Radicación: Convocante:

11001-03-26-000-2023-00005-00 (69.374)

Consultoría de Servicios Públicos y Medio Ambiente S.A.S.

Essmar E.S.P.

Recurso extraordinario de anulación

Convocado: Referencia

 

 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá, D.C., catorce (14) de julio de dos mil veintitrés (2023).

Radicación número: 11001-03-26-000-2023-00005-00 (69.374)

Convocante: CONSULTORÍA DE SERVICIOS PÚBLICOS Y MEDIO AMBIENTE S.A.S.

Convocado: EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DEL DISTRITO DE SANTA MARTA – ESSMAR E.S.P.

Referencia: RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL

Temas: CAUSALES DE ANULACIÓN / PRINCIPIO DE TIPICIDAD OBJETIVA – el sustento fáctico alegado debe encaminarse únicamente a una causal de anulación, sin que pueda considerarse constitutivo de varias causales al tiempo – en el presente caso se invocaron dos causales de anulación bajo un mismo supuesto fáctico / JUEZ DE LA ANULACIÓN – no puede pronunciarse sobre el fondo de la controversia, ni calificar o modificar los criterios, motivaciones, valoraciones probatorias o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral al adoptar el laudo / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - no se vulnera cuando el Tribunal Arbitral toma decisiones que, a pesar de no haberse pedido de forma expresa en la demanda arbitral, pueden deducirse implícitamente por constituir un complemento obligado y necesario de lo solicitado y alegado por las partes / ERRORES ARITMÉTICOS EN EL LAUDO – los alegados en el recurso no tienen relación con la causal de anulación consagrada en ese sentido, pues el fundamento del recurrente consistió en atacar las apreciaciones jurídicas del laudo respecto del régimen jurídico del contrato.

La Sala procede a resolver el recurso extraordinario de anulación interpuesto por la parte convocada contra el laudo del 10 de octubre de 2022, proferido por el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir las controversias suscitadas entre Consultoría de Servicios Públicos y Medio Ambiente S.A.S. -en adelante MAG S.A.S.- y la Empresa de Servicios Públicos del Distrito de Santa Marta ESSMAR E.S., mediante el cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda arbitral.

1. SÍNTESIS DEL CASO

En el recurso extraordinario de anulación se invocaron las causales previstas en los numerales 8 y 9 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, en tanto, según afirmó la recurrente, en el laudo se aplicaron disposiciones contradictorias que conllevaron a errores aritméticos que influyeron en su parte resolutiva, además de que terminó reconociéndose más de lo pedido en la demanda arbitral, en contravía del principio de congruencia y en detrimento de la parte convocada.

2. A N T E C E D E N T E S

La demanda arbitral

Con fundamento en la cláusula compromisoria del contrato de prestación de servicios profesionales No. 101 del 12 de febrero de 2019, se integró un tribunal de arbitramento para conocer de la demanda que MAG S.A.S. interpuso el 26 de mayo de 2021 en contra de la Empresa de Servicios Públicos del Distrito de Santa Marta - en adelante Essmar E.S.P.-.

Las pretensiones declarativas fueron las siguientes: (i) que se liquidara el referido negocio jurídico; (ii) que en el acta de liquidación se reconociera que MAG S.A.S. cumplió a cabalidad todas las obligaciones derivadas del contrato en cuestión y que se declarara a paz y salvo a dicha sociedad por el cumplimiento de tales obligaciones; (iii) que en dicha acta, además, se reconociera y se declarara que Essmar E.S.P. adeudaba a MAG S.A.S. la suma de $278'460.000, como consecuencia de la ejecución del aludido negocio jurídico.

Las pretensiones de condena: (iv) que, como como consecuencia de la pretensión tercera, se condenara a la convocada a pagar unas sumas de dinero soportadas en las facturas 1088, 1108 y 1111; (v) que se condenara a Essmar E.S.P. al pago de los intereses de mora a la máxima tasa legal permitida, desde la fecha de vencimiento de cada factura hasta la fecha efectiva del pago; de manera subsidiaria a esta petición, que se condenara a la convocada al pago de las actualizaciones, reajustes e intereses previstos en la Ley 80 de 1993, a partir del vencimiento de cada una las facturas mencionadas; (vi) que se condenara a expedir el certificado de experiencia y cumplimiento del contrato a favor de MAG S.A.S., y (vii) que se condenara en costas a la Essmar E.S.P., en los términos del artículo 188 CPACA¹.

En los hechos de la demanda se narró:

El 12 de febrero de 2019, MAG S.A.S. y Essmar E.S.P. suscribieron el contrato de prestación de servicios profesionales No. 101, cuyo objeto consistió en que la primera sociedad, con plena autonomía técnica, se obligaba para con la segunda al acompañamiento y a la asesoría en el proceso de terminación y de liquidación del contrato de operación transitoria No. 081 del 21 de marzo de 2017 suscrito con Proactiva Santa Marta E.S.P.

¹ Las pretensiones declarativas y de condena relacionadas en el cuerpo de la presente providencia son las que se plantearon en la demanda arbitral subsanada.

El 5 de noviembre de 2019, MAG S.A.S. y Essmar E.S.P. firmaron el acta No. 1 de seguimiento del contrato de servicios profesionales No. 101, documento en el que acordaron “unos pendientes para realizar una nueva versión del acta de liquidación del contrato de operación transitoria No. 081 de 2017 (…) y que se de forma bilateral [se liquidara] el contrato de prestación de servicios profesionales”. Se alegó que MAG S.A.S. cumplió con los pendientes a su cargo, mientras que Essmar E.S.P. no cumplió con su parte en lo relativo a liquidar y a pagar.

Se sostuvo que todas las obligaciones contractuales fueron cumplidas a cabalidad por MAG S.A.S., sin que Essmar E.S.P. hubiese hecho requerimiento alguno por incumplimiento, demoras, ejecuciones inconclusas o por cualquier anomalía contractual. Se señaló que la convocante radicó ante Essmar E.S.P. tres facturas, identificadas con los números 1088, 1108 y 1111, cada una por un valor de

$78'000.000, respecto de las cuales MAG S.A.S. “no ha recibido un solo peso”, sin que haya justificación para el no pago.

Se indicó que Essmar E.S.P. desconoció sus obligaciones contractuales, pues no pagó lo correspondiente a las facturas y se negó a liquidar el contrato de prestación de servicios profesionales No. 101, situaciones que, según la demanda, le generó perjuicios a MAG S.A.S., sociedad que cumplió todos sus compromisos.

