante el Auto no. 34 del 17 de enero de 2017 (Acta no. 29), por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

CUARTA. Con fundamento en la pretensión de la reforma de la demanda de reconvención presentada por la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ? ANI, de las solicitudes de la Procuraduría General de la Nación coadyuvadas por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y del ejercicio de las potestades oficiosas que le atribuye la ley al tribunal, declarar la NULIDAD ABSOLUTA, por objeto y causa ilícitos y por haber sido celebrado con abuso y desviación de poder, del Contrato de Concesión no. 001 de 2010 celebrado entre el entonces INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES ? INCO posición contractual que hoy ostenta la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ? ANI y la CONCESIONARIA RUTA DEL SOL SAS, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

QUINTA. Con fundamento en la pretensión segunda de la reforma de la demanda de reconvención presentada por la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ? ANI, de las solicitudes de la Procuraduría General de la Nación coadyuvadas por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y del ejercicio de las potestades oficiosas que le atribuye la ley, declarar la NULIDAD ABSOLUTA, por objeto y causa ilícitos, del Otrosí no. 3 suscrito el 15 de julio de 2013, modificado el 13 de marzo de 2014, y el Otrosí no 6 suscrito el 14 de marzo de 2014, junto con sus actas complementarias, que adicionaron el Contrato de Concesión no. 001 de 2010, celebrados entre la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ? ANI y la CONCESIONARIA RUTA DEL SOL

SAS, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEXTA. Con fundamento en la pretensión segunda de la reforma de la demanda de reconvención presentada por la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ? ANI, de las solicitudes de la Procuraduría General de la Nación coadyuvadas por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y del ejercicio de las potestades oficiosas que le atribuye la ley y como consecuencia de la decisión CUARTA anterior, declarar la NULIDAD ABSOLUTA de los Otrosíes nos. 1 del 11 de marzo de 2013, 2 del 5 de abril de 2013, 4 del 28 de octubre de 2013, 5 del 19

de diciembre de 2013, 7 del 14 de marzo de 2014, 8 del 23 de diciembre

de 2014, 9 del 4 de diciembre de 2015 y 10 del 3 de noviembre de 2016, junto con sus actas y protocolos complementarios, y los demás acuerdos contractuales derivados celebrados entre la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ? ANI y la CONCESIONARIA RUTA DEL SOL

SAS, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SÉPTIMA. Como consecuencia de las decisiones CUARTA a SEXTA anteriores, negar las pretensiones de las demandas arbitrales reformadas, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

OCTAVA. Como consecuencia de las decisiones CUARTA a SEXTA anteriores, negar las pretensiones principales tercera a quinta y todas las pretensiones subsidiarias de la demanda de reconvención reformada, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

NOVENA. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad absoluta del Contrato de Concesión no. 001 de 2010, sus Otrosíes y demás acuerdos contractuales, de conformidad con lo establecido en el artículo 20 de la Ley 1882 de 2018 y en estricto cumplimiento de la sentencia C-207 de 2019 proferida por la Corte Constitucional, fijar en la suma de DOSCIENTOS ONCE MIL DOSCIENTOS SETENTA Y TRES MILLONES CUATROCIENTOS CINCO MIL QUINIENTOS SESENTA Y

UN PESOS ($211.273´405.561), el valor de los reconocimientos que la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ? ANI debe efectuar a favor de la CONCESIONARIA RUTA DEL SOL SAS.

DÉCIMA. Para ejecutar la decisión NOVENA anterior, ordenar a la

AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ? ANI disponga de los

recursos que se encuentran en el patrimonio autónomo fideicomiso Ruta del Sol Sector 2, administrado por la Fiduciaria Corficolombiana SA, en la cuantía de CIENTO OCHENTA Y SIETE MIL CINCUENTA Y SEIS MILLONES CIENTO VEINTIOCHO MIL TRESCIENTOS VEINTICINCO PESOS CON SETENTA Y DOS CENTAVOS ($187.056´128.325,72),

junto con los rendimientos que pueda producir hasta el momento del retiro, los cuales serán utilizados para pagar las deudas con terceros de buena fe, en los términos expuestos y en el estricto orden fijado en la parte motiva de esta providencia.

DÉCIMA PRIMERA. Para ejecutar la decisión NOVENA anterior, ordenar complementariamente a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ? ANI realizar el pago de la suma de VEINTICUATRO MIL DOSCIENTOS DIECISIETE MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA MIL DOSCIENTOS TREINTA Y CINCO PESOS CON VEINTIOCHO CENTATOS ($24.217´280.235,28) o el saldo

faltante que resulte luego de utilizados los recursos a los que se refiere la decisión Décima anterior, en los términos del numeral ii) del parágrafo primero del artículo 20 de la Ley 1887 de 2018. Para ello deberá igualmente direccionar los recursos hacia terceros de buena fe, en los precisos términos expuestos y en el orden estrictamente fijado en la parte motiva de esta providencia.

DÉCIMA SEGUNDA. Negar las declaraciones solicitadas relacionadas con los juramentos estimatorios de las demandas arbitrales reformadas y de reconvención reformadas, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

DÉCIMA TERCERA. Negar las declaraciones solicitadas de condena relacionadas con gastos, agencias en derecho y costas, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

DÉCIMA CUARTA. Denegar cualquier otra pretensión de las demandas arbitrales y de reconvención, distintas a las anteriormente resueltas.

DÉCIMA QUINTA. Ordenar el envío por la Secretaría de copia de esta providencia a la Procuraduría General de la Nación y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

DÉCIMA SEXTA. Ordenar el envío de copia de este laudo al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.

DÉCIMA SÉPTIMA. Disponer que, en su oportunidad, se devuelva, para su archivo, el expediente contentivo de este proceso arbitral al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá" (negrillas y mayúsculas sostenidas del original - índice 2 SAMAI - 6_ED_ANEXO3LAUDOARBIT(.PDF) NroActua 2).

"........................................................................................

Primero. Agregar al expediente los documentos relacionados en el informe secretarial.

Segundo. Aclarar que cuando el Tribunal decidió en la resolución novena del Laudo proferido el 6 de agosto de 2019 que la ANI debe realizar el pago de $24.217´280.235,28 ?o el salgo faltante que resulte luego de utilizados los recursos a los que se refiere la decisión Décima anterior, en los términos del numeral ii) del parágrafo primero del artículo 20 de la Ley 1882 de 2018? se refiere al procedimiento previsto en dicho numeral para completar los recursos de la Fiducia que no alcancen para pagar los reconocimientos hechos por el Tribunal, de manera que no puede haber ningún desembolso de la ANI o de la nación en su nombre o en exceso de los $24.217´280.235,28 mencionados.

De esta manera, la frase citada entre comillas lo único que pretende es armonizar esta cifra de $24.217´280.235,28 con el hecho cierto de que el Tribunal no tiene clara la fecha o las fechas en las cuales se realizarán los respectivos desembolsos por $187.056´125.325,72 con cargo a los recursos existentes en el patrimonio autónomo fideicomiso Ruta del Sol Sector 2, razón por la cual no puede desconocer que esta última suma, que se encuentra en la fiducia, se mantendrá generando rendimientos financieros hasta su retiro definitivo.

En consecuencia, la suma de 24.217´280.235,28 que en principio tendría que ser dispuesta por la ANI para completar la suma de $211.273´405.561 objeto del laudo, es apenas un referente calculado hasta la fecha en que se profirió el mismo, pues seguramente va a tener un monto inferir dados los respectivos rendimientos financieros de la fiducia causados con posterioridad al 6 de agosto de 2019. Es así como el Tribunal determinó que debería cumplirse su determinación en el sentido de que los reconocimientos tienen una cuantía total de $211.273´405.561, ni un peso más, ni un peso menos.

En definitiva, la suma de $211.273´405.561 fue el único reconocimiento que se hizo en el Laudo de acuerdo con la Ley 1882 de 2018 en favor de la Concesionaria Ruta del Sol SAS y con base en lo previsto en dicha Ley y en la sentencia C-207 de 2019 de la Corte Constitucional, dicha suma debe direccionarse al pago de las obligaciones a favor de terceros de buena fe.

Obligaciones a favor de terceros de buena fe o de otros acreedores que no se alcancen a cubrir con tales recursos y hasta el límite de los

$211.273´405.561, deben ser cubiertas o satisfechas por sus deudores - sea la Concesionaria Ruta del Sol SAS o el Consorcio CONSOL- o por sus avalistas o garantes y en ningún caso por la ANI o la Nación con recursos públicos y por ello, para satisfacer tales obligaciones ya no es aplicable la Ley 1882 de 2018.

Tercer. Aclarar que el Laudo proferido el 6 de agosto de 2019 no tiene el anexo mencionado en la página 693 y que la frase ?según el cuadro anexo? se trata de un error de transcripción.

Cuarto. Aclarar que las cifras que fueron representadas en el numeral

2.7.5 del Laudo proferido el 6 de agosto de 2019 (p. 689) deben leerse así: ?cifras expresadas en miles de pesos?.

Quinto. Con fundamento en las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia, denegar las demás solicitudes de aclaración, corrección, adición y/o complementación del Laudo Arbitral del 6 de agosto de 2019, formuladas por los sujetos procesales" (índice 2 SAMAI

- 6_ED_ANEXO3LAUDOARBIT(.PDF) NroActua 2. - negrillas y mayúsculas fijas del original).

I. ANTECEDENTES

El proceso arbitral

El pacto arbitral

El 14 de enero de 2010, el Instituto Nacional de Concesiones (INCO) y la Sociedad Concesionaria Ruta del Sol SAS celebraron el contrato de concesión no. 001 de 2010 cuyo objeto fue la realización, por cuenta y riesgo del contratista, de las obras necesarias para la construcción, rehabilitación, ampliación y mejoramiento del proyecto vial Ruta del Sol y la preparación de los estudios definitivos, la gestión predial y social, la obtención y/o modificación de licencias ambientales, la financiación, la operación y el mantenimiento de las obras, en el sector 2 Puerto Salgar - San Roque; las partes incluyeron la siguiente cláusula compromisoria en el negocio jurídico:

"Sección 18.02. Tribunal de Arbitramento Local

Toda controversia o diferencia relativa a este contrato, con excepción del cobro ejecutivo de obligaciones, se resolverá por un Tribunal de Arbitramento (el ?Tribunal?), que se regirá por lo dispuesto en el Decreto 1818 de 1998 y demás normas vigentes o que lo modifiquen o complementen, conforme a las siguientes reglas:

Designación de los árbitros. El Tribunal estará integrado por tres (3) árbitros designados de común acuerdo por las Partes. A falta de acuerdo, total o parcial, el o los árbitros respecto de los cuales no haya habido consenso será (n) designado (s) por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, a solicitud de cualquiera de las Partes.

Procedimiento. El Tribunal funcionará en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.

El Tribunal decidirá en derecho" (índice 2 SAMAI).

Las demandas arbitrales y su contestación

En el proceso arbitral que finalizó con el laudo objeto de revisión se tramitaron dos demandas arbitrales acumuladas presentadas el 6 y el 19 de agosto de 2015 por la sociedad Concesionaria Ruta del Sol SAS en contra de la Agencia Nacional de Infraestructura (ANI).

El proceso arbitral no. 4190

La Concesionaria Ruta del Sol SAS formuló las siguientes pretensiones integradas en la demanda reformada en el proceso arbitral no. 4190:

"PRIMERA PRINCIPAL: Que se declare que el Contrato de Concesión No. 001 de 2010 suscrito entre la Concesionaria Ruta del Sol S.A.S. y la Agencia Nacional de Infraestructura ? ANI (antes INCO) el 14 de enero de 2010, junto con sus apéndices, anexos, otrosíes y demás modificaciones, se encuentra vigente y vincula a las partes.

SEGUNDA PRINCIPAL: Que se declare que con posterioridad al 30 de noviembre de 2012 han continuado varios de los Eventos Eximentes de Responsabilidad que se reconocieron en los Otrosíes No. 2 de 5 de abril de 2013 y No. 4 de 28 de octubre de 2013, y que se han presentado adicionalmente otros nuevos Eventos Eximentes de Responsabilidad igualmente reconocidos por la Agencia Nacional de Infraestructura ? ANI y la Interventoría en las mesas de verificación de eventos y determinación de periodos especiales realizadas entre los días 2 de marzo y 16 de junio de 2015, así como en múltiples comunicaciones y documentos de la entidad, que afectaron en forma sustancial y adversa el cumplimiento de las obligaciones del Concesionario y el Plan de Obras aprobado por la Agencia Nacional de Infraestructura ? ANI el 13 de enero de 2014, y produjeron un desplazamiento de las Fechas máximas de Inicio de Operación establecidas en los Otrosíes No. 2 de 5 de abril de 2013 y No. 4 de 28 de octubre de 2013 para los Tramos 1, 2, 3, 4, 5, 6 y 7 del Contrato de Concesión No. 001 de 2010, constituyendo aleas extraordinarios para la Concesionaria Ruta del Sol S.A.S.

TERCERA PRINCIPAL: Que se declare que además de los Eventos Eximentes de Responsabilidad que han sido reconocidos por la Agencia Nacional de Infraestructura ? ANI, con posterioridad al 30 de noviembre de 2012 han ocurrido otros eventos Eximentes de Responsabilidad, los cuales igualmente afectaron en forma sustancial y adversa el cumplimiento de las obligaciones del Concesionario, el Plan de Obras aprobado por la Agencia Nacional de Infraestructura ? ANI el 13 de enero de 2014 y las Fechas máximas de Inicio de Operación establecidas en los Otrosíes No. 2 de 5 de abril de 2013 y No. 4 de 28 de octubre de 2013

para los Tramos 1, 2, 3, 4, 5, 6 y 7 del Contrato de Concesión No. 001 de 2010, constituyendo aleas extraordinarios para la Concesionaria Ruta del Sol S.A.S.