En los fundamentos de derecho se planteó, por un lado, (i) el “incumplimiento del contratante y el derecho del prestador de servicios a que se cumpla el contrato”, en el sentido de que MAG S.A.S. cumplió todas sus obligaciones, mientras que Essmar E.S.P. no pagó las facturas Nos. 1088, 1108 y 1111, lo que demuestra que es una sociedad “incumplida”, lo cual facultaba a la convocante a exigir lo que se le adeuda, y, por otra parte, (ii) “La mora por el no pago oportuno de las obligaciones a cargo de la contratante”, cuestión que argumentó bajo el hecho de que la obligación incumplida por Essmar E.S.P. “está soportada en los trabajos presentados por la contratista, está facturada, y sabemos con certeza desde cuando se adeuda (…) es legítimo derecho percibir por parte de mi prohijada los intereses de mora desde el vencimiento de la obligación respectiva”.

La parte convocada contestó la demanda arbitral y se opuso a sus pretensiones. Propuso las siguientes excepciones: (i) incumplimiento del contrato por parte de MAG S.A.S. (excepción de contrato no cumplido); (ii) cumplimiento imperfecto del negocio jurídico por parte de la convocante, entre otras.

A su vez, Essmar E.S.P. interpuso demanda de reconvención, con el fin de que

se declara el incumplimiento contractual respecto de MAG S.A.S. y que se eximiera a la empresa de servicios públicos “del pago del contrato de servicios profesionales No. 101 (…) del pago de las actualización, reajustes e intereses (…)”, así como también “de los intereses de mora a la máxima tasa legal permitida, desde la fecha de vencimiento de cada una de las facturas descritas”.

Primera audiencia de trámite: auto mediante el cual el Tribunal de Arbitramento declaró su competencia para dirimir el asunto

En la audiencia realizada el 31 de marzo de 2022, el Tribunal de Arbitramento, mediante auto No. 14, se declaró competente para conocer sobre las controversias suscitadas entre la MAG S.A.S. y Essmar E.S.P.

La parte convocada interpuso recurso de reposición contra tal determinación, porque, a su juicio, el panel arbitral no era competente para resolver las pretensiones ejecutivas contenidas en la pretensión cuarta de la demanda principal, dada su incompetencia para conocer de procesos ejecutivos. En su criterio, MAG S.A.S. pretende, de manera errada, cobrar por esta vía tres facturas cambiarias y no el pago correspondiente a la prestación de un servicio.

La parte convocante, cuando se le corrió traslado de dicha impugnación, señaló que en la pretensión primera de su demanda pidió que se liquidara judicialmente el contrato No. 101 de 2019 y que, en virtud de dicha liquidación, se pagaran las prestaciones económicas contractuales a las que tenía derecho. Luego, dijo “que no se está solicitando como tal el pago de facturas por la vía ejecutiva, o presentando mandamientos de pago en juicios ejecutivos”.

El agente del Ministerio Público manifestó estar conforme con la decisión del Tribunal, porque en la demanda arbitral no se incluyó pretensión alguna en la que se pidiera el pago de un título ejecutivo.

Mediante auto No. 15, el Tribunal de Arbitramento negó el recurso de reposición, con fundamento en que las pretensiones planteadas por la parte convocante enmarcaban la controversia en una de naturaleza contractual, “sin que de ninguna manera se trate de entrar a estudiar una demanda ejecutiva de obligaciones claras y exigibles que consten en documentos que constituyan plena prueba contra la parte demandada, o que emanen de una sentencia proferida (...)”.

Adicionalmente, el panel arbitral sostuvo que el propósito de las pretensiones de liquidación del negocio jurídico en cuestión es definir cuáles son las obligaciones

resultantes a cargo de las partes con ocasión de la celebración, ejecución y terminación del contrato de prestación de servicios profesionales No. 101 de 2019.

Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público

La parte convocante hizo un recuento del material probatorio y solicitó que se accediera a todas y a cada una de las pretensiones de la demanda.

Essmar E.S.P., parte convocada, insistió en las excepciones propuestas en la contestación de la demanda, sobre todo en la de “contrato no cumplido”, porque se acreditó el incumplimiento contractual de MAG S.A.S.; además, pidió que se concedieran las pretensiones de la demanda de reconvención.

Por otra parte, en relación con el tema de la competencia de la justicia arbitral, la parte convocada indicó que el árbitro debía abstenerse de darle prosperidad a las pretensiones de la demanda, porque, en su criterio, MAG S.A.S. “de manera errónea pretende cobrar por esta vía tres facturas cambiarias y no el pago correspondiente a la prestación de un servicio que fue contratado y generó una controversia o diferencia por su ejecución”.

Agregó que la convocante no solicitó de manera expresa ni adecuada la declaratoria de incumplimiento en sus pretensiones, lo cual resultaba necesario, de manera que “si el señor árbitro resolviera a favor de las pretensiones de MAG podría estar subsanando, sin que así una norma lo previere, la falta de solicitud de la declaratoria de incumplimiento” y, en esa medida, se proferiría un laudo arbitral extra petita, lo que daría lugar a la configuración de la causal de anulación prevista en el numeral 9 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012.

El agente del Ministerio Público sostuvo que el problema jurídico a resolver se circunscribía a determinar si Essmar E.S.P., parte convocada, incumplió las obligaciones que contrajo en virtud del contrato No. 101 del 12 de febrero de 2019 o si, en efecto, quien incumplió fue el contratista-convocante. Conceptuó en el sentido de que debía accederse a las súplicas de la demanda, porque Essmar

E.S.P. no podía negarse a efectuar el pago a MAG S.A.S., y de que no había lugar a la prosperidad de la demanda de reconvención.

El laudo arbitral y la solicitud “de aclaración y de corrección”

El Tribunal de Arbitramento profirió el laudo el 10 de octubre de 2022, en el que resolvió tanto las pretensiones de la demanda principal como las planteadas en la de reconvención.

En la decisión, de manera preliminar, se plasmaron unas consideraciones sobre la competencia del panel arbitral, por las afirmaciones que planteó Essmar E.S.P., parte convocada, en sus alegatos de conclusión.

En el laudo se consideró que Essmar E.S.P. debía estarse a lo resuelto a lo decidido en el auto No. 15, providencia en la que se señaló que la controversia era de naturaleza contractual y que no se trataba de una demanda ejecutiva.

En el laudo se señaló que, si bien en las pretensiones de la demanda arbitral no se solicitó expresamente que se declare el incumplimiento contractual de Essmar E.S.P., “no significa que dicho presunto incumplimiento del contrato por parte de la convocada no aparezca reiterada y diáfanamente aducido y alegado en todo el conjunto de la demanda de la parte convocante”. Añadió que, de acuerdo con una interpretación lógica de las pretensiones de la demanda, en el asunto resultaba imprescindible el estudio del supuesto incumplimiento.

En la decisión se hizo alusión a los hechos 4, 31 y 32 de la demanda, a sus fundamentos de derecho, en los que, a juicio del Tribunal, se alegó un incumplimiento por parte de Essmar E.S.P., así como también a las excepciones que propuso dicha entidad cuando contestó la demanda. Luego, en el laudo se concluyó que las manifestaciones de MAG S.A.S. en la demanda eran inequívocas en poner de presente la existencia de una controversia contractual, en la que debía estudiarse el incumplimiento o no del contrato de servicios profesionales No. 101 de 2019 por parte del Essmar E.S.P., así como también por parte de MAG S.A.S.

En cuanto al fondo del asunto, el Tribunal resolvió lo siguiente respecto de las pretensiones de la demanda de MAG: (i) liquidar judicialmente el contrato No. 101 de 2019; (ii) declarar que tal sociedad cumplió a cabalidad con las obligaciones de ese negocio jurídico; (iii) declarar que Essmar E.S.P. adeuda a MAG S.A.S. la suma de $278'460.000; (iv) condenar a la convocada al pago de intereses de mora “conforme el método y tasas aplicables a los contratos estatales, desde la fecha de vencimiento de cada una de las facturas reclamadas”²; (v) condenar a Essmar a pagar a MAG S.A.S. las sumas correspondientes a las facturas 1088, 1108 y 1111 de 2019, más los intereses moratorios respectivos, “calculados desde la exigibilidad de la obligación hasta la fecha del presente laudo”; (vi) negar la pretensión consistente en la expedición del certificado de cumplimiento del

² En la parte resolutiva, en este punto, se consignó que se concedió parcialmente la pretensión quinta de condena.

contrato, y (vii) condenar a Essmar E.S.P. a pagar a la convocante la suma de

$33'024.020, por concepto de costas y agencias en derecho.

Frente a la demanda de reconvención de Essmar E.S.P., prosperó parcialmente la tercera pretensión declarativa, relativa a eximir a tal sociedad del pago de los intereses de mora a la máxima tasa legal permitida desde la fecha de vencimiento de cada una de las facturas, “dado que sólo han prosperado los intereses moratorios conforme el método y tasas aplicables a los contratos estatales, desde la fecha de vencimiento de cada una de las facturas reclamadas”. El Tribunal negó las demás pretensiones, tanto las declarativas como las de condena.

Essmar E.S.P., parte convocada, presentó solicitud “de aclaración y de corrección” frente al laudo.

4.2.1. En tal petición se solicitó (i) que se aclarara y que se corrigiera la parte resolutiva del laudo, por una errada apreciación jurídica e interpretativa de la demanda, en tanto en ella no se pidió el incumplimiento del contrato -ni se falló en ese sentido-, sino su liquidación judicial, de ahí que no era admisible condenar al pago de intereses moratorios³; (ii) que se corrigieran las consideraciones de la página 58 y siguientes de laudo, en la medida en que se tuvieron en cuenta normas inaplicables para soportar la decisión, y (iii) que se aclarara cuál fue la razón para haber tenido en cuenta solamente un par de testimonios y rechazar otros para analizar el incumplimiento.

4.2.1. Mediante auto No. 34 del 21 de octubre de 2022, el Tribunal Arbitral negó la petición “de aclaración y de corrección” formulada por la parte convocada, con fundamento en que no hubo una solicitud clara y concreta, en la medida en Essmar E.S.P. hizo algunos reproches al laudo, pero no explicó de qué manera debía hacerse la aclaración o la corrección.

El recurso extraordinario de anulación y su trámite

Dentro de la oportunidad legal prevista, Essmar E.S.P. interpuso recurso extraordinario de anulación contra el laudo arbitral, con fundamento en las causales contempladas en los numerales 8 y 9 del artículo 41 de la Ley 1563 de

³ En este punto concreto lo que alegó Essmar E.S.P. en su solicitud “de aclaración y de corrección” fue lo siguiente: “Bajo esta perspectiva, al no solicitarse la declaratoria de incumplimiento, no se falló esto tampoco porque estaríamos fuera de lo pedido (extra petita), y por ende, tampoco son admisibles los intereses moratorios en el Laudo, justamente porque se está liquidando el contrato, y se está haciendo un balance del mismo, y se debe ordenar pagar lo adeudado, sin sanción, como son los intereses moratorios, en la medida que no existe ni se falló ningún incumplimiento a cargo del deudor, en este caso la ESSMAR. En ese sentido, lo jurídicamente admisible para la liquidación es el pago de la indexación de las sumas adeudadas con el IPC certificado, razón por la cual se solicita sea corregido este punto en los numerales del Laudo, solo con indexación”.

2012, las cuales soportó en dos supuestos, que serán plasmados en la parte considerativa de esta providencia.

MAG S.A.S., convocante, señaló que debe declararse infundado el recurso de anulación, porque no se expresaron razones constitutivas de las causales invocadas, pues Essmar E.S.P. expuso reparos frente a la motivación del laudo, cuestión que prohíbe el artículo 42 de la Ley 1563 de 2012.

El agente del Ministerio Público conceptuó en el sentido de que el recurso de anulación no tiene vocación de prosperidad, toda vez que la parte recurrente, bajo la excusa de las causales invocadas, cuestiona aspectos sustanciales, lo cual es ajeno a este tipo de mecanismo extraordinario. En ese sentido, dijo que las diferencias de criterio frente a las motivaciones del laudo arbitral no son ni pueden constituir causal de anulación

El despacho conductor del proceso admitió el recurso extraordinario de anulación interpuesto por Essmar E.S.P. y, por petición de dicha parte, suspendió la ejecución del laudo arbitral recurrido.

1. C O N S I D E R A C I O N E S

Como no se advierte la configuración de causal de nulidad alguna que invalide lo actuado, la Sala procede a resolver el recurso extraordinario de anulación interpuesto por Essmar E.S.P., parte convocada en el presente asunto.

Adicionalmente, se evidencia el cumplimiento de los presupuestos procesales: jurisdicción, competencia e interposición oportuna del recurso.

Las causales invocadas en el recurso extraordinario de anulación y su solución en el caso concreto

Con el propósito de resolver lo pertinente, la Sala advierte que la parte convocada fundamentó su recurso en dos supuestos: el primero soportado en la causal prevista en el numeral 8 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, mientras que el segundo también lo planteó con base en la aludida causal y en la contemplada en el numeral 9 de la referida norma.

Cada uno de los supuestos, constitutivos de las causales invocadas por la parte recurrente, se estudiarán de manera separada.

Argumentos del primer supuesto alegado, constitutivos de la causal contemplada en el numeral 8 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012

Para sustentar esta causal, la parte convocada señaló que el laudo arbitral cuestionado incurrió en una aplicación indebida de normas, porque la negativa de las pretensiones de la demanda de reconvención se basó en que si Essmar E.S.P. tenía dudas del incumplimiento durante la ejecución del negocio jurídico debió ejercer las facultades excepcionales de terminación unilateral y/o de declaratoria de incumplimiento consagradas en el régimen de contratación pública, el cual, a juicio del recurrente, no era aplicable en tanto el contrato No. 101 de 2019 se regía por las normas de derecho privado, aplicables cuando de por medio hay una empresa de servicios públicos, según el artículo 41 de la Ley 142 de 1993.