CUARTA PRINCIPAL: Que como consecuencia de la prosperidad de las anteriores pretensiones, se declare que el Plan de Obras aprobado por la

Agencia Nacional de Infraestructura ? ANI el 13 de enero de 2014 y las Fechas máximas de Inicio de Operación establecidas en los Otrosíes No. 2 de 5 de abril de 2013 y No. 4 de 28 de octubre de 2013 para los Tramos

1, 2, 3, 4, 5, 6 y 7, dejaron de ser exigibles a la Concesionaria Ruta del Sol S.A.S.

QUINTA PRINCIPAL: Que se declare que la Agencia Nacional de Infraestructura ? ANI incumplió el Contrato de Concesión No. 001 de 2010 y la Ley al negarse a modificar el Plan de Obras aprobado el 13 de enero de 2014 y las Fechas máximas de Inicio de Operación establecidas en los Otrosíes No. 2 de 5 de abril de 2013 y No. 4 de 28 de octubre de 2013

para los Tramos 1, 2, 3, 4, 5, 6 y 7 del Proyecto como consecuencia de todos los Eventos Eximentes de Responsabilidad de que tratan las anteriores pretensiones, y al desconocer los Planes de Obra presentados a esa entidad que reflejaban los efectos producidos por dichos Eventos Eximentes de Responsabilidad hasta el 31 de enero de 2015.

SEXTA PRINCIPAL: Que se declare que el Plan de Obras presentado por la Concesionaria Ruta del Sol S.A.S. el día 4 de junio de 2015 a la Agencia Nacional de Infraestructura ? ANI, al igual que las Fechas máximas de Inicio de Operación de los Tramos 1, 2, 3, 4, 5, 6 y 7 establecidas en dicho plan de obras, se encuentran vigentes y son obligatorios para las partes de conformidad con la Sección 8.12 del Contrato de Concesión No. 001 de 2010.

SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN SEXTA PRINCIPAL: Que como

consecuencia de la prosperidad de las pretensiones primera a quinta principales, en el Laudo Arbitral que se profiera se determinen las nuevas Fechas máximas de Inicio de Operación de los Tramos 1, 2, 3, 4, 5, 6 y 7 del Contrato de Concesión No. 001 de 2010 que reflejan los Eventos Eximentes de Responsabilidad de que tratan las anteriores pretensiones y los efectos de los mismos, y se ordene a las partes adoptar el Plan de Obras del proyecto que cumpla con las Fechas máximas de Inicio de Operación de los Tramos que sean determinadas en el Laudo Arbitral.

SÉPTIMA PRINCIPAL: Que se declare que la Agencia Nacional de Infraestructura ? ANI incumplió el Contrato de Concesión No. 001 de 2010 y la Ley al desconocer la competencia del Panel de Expertos en los asuntos que le competen de conformidad con el Contrato de Concesión No. 001 de 2010 y al negarse a pagar los gastos extras en que ha incurrido el Panel de Expertos para el desarrollo de sus funciones.

OCTAVA PRINCIPAL: Que se declare que la Agencia Nacional de Infraestructura ? ANI incumplió el Contrato de Concesión No. 001 de 2010 al no suscribir las Actas de Terminación de los Hitos en las oportunidades contractualmente previstas.

NOVENA PRINCIPAL: Que se declare que los incumplimientos de la Agencia Nacional de Infraestructura ? ANI, la ocurrencia de los Eventos Eximentes de Responsabilidad, los Aleas extraordinarios, el ajuste de la programación de las obras y el desplazamiento de las Fechas máximas de Inicio de Operación de los Tramos 1, 2, 3, 4, 5, 6 y 7 establecidas en

los Otrosíes No. 2 de 5 de abril de 2013 y No. 4 de 28 de octubre de 2013, de que tratan las anteriores pretensiones, ocasionaron mayor permanencia en obra, mayores costos y múltiples daños y perjuicios a la Concesionaria Ruta del Sol S.A.S., y produjeron la ruptura del equilibrio económico del Contrato de Concesión No. 001 de 2010.

DÉCIMA PRINCIPAL: Que se declare que la Agencia Nacional de Infraestructura ? ANI incumplió el Contrato de Concesión No. 001 de 2010 y la Ley al negarse a reconocer las indemnizaciones y compensaciones a que tiene derecho la Concesionaria Ruta del Sol S.A.S. por los daños y perjuicios y la ruptura del equilibrio económico del Contrato de Concesión No. 001 de 2010 de que trata la anterior pretensión.

DÉCIMA PRIMERA PRINCIPAL: Que como consecuencia de todas las anteriores pretensiones, se condene a la Agencia Nacional de Infraestructura ? ANI al pago de todas las sumas que restablezcan el equilibrio económico del Contrato de Concesión No. 001 de 2010 y al pago de todas las indemnizaciones y compensaciones económicas a que tiene derecho la Concesionaria Ruta del Sol S.A.S., de acuerdo con la Ley y el Contrato de Concesión No. 001 de 2010, en los montos que resulten demostrados en el proceso.

DÉCIMA SEGUNDA PRINCIPAL: Que las condenas de que tratan las anteriores pretensiones se paguen debidamente actualizadas e incluyan los intereses bancarios corrientes y los intereses moratorios a que tiene derecho la Concesionaria Ruta del Sol S.A.S. de acuerdo con la ley y el Contrato de Concesión No. 001 de 2010.

DÉCIMA TERCERA PRINCIPAL: Que se condene a la Agencia Nacional de Infraestructura ? ANI al pago de las costas del proceso arbitral, incluidas las agencias en derecho.

DECIMO CUARTA PRINCIPAL: Que se ordene a la Agencia Nacional de Infraestructura ? ANI dar cumplimiento inmediato al laudo arbitral que se profiera.

DECIMO QUINTA PRINCIPAL: Que se ordene a la Agencia Nacional de Infraestructura ? ANI reconocer a la Concesionaria Ruta del Sol S.A.S. sobre las sumas objeto de la condena que se imponga, intereses moratorios a partir de la ejecutoria del Laudo Arbitral, en los términos de ley" (índice 2 SAMAI ? negrillas y mayúsculas fijas del original).

El proceso arbitral 4209

En la demanda reformada integrada en el proceso arbitral identificado con el número 4209, la sociedad Concesionaria Ruta del Sol SAS elevó las siguientes súplicas:

"PRETENSIONES DECLARATIVAS

PRETENSIÓN RELACIONADA CON LA EXISTENCIA Y VIGENCIA DEL CONTRATO DE CONCESIÓN No. 001 DE 2010

PRIMERA: Que se declare que el Contrato de Concesión No. 001 de 2010 suscrito entre la Concesionaria Ruta del Sol S.A.S. y la Agencia Nacional de Infraestructura ? ANI (antes INCO) el 14 de enero de 2010, junto con sus apéndices, anexos, otrosíes y demás modificaciones, se encuentra vigente y vincula a las partes.

PRETENSIONES RELACIONADAS CON LOS RECONOCIMIENTOS EFECTUADOS EN LOS OTROSÍES No. 2 Y No. 4 DE 2013.

SEGUNDA: Que se declare que los Eventos Eximentes de Responsabilidad, el ajuste de la programación de las obras y el desplazamiento de las Fechas máximas de Inicio de Operación de los Tramos 1, 2, 3, 4, 5, 6 y 7 del proyecto, reconocidos y establecidos en los

Otrosíes No. 2 del 5 de abril de 2013 y No. 4 del 28 de octubre de 2013, constituyen aleas extraordinarios, ocasionaron mayor permanencia, mayores costos y múltiples perjuicios a la Concesionaria Ruta del Sol S.A.S., que produjeron la ruptura del equilibrio económico del Contrato de Concesión No. 001 de 2010.

TERCERA: Que se declare que la Agencia Nacional de Infraestructura ? ANI incumplió el Contrato de Concesión No. 001 de 2010 y la Ley al negarse a restablecer el equilibrio económico del Contrato y a pagar las compensaciones e indemnizaciones a que tiene derecho la Concesionaria Ruta del Sol S.A.S. por los Eventos Eximentes de Responsabilidad, el ajuste de la programación de las obras y el desplazamiento de las Fechas máximas de Inicio de Operación de los Tramos 1, 2, 3, 4, 5, 6 y 7 del proyecto reconocidos y establecidos en los Otrosíes No. 2 del 5 de abril de 2013 y No. 4 del 28 de octubre de 2013.

CUARTA: Que como consecuencia de las anteriores pretensiones, se declare que la Agencia Nacional de Infraestructura ? ANI se encuentra obligada al pago de todas las sumas que restablezcan el equilibrio económico del Contrato de Concesión No. 001 de 2010 y al pago de todas las indemnizaciones y compensaciones económicas a que tiene derecho la Concesionaria Ruta del Sol S.A.S., de acuerdo con la Ley y el Contrato de Concesión No. 001 de 2010, por los Eventos Eximentes de Responsabilidad, el ajuste de la programación de las obras y el desplazamiento de las Fechas máximas de Inicio de Operación de los Tramos 1, 2, 3, 4, 5, 6 y 7 del proyecto, reconocidos y establecidos en los

Otrosíes No. 2 del 5 de abril de 2013 y No. 4 del 28 de octubre de 2013.

PRETENSIONES RELACIONADAS CON OTRAS CIRCUNSTANCIAS QUE TAMBIÉN PROVOCARON LA RUPTURA DEL EQUILIBRIO DEL CONTRATO DE CONCESIÓN

QUINTA: Que se declare que la Concesionaria Ruta del Sol S.A.S. no se encuentra obligada a asumir el costo del traslado de las redes de servicios públicos que se encuentran en las servidumbres existentes a lo largo del Sector, de conformidad con lo establecido en el Contrato de Concesión No. 001 de 2010.

SEXTA: Que se declare que varias empresas titulares de las redes de servicios públicos que se encuentran en las servidumbres existentes a lo largo del Sector, se han negado a asumir los costos del traslado de las redes de servicios públicos, por lo que el Concesionario se ha visto obligado a asumir dichos costos para poder ejecutar las obras contratadas bajo el Contrato de Concesión No. 001 de 2010.

SÉPTIMA: Que se declare que la ola invernal que se desató en el país durante los años 2010 y 2011 y sus efectos constituyeron un hecho imprevisible e irresistible que no forma parte de los aleas que asumió la Concesionaria Ruta del Sol S.A.S. bajo el Contrato de Concesión No. 001 de 2010, el cual ocasionó mayores costos a la Concesionaria Ruta del Sol S.A.S.

OCTAVA: Que se declare que los criterios que propuso la Concesionaria Ruta del Sol S.A.S., los cuales fueron revisados y aprobados por la Interventoría de conformidad con las estipulaciones del Contrato de Concesión, sus Apéndices y Anexos, son los criterios que deben aplicarse para la determinación de la ubicación y la longitud de las defensas metálicas a ser instaladas a lo largo del Sector.

NOVENA: Que se declare que la adopción del Manual de la AASHTO sobre barreras de contención (Roadside Design Guide, Capítulo 5 roadside Barrieres) o la adopción de cualquier otro criterio distinto al que fue propuesto por la Concesionaria Ruta del Sol S.A.S. y revisado y aprobado por la Interventoría, constituiría una modificación del criterio que fue aprobado para el proyecto para la determinación de la ubicación y la longitud de las defensas metálicas a ser instaladas a lo largo del sector.

DÉCIMA: Que se declare que el número de vallas informativas que deben ser instaladas a lo largo del sector por razón de la expedición de la Resolución No. 1219 de 2015 del Ministerio de Transporte, constituye un alea extraordinario para la Concesionaria Ruta del Sol S.A.S., que ocasiona mayores costos a la misma.

DÉCIMA PRIMERA: Que se declare que la Agencia Nacional de Infraestructura ? ANI incumplió el Contrato de Concesión No. 001 de 2010 en varias de sus estipulaciones.

DÉCIMA SEGUNDA: Que se declare que los hechos y circunstancias a que hacen referencia las anteriores pretensiones quinta a décima primera, rompieron el equilibrio económico del Contrato de Concesión No. 001 de 2010.

DÉCIMA TERCERA: Que como consecuencia de las anteriores pretensiones, para restablecer el equilibrio económico del Contrato de Concesión No. 001 de 2010, compensar e indemnizar a la Concesionaria Ruta del Sol S.A.S., se declare que la Agencia Nacional de Infraestructura ? ANI se encuentra obligada a pagar a la Concesionaria Ruta del Sol S.A.S.:

Los costos en que la Concesionaria Ruta del Sol S.A.S. ha tenido que incurrir para el traslado de las redes de servicios públicos que se encontraban en las servidumbres existentes a lo largo del Sector, en los montos que resulten demostrados en el proceso.

Los mayores costos en que incurrió la Concesionaria Ruta del Sol

S.A.S. por causa de la ola invernal que se desató en el país durante los años 2010 y 2011 y sus efectos, en los montos que resulten demostrados en el proceso.

Los mayores costos que conlleve implementar el manual de la AASHTO sobre barreras de contención (Roadside Design Guide, Capítulo 5 ?Roadside Barrieres?), o cualquier otro criterio distinto al que fue propuesto por la Concesionaria Ruta del Sol S.A.S. y revisado y aprobado por la Interventoría para la determinación de la ubicación y longitud de las defensas metálicas a ser instaladas a lo largo del Sector.

Los mayores costos que implican la instalación de vallas informativas a lo largo del Sector, de conformidad con la Resolución No. 1219 de 2015, del Ministerio de Transporte.

La suma que la Concesionaria Ruta del Sol S.A.S. debió pagar al experto David Yanovich en razón de la negativa de la ANI a autorizar la realización del tercer y último pago a que contractualmente tenía derecho el experto David Yanovich de la firma Cerrito Capital por el desarrollo de la actividad a él encomendada en los otrosíes No. 2 del 5 de abril de 2013 y No. 4 del 28 de octubre de 2013.

Los demás costos y sumas que se encuentren demostrados en el proceso.

PRETENSIONES DE CONDENA

DÉCIMA CUARTA: Que como consecuencia de las anteriores pretensiones se condene a la Agencia Nacional de Infraestructura ? ANI al pago de todas las indemnizaciones a que tiene derecho la Concesionaria Ruta del Sol S.A.S. por los perjuicios que le han sido ocasionados y al pago de todas las sumas y compensaciones que restablezcan el equilibrio económico del Contrato de Concesión No. 001 de 2010, de acuerdo con la Ley del Contrato de Concesión No. 001 de 2010, en los montos que resulten demostrados en el proceso.

DÉCIMA QUINTA: Que la condena de que trata la anterior pretensión se pague debidamente actualizada e incluya los intereses bancarios corrientes y los intereses moratorios a que tiene derecho la Concesionaria Ruta del Sol S.A.S. de acuerdo con la Ley y el Contrato de Concesión No. 001 de 2010.

DÉCIMA SEXTA: Que se condene a la Agencia Nacional de Infraestructura ? ANI al pago de las costas del proceso arbitral, incluidas las agencias en derecho.

DÉCIMA SÉPTIMA: Que se ordene a la Agencia Nacional de Infraestructura ? ANI dar cumplimiento inmediato al laudo arbitral que se profiera.

DÉCIMA OCTAVA: Que se ordene a la Agencia Nacional de Infraestructura ? ANI reconocer a la Concesionaria Ruta del Sol S.A.S. sobre las sumas objeto de la condena que se imponga, intereses moratorios a partir de la ejecutoria del Laudo Arbitral, en los términos de ley" (índice 2 SAMAI ? negrillas y mayúsculas sostenidas del original).

Las contestaciones de las demandas acumuladas

En su contestación a la demanda arbitral reformada en el proceso no. 4190, la Agencia Nacional de Infraestructura ( ANI) propuso las siguientes excepciones:

"1. Ausencia de los requisitos necesarios para el reconocimiento contractual de sobrecostos por mayor permanencia.

Falta de certeza de los perjuicios reclamados.

Desconocimiento de la distribución de riesgos en el contrato de concesión.

Ausencia del carácter personal del daño reclamado.

Culpa del concesionario.

Improcedencia de reclamación de mayores costos en relación con las defensas metálicas.

Las vallas informativas deben ser asumidas por la concesionaria en virtud de lo pactado contractualmente" (índice 2 SAMAI).

De otra parte, en el proceso arbitral no. 4209 la entidad convocada también se opuso a las pretensiones de la demanda y formuló las siguientes excepciones:

"Incumplimiento del procedimiento previsto contractualmente para el reconocimiento de los eventos eximentes de responsabilidad.

Ausencia de los requisitos necesarios para el reconocimiento contractual de los sobrecostos por mayor permanencia.

Falta de certeza de los perjuicios reclamados.

Desconocimiento de la distribución de riesgos en el contrato de concesión.

Ausencia del carácter personal del daño reclamado.

Culpa del concesionario.

Ausencia de carácter vinculante del concepto emitido por Cerrito Capital S.A. y de las decisiones del panel de expertos" (índice 2 SAMAI).

La demanda de reconvención

El 17 de febrero de 2016, la Agencia Nacional de Infraestructura (ANI) presentó demanda de reconvención en contra de la sociedad Concesionaria Ruta del Sol SAS para que se accediera a las siguientes pretensiones:

"Primera.- Declárese la nulidad absoluta, por contar con objeto ilícito y por haber sido celebrado con abuso y desviación de poder, del Contrato de Concesión No. 001 de 2010, celebrado entre el entonces INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES- INCO, posición contractual que hoy ostenta la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA, y la CONCESIONARIA RUTA

DEL SOL S.A.S., cuyo objeto es que esta última, por su cuenta y riesgo, elabore los diseños, financie, obtenga las Licencias Ambientales y demás permisos, adquiera los Predios, rehabilite, construya, mejore, opere y mantenga el Sector II del Proyecto Vía Ruta del Sol, comprendido entre Puerto Salgar y San Roque.

Segunda.- Declárese que la nulidad absoluta del Contrato de Concesión No. 001 de 2010, celebrado entre el entonces INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES- INCO, posición contractual que hoy ostenta la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA, y la CONCESIONARIA RUTA DEL SOL

S.A.S., afecta y genera igualmente la nulidad de todos los Contratos Adicionales,

Otrosíes, Modificatorios y, en general, de la totalidad de los documentos negociales suscritos entre las partes en desarrollo y ejecución del citado Contrato de Concesión.

Tercera.- Como consecuencia de las anteriores declaraciones, ordénese o dispóngase la terminación del Contrato de Concesión No. 001 de 2010, celebrado entre el entonces INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES - INCO, posición contractual que hoy ostenta la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA, y la CONCESIONARIA RUTA DEL SOL S.A.S.

Cuarta.- Declárese que la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA, como consecuencia de la declaración de nulidad absoluta del Contrato de Concesión No. 001 de 2010, celebrado entre el entonces INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES - INCO y la CONCESIONARIA RUTA DEL

SOL S.A.S., solamente está obligada a reconocer y pagar a favor de e s t a última las prestaciones contractuales ejecutadas y cumplidas hasta el momento de la declaración de nulidad, siempre y cuando dichas prestaciones hayan beneficiado a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA y únicamente hasta el monto del beneficio obtenido, en aplicación del precepto legal contenido en el artículo 48 de la Ley 80 de 1993.

Quinta.- Condénese en costas a la parte demandada CONCESIONARIA RUTA DEL SOL S.A.S.

En el evento en que ese Honorable Tribunal de Arbitraje niegue las anteriores pretensiones principales, respetuosamente solicito se acceda a las siguientes pretensiones subsidiarias en donde la convocante se identificará como la ANI y la convocada se identificará como La Concesionaria o El Concesionario:

PRETENSIONES SUBSIDIARIAS

PRETENSIONES RELACIONADAS CON EL INCUMPLIMIENTO DEL PROCEDIMIENTO PREVISTO EN LA SECCIÓN 19.02 DEL CONTRATO DE CONCESIÓN E INCUMPLIMIENTO EN LA ENTREGA DE LOS TRAMOS:

Primera.- Se declare que para que un Evento Eximente de Responsabilidad se configure y surta plenos efectos como tal, es absolutamente indispensable que se cumpla con las previsiones contenidas en la sección 19.02, literal 'e' del Contrato de Concesión No. 001 de 2010.

Segunda.- Como consecuencia de lo anterior, se declare que solamente con que La Concesionaria informe o notifique a la ANI sobre la existencia de hechos que a juicio de aquella deban ser considerados como Eventos Eximentes de Responsabilidad, no se configuran los mismos, pues para tal efecto es necesario que se cumpla a cabalidad con las previsiones contenidas en la sección 19.02, literal "c" del Contrato de Concesión No. 001 de 2010.

Tercera.- Se declare que La Concesionaria ha incumplido con el procedimiento previsto en la sección 19.02, literal 'c' del Contrato de Concesión No. 001 de 2010.

Cuarta.- Como consecuencia de lo anterior, se declare que no se han configurado períodos especiales que eximan a La Concesionaria de cumplir con sus obligaciones dentro de los plazos contractualmente pactados, salvo aquellos que fueron reconocidos por las partes en los Otrosíes No. 2 y 4, y aquellos que han sido reconocidos por la ANI, a  través  de los funcionarios

competentes para tal efecto y con observancia del procedimiento previsto contractualmente.

Quinta.- Se declare que los plazos máximos de entrada en operación de los tramos de la concesión definidos en los Otrosíes No. 2 y 4, deben ser cumplidos por La Concesionaria exceptuando únicamente aquellos Hitos con afectación de Eventos Eximentes de Responsabilidad reconocidos por las partes a través de los funcionarios competentes para tal fin y con observancia del procedimiento previsto contractualmente para tal efecto.

Sexta.- Se declare que La Concesionaria incurre en incumplimiento contractual si vencido el plazo máximo de entrada en operación de los Tramos, no pone tales obras a disposición de la Interventoría y de la ANI, entregando, de acuerdo con el Procedimiento Previsto en la Sección 8.08, literal B, del Contrato de Concesión No. 001 de 2010, la Memoria Técnica elaborada para dichas obras, exceptuando únicamente aquellos Hitos con afectación de Eventos Eximentes de Responsabilidad reconocidos por las partes a través de los funcionarios competentes para tal fin y con observancia del procedimiento previsto contractualmente para tal efecto.

PRETENSIONES RELACIONADAS CON LA AUSENCIA DE EFECTO VINCULANTE DE LOS CONCEPTOS EMITIDOS POR LA FIRMA CERRITO CAPITAL S.A.S. Y POR EL PANEL DE EXPERTOS (DESAVENIENCIA No. 3).

Séptima.- Se declare que tanto el concepto o informe elaborado por la firma Cerrito Capital S.A.S. el día 14 de febrero de 2014, titulado 'Análisis de efectos patrimoniales y económicos derivados de ciertos eventos ocurridos en vigencia del contrato No 001 de 201O suscrito entre la Agencia Nacional de Infraestructura y Concesionaria Ruta del Sol', así como el concepto o informe elaborado por el Panel de Expertos de fecha enero 26 de 2015 titulado 'Desavenencia No. 3 respecto a la definición y cuantificación de las consecuencias económicas y/o patrimoniales derivadas de los desplazamientos de las fechas máximas de entrada en operación de los tramos conforme a los Otrosíes 2 y 4', desbordaron el límite de la competencia normativa y contractual, al haber abordado temas que nunca le fueron encargados y para los cuales no tenían atribución legal ni contractual, como se expone en los hechos de la demanda.

Octava.- Como consecuencia de lo anterior, se declare que el concepto o informe elaborado por la firma Cerrito Capital S.A.S. el día 14 de febrero de 2014 y el concepto o informe elaborado por el Panel de Expertos de fecha enero 26 de 2015, no tienen relevancia ni efectos jurídicos ni cualquier otro efecto vinculante para las partes.

PRETENSIONES RELACIONADAS CON EL PEAJE GAMARRA

Novena.- Se declare que La Concesionaria tenía a su cargo la obligación de poner en operación e iniciar el recaudo del Peaje Gamarra, ubicado en el PR 3+900 de la Ruta 7006, el día 4 de septiembre de 2015, de conformidad con lo pactado en la Cláusula Segunda del Acta No. 2 al Otrosí No. 6 del contrato de Concesión No. 001 de 2010.

Décima.- Se declare que La Concesionaria incumplió con la obligación de poner en operación e iniciar el recaudo del Peaje Gamarra, ubicado en el PR 3 +900 de la Ruta 7006, el día 4 de septiembre de 2015, de conformidad con lo pactado en la Cláusula Segunda del Acta 2 al Otrosí no. 6 del contrato de Concesión No. 001 de 2010.

Decimoprimera.- Como consecuencia de las anteriores declaraciones, se declare que La Concesionaria está obligada a restituir y pagar a la ANI la totalidad de los dineros que aquella se ha ahorrado por concepto de la operación del Peaje Gamarra, desde el día en que se previó en el modelo financiero el inicio de la misma, esto es, desde el día 1 º de enero de 2015 y hasta la fecha en que el referido Peaje entre en operación conforme a las previsiones contractuales.

Decimosegunda.- Como consecuencia de la anterior declaración, se condene a La Concesionaria a pagar a la ANI la totalidad de los dineros que se ha ahorrado por concepto de la operación del Peaje Gamarra, desde el día en que se previó en el modelo financiero el inicio de la misma, esto es, desde el día 1 º de enero de 2015 y hasta la fecha en que el referido Peaje entre en operación conforme a las previsiones contractuales, suma que a la fecha de presentación de esta demanda de reconvención se estima en Mil Doscientos Cuarenta y Un millones de Pesos ($1.241.000.000,oo) de diciembre de 2013, o la mayor que resulte demostrada en el proceso.

Decimotercera.- Como consecuencia de las declaraciones anteriores, se declare que l a A N I no tiene la obligación de compensar el recaudo dejado de percibir por La Concesionaria, en razón del incumplimiento de la obligación de ésta de poner en operación e iniciar el recaudo del Peaje Gamarra, ubicado en el PR 3+900 de la Ruta 7006, el día 4 de septiembre de 2015.