Indicó que esas disposiciones, que de manera contradictoria aplicó el Tribunal, fueron alegadas oportunamente con la solicitud de corrección que presentó Essmar E.S.P. frente al laudo arbitral en relación con las consideraciones contenidas en la página 57 y siguientes, la cual fue despachada desfavorablemente; también señaló que la equivocación en la aplicación de las normas referentes al régimen jurídico del contrato influyó en la parte resolutiva del laudo arbitral contra Essmar E.S.P.⁴.

Oposición al recurso por parte de MAG S.A.S.

La parte convocante manifestó que la fundamentación de la causal invocada demuestra su improcedencia, pues su sustento se circunscribió a un error en la aplicación del régimen jurídico del contrato, lo cual resulta ajeno a la causal de anulación prevista en el numeral 8 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012.

Concepto del agente del Ministerio Público

Sostuvo que la recurrente pretende que se examine el régimen jurídico del contrato, lo que no encaja en esos “errores in procedendo” que deben advertirse en sede anulación, por lo que solicita que se declare infundado el recurso.

Consideraciones de la Sala

La Sala precisa que para la procedencia de la causal prevista en el numeral 8 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 se exige que las disposiciones contradictorias, los errores aritméticos o por omisión, por cambio y/o alteración de palabras deben

⁴ En este aparte del recurso se transcribió la parte resolutiva del laudo, sin realizar alguna explicación adicional.

estar contenidos en la parte resolutiva del laudo o que influyan en ella, además de que hayan sido alegados oportunamente ante el Tribunal Arbitral, en el término de 5 días siguientes a la notificación de la respectiva decisión final.

Lo alegado por la parte recurrente no se enmarca en los supuestos que configuran la causal invocada, pues su fundamento se circunscribió a un error en las normas que tuvo en cuenta el Tribunal Arbitral para definir el régimen jurídico del contrato No. 101 de 2009; además, esta supuesta equivocación no quedó contenida en la parte resolutiva del laudo, sino en las consideraciones de tal decisión a partir de la página 57, como así lo afirmó la misma convocada en su recurso de anulación.

En el laudo, concretamente en su página 57, se plasmó el siguiente acápite: “2.1.5. EL RÉGIMEN LEGAL ACORDADO EN EL CONTRATO DE PRESTACIÓN

DE SERVICIOS PROFESIONALES No. 101 de 2019”, en el que se consideró que a dicho negocio jurídico le resulta aplicable el derecho privado, de conformidad con el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, y que solamente debían aplicarse las disposiciones del derecho público cuando así lo señalara de manera expresa la referida ley o una disposición constitucional o legal. Esto se sostuvo:

En este sentido, es aplicable la regla general de aplicación del 'derecho privado' en dichos contratos, y sólo deben aplicarse las disposiciones de 'derecho público' cuando así lo señale de manera expresa la misma Ley 142 de 1994 o una disposición constitucional o legal. Al respecto, la Ley 1150 de 2007 estableció que las entidades estatales que contaran con un régimen legal contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación Estatal, debían en todo caso aplicar en desarrollo de su actividad contractual los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la C.P.

Estos principios suelen hacerse operativos a través de la adopción de los MANUALES CONTRATACIÓN que elaboran dichas empresas, que contribuyen a que tales principios, como los de igualdad, imparcialidad, publicidad, transparencia, selección objetiva, entre otros, se tengan como guía de aplicación para todos los procesos contractuales.

Es así como la ESSMAR ESP expidió en diciembre de 2018 el referido Manual de Contratación, vigente y aplicable al Contrato 101 de 2019, en cuyos artículos 2 y 3 se confirma la aplicación de las reglas del Manual a todas las modalidades de contratación y, en lo no previsto en éste, se relaciona en primer lugar la aplicación de normas comerciales y civiles del Derecho Privado.

El texto del contrato indica que se establecieron en todo caso cláusulas especiales que consagraron potestades unilaterales en cabeza de la ESSMAR ESP y que podían ser ejercidas por la ESSMAR ESP en el evento de incumplimiento de cualquier obligación del contratista, como en los contratos

estatales regulados por la Ley 80 de 1993, a saber, en este caso: (i) Parágrafo cláusula cuarta: la causal de terminación unilateral del contrato en el evento de incumplimiento de alguna de las obligaciones por parte del contratista; (ii) cláusula décima primera: la imposición de multas sucesivas en caso de mora o incumplimiento parcial de las obligaciones del contratista, las que se haría efectivas mediante actor administrativo; (iii) cláusula décima segunda: la imposición de la cláusula penal pecuniaria en caso de incumplimiento de cualquiera de las obligaciones del contratista, la cual debía ser interpuesta por la ESSMAR ESP mediante acto administrativo.

Finalmente, en consonancia con el régimen legal acordado para el Contrato 101/2019, el Manual de Contratación de la ESSMAR se constituía en necesario referente para la eventual aplicación de las referidas potestades unilaterales.

Más adelante, en el laudo se indicó que Essmar E.S.P. se encontraba facultada para imponer multas en caso de mora o incumplimiento parcial de las obligaciones del contratista (cláusula décima primera) y para declarar unilateralmente el incumplimiento y hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria “en caso de incumplimiento de cualquiera de las obligaciones del contratista” (cláusula décima segunda). Seguidamente, el Tribunal sostuvo que dicha entidad podía declarar incumplimientos contractuales, sin tener que acudir al juez para declararlos, pero no lo hizo, al punto de que ni siquiera le insinuó al contratista que lo haría, de manera que “es inconsistente que ahora se aleguen supuestas graves actuaciones culposas y daños generados a la empresa imputables al contratista por hechos conocidos por la entidad contratante incluso durante la vigencia del acuerdo contractual, relacionados con las tarifas estimadas y sus impactos financieros”.

Como se vio, en el recurso de anulación se cuestiona el laudo en lo relacionado con lo que determinó frente al régimen jurídico aplicable al contrato en cuestión, concretamente porque el Tribunal Arbitral consideró que Essmar E.S.P. estaba facultado para ejercer facultades excepcionales al advertir situaciones de incumplimiento, sin tener en cuenta que en el referido negocio jurídico, que se rige por el derecho privado, no era posible ejercer ese tipo de unilateralidades.

En ese contexto, se precisa que Essmar E.S.P, más que fundarse en que la parte resolutiva del laudo arbitral contiene disposiciones contradictorias o errores aritméticos o por omisión, por cambio o alteración de palabras, muestra su inconformidad frente a las razones jurídicas del Tribunal de Arbitramento sobre el régimen jurídico aplicable al contrato No. 101 de 2009 y en relación con la posibilidad de Essmar E.S.P. para ejercer facultades excepcionales, lo que

conllevó a la negativa de las pretensiones de la demanda reconvención⁵, cuestión que lleva a esta Subsección a advertir, tal como lo ha hecho en pronunciamientos anteriores⁶, que el recurso extraordinario de anulación no constituye una segunda instancia del proceso arbitral y el juez de anulación, de conformidad con lo dispuesto en el inciso final del artículo 42 de la Ley 1563 de 2012⁷, no puede corregir la apreciación jurídica realizada por el panel arbitral.

Así las cosas, la Sala descarta la configuración de la causal de anulación invocada en lo que a este punto concierne.

Argumentos del segundo supuesto alegado, constitutivo de las causales de anulación previstas en los numerales 8 y 9 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012

Con la invocación de esas dos causales de anulación, la parte recurrente señaló que las contradictorias disposiciones que citó el Tribunal en el laudo conllevaron a errores aritméticos que influyeron en su parte resolutiva “y lo más grave, condujeron a otorgar más de lo pedido en la demanda arbitral, en detrimento por la parte convocada, a la que la condenaron por intereses y costas sin razón alguna, más la corrección por inflación o indexación, como un incumplimiento contractual, la cual nunca solicitó el incumplimiento contractual (...)”. Enfatizó en que en la demanda arbitral no se solicitó el incumplimiento contractual y que el Tribunal Arbitral, a sabiendas de ese defecto procesal, interpretó de manera subjetiva su escrito inicial, lo que comportó, a su juicio, una situación irregular.

Sostuvo que en materia arbitral no es posible adelantar procesos ejecutivos y que el laudo concedió más de lo pedido, “más allá de su competencia por cláusula

⁵ Esto se consideró en la página 118 del laudo arbitral: “Así, entonces, por las razones anteriormente expuestas, no son de aceptación para este Tribunal las dos razones señaladas por la parte Convocada para fundamentar un presunto “incumplimiento serio, grave y determinante” de la parte Convocante que respalde la “excepción de contrato no cumplido”, a saber, (1) que el presunto incumplimiento de la parte Convocante era de tal naturaleza que la ESSMAR ESP “pudo haber dado por terminado el contrato de prestación de servicios” , y (2) que el incumplimiento alegado de la obligación de medios concerniente al estudio de costos y tarifas ocasionó un detrimento financiero tal, que fue el determinante de la toma de posesión ordenada por la SSPD en noviembre de 2021 (…) De esta manera, y acorde con los planteamientos y la petición del Ministerio Público, se reitera que no hay lugar a declarar la excepción de contrato no cumplido alegada por la ESSMAR ESP. No se demostró un incumplimiento real y cierto, y grave y determinante de las obligaciones a cargo del contratista, por lo que tampoco hay lugar a que el Tribunal acceda a las súplicas de la demanda de reconvención. Así, la ESSMAR no podía negarse a efectuar el pago total acordado a la sociedad MAG CONSULTORÍA y por ende deberá proceder al pago del saldo insoluto del contrato debidamente actualizado en su valor”.

⁶ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 22 de noviembre de 2021, expediente No. 67.291.

⁷ “La autoridad judicial competente en la anulación no se pronunciará sobre el fondo de la controversia, ni calificará o modificará los criterios, motivaciones, valoraciones probatorias o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral al adoptar el laudo”.

arbitral, porque como se dijo en el recurso de reposición de la admisión de la demanda no se solicitó una controversia contractual por incumplimiento (…)”

Además, en el recurso de anulación se citaron los numerales 5 y 6 de la parte resolutiva del laudo, en los que se condenó a Essmar al pago de intereses de mora “conforme el método y tasas aplicables a los contratos estatales”, desde la fecha de vencimiento de cada una de las facturas reclamadas; luego, se sostuvo que los valores consignados en esos numerales se desprendían de la liquidación que se realizó en el laudo, concretamente en el acápite “5.1.6. LA LIQUIDACIÓN DE LOS VALORES NO PAGADOS DERIVADOS DE LAS OBLIGACIONES”,

liquidación que, a su juicio, contiene dos errores graves, a saber

que los intereses moratorios no eran admisibles, porque en las pretensiones de la demanda se buscó la liquidación judicial del contrato, junto con el pago de unas facturas, lo que da cuenta de que no se solicitó el incumplimiento por parte de Essmar y, por ende, en el laudo tampoco se declaró, sino que se accedió a la pretensión de liquidación, por lo que, en su criterio, debía ordenarse el pago de lo adeudado sin sanción, sin intereses moratorios.

que la indexación y el reconocimiento de intereses moratorios obedecen a la misma causa y son incompatibles, y, según la parte recurrente, en el laudo en cuestión se concedió tanto la indexación como el pago de intereses moratorios, cuando en la demanda se pidió el pago de uno o de otro, “pero el árbitro, sin justificación, condenó al pago de los dos, incluso a intereses moratorios que son los más perjudiciales a la convocada, cuando el mismo acepta que no se solicitó en la demanda ni hubo incumplimiento de Essmar”.

Con base en lo anterior, la convocada manifestó que lo jurídicamente admisible para la liquidación era el pago de la indexación de las sumas adeudadas con el IPC. Como consecuencia, solicitó la corrección de los numerales 5 y 6 de la parte resolutiva del laudo, solo con indexación y que, por ende, se eliminara la orden de pago de intereses moratorios contenida en la decisión arbitral.

Por otra parte, señaló que sin justificación alguna en el laudo se condenó en costas a Essmar, pues no podía predicarse la existencia de una parte vencida en el proceso arbitral con el laudo, porque en la demanda solamente se pidió la liquidación -y no el incumplimiento-, de ahí que no existiera controversia.

Para finalizar, en el recurso se solicitó la anulación del laudo, y, de manera subsidiaria, en caso de no anularse, se corrija en el sentido de suprimir de las órdenes de la decisión el pago de intereses moratorios y la condena costas.

Oposición al recurso por parte de MAG S.A.S.

La parte convocante señaló que en el laudo se explicaron las razones que llevaron a acceder a la pretensión de liquidación judicial del contrato, decisión en la que se determinó que Essmar E.S.P. le debía a MAG S.A.S. el valor de tres facturas impagadas, se ordenó su pago actualizado y con intereses moratorios, en atención a las pretensiones formuladas en la demanda arbitral, de manera que, a su juicio, los argumentos del recurso de anulación en cuanto a este punto no son otra cosa que reproches contra los fundamentos del laudo, cuestión cuyo estudio se encuentra vedado para los jueces de anulación, lo que impone, en su criterio, declarar infundado el respectivo medio de impugnación extraordinario.