PRETENSIONES RELACIONADAS CON LAS VALLA S INFORMATIVAS

Decimocuarta.- Se declare que La Concesionaria está obligada a cumplir en su integridad lo pactado en el Contrato de Concesión No. 001 de 2010 y sus apéndices y anexos, en lo relacionado con la obligación de instalar Vallas Informativas de acuerdo con la regulación vigente establecida por el Ministerio de Transporte, tal y como expresamente lo contempla el numeral

4.4.6 Operación y Seguimiento del Tránsito', literal '(b) Operación del Tráfico en Áreas de Peaje', de su Apéndice Técnico, parte B, en concordancia con lo previsto en la Sección 2.02, literal 'r?, Sección 2.05, literal 'u' y Sección 2.08, literal 'o' del Contrato.

Decimoquinta.- Como consecuencia de la anterior declaración, se declare que La Concesionaria está obligada a instalar las Vallas Informativas de acuerdo con la regulación que para tal efecto expida el Ministerio de Transporte junto con las modificaciones o adiciones que se le incluyan de tiempo en tiempo, y asumir el costo de ellas, pues hacen parte del objeto contractual.

Decimosexta.- Como consecuencia de las anteriores declaraciones, se ordene a La Concesionaria darle pleno cumplimiento a la Resolución No. 1219 de 2015, expedida por el Ministerio de Transporte, que es la que al momento de presentar esta demanda de reconvención se encuentra vigente, así como las que la lleguen a modificar, adicionar o sustituir.

Decimoséptima- Como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene a La Concesionaria a instalar las Vallas Informativas (obligación de hacer) previstas en la Resolución No. 1219 de 2015, expedida por el Ministerio de Transporte, que a la fecha de presentación de esta demanda no ha instalado, lo cual deberá hacerlo asumiendo el costo de ellas, cumpliendo con las especificaciones y condiciones previstas en dicha Resolución.

PRETENSIONES RELACIONADAS CON LAS DEFENSAS METÁLICAS

Decimoctava.- Se declare que La Concesionaria tiene la obligación de cumplir en su integridad lo pactado en el Contrato de Concesión No. 001 de 201 O y sus apéndices y anexos, en lo relacionado con la obligación a su cargo de instalar defensas metálicas en la vía concesionada, observando p ara tal efecto lo previsto en el Apéndice Técnico, Sector 2, Parte A, numeral

2.2. 'Normas y Criterios de Diseño>, en concordancia con lo previsto en la Sección 2.02, literal ?r?, Sección 2.05, literal 'u' y Sección 2.08, literal 'o' del Contrato.

Decimonovena.- Como consecuencia. de la anterior declaración, se declare que La Concesionaria estaba obligada a proponer a La Agencia, para determinar la ubicación y longitud de las defensas metálicas en la vía concesionada, una norma internacional aplicable, conforme a lo previsto en el Apéndice Técnico, Sector 2, Parte A, numeral 2.2. 'Normas y Criterios de Diseño'.

Vigésima.- Se declare que La Concesionaria incumplió el Contrato de Concesión No. 001 de 2010, especialmente lo previsto en el Apéndice Técnico, Sector 2, Parte A, numeral 2.2. Normas y Criterios de Diseño', al no haber propuesto a la ANI ni haber adoptado para la determinación de la ubicación y longitud de las defensas metálicas en la vía concesionada, una norma técnica internacional aplicable.

Vigesimoprimera.- Como consecuencia de la anterior declaración, se declare que La Concesionaria está obligada a adoptar para la determinación de la ubicación y longitud de las defensas metálicas en la vía concesionada, el Manual de la AASHTO (American Association of State Highway and Transportation Officials), sobre barreras de contención (Roadside Desing Guide, Capítulo 5 'Roadside Barriers'), al ser éste una extensión del Manual de Diseño Geométrico del INVIAS.

Vigesimosegunda.- Como consecuencia de la anterior declaración, se condene a La Concesionaria a adoptar (obligación de hacer), asumiendo el costo que ello genere, el Manual de la AASHTO (American Association of State Highway and Transportation Officials), sobre barreras de contención (Roadside Desing Guide, Capítulo 5 'Roadside Barriers'), al ser éste una extensión del Manual de Diseño Geométrico del INVIAS, a efectos de determinar la ubicación y longitud de las defensas metálicas de la vía concesionada.

Vigesimotercera.- En caso de oposición a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, condénese en costas al extremo convocado" (índice 2 SAMAI ? negrillas y mayúsculas fijas del documento original).

La contestación de la demanda de reconvención

La Concesionaria Ruta del Sol SAS contestó la demanda de reconvención para oponerse a las pretensiones de esta, en cuya dirección esgrimió las siguientes excepciones:

"Excepción general para todas las pretensiones

Terminación bilateral de contrato

Excepciones a las ?pretensiones relacionadas con la nulidad absoluta del contrato de concesión?

Ausencia de objeto de la pretensión de nulidad.

Excepciones a las ?pretensiones relacionadas con el incumplimiento del procedimiento previsto en la sección 19.02 del contrato de concesión e incumplimiento en la entrega de los tramos?

El Contrato fue terminado de común acuerdo.

. El contrato es ley para las partes.

Para que se configur e y surta efectos un Evento Eximente de Responsabilidad no se requiere cumplir con el procedimiento de notificación previsto en el literal (c) de la Sección 19.02.

Ante la ocurrencia de Eventos Eximentes de Responsabilidad lo que contractualmente procede es el desplazamiento de las fechas de entrega de los Tramos y la revisión del Plan de Obras, y no la entrega de Tramos incompletos en las fechas inicialmente previstas.

Todos los Eventos Eximentes de Responsabilidad y sus períodos especiales que han sido reconocidos hasta la fecha, lo han sido por funcionarios competentes de la ANI.

La configur ación de Eventos Eximentes de Responsabilidad y de sus períodos especiales no depende de la voluntad de la ANI

. Se han configurado Eventos Eximentes de Responsabilidad con posterioridad a los Otrosíes No. 2 y No. 4 de 2013, que eximen al Concesionario de responsabilidad por cualquier demora en el cumplimiento de las fechas de entrega de los Tramos establecidas en dichos Otrosíes

Al Concesionario no le es exigible cumplir las Fechas máximas de Inicio de Operación de los Tramos establecidas en los Otrosíes No. 2 y No. 4 de 2013

Contrato cumplido

Incumplimiento de la ANI

7. Excepción de contrato no cumplido (Exceptio Non Adimpleti Contractus)

8. Mala fe contractual de la ANI

9. Desconocimiento de los actos propios (Venire Contra Factum Proprium Non Valet).

1 O. Prevalencia del derecho sustancial

Violación de la ley por parte de la ANI

Indebida acumulación de pretensiones

Interpretación sistemática y teniendo en cuenta la conducta contractual observada por la ANI

Interpretación a favor del Concesionario

15. Toda excepción derivada de cualquier oposición, réplica, contrarréplica, y en general de cualquier medio de defensa de la demandada en reconvención

Excepciones a las ?pretensiones relacionadas con la ausencia de efecto vinculante de los conceptos emitidos por la firma Cerrito Capital

S.A.S. y por el panel de expertos (Desavenencia No. 3)?

El experto David Yanovich y el Panel de Expertos no excedieron los límites de la competencia a ellos atribuida

El contrato es ley para las partes

Incumplimiento de la ANI

Toda excepción derivada de cualquier oposición, réplica, contrarréplica, y en general de cualquier medio de defensa de la demandada en reconvención

Excepciones a las 'pretensiones relacionadas con el peaje Gamarra?

El Contrato fue terminado de común acuerdo

Contrato cumplido

Incumplimiento de la ANI

Excepción de contrato no cumplido (Exceptio Non Adimpleti Contractus)

El Concesionario está exonerado de toda responsabilidad por la ocurrencia de Eventos Eximentes de Responsabilidad

No habiendo incumplido el Concesionario ninguna de sus obligaciones, la ANI no tiene derecho a las compensaciones económicas que reclama.

La ANI no puede prevalerse de su propia culpa (Venire Contra Factum Proprium Non Valet)

El contrato es ley para las partes

Inexistencia del derecho 1 O. Hecho del príncipe

La ANI renunció, con  efectos de cosa juzgada, a realizar cualquier

reclamación por razón del desplazamiento de las inversiones por parte del Concesionario

Toda excepción derivada de cualquier oposición, réplica, contrarréplica, y en general de cualquier medio de defensa de la demandada en reconvención

Excepciones a las "pretensiones relacionadas con las vallas informativas?

El Contrato fue terminado de común acuerdo

Contrato cumplido

El Concesionario no está obligado a asumir las aleas extraordinarias que se presentan durante la ejecución del Contrato

La ANI debe asumir los mayores costos derivados de la ocurrencia de aleas extraordinarias

La ANI tiene a su cargo la obligación de asumir los efectos desfavorables derivados de la ocurrencia de Eventos Eximentes de Responsabilidad

Conducta contraria a la buena fe por parte de la ANI

Toda excepción derivada de cualquier oposición, réplica, contrarréplica, y en general de cualquier medio de defensa de la demandada en reconvención

Excepciones a las ?pretensiones relacionadas con las defensas metálicas?

El Contrato fue terminado de común acuerdo

El contrato es ley para las partes

Contrato cumplido

Inexistencia de la obligación

Incumplimiento por parte de la ANI

Desconocimiento de los actos propios

Confianza legítima del Concesionario

La ANI se encuentra contractual y legalmente obligada a asumir los mayores costos derivados de las modificaciones unilaterales que introduzca

Toda excepción derivada de cualquier oposición, réplica, contrarréplica, y en general de cualquier medio de defensa de la demandada en reconvención" (índice 2 SAMAI ? negrillas y subrayado del original).

El laudo arbitral y el auto aclaratorio materia del recurso extraordinario de revisión

Mediante laudo del 6 de agosto de 2019, el tribunal arbitral resolvió los procesos arbitrales acumulados y accedió parcialmente a las súplicas de la demanda de reconvención reformada de la ANI, en el sentido de declarar la nulidad absoluta del

contrato de concesión no. 001 de 2010 y de sus otrosí modificatorios por razón de objeto y causa ilícitos y, además, por haber sido celebrados con abuso y desviación de poder; de otra parte, en relación con las restituciones mutuas aplicó el artículo 20 de la Ley 1882 de 2018 y la sentencia C-207 de 2019 de la Corte Constitucional.

En efecto, en el laudo se consignó lo siguiente¹:

"2.7.5 La Remuneración del Contratista

El artículo 20 de la Ley 1882 de 2018 exige que el Tribunal determine la remuneración del Contratista para efectos de deducirla del monto de inversiones, costos, gastos e intereses reconocidos.

Sobre el término ?remuneración?, el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 establece que en los contratos de Concesión ella consiste en cualquier contraprestación que las partes acuerden por concepto del contrato. Esta definición, por razones obvias, haría nugatoria la aplicación del artículo 20.

Por ello, el Tribunal encuentra razonable entender que cuando el artículo 20 se refiere a la ?remuneración del contratista?, se refiere a la utilidad reportada por la Concesionaria. De esta forma, dado que Duff & Phelps no incluyó este rubro en su dictamen, el Tribunal procederá a hacerlo basándose en los Estados Financieros de la Concesionaria hasta el año 2017, por corresponder al año de terminación del Contrato de Concesión. Las cifras a continuación se presentan reexpresadas a marzo de 2019, para hacerlas comparables con el dictamen pericial.

Utilidades

2.7.6 Los pagos efectuados por la ANI a la Concesionaria

¹ Páginas 688 a 693 del laudo. Índice 2 SAMAI ? archivo _ED_ANEXO3LAUDOARBIT(.PDF)

NroActua 2.

Dado que Duff & Phelps no tuvo en cuenta la totalidad de los pagos que fueron percibidos por el Contratista, este Tribunal tomará el valor informado por la ANI, de acuerdo con la prueba ordenada por el Tribunal mediante Auto 107 del 21 de enero de 2019 (Acta 89) de la cual se dio traslado a las partes y de la cual dio cuenta el informe secretarial que consta en el acta No 95 del 14 de marzo de 2019. Estos documentos se encuentran en los folios 225 a 230 del Cuaderno de Pruebas N° 199.

Los valores reportados por la ANI se encuentran expresados a diciembre de 2018, razón por la que se actualizan para expresarlos en pesos de marzo de 2019. De acuerdo con los cálculos, los pagos hechos a la Concesionaria ascenderían a $4.591.866.816.581.

IngresosSegun ANI a Diciembre de 2018	4,519,653,103,843
Reexpresadosa Marzo de 2019	4,591,866,816,581

2.8 Aplicación de la fórmula prevista en el parágrafo del artículo 20 de la Ley 1882 de 2018

En síntesis, de acuerdo con lo anterior y partiendo del informe pericial de D&P, el siguiente cuadro resume los ajustes hechos por el Tribunal a dicho peritaje, al tiempo en que da aplicación a la fórmula prevista en el artículo 20. Las cifras están expresadas a marzo de 2019.

(...) Los anteriores valores reexpresados a julio de 2019, dan como resultado el valor a reconocer a la Concesionaria en cuantía de

$211.273.405.561 (doscientos once mil doscientos setenta y tres millones, cuatrocientos cinco mil quinientos sesenta y un pesos, tal como se presenta a continuación:

Para la determinación del IPC acumulado a julio de 2019, se tomó la inflación estimada para Junio del mismo año, dado que a la fecha del laudo el DANE no había reportado la inflación del último mes. La siguiente tabla muestra los índices de IPC que fueron aplicados para los cálculos:

(...).