De manera adicional, MAG S.A.S. sostuvo que el laudo no incurrió en un error aritmético ni tampoco vulneró el principio de congruencia, pues los cuestionamientos de la parte recurrente no se encaminaron a demostrar la configuración de las causales de anulación previstas en los numerales 8 y 9 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, sino que con ellos se calificaron los criterios y las motivaciones que tuvo en cuenta el Tribunal Arbitral para reconocer las sumas de dinero como consecuencia del incumplimiento alegado.

Por otra parte, la convocante advirtió que en el recurso de anulación se planteó que no existía controversia contractual por incumplimiento, sino que las peticiones eras propias del proceso ejecutivo, reproche frente al cual señaló que no era constitutivo de las causales invocadas, previstas en los numerales 8 y 9 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012. Añadió que la parte recurrente, con sustento en ese reparo, debió invocar la causal consagrada en el numeral 2 ibidem, que es la que permite atacar el defecto de la incompetencia del Tribunal.

Concepto del agente del Ministerio Público

No señaló nada distinto a que debe declararse infundado el recurso de anulación, en tanto con aquel no se cuestionaron errores de procedimiento, sino sustanciales.

Consideraciones de la Sala

Antes de abordar el estudio de las dos causales que se invocaron de manera indistinta bajo un mismo supuesto fáctico, la Sala recuerda que el recurso de

anulación es de naturaleza restrictiva y extraordinaria, lo que le impide al juez suponer lo manifestado por la recurrente para determinar la causal que se invoca⁸.

Es por esta razón, y así lo ha señalado la Subsección⁹, que los argumentos con los cuales se pretende sustentar el recurso de anulación deben ser claros, idóneos y puntuales, que deben acompasarse, por cierto, con los supuestos de la causal invocada, en tanto ello marca la competencia del juez de la anulación para decidir.

En efecto, para la sustentación del recurso no basta con la simple enunciación de la norma que consagra la causal de anulación, además de que, en virtud de la taxatividad de esas causales previstas en la Ley 1563 de 2012, tampoco se cumple la carga de la sustentación con argumentos que en realidad no se enmarquen en los supuestos de hecho que configuren las causales de anulación, como sucede, por ejemplo, cuando se cuestiona la apreciación jurídica o probatoria contenida en el laudo, pues el juez de la anulación, de conformidad con el artículo 42 ibidem, no puede pronunciarse sobre el fondo de la controversia.

De ahí surge el concepto de la tipicidad objetiva de las causales de anulación, tal como de manera reciente lo sostuvo la Corporación¹⁰, en el entendido de que “los supuestos de hecho y de derecho que integran las causales de anulación configuran el marco de la tipicidad objetiva, de lo cual no puede inferirse que se pueda extender o ampliarse el cuadro de acción de una determinada causal y tampoco transferir los hechos constitutivos de una a otra”, lo que en otras palabras significa que el sustento fáctico debe encaminarse únicamente a una causal de anulación, sin que pueda considerarse constitutivo de varias causales al tiempo.

En el caso concreto, la Sala advierte que la convocada, con sustento en un mismo supuesto de hecho, invocó de manera antitécnica e indistinta dos causales de anulación, las previstas en los numerales 8 y 9 del artículo 41¹¹ de la Ley 1563 de 2012.

En términos generales, el supuesto que alegó la parte recurrente, que, a su juicio, es constitutivo de las causales de anulación octava y novena, consistió en que en

⁸ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, auto del 31 de octubre de 2016, expediente No. 57.423, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

⁹ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 19 de febrero de 2021, expediente No. 66.067, M.P. José Roberto Sáchica Méndez.

¹⁰ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 17 de febrero de 2023, expediente No. 68.082, M.P. José Roberto Sáchica Méndez.

¹¹ Las causales de anulación octava y novena son las siguientes: “8. Contener el laudo disposiciones contradictorias, errores aritméticos o errores por omisión o cambio de palabras o alteración de estas, siempre que estén comprendidas en la parte resolutiva o influyan en ella y hubieran sido alegados oportunamente ante el tribunal arbitral.

“9. Haber recaído el laudo sobre aspectos no sujetos a la decisión de los árbitros, haber concedido más de lo pedido o no haber decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento”.

la demanda arbitral no se solicitó el incumplimiento del contrato No. 101 de 2001, pero aun así el Tribunal Arbitral consideró, con apego a una “interpretación subjetiva” del escrito inicial, que el asunto ameritaba el estudio del incumplimiento de las obligaciones contractuales, lo que conllevó a condenar a Essmar E.S.P. al pago de intereses moratorios y costas sin razón, más la indexación.

En este punto la Sala advierte el incumplimiento de la carga de sustentación del recurso de anulación, pues Essmar no planteó argumentos claros e idóneos que sustenten objetivamente y de manera diferenciada el fundamento de cada una de las dos causales invocadas por la recurrente, situación que, además, desconoce el principio de tipicidad objetiva que rige en esta materia, porque un solo supuesto fáctico no puede servir para sustentar diversas causales de anulación.

También se destaca que el argumento esbozado de manera general por la recurrente, más que enmarcarse en los supuestos concretos de cada una de las causales de anulación alegadas, demuestra una inconformidad frente a las apreciaciones jurídicas del laudo respecto de la interpretación de la demanda arbitral, con las cuales el Tribunal concluyó que, si bien expresamente no se dirigió una pretensión consistente en que se declarara el incumplimiento contractual por parte de Essmar, el análisis de toda la demanda en conjunto -hechos y fundamentos de derecho-, permitía concluir que en el caso en cuestión resultaba imprescindible el estudio del supuesto incumplimiento por parte de la convocada.

Sin perjuicio de todo lo precisado se agrega, de cara a la causal prevista en el numeral 9 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, que la Corporación¹² ha señalado que el principio de congruencia no se vulnera cuando el Tribunal Arbitral toma decisiones que, a pesar de no haberse pedido de forma expresa en la demanda, pueden deducirse implícitamente por constituir un complemento obligado y necesario de lo solicitado y alegado por las partes.

Pues esto fue lo que ocurrió en el presente caso, dado que en la demanda arbitral, si bien no se elevó una pretensión relativa al incumplimiento del contrato de prestación de servicios, el panel arbitral lo dedujo de acuerdo con los hechos narrados -en los que se dijo que Essmar no cumplió su parte en lo relativo a liquidar y a pagar las facturas reclamadas- y con los fundamentos de derecho -en los que se alegó, allí sí de manera expresa, el incumplimiento por parte de Essmar

¹² Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 6 de junio de 2002, expediente No. 20.634, M.P. Ricardo Hoyos Duque.

por el no pago de facturas-, cuestión que, necesariamente, implicaba que en el laudo se analizara el cumplimiento o no de esa relación contractual, y al constatarse que MAG cumplió a satisfacción todas sus obligaciones, mientras que Essmar E.S.P. no, porque incumplió la obligación de pago de las facturas reclamadas, en la parte motiva de la decisión se plasmó que ello generó la causación de intereses moratorios -que se pidieron en la demanda arbitral-¹³, y así se reconoció el pago de esos intereses en la parte resolutiva del laudo¹⁴.

En conclusión, encuentra la Sala que las consideraciones del Tribunal no fueron más allá del petitum y de la causa petendi, puntos que decidió congruentemente.

Ahora, en relación con los reparos concretos del recurso de anulación respecto de que en el laudo no era admisible ordenar el pago de intereses moratorios, además de que sin justificación se concedió el pago tanto de la indexación como de los referidos intereses, la Sala advierte que los argumentos de la recurrente partieron de la base de que esas órdenes del laudo no eran viables porque en la demanda arbitral no se pidió el incumplimiento del contrato, cuestión que ya fue analizada y descartada líneas atrás en la presente providencia.

En lo que concierne a este punto también ha de advertirse que lo alegado no se enmarca en los supuestos que configuran las causales de anulación invocadas. Es

¹³ En la pretensión quinta de condena de la demanda arbitral corregida se solicitó que se condenara a Essmar E.S.P. al pago de los intereses de mora a la máxima tasa legal permitida, desde la fecha de vencimiento de cada factura hasta la fecha efectiva del pago. Sobre el particular, en la parte motiva del laudo se consideró: “Respecto de la pretensión quinta de condena, se concederá parcialmente en tanto las obligaciones a cargo de la convocada ESSMAR exigibles por el vencimiento del plazo acordado en la cláusula tercera del contrato, causarán intereses moratorios, pero no los comerciales, sino los especialmente previstos para las sumas adeudadas por entidades estatales con causa en contratos de esta naturaleza. Conforme reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado, estos intereses se causarán de acuerdo con las siguientes reglas: (i) si las partes expresamente pactaron intereses moratorios mercantiles, estos son vinculantes y procedentes al momento de la indexación a cargo del juez del contrato; (ii) si las partes no pactaron dichos intereses, es aplicable el inciso 2do del Numeral 8vo del Artículo 4 de la Ley 80 de 1993, que fija la tasa moratoria del doble del interés civil que se refiere al guarismo consagrado el artículo 1617 del Código Civil. En este caso, como se ha explicado en el Laudo, cada una de las tres Facturas no canceladas al contratista generaran intereses por incumplirse la obligación de pagar al contratista. Ahora bien, dado que las partes no acordaron expresamente la causación de intereses moratorios mercantiles en el evento de la mora en el pago, entre la exigibilidad de cada una de las cuentas de cobro y la fecha del presente Laudo, se actualizará el capital con el IPC año a año, y sobre la suma actualizada se aplicara un interés anual del 12%, conforme la ley positiva y la jurisprudencia ya citada. Entre la fecha de emisión del presente Laudo y su ejecutoria, y el pago efectivo por parte de la entidad contratante, se aplica el Numeral 4 artículo 195 de la 1437 de 2011, esto es, que los intereses que causa el capital debido, ejecutoriado el presente Laudo, será el interés corriente bancario; y vencido el plazo establecido en la misma norma, si no se hubiere pagado efectivamente la condena, el interés será el máximo moratorio bancario” (se destaca).

¹⁴ En la parte resolutiva del laudo, concretamente en el numeral 5, se consignó lo siguiente (transcripción literal, incluso con posibles errores): “Se concede parcialmente la pretensión quinta de condena, en tanto se condenará a la ESSMAR ESP al pago de los intereses de mora conforme el método y tasas aplicables a los contratos estatales, desde la fecha de vencimiento de cada una de las facturas reclamadas” (subrayas y negrillas fuera del texto original).

más, lo que se observa es que la parte recurrente cuestiona el criterio jurídico del Tribunal Arbitral en cuanto al reconocimiento de intereses moratorios y de la actualización del capital (indexación)¹⁵, aspectos que fueron sumamente explicados en el laudo y que, por virtud del artículo 42 de la Ley 1563 de 2012, no pueden ser discutidos en sede de anulación y es que al juez del recurso extraordinario no le corresponde definir si el análisis efectuado en la instancia arbitral fue acertado o no, en tanto no es de su resorte examinar asuntos in iudicando.

Lo mismo sucede con las costas que se impusieron a cargo de Essmar, pues en el recurso de anulación la parte convocada alegó que sin justificación alguna se le impuso una condena de esta naturaleza, afirmación que carece de asidero, pues en el capítulo primero de la sexta parte del laudo¹⁶ se explicó este punto, relativo a

³ Ver pie de página número 13 de la presente sentencia, en el cual se transcribieron algunos apartes de las consideraciones del laudo sobre la actualización y el pago de interés moratorios.

¹⁶ Esto se plasmó en la parte motiva del laudo (transcripción literal, incluso con posibles errores): “6.1.1. Conforme la ley 1437 de 2011, en su artículo 188, en los procesos en los que interviene una entidad de naturaleza estatal, es procedente la condena en costas con expresa remisión al régimen general de las mismas; estas se encuentran reguladas en el Artículo 365 No 1º del CGP, según el cual se condenará en costas a la parte vencida en el proceso. 6.1.2. El tema de las costas y su causación no tiene relación directa con la existencia de temeridad o mala fe, fenómenos estos que dan lugar a una sanción propia e independiente de las costas conforme lo regulan los artículos 79 a 81 de CGP. En el presente caso es absolutamente claro que no se ha presentado temeridad o mala fe alguna de parte de la demandada vencida en el proceso; sus pretensiones en reconvención y excepciones contra la demanda principal no le ha sido resueltas de manera favorable en un debate serio y leal, en donde ninguna de las partes ha faltado a la verdad, distorsionándola y ocultándola y el punto del proceso y el presente laudo se ha centrado respecto del análisis e interpretación de los hechos a la luz de las pruebas. 6.1.3. Así las cosas, y hechas las consideraciones que preceden se condenará en costas a la demandada, cuyas excepciones contra la demanda principal y sus pretensiones en reconvención han resultado fallidas, conforme los criterios legales. 6.1.4. Las costas en este caso están conformadas en su totalidad por los honorarios y gastos del Tribunal Arbitral. Dado que cada parte pagó la suma correspondiente a lo decretado, lo que corresponde es que la demandante sea condenada a pagar el costo que tuvo que asumir la demandada por razón del proceso, esto es la suma de diez y ocho millones novecientos cincuenta y siete mil trescientos ochenta y cinco pesos ($ 18'957.385), dado que asumió el 50 % del valor de los honorarios y gastos decretados. 6.1.5. A su vez, las agencias en derecho se calculan conforme el ACUERDO No. PSAA16-10554 Agosto 5 de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura el cual se aplica al trámite arbitral por analogía, dado que al no existir regla especial, el operador judicial, en este caso el árbitro debe recurrir a un criterio legal que preserva el principio de igualdad de las partes frente a la ley y en este caso un tratamiento similar al que tendría una parte en un juicio ante la jurisdicción ordinaria, no siendo de recibo criterios subjetivos sin referencia, sino un criterio legal que, aunado al sentido de las agencias en derecho, hacen razonable y legal reconocer el trabajo de representación del profesional del derecho en su desempeño en el juicio. Conforme al artículo 5 Numeral primero del citado ACUERDO, para los procesos declarativos de única instancia, como lo es a no dudarlo el trámite arbitral, se aplicará una tarifa entre el 5 y el 15% del valor de las pretensiones económicas de la demanda: en este caso la estimación de la cuantía se determinó en CUATROCIENTOS CUARENTA Y SEIS MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL OCHONIENTOS VEINTE PESOS M/CTE ($446.452.820), de allí que el Tribunal, ponderando la labor y gestión del apoderado de la parte convocante, determina como agencias en derecho el 5 % respecto de esta cuantía, esto es la suma de veintidós millones trescientos veintidós mil seiscientos cuarenta y un pesos ($ 22'322.641) Esto es, las costas y agencias en derecho ascienden a la suma de cuarenta y un millones doscientos ochenta mil veintiséis pesos ($41'280.026), de los cuales, dado que no prosperaron la totalidad de las pretensiones, conforme lo autoriza la ley (Numeral 5º art 365 CGP) se hará una condena parcial en costas y agencias en derecho, por el 80% de la totalidad de las cifras