Aplicación de la Sentencia C-207-18 de la Corte Constitucional para el direccionamiento de los pagos a terceros de buena fe

La suma a reconocer a la Concesionaria en cuantía de $211.273.405.561, será distribuida de la manera siguiente, de acuerdo con los lineamientos establecidos por la Corte Constitucional en su Sentencia C-207-19.

De acuerdo con la más reciente información suministrada por la Concesionaria Ruta del Sol a D&P mediante comunicación del 16 de julio de 2019, a 30 de Junio de 2019 su pasivo externo está discriminado así:

Obligaciones fiscales y/o impuestos: $ 282.544.600

Obligaciones laborales: $ 1.448.707.380

Obligaciones financieras: $ 1.479.130.767.364, distribuidos así: (i) capital: $1.250.069.037.331; e (ii) intereses: $229.061.730.391

Obligaciones de la Concesionaria con vinculadas: $ 5.500.633.260

Obligaciones con proveedores de la Concesionaria $ 6.208.639.238

2.9.10. Obligaciones con proveedores de CONSOL: $ 7.513.509.046, tramitadas por la Concesionaria para la autorización de la ANI2.

Obligaciones de CONSOL con vinculadas: $ 13.016.601.915, tramitadas por la Concesionaria para la autorización de la ANI.

Obligaciones reveladas a la fecha de la Concesionaria con CONSOL: $ 330.626.062.660, por concepto de liquidación del contrato EPC.

Al pronunciarse sobre la constitucionalidad del artículo 20 de la ley 1882 de 2018, la Corte Constitucional en la citada sentencia afirmó:

?Por lo tanto, el reconocimiento de las restituciones a que haya lugar no es un simple pago al contratista, sino que la autoridad competente de la declaratoria de nulidad del contrato debe dirigir los recursos para garantizar el pago de las obligaciones con los acreedores de buena fe, incluyendo la protección del ahorro captado del público. Solo si luego de pagar todas las deudas del proyecto frente a los acreedores de buena fe quedan recursos disponibles, procede la apropiación de las mismas a título de restitución del capital invertido por el contratista o socio que haga parte de la persona contratista, que haya actuado sin dolo, mala fe o conocimiento de la ilicitud que dio lugar a la nulidad. (subrayado del original)

En ese sentido, la Corte Constitucional considera que el primer inciso del parágrafo 1º demandado debe ser declarado exequible de forma condicionada, en el entendido de que los reconocimientos a título de restituciones estarán dirigidos al pago del pasivo externo del proyecto con terceros de buena fe. Con el remanente, se podrán reconocer restituciones a favor del contratista, o el integrante o socio de la parte contratista, en los casos en que no esté probado que actuó mediante una conducta dolosa en la comisión de un delito o de una infracción administrativa, dando lugar a la nulidad del contrato por objeto o causa ilícitos, o que participó en la celebración del contrato a sabiendas de tal ilicitud?.

En otro aparte de la sentencia, sostuvo la Corte:

?En conclusión, los principios constitucionales de moral pública, buena fe y prevalencia del interés público, que se desprenden de los artículos 1, 4, 34, 58 y 83 de la Carta Política impiden obtener provecho de las actuaciones ilícitas y de mala fe, y por otro lado la regla general aplicable a todos los contratistas, tanto en la legislación civil, comercial como administrativa, implica que, en caso de actuar a sabiendas de la ilicitud que

² Salto de la numeración del documento original.

genera la nulidad absoluta de un contrato, no se puede ser beneficiario de restituciones?.

Por lo tanto, para la Corte Constitucional dadas las características propias de los contratos de APP y de concesión de obras de infraestructura vial, en que la mayor parte del capital en riesgo pertenece a terceros de buena fe y en particular al ahorro captado del público, las restituciones a que haya lugar en los casos en que se declare la nulidad absoluta de uno de estos contratos se regirán bajo la regla general de la protección de la buena fe, y por lo tanto, deben dirigirse primordialmente a satisfacer el pago de las deudas que el proyecto haya adquirido con terceros de buena fe. A contrario sensu, cuando esté demostrado que el contratista, así como sus miembros y socios, o terceros aparentes (para lo cual la autoridad competente podrá recurrir al levantamiento del velo corporativo) hayan actuado dolosamente, de mala fe o con conocimiento de la ilicitud que dio lugar a la nulidad absoluta del contrato, ellos no podrán ser objeto de reconocimientos a título de restituciones?.

Y más adelante concluyó:

?Conclusiones sobre el primer inciso del parágrafo 1º del artículo 20 de la Ley 1882 de 2018.

Atendiendo a los criterios antes descritos, la Corte Constitucional encuentra que el inciso primero del parágrafo 1º del artículo 20 de la Ley 1882 de 2018 se ajusta a lo dispuesto por los artículos 1, 4, 58 y 83, bajo el entendido de que los reconocimientos a título de restituciones estarán dirigidos al pago del pasivo externo del proyecto con terceros de buena fe. Con el remanente, se podrán reconocer restituciones a favor del contratista, o el integrante o socio de la parte contratista, en los casos en que no esté probado que actuó mediante una conducta dolosa en la comisión de un delito o de una infracción administrativa, dando lugar a la nulidad del contrato por objeto o causa ilícitos, o que participó en la celebración del contrato a sabiendas de tal ilicitud.

Por lo tanto, la Corte Constitucional considera que, frente a los cargos examinados, el tercer inciso y los literales (i) e (ii) del parágrafo 1° del artículo 20 de la Ley 1882 resultan acordes con la Carta Política?.

Para el Tribunal es entonces claro que, de acuerdo con lo expresado por la Corte y en aras de la protección de terceros de buena fe, debe indicar la forma en que deben imputarse los pagos que deban realizarse por efecto de los reconocimientos a que de conformidad con la ley resulten.

Como quiera que el Tribunal declaró probadas unas sumas económicas que la ANI debe asumir, procederá a indicar el orden al cual debe atenerse la entidad oficial para satisfacer la prestación a su cargo, así:

Con los saldos de la Fiducia disponible a favor de la ANI en las cuentas y subcuentas del patrimonio autónomo creado por virtud del Contrato de Fiducia:

Obligaciones laborales

Obligaciones fiscales y/o impuestos

Obligaciones con proveedores de la Concesionaria Ruta del Sol, con excepción de sus vinculados Económicos y de Consol, según el cuadro anexo.

Obligaciones financieras, a cada banco, en la proporción que a cada uno le corresponda sobre el total de las acreencias. Dado que los recursos en dichas cuentas no alcanzan para atender las obligaciones financieras, para cubrir el pago de la totalidad de la suma que deba restituirse se deberá dar aplicación a lo dispuesto en el literal (ii) del parágrafo 1 del artículo 20 de la ley 1882 de 2018, de acuerdo con el cual: ?(ii) Si los recursos a los que se refiere el numeral (i) no fueren suficientes, la suma restante deberá ser consignada por la entidad estatal hasta en cinco (5) pagos anuales iguales, cuyo primer pago se efectuará a más tardar 540 días después de la fecha de liquidación. Los pagos diferidos de que trata el presente numeral tendrán reconocimiento de los intereses conforme al reglamento que para tal efecto emita el Gobierno Nacional. Lo anterior, sin perjuicio de que las partes acuerden un plazo de pago menor?" (negrillas y subrayado del original).

Posteriormente, en auto no. 137 del 16 de agosto de 2019, el panel arbitral resolvió las solicitudes de aclaración, adición y corrección formuladas, entre otros, por los bancos coadyuvantes; en relación con la petición de las entidades financieras, en la referida providencia se accedió a la aclaración del laudo arbitral del 6 de agosto de 2019 con apoyo en el siguiente razonamiento³:

"Téngase en cuenta que le correspondía al Tribunal resolver sobre las pretensiones de nulidad del Contrato de Concesión y demás acuerdos contractuales, lo cual hizo con suficiente evidencia y análisis probatorio. Declarada la nulidad del contrato, correspondía de acuerdo con las causales señaladas, obrar de conformidad con la ley para definir si había o no lugar a reconocimientos de prestaciones ejecutadas teniendo en cuenta los criterios y las reglas que determina la ley con el alcance definido por la jurisprudencia de la Corte Constitucional o del Consejo de Estado y eso también lo hizo el Tribunal.

Así, revisado el Laudo, el Tribunal encuenta que los asuntos o temas que debía resolver y las razones que fueron tenidas en cuenta para analizarlos se hallan contenidos en la parte motiva del Laudo las cuales fueron precisamente, en un todo, las consideraciones expuestas para resolver como se hizo. No le corresponde al tribunal ir más allá de lo que le impone la ley y mucho menos realizar actividades que señala el memorialista con base en sus propias conclusiones. Con todo, la decisión adoptada es pública y con base en ella, las autoridades competentes podrán iniciar o proseguir las actuaciones que en derecho corresponda.

(...).

El Tribunal señala que no existen los elementos para que, conforme el estudio legal y jurisprudencial realizado anteriormente, proceda la adición del Laudo en los términos solicitados por los bancos que son terceros coadyuvantes de la Concesionaria Rutal del Sol SAS y que por lo tanto no formularon porque además no podían hacerlo, pretensiones propias en este Tribunal y que este haya dejado de resolver (...) A su vez, este Tribunal no tenía competencia alguna para resolver sobre las relaciones que pudiera tener la Concesionaria Ruta del Sol SAS para con sus

³ Índice 2 SAMAI ? archivo _ED_ANEXO3LAUDOARBIT(.PDF) NroActua 2.

contratistas y, en general, con sus acreedores, entre ellos, los bancos, razón por la cual no tenía obligación legal o contractual de pronunciarse sobre pretensión de ninguna naturaleza relacionada con los bancos que ni son demandantes ni demandados en este proceso arbitral.

(...) Que se satisfagan las obligaciones para con los bancos por encima del monto de los reconocimientos y por lo tanto de las prestaciones ejecutadas y no pagadas en virtud del Contrato de Concesión, no es un asunto que hubiera tenido que decidir este Tribunal en el Laudo ni que deba decidir ahora mediante un Laudo Complementario porque el mismo no estaba comprendido en el ámbito de su competencia prevista en la cláusula compromisoria ni es asunto que hubiera tenido que resolver en el Laudo o que deba resolver ahora por mandato legal".

Finalmente, los árbitros accedieron a la solicitud de aclaración del ordinal 9º de la parte resolutiva del laudo para precisar lo siguiente⁴:

?Aclarar que cuando el Tribunal decidió en la resolución novena del Laudo proferido el 6 de agosto de 2019 que la ANI debe realizar el pago de

$24.217´280.235,28 ?o el saldo faltante que resulte luego de utilizados los recursos a los que se refiere la decisión Décima anterior, en los términos del numeral ii) del parágrafo primero del artículo 20 de la Ley 1882 de 2018? se refiere al procedimiento previsto en dicho numeral para completar los recursos de la Fiducia que no alcancen para pagar los reconocimientos hechos por el Tribunal, de manera que no puede haber ningún desembolso de la ANI o de la nación en su nombre o en exceso de los $24.217´280.235,28 mencionados.

De esta manera, la frase citada entre comillas lo único que pretende es armonizar esta cifra de $24.217´280.235,28 con el hecho cierto de que el Tribunal no tiene clara la fecha o las fechas en las cuales se realizarán los respectivos desembolsos por $187.056´125.325,72 con cargo a los recursos existentes en el patrimonio autónomo fideicomiso Ruta del Sol Sector 2, razón por la cual no puede desconocer que esta última suma, que se encuentra en la fiducia, se mantendrá generando rendimientos financieros hasta su retiro definitivo.

En consecuencia, la suma de 24.217´280.235,28 que en principio tendría que ser dispuesta por la ANI para completar la suma de $211.273´405.561 objeto del laudo, es apenas un referente calculado hasta la fecha en que se profirió el mismo, pues seguramente va a tener un monto inferir dados los respectivos rendimientos financieros de la fiducia causados con posterioridad al 6 de agosto de 2019. Es así como el Tribunal determinó que debería cumplirse su determinación en el sentido de que los reconocimientos tienen una cuantía total de $211.273´405.561, ni un peso más, ni un peso menos.

En definitiva, la suma de $211.273´405.561 fue el único reconocimiento que se hizo en el Laudo de acuerdo con la Ley 1882 de 2018 en favor de la Concesionaria Ruta del Sol SAS y con base en lo previsto en dicha Ley y en la sentencia C-207 de 2019 de la Corte Constitucional, dicha suma debe direccionarse al pago de las obligaciones a favor de terceros de buena fe.

⁴ Ibidem.

Obligaciones a favor de terceros de buena fe o de otros acreedores que no se alcancen a cubrir con tales recursos y hasta el límite de los

$211.273´405.561, deben ser cubiertas o satisfechas por sus deudores - sea la Concesionaria Ruta del Sol SAS o el Consorcio CONSOL- o por sus avalistas o garantes y en ningún caso por la ANI o la Nación con recursos públicos y por ello, para satisfacer tales obligaciones ya no es aplicable la Ley 1882 de 2018" (negrillas adicionales).

El recurso extraordinario de revisión

El 17 de agosto de 2021, los Bancos de Bogotá SA, AV Villas SA, Popular SA y de Occidente SA interpusieron recurso extraordinario de revisión (índices 1 y 2 SAMAI)⁵ en contra del laudo arbitral y del auto aclaratorio, providencias proferidas los días 6 y 16 de los de agosto de 2019, respectivamente, con fundamento en la causal prevista en el numeral 8 del artículo 355 de la Ley 1564 de 2012 (CGP), aplicable de conformidad con lo previsto en el artículo 45 de la Ley 1563 de 2012 (Estatuto Arbitral).

Los bancos recurrentes -intervinientes en el trámite arbitral- piden que se acceda a las siguientes pretensiones:

"PRIMERA. Que se declare que son nulos el LAUDO ARBITRAL del 6 de agosto de 2019 que puso fin al proceso arbitral convocado por la CONCESIONARIA RUTA DEL SOL SAS CONTRA LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA y su AUTO ACLARATORIO del 16

de agosto de 2019, por una nulidad originada en el LAUDO y en su AUTO ACLARATORIO, de conformidad con el artículo 45 de la Ley 1563 de 2012, en concordancia con el artículo 355 del Código General del Proceso, numeral 8.

SEGUNDA. Que, en consecuencia, declare sin valor e inválidos el LAUDO y su auto aclaratorio, y proceda a dictar la sentencia que en derecho corresponda, corrigiendo los errores e ilicitudes que llevaron a una sentencia contraria a derecho (artículo 45 de la Ley 1563 de 2012) e incluyendo las previsiones necesarias para que la decisión de remplazo contenga:

Una correcta liquidación de las restituciones como consecuencia de la declaratoria de nulidad absoluta del contrato de concesión no. 001 de 2010, dando plena aplicación al artículo 20 de la Ley 1882, a la sentencia C-207 de 2019 y a las pruebas que obran en el proceso, incluida la validación de un tercero experto para ?reconocer el valor actualizado de los costos, las inversiones y los gastos ejecutados por el contratista?, incorporando la ejecución real y efectivamente realizada a través del epecista (sic) y los intereses;

⁵ Archivo "3_ED_20210817RECURSOD(.PDF) NroActua 2" y "33_ED_GMAILRV_CORREOR(.PDF)

NroActua 2".

Una correcta liquidación de las restituciones como consecuencia de la declaratoria de nulidad absoluta del contrato de concesión no. 001 de 2010, donde se reste únicamente ?la remuneración y pagos recibidos por el contratista en virtud del cumplimiento del objeto contractual?, según lo ordena el parágrafo 1º del artículo 20 de la Ley 1882.

Una orden a la Superintendencia de Sociedades donde cursa el proceso de liquidación de la CONCESIONARIA, para que tenga en cuenta la decisión de reemplazo que resulte de este proceso dentro del proceso de liquidación judicial identificado con el expediente 87762 y, por tanto, acate el fallo que resulte de este proceso al definir con fuerza de cosa juzgada qué acreedores tienen derecho a los pagos, así como la cuantía y prelación de tales créditos.

Una orden expresa a la ANI para que pague las obligaciones a terceros de buena fe que no se alcancen a cubrir con los saldos que estaban a disposición de la Contratante en el Patrimonio Autónomo Ruta del Sol a la fecha del LAUDO y sus rendimientos, en las condiciones y plazos previsto en el numeral (ii) del parágrafo 1º del artículo 20 de la Ley 1882 de 2018, entre otras medidas ordenadas por esta ley.

TERCERA. Que, en caso de concederse mediante sentencia definitiva las pretensiones principales de la tutela que interpusieron los RECURRENTES contra el laudo y su auto aclaratorio antes de que sea resuelto el presente recurso, el Despacho aclare que con aquello quedaron superados los motivos para la interposición de este recurso.

CUARTA. Que se condene en costas y agencias en derecho a la parte demandada, si se opone a las pretensiones de este recurso" (fl. 9 y 10 recurso ? negrillas y mayúsculas fijas del original).

Los fundamentos del recurso son, en síntesis, los siguientes:

En este caso concreto existe nulidad originada en el laudo arbitral por violación de los derechos constitucionales fundamentales del debido proceso y de defensa, pues, se dictó en contra de personas que no actuaron como parte en el proceso arbitral, en tanto que no suscribieron el pacto arbitral ni tampoco adhirieron a este, por lo cual las relaciones jurídicas entre los bancos recurrentes y las partes del proceso arbitral eran un asunto ajeno al objeto de la litis; en consecuencia, el laudo y su auto aclaratorio desconocieron el principio de congruencia -externa e interna- respecto del marco delimitante de la controversia.

En primer término, el laudo y el auto aclaratorio desconocen el principio de

congruencia externa por los motivos que se desarrollan a continuación:

Las sociedades financieras recurrentes no obraron como litisconsortes en el trámite arbitral, sino que, su intervención se limitó a la condición de coadyuvantes

de la parte convocante, por manera que su participación nunca implicó que se les privara de los derechos que la Ley 1882 de 2018 y la sentencia C-207 de 2019 les reconocen como terceros de buena fe; por consiguiente, los bancos obraron de buena fe, al amparo de la confianza legítima de que el tribunal no impartiría órdenes que dejaran sin efecto lo previsto en el parágrafo 1º del artículo 20 de la Ley 1882 de 2018 y, por el contrario, que se dispondría que "si los reconocimientos por las obras ejecutadas, asociadas al desarrollo del contrato no alcanzaban a cubrirse con los saldos disponibles a favor de la entidad contratante en las cuentas y subcuentas del patrimonio autónomo del contrato, incluidos los intereses, entonces la ANI tuviese que dar aplicación al citado parágrafo 1º y consignar las sumas en los pagos diferidos que menciona la norma" (fl. 30 recurso).

Los bancos al intervenir como coadyuvantes tomaron el proceso en el estado en que se encontraba, esto es, superada la etapa de admisión, motivo por el cual i) solo pudieron efectuar los actos procesales permitidos a la parte que coadyuvaban;

ii) se limitaron al marco de competencia que fijó el auto no. 63 del 3 de octubre de 2018 respecto de las pretensiones formuladas por la convocante y, iii) no pudieron desplegar en su totalidad los argumentos y pruebas en lo atinente al crédito sindicado y a las garantías constituidas.

Es importante precisar que no se controvierten los siguientes aspectos del trámite arbitral: i) la ocurrencia de las causales de objeto y causa ilícitos que viciaron de nulidad absoluta el contrato; ii) la competencia del tribunal arbitral para decidir de fondo acerca de la nulidad absoluta del contrato de concesión no. 001 de 2010 y sus otrosíes; iii) la calidad de terceros de buena fe que el tribunal reconoció a las entidades financieras, incluidas las recurrentes; iv) la aplicación del artículo 20 de la Ley 1882 de 2018 a la controversia, pese a ser una ley posterior a la celebración del contrato y, v) la competencia del tribunal para aplicar el régimen de restituciones ordenado en la Ley 1882 de 2018.

El laudo y el auto aclaratorio hacen incobrable el saldo insoluto de las obligaciones crediticias en favor de los recurrentes dada la forma en que el tribunal arbitral valoró y liquidó las obras efectivamente ejecutadas por la concesionaria, con lo cual afectó los derechos e intereses de los terceros acreedores de buena fe.

Mediante Auto no. 2020-01-0009673 la Superintendencia de Sociedades decretó la apertura de la liquidación judicial de la sociedad concesionaria de acuerdo con la Ley 1116 de 2006; sin embargo, como el laudo no ha sido invalidado y/o dejado sin efectos resulta virtualmente imposible para los recurrentes hacer valer sus derechos y garantías en ese procedimiento; adicionalmente, tampoco es admisible el argumento desarrollado por el juez de tutela en la decisión del 24 de junio de 2021, expediente no. 11001-03-15-000-2021-00266-00 (PRINCIPAL), oportunidad en la cual se afirmó que "la orden de prelación de créditos contenido en el laudo arbitral, cuya decisión es materia de censura, perdió efectos frente a la iniciación del proceso de insolvencia empresarial (liquidación judicial) y corresponde al juez del concurso disponer el orden en que se debe proceder al pago" (página 33 recurso).

En relación con la congruencia interna, se advierte que no existe una idónea ni adecuada correspondencia entre la parte motiva y la resolutiva del laudo, por las siguientes razones: i) en la parte considerativa los árbitros indicaron que darían aplicación al artículo 20 de la Ley 1887 de 2018 y a la sentencia C-207 de 2019 de la Corte Constitucional; no obstante, en el acápite resolutivo no se aplicó ni lo uno ni lo otro; ii) el panel arbitral manifestó que no se pronunciaría sobre las relaciones de los coadyuvantes y litisconsortes de la concesionaria, pero graduó las acreencias y estableció una prelación de pagos; iii) el tribunal arbitral afirmó que fijaría las sumas a reconocer con base en el dictamen de Duff & Phelps pero, en la parte resolutiva fijó sumas y cifras que no corresponden a los cálculos contenidos en ese dictamen pericial; iv) los árbitros concluyeron que como los recursos de las cuentas no eran suficientes para atender las obligaciones financieras para cubrir el pago se debería acudir al parágrafo 1º del artículo 20 de la Ley 1882 de 2018; sin embargo, omitió adoptar las previsiones para que la ANI atendiera el pago de todas las acreencias financieras y, por el contrario, prohibió expresamente que el desembolso excediera la suma de $24.217´280.235,28 y, v) el tribunal adoptó posturas contradictorias en relación con el valor probatorio de los libros contables de la concesionaria.

La trasgresión del principio de congruencia interna se estructuró con apoyo en lo siguiente:

El tribunal arbitral, luego de adoptar los cálculos de la firma Duff & Phelps -perito designado de oficio por el panel-, calculó los intereses solamente sobre el

porcentaje de endeudamiento mínimo requerido en el contrato, en lugar de emplear los créditos reales, razón por la cual desconoció la estructura misma de los contratos de APP, la realidad del proyecto y los términos obligacionales de las partes; además, hizo recortes adicionales a los créditos financieros; en otros términos, los árbitros al realizar su propio peritaje menguaron considerablemente el monto de la deuda, con lo cual sorprendieron a las sociedades recurrentes con una liquidación que se mantuvo en reserva hasta el momento de la notificación de la decisión definitiva, con lo cual olvidó el tribunal que resulta fundamental la valoración objetiva y técnica que realiza un tercero experto.

Igualmente, el laudo es incongruente debido a que los árbitros indicaron, expresamente, que no se pronunciarían sobre las relaciones jurídicas de los litisconsortes y coadyuvantes de la sociedad concesionaria; sin embargo, establecieron una orden de prelación de pagos en favor de los acreedores terceros de buena fe, así como también la prohibición de destinar recursos públicos al pago de cualquiera de las sumas insolutas, con lo cual se vulneraron los derechos constitucionales fundamentales del debido proceso y de defensa de los bancos recurrentes.

El tribunal afirmó dar aplicación al artículo 20 de la Ley 1882 de 2018 y a la sentencia C-207 de 2019; no obstante, creó restricciones contables que no están previstas por el legislador, adoptó medidas que en lugar de proteger el ahorro captado del público lo sacrifican y excluyó los intereses de la liquidación de las restituciones.

Con el pretexto de que el valor de varias obras no estaba incorporado en la contabilidad de la sociedad concesionaria sino del contratista de la obra, el panel arbitral excluyó el reconocimiento total de las deudas de los acreedores de buena fe, y lo hizo a pesar de que existía prueba pericial de que las obras fueron efectivamente ejecutadas y reportaron un beneficio para el Estado colombiano y para el interés público; por consiguiente, el tribunal actuó como si las obras no incorporadas en la contabilidad de la firma concesionaria no existiesen, por lo que dejó de reconocer el costo de las obligaciones asumidas con las entidades financieras que fueron cuantificadas y acreditadas pericialmente en la suma de

$760.559.431.183.

En el momento de liquidarse los reconocimientos a título de restituciones deben incluirse las acreencias pendientes con entidades financieras, ya que estas, por mandato de la Corte Constitucional en la sentencia C-207 de 2019, deben ser restituidas de manera primordial al estar íntimamente ligadas con el ahorro captado del público.

Finalmente, el laudo carece de motivación acerca del sustento normativo para priorizar los créditos en la forma como se hizo, en tanto que al momento de realizar la liquidación de un contrato de concesión en el cual se desarrollen proyectos de Asociación Público-Privada (APP), lo ajustado a derecho es que se respete el orden de prelación de créditos dispuesto a las normas sustantivas; por el contrario, el laudo inventó un orden alterno en el cual debían ser pagadas las retribuciones económicas de los terceros de buena fe, así: "1. Obligaciones laborales, 2. O bligaciones fiscales y/o impuestos, 3. Obligaciones con proveedores de la Concesionaria Ruta del Sol, con excepción de sus vinculados Económicos y de Consol, según el cuadro anexo, y 4. Obligaciones financieras, a cada banco, en la proporción que a cada uno le corresponda sobre el total de las acreencias" (fl. 63 recurso).

En efecto, el laudo no justifica los motivos por los cuales deben priorizarse unos proveedores por encima de otros ni explica por qué las entidades financieras deben estar en el último orden de prelación de terceros de buena fe; esta prelación disminuye considerablemente la posibilidad de pago efectivo de los créditos financieros.

Trámite y oposición al recurso

Mediante auto de 7 de febrero de 2022 (índice 5 SAMAI) esta Corporación admitió el recurso extraordinario de revisión y ordenó su notificación a la Agencia Nacional de Infraestructura (ANI), al Ministerio Público y a las personas y entidades que participaron en el proceso arbitral.

Notificada oportunamente la Agencia Nacional de Infraestructura (ANI), la apoderada judicial de esta entidad pública formuló incidente de nulidad y presentó recurso de reposición en contra del auto que admitió el recurso de revisión

interpuesto, solicitudes que fueron decididas a través de autos del 14 de febrero de 2024 (índices 58 y 59 SAMAI).

La ANI se abstuvo de contestar el recurso extraordinario de revisión y el proceso se abrió a pruebas por auto del 30 de marzo de 2024 (índice 84 SAMAI) y se ordenó correr traslado para alegar de conclusión, en los términos previstos en el numeral 2 del artículo 278 del CGP.

Alegatos de conclusión

Parte recurrente

Los bancos recurrentes reiteraron (índice 90 SAMAI) los argumentos expuestos inicialmente con el recurso extraordinario de revisión.

Agencia Nacional de Infraestructura (ANI)

La entidad demandada afirmó que los bancos recurrentes pretenden reabrir el debate de fondo (índice 91 SAMAI), a modo de una segunda instancia arbitral, para controvertir la decisión que se adoptó en el laudo, lo cual supondría afectar la institución de la cosa juzgada; agregó que llama la atención que los bancos, a sabiendas de que el laudo no iba a producir efectos sobre ellos por no haber suscrito el pacto arbitral, pretendan que se les reconozcan derechos sobre un laudo arbitral que, precisamente, no los afecta. Finalmente, manifestó que lo alegado por los recurrentes no corresponde a ningún vicio o irregularidad procesal que afecte la validez del laudo arbitral sino a reproches sustantivos respecto de la decisión emitida por los árbitros, por manera que el recurso interpuesto es abiertamente improcedente.

Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (ANDJE)

Por su parte, la ANDJE intervino (índice 89 SAMAI) para expresar que los recurrentes cuentan frente a su deudor -sociedad concesionaria- con las facultades jurídicas para ejecutar los pagarés que garantizan las obligaciones en su favor, procesos ejecutivos en los cuales se podrán librar los correspondientes mandamientos de pago y decretar las correspondientes medidas cautelares; sin

embargo, hasta la fecha no se tiene noticia de que los bancos hayan ejercido las acciones legales en contra del concesionario; adujo, además, que en el proceso arbitral no se discutió ni decidió la existencia de obligaciones crediticias insolutas del concesionario, razón por la cual no es cierto sostener que el laudo cobijó a los bancos recurrentes con efectos de cosa juzgada.

De otra parte, la ANDJE señaló que el recurso extraordinario de revisión es de naturaleza excepcional y, por tanto, que solo procede por razones o causales taxativamente establecidas en la ley, sin que se pueda reabrir el debate probatorio y, menos aún, perseguir que el Consejo de Estado "emita una decisión ilegal que no busca el reconocimiento en sí de una acreencia de un tercero de buena fe, sino que sea el Estado quien asuma el pago de obligaciones financieras del concesionario, de las que ninguna autoridad judicial anteriormente ha declarado su pertinencia, en tanto que nunca se demostró que la totalidad del endeudamiento del concesionario haya sido íntegramente invertido en el proyecto" (página 9 índice 89 SAMAI).

Ministerio Público

La Procuraduría Primera Delegada ante esta Corporación rindió concepto (índice 9 SAMAI) por medio del cual solicitó declarar infundado el recurso extraordinario interpuesto, con fundamento en lo siguiente:

Si la falta de congruencia ha sido admitida como un supuesto que permite estructurar la causal de nulidad originada en la sentencia, se advierte que el cargo por incongruencia externa e interna que se aduce por los recurrentes carece de fundamento, pues, basta con contrastar lo resuelto en el laudo arbitral y su auto aclaratorio con las pretensiones de la demanda de reconvención para concluir que existe identidad jurídica entre ellas, dado que el tribunal arbitral se pronunció de manera específica sobre las súplicas que fueron formuladas, de manera concreta sobre la solicitud de declarar la nulidad absoluta del contrato de concesión no. 001 de 2010 celebrado entre el entonces Instituto Nacional de Concesiones ? INCO; igualmente, respecto de la petición de reconocimiento que surge de la declaración de nulidad absoluta del Contrato de Concesión No 001 de 2010, el panel arbitral se remitió a lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 1882 de 2018 y a la sentencia C-

207  de  2019  de  la  Corte  Constitucional,  para  luego  fijar  la  suma  de

$211.273´405.561 como valor de los reconocimientos que la Agencia Nacional de Infraestructura (ANI), debe efectuar en favor de la Concesionaria Ruta del Sol SAS, sin que se haya adoptado una decisión que cobije con efectos de cosa juzgada a los bancos recurrentes.

De otra parte, si bien los recurrentes afirman que no hicieron parte del laudo arbitral y en esa medida la decisión adoptada los sorprendió, con lo cual se vulneraron sus derechos del debido proceso y de defensa, lo cierto es que se tiene la certeza de que por petición de los mismos recurrentes, ellos fueron admitidos en calidad de coadyuvantes de la Concesionaria Ruta del Sol SAS y, en esa medida, tuvieron la oportunidad de conocer y de efectuar los actos procesales permitidos a la parte que ayudaban.

El hecho que el tribunal arbitral en el laudo arbitral y su auto aclaratorio hayan establecido lo concerniente a las restituciones derivadas de la declaratoria de nulidad absoluta del contrato de concesión en la aplicación del parágrafo 1º del artículo 20 de la Ley 1882 de 2018, no afecta a las entidades financieras recurrentes frente a los contratos de créditos suscritos con la Concesionaria Ruta del Sol SAS, pues, se reitera, el laudo arbitral no resolvió controversias existentes entre la sociedad concesionaria y los bancos recurrentes que actuaron como coadyuvantes, sino que, el centro de la decisión se restringió en resolver el litigio entre la Concesionaria Ruta del Sol SAS y la Agencia Nacional de Infraestructura (ANI); como consecuencia, no puede afirmarse que lo decidido en el laudo arbitral limita los derechos de los recurrentes, en tanto que solo se determinó el monto y la distribución de los recursos destinados a las restituciones derivadas de la declaratoria de nulidad absoluta del contrato de concesión no. 001 de 2010, lo cual no impide que los bancos puedan ejercer las acciones judiciales que consideren pertinentes con el fin de hacer exigibles las obligaciones de su deudor, a través de los mecanismos jurídicos que tienen a su disposición ante la jurisdicción ordinaria o ante el procedimiento adelantado ante la Superintendencia de Sociedades.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, la Sala procede a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) objeto de la controversia y sentido de la

decisión, 2) jurisdicción y competencia, 3) el recurso extraordinario de revisión y características de la causal invocada, 4) el caso concreto, 5) conclusión y, 6) condena en costas.

Objeto de la controversia y sentido de la decisión

El recurso extraordinario de revisión fue presentado de forma oportuna⁶, razón por la cual el centro de la controversia planteada consiste en determinar si se configuró la causal de revisión extraordinaria de nulidad originada en el laudo arbitral y su auto aclaratorio proferidos los días 6 y 16 de los de agosto de 2019, respectivamente.

La Sala declarará infundado el recurso extraordinario de revisión, porque el desconocimiento del principio de congruencia del laudo se ha debido proponer a través del recurso extraordinario de anulación de conformidad con la causal 9 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, razón por la cual no se cumple con la exigencia establecida por el legislador para la procedencia de la causal de revisión invocada, esto es, que en contra de la providencia censurada no proceda recurso alguno.

Jurisdicción y competencia

El artículo 45 de la Ley 1563 de 2012 (Estatuto Arbitral) prevé que los laudos arbitrales son susceptibles o pasibles de ser impugnados a través del recurso extraordinario de revisión por las causales y mediante el trámite previsto en el Código General del Proceso⁷; por su parte, el artículo 46 ibidem dispone que la competencia para conocer de ese mecanismo excepcional corresponde a la Sección Tercera del Consejo de Estado cuando se trate de la revisión de laudos arbitrales en los que intervenga una entidad pública o desempeñe funciones

⁶ Con antelación a decidir el recurso, se verifica que este fue oportuno toda vez que el laudo arbitral y el auto aclaratorio objeto de revisión quedaron ejecutoriados el 16 de agosto de 2019 (índice 2 SAMAI ? archivo "6_ED_ANEXO3LAUDOARBIT(.PDF) NroActua 2"), por lo cual el recurso interpuesto el 17 de agosto de 2021 fue presentado a tiempo.

⁷ "Artículo 45. Recurso de revisión. Tanto el laudo como la sentencia que resuelva sobre su anulación, son susceptibles del recurso extraordinario de revisión por las causales y mediante el trámite señalado en el Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, quien tuvo oportunidad de interponer el recurso de anulación no podrá alegar indebida representación o falta de notificación. Cuando prospere el recurso de revisión, la autoridad judicial dictará la sentencia que en derecho corresponda".

administrativas⁸, en concordancia con lo establecido en el numeral 7 del artículo 104 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA).

En ese orden de ideas, la Sala es competente para conocer del recurso extraordinario de revisión interpuesto por los Bancos de Bogotá SA, AV Villas SA, Popular SA y de Occidente SA debido a que en el proceso arbitral que terminó con el laudo y el auto aclaratorio objeto de este recurso intervinieron entidades públicas, concretamente, la Agencia Nacional de Infraestructura (ANI).

El recurso extraordinario de revisión y características de la causal invocada

En primer lugar, es particularmente relevante advertir que si bien el recurso extraordinario de revisión tiene regulación especial en la Ley 1437 de 2011 (CPACA) para todos los procesos de naturaleza contencioso administrativa que se tramitan ante esta jurisdicción, lo cierto es que el artículo 45 de la Ley 1563 de 2012 (Estatuto Arbitral) establece inequívocamente que tanto el laudo como la sentencia que decida sobre su anulación son susceptibles del recurso extraordinario de revisión por las causales y mediante el trámite señalado en el Código General del Proceso⁹.

En segundo término, en materia de competencia el artículo 46 de la Ley 1563 de 2012 prevé lo siguiente: "[c]uando se trate de recurso de anulación y revisión de laudo arbitrales en los que intervenga una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas, será competente la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado".

En ese orden de ideas, el Estatuto Arbitral determinó que la competencia para conocer del recurso extraordinario de revisión en contra del laudo arbitral y/o de la

⁸ "Artículo 46. Competencia. Para conocer del recurso extraordinario de anulación de laudos arbitrales, será competente la Sala Civil del Tribunal Superior de Distrito Judicial del lugar en donde hubiese funcionado el tribunal de arbitraje. // Será competente para conocer del recurso extraordinario de revisión de laudos arbitrales la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia. // Cuando se trate de recurso de anulación y revisión de laudo arbitrales en los que intervenga una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas, será competente la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado".

⁹ "Artículo 45. Tanto el laudo como la sentencia que resuelva sobre su anulación, son susceptibles del recurso extraordinario de revisión por las causales y mediante el trámite señalado en el Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, quien tuvo oportunidad de interponer el recurso de anulación no podrá alegar indebida representación o falta de notificación. Cuando prospere el recurso de revisión, la autoridad judicial dictará la sentencia que en derecho corresponda".

sentencia que decida el recurso extraordinario de anulación corresponde a esta Sección; sin embargo, el trámite y las causales son las consagradas en el estatuto procesal general.

Así las cosas, en este caso concreto la remisión normativa contenida en el artículo 45 de la Ley 1563 de 2012 (Estatuto Arbitral) es manifiesta, directa y específica al Código General del Proceso, de tal manera que sin importar que la competencia para conocer de este recurso extraordinario de revisión corresponda a la Sección Tercera del Consejo de Estado, no cabe duda de que no son aplicables las normas contenidas en los artículos 248 a 255 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA), sino los artículos 354 y siguientes de la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso).

El recurso extraordinario de revisión constituye una excepción al principio de inmutabilidad de las sentencias ejecutoriadas que hacen tránsito a cosa juzgada ya que con este se abre la posibilidad de controvertir un fallo en firme, siempre que se configure alguno de los supuestos consagrados en el artículo 355 de la Ley 1564 de 2012 (CGP).

El objeto del recurso es procurar el restablecimiento de la justicia material, cuando se advierte que esta ha sido afectada por situaciones o circunstancias exógenas que no pudieron plantearse en el proceso correspondiente y que revisten tal gravedad que autorizan al juez levantar el principio de la cosa juzgada: "(...) la revisión, más que un recurso, es un medio para conseguir la realización de la justicia, pero no de la justicia formal propia de las sentencias en firme contrarias a derecho, sino de aquella verdadera que demandan el Preámbulo y los artículos 1º, 228 y 230 del estatuto superior"¹⁰.

El legislador estableció de manera taxativa las causales que habilitan la procedencia del recurso extraordinario de revisión en contra de laudos arbitrales, contenidas en el artículo 355 del CGP.

En atención a su carácter extraordinario, este medio de impugnación no es una "segunda o tercera instancia" en la que puedan plantearse nuevamente argumentos de fondo en relación con la sentencia o laudo que se pretende revisar, por tal razón

¹⁰ Corte Constitucional, sentencia C-739 de 2001, MP Álvaro Tafur Galvis.

las pretensiones y fundamentos deben limitarse a demostrar la configuración de alguno de los supuestos contemplados como causales para su procedencia¹¹.

Ahora bien, los vicios o errores en los que se debe fundamentar el recurso son eminentemente procedimentales, pues, no están dirigidos a cuestionar la labor intelectual de juzgamiento "sino que todos involucran, bien sea una irregularidad de carácter procesal o bien, aspectos que atañen a la validez intrínseca o insuficiencia de los elementos de prueba que determinaron el sentido de la decisión o a la violencia o cohecho en que se pudo incurrir en el pronunciamiento del fallo"¹².

En el presente asunto, la parte actora invocó la causal de revisión contenida en el numeral 8 del artículo 355 del CGP cuyo tenor literal es el siguiente:

"Artículo 355. Causales. Son causales de revisión:

(...).

Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y que no era susceptible de recurso.

(...).".

Esa causal exige tres requisitos para que se configure: i) que exista una sentencia

-en este caso un laudo arbitral- que ponga fin al proceso, ii) que en contra de ella no proceda recurso¹³ y, iii) que en la misma se haya originado una nulidad, cuyo contenido y alcance se explican a continuación:

Que exista una sentencia que ponga fin al proceso:

Cuando el requisito se refiere a las sentencias es necesario entenderlo en el sentido estricto de la palabra, es decir, que las demás providencias judiciales son

¹¹ Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 1º de diciembre de 1997, exp REV 117, MP Libardo Rodríguez Rodríguez. Consultar, igualmente: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala 13 Especial de Decisión, sentencia del 7 de abril de 2015, exp REV 2006-00318, MP Jorge Octavio Ramírez.

¹² Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 7 de mayo de 2013, exp. 2010-00038, MP Mauricio Torres Cuervo.

¹³ Mediante sentencia del 10 de septiembre de 2020, la Subsección A de la Sección Tercera de esta Corporación declaró infundados los recursos extraordinarios de anulación interpuestos por la Concesionaria Ruta del Sol SAS, Episol SAS y los bancos y sociedades que intervinieron en el procedimiento arbitral en contra del laudo del 6 de agosto de 2019 (índice 2 SAMAI ? archivo 0_ED_ANEXO6SENTENCIAD(.PDF) NroActua 2).

inimpugnables a través de este mecanismo procesal; no obstante, los laudos arbitrales son pasibles de ser controvertidos a través de este mecanismo extraordinario de conformidad con la habilitación legal prevista en el artículo 45 de la Ley 1563 de 2012 (Estatuto Arbitral), tanto así que la norma determina, de manera expresa e inequívoca, que no solo procede el recurso extraordinario de revisión en contra del laudo arbitral que puso fin al proceso arbitral, sino también frente a la sentencia que resolvió el respectivo recurso extraordinario de anulación.

Las sentencias que ponen fin al proceso son todas las ejecutoriadas, independientemente de que resuelvan de fondo o no el litigio, por lo tanto, son impugnables mediante el recurso de revisión tanto las inhibitorias como las que se pronuncian materialmente sobre las pretensiones y excepciones propuestas.

Que contra la sentencia no proceda recurso:

Este requisito procura que el recurso de revisión no se convierta en una segunda o tercera instancia del proceso ni adquiera esa naturaleza, pues, su activación implica que se contrapongan derechos de rango constitucional, como la seguridad jurídica y la cosa juzgada, con la búsqueda de la justicia material.

Este requisito supone, además, que no exista un mecanismo procesal que permita impugnar la sentencia, el auto o el laudo arbitral (v gr el recurso extraordinario de anulación) para alegar la configuración de los supuestos de hecho que dan lugar a la nulidad originada en la sentencia¹⁴.

El numeral 8 del artículo 355 del CGP, a diferencia de lo que ocurre con el numeral 5 del artículo 250 del CPACA¹⁵, establece de manera inexorable que el recurso extraordinario de revisión solo será viable si en contra de la sentencia -o laudo arbitral- no procede ningún tipo de recurso, por manera que debe entenderse que la norma hace referencia no solo a los mecanismos de impugnación ordinaria (v gr apelación), sino también a los de naturaleza extraordinaria (v gr anulación); lo

¹⁴ Así lo ha sostenido esta misma Sala. Al respecto, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 10 de febrero de 2021, expediente no. 61.301, MP Alberto Montaña Plata.

¹⁵ ARTÍCULO 250. Causales de revisión. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, son causales de revisión: // (...) 5. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación".

anterior, máxime si el legislador no efectuó o introdujo ningún tipo de distinción o diferenciación sobre la materia (lex non distinguit nec nos distinguere debemus), por lo cual mal haría el juez o intérprete en introducirle una restricción o condicionamiento a la norma, aunado al hecho o la circunstancia de que en contra de los laudos arbitrales no procede ningún tipo de recurso ordinario, motivo por el cual la única forma de imprimirle efecto útil a la norma es bajo el entendido de que la exigencia se refiere a todos los recursos ordinarios y extraordinarios.

Que la causal de nulidad se origine en la sentencia.

Las causales de nulidad de la sentencia son las previstas en el ordenamiento jurídico civil o general que afectan la validez de la decisión jurisdiccional.

4) Como consecuencia de lo anterior, la Sala declarará infundado el recurso extraordinario de anulación interpuesto en contra del laudo arbitral y el auto aclaratorio que pusieron fin al proceso arbitral promovido por la Concesionaria Ruta del Sol SAS en contra de la Agencia Nacional de Infraestructura (ANI), toda vez que el mecanismo procesal idóneo para reclamar la vulneración o el desconocimiento del principio de congruencia del laudo era el recurso extraordinario de anulación previsto en los artículos 40 y siguientes del Estatuto Arbitral.

El caso concreto

1. Los artículos 40 y 41.9 de la Ley 1563 de 2012 (Estatuto Arbitral) preceptúan:

"Artículo 40. Recurso extraordinario de anulación. Contra el laudo arbitral procede el recurso extraordinario de anulación, que deberá interponerse debidamente sustentado, ante el tribunal arbitral, con indicación de las causales invocadas, dentro de los treinta (30) días siguientes a su notificación o la de la providencia que resuelva sobre su aclaración, corrección o adición. Por secretaría del tribunal se correrá traslado a la otra parte por quince (15) días sin necesidad de auto que lo ordene. Vencido aquel, dentro de los cinco (5) días siguientes, el secretario del tribunal enviará los escritos presentados junto con el expediente a la autoridad judicial competente para conocer del recurso.

Artículo 41. Causales del recurso de anulación. Son causales del recurso de anulación:

Haber recaído el laudo sobre aspectos no sujetos a la decisión de los árbitros, haber concedido más de lo pedido o no haber decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento.

(...)".

Desde esa óptica normativa, los Bancos de Bogotá SA, AV Villas SA, Popular SA y de Occidente SA han debido alegar la vulneración o el desconocimiento del principio de congruencia a través del recurso extraordinario de anulación, tal como lo hicieron oportunamente y en su momento otros establecimientos o instituciones financieras, razón por la cual el recurso extraordinario de revisión interpuesto deviene abiertamente improcedente por no cumplir con las exigencias consagradas por el legislador en el numeral 8 del artículo 355 del CGP, esto es, que la providencia objeto de censura no fuera susceptible de recurso¹⁶.

2. En efecto, mediante sentencia del 10 de septiembre de 2020¹⁷, la Subsección A de la Sección Tercera de esta Corporación resolvió los recursos extraordinarios de anulación interpuestos por la Concesionaria Ruta del Sol SAS, EPISOL SAS, Itaú Corpbanca Colombia SA, Banco de Bogotá SA, Banco Popular SA, Banco de Occidente SA, Banco AV Villas SA, Banco Davivienda SA, Bancolombia SA, Fiduciaria Corficolombiana SA, Odebrecht Latinvest Colombia SAS y la Constructora Norberto Odebrecht SA en contra del laudo arbitral proferido el 6 de agosto de 2019 y su aclaración del 16 de los mismos mes y año.

Además, si bien es cierto que los bancos aquí recurrentes no propusieron o invocaron la causal 9 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 (Estatuto Arbitral) como fundamento del recurso extraordinario de anulación propuesto, pues, solo alegaron la causal 2 ibidem, esto es, "la caducidad de la acción, la falta de jurisdicción o de competencia", lo cierto es que otras sociedades e instituciones financieras sí formularon la causal 9 consistente en "haber recaído el laudo sobre aspectos no sujetos a la decisión de los árbitros, haber concedido más de lo pedido o no haber decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento".

En esa perspectiva, no se cumple con la exigencia prevista en el numeral 8 del artículo 355 del CGP para la procedencia del recurso extraordinario de revisión, por la sencilla pero suficiente razón de que en contra del laudo arbitral sí procedía el

¹⁶ "8. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y que no era susceptible de recurso" (resalta la Sala).

¹⁷ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 10 de septiembre de 2020, expediente no. 65.136, MP María Adriana Marín.

recurso extraordinario de anulación para aducir, entre otros motivos, la trasgresión del principio de congruencia con fundamento en la referida causal 9 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, razón por la cual, se reitera, no se cumple con la exigencia prevista en el numeral 8 del artículo 355 del CGP, por cuanto la decisión que puso fin al proceso, en este caso concreto el laudo arbitral, sí era susceptible de un recurso específico, esto es, el extraordinario de anulación para aducir los mismos motivos invocados en esta oportunidad.

3. De otra parte, en el recurso se formula un cargo de incongruencia por la supuesta falta de motivación del laudo arbitral, aspecto este que debió ser propuesto con fundamento en la causal 7 de anulación del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 (Estatuto Arbitral) sobre laudo en conciencia.

En similar sentido, el concepto "incongruencia externa" se refiere a la conformidad entre la decisión y lo solicitado por las partes en la demanda y en su contestación, de allí que lo alegado por los bancos recurrentes no comporta en estricto sentido una violación del principio de congruencia, porque se refiere a la debida integración del contradictorio.

Por último, en el recurso se alega la "incongruencia interna" en tanto que, supuestamente, existe contradicción entre las partes motiva y resolutiva del laudo, razón por la cual se debió invocar la causal 8 de anulación referente a "[c]ontener el laudo disposiciones contradictorias, errores aritméticos o errores por omisión o cambio de palabras o alteración de estas, siempre que estén comprendidas en la parte resolutiva o influyan en ella y hubieran sido alegados oportunamente ante el tribunal arbitral".

4. Así las cosas, como que el recurso extraordinario de revisión en este caso concreto se contrae a atacar el laudo y el auto aclaratorio de 6 y 16 de agosto de 2019, respectivamente, no es posible analizar en esta ocasión la validez de la sentencia del 10 de septiembre de 2020 proferida por la Subsección A de esta Sección, la cual, se insiste, no fue objeto del recurso interpuesto.

Entonces, concluye la Sala que lo que pretende la parte actora es reabrir, indebidamente, los debates propios del proceso arbitral y del recurso de anulación, para controvertir los razonamientos realizados tanto por el tribunal arbitral como por

la Subsección A de la Sección Tercera de esta Corporación, lo cual resulta abiertamente improcedente.

Conclusión

No prospera el recurso extraordinario de revisión, porque no se cumplen con las exigencias de la causal de revisión invocada, debido a que en contra del laudo atacado sí procedía recurso para aducir las mismas razones expuestas en esta oportunidad, motivo por el cual no se cumple con la exigencia prevista por el legislador para la procedencia de la causal de revisión extraordinaria invocada.

Condena en costas

En el asunto de la referencia los recurrentes serán condenados en costas, con fundamento en el inciso final del artículo 359 del CGP que determina expresamente que la sentencia que declare infundado el recurso condenará en costas y perjuicios al recurrente, en concordancia con lo previsto en los artículos 365 y 366 ibidem.

De otra parte, las agencias en derecho serán fijadas de manera posterior a la ejecutoria de esta sentencia, en auto proferido por el magistrado sustanciador, de conformidad con lo previsto en los numerales 3 y 6 del artículo 366 del CGP que prevén:

"Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas:

(...).

3. La liquidación incluirá el valor de los honorarios de auxiliares de la justicia, los demás gastos judiciales hechos por la parte beneficiada con la condena, siempre que aparezcan comprobados, hayan sido útiles y correspondan a actuaciones autorizadas por la ley, y las agencias en derecho que fije el magistrado sustanciador o el juez, aunque se litigue sin apoderado.

Los honorarios de los peritos contratados directamente por las partes serán incluidos en la liquidación de costas, siempre que aparezcan comprobados y el juez los encuentre razonables. Si su valor excede los parámetros establecidos por el Consejo Superior de la Judicatura y por las entidades especializadas, el juez los regulará.

(...).

Cuando la condena se imponga en la sentencia que resuelva los recursos de casación y revisión o se haga a favor o en contra de un tercero, la liquidación se hará inmediatamente quede ejecutoriada la respectiva providencia o la notificación del auto de obedecimiento al superior, según el caso" (se destaca).

En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B

administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

F A L L A :

1º) Declárase infundado el recurso extraordinario de revisión interpuesto por los Bancos de Bogotá SA, AV Villas SA, Popular SA y de Occidente SA en contra del laudo arbitral del 6 de agosto de 2019 y el auto aclaratorio del 16 de los mismos mes y año, proferidos por un tribunal de arbitraje con sede en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.

2º) Condénase en costas a la parte recurrente en favor de la Agencia Nacional de Infraestructura (ANI), por Secretaría liquídense con inclusión de las agencias en derecho; para la fijación de las agencias en derecho, una vez en ejecutoriada esta providencia, por Secretaría regrésese el expediente al despacho para su liquidación a través de auto.

3º) Cumplido lo anterior, por Secretaría archívese el expediente, previas las correspondientes constancias secretariales de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

(Firmado electrónicamente)

ALBERTO MONTAÑA PLATA

Presidente de la Sala Magistrado

(Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente)

FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado

MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Aclara voto