la imposición de costas a cargo de la parte vencida.

No es admisible el argumento de la recurrente en el sentido de que no hay parte vencida, por la inexistencia de controversia, pues con ello se discute todo el fondo de la decisión arbitral, porque en aquella se definió que el asunto se enmarcaba en un conflicto de naturaleza contractual y así se analizó y, en efecto, se decidió.

Por todo lo expuesto, la Sala descarta la configuración de las causales de anulación invocadas en lo que a este punto concierne, una relacionada con el principio de congruencia (causal novena) y la otra con supuestos errores aritméticos en la parte resolutiva del laudo (causal octava), pues, como se vio, la mayoría de los argumentos plasmados en el recurso se dirigieron a controvertir las consideraciones jurídicas del Tribunal Arbitral en el laudo, lo que no es procedente.

Con lo anterior también queda sin fundamento la petición subsidiaria elevada en el recurso extraordinario¹⁷, en la cual se pidió corregir el laudo arbitral en el sentido de eliminar las órdenes relativas al pago de intereses moratorios y a la condena en costas a cargo de la convocada.

Otras consideraciones

Aunque en el recurso extraordinario de anulación se mencionó que el laudo decidió “más allá de su competencia arbitral”, en tanto no se estaba en presencia de una controversia contractual por incumplimiento¹⁸, la Subsección advierte que esa afirmación no encaja en los supuestos que configuran las causales invocadas

calculadas esto es la suma de TREINTA Y TRES MILLONES VEINTICUATRO MIL VEINTE PESOS $33'024.020”.

¹⁷ Según lo dispuesto en el artículo 43 de la ley 1563 de 2012, “Cuando prospere cualquiera de las causales señaladas en los numerales 1 a 7 del artículo 41, se declarará la nulidad del laudo. En los demás casos, este se corregirá o adicionará” (se destaca). Con esto se entiende que la prosperidad de las causales de anulación octava y novena del artículo 41 ibidem suponen la corrección o la adición del laudo, pero como en este caso no prosperaron, no hay lugar a corregir los puntos que en la petición subsidiaria reclama la recurrente, que se refieren a la supresión del reconocimiento de intereses moratorios y a la condena costas, aspectos que, como se vio, en el recurso extraordinario fueron cuestionados, no como error in procedendo, pues la recurrente, por un lado, señaló que no era viable el reconocimiento de intereses moratorios, porque en la demanda arbitral no se solicitó el incumplimiento y aun así el laudo se consideró que sí podía entenderse que ello se alegó, de acuerdo con la interpretación en conjunto del escrito inicial (aspecto sustancial), y, por otra parte, sostuvo que no era procedente la imposición de costas dado que no existía controversia, cuando al inicio del trámite arbitral se indicó lo contario, incluso en el laudo (aspecto sustancial), temas que tienen que ver con apreciaciones jurídicas del Tribunal Arbitral, las cuales no pueden ser modificadas ni calificadas en sede de anulación.

¹⁸ En el recurso de anulación se sostuvo que en materia arbitral no es posible adelantar procesos ejecutivos, pero no se dijo que el asunto se tratara de uno de ellos, pues solo se indicó que no existía controversia de naturaleza contractual por incumplimiento.

en el recurso de anulación -8 y 9 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012-, lo que claramente demuestra el desconocimiento del principio de tipicidad objetiva¹⁹.

Lo concerniente a la competencia -o incompetencia- del Tribunal Arbitral encajaría en la causal de anulación prevista en el numeral 2 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, pero se recuerda que la competencia del juez de la anulación se encuentra circunscrita a las causales estrictamente invocadas -con su sustentación adecuada- en el respectivo recurso extraordinario, de manera que, como en este caso no se invocó -ni siquiera se mencionó- y tampoco hubo una sustentación suficiente en ese sentido, la Sala no puede suponer razones ni de oficio inferir que se invocó dicha causal para examinarla.

2.3. Como se declarará infundado el recurso extraordinario de anulación interpuesto por Essmar E.S.P., en la parte resolutiva de esta providencia se ordenará levantar la suspensión de la ejecución del laudo arbitral del 10 de octubre de 2022, la cual se decretó en el auto admisorio.

Costas

El inciso 5° del artículo 43 de la Ley 1563 de 2012 dispone que, si ninguna de las causales prospera, se declarará infundado el recurso extraordinario de anulación y se condenará en costas al recurrente, salvo que este haya sido presentado por el Ministerio Público. A su vez, ha de señalarse que el inciso 2° del artículo 42²⁰ ibidem consagra que en la sentencia deben liquidarse “las condenas y costas a que hubiere lugar”.

Como en este caso no prospera el recurso presentado por Essmar E.S.P., la Sala la condenará en costas.

Las agencias en derecho se tasan de conformidad con lo previsto en el Acuerdo PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, en atención a la complejidad y la duración de la actuación que

¹⁹ Sobre el particular, esta Subsección ha señalado: “41. Bajo este contexto, es indispensable que la crítica del laudo objeto del recurso extraordinario de anulación guarde adecuada consonancia con la esencia que se pretende descalificar. Vale decir, que se refiera directamente a las bases en verdad importantes y decisivas de la construcción jurídica y fáctica sobre la cual se asienta la causal. De ahí que si el blanco de ataque se hace bajo los supuestos que delinea a su mejor conveniencia el impugnante y no a los que objetivamente constituyen el fundamento de la causal, se configura una carencia demostrativa del principio de tipicidad” (se destaca) (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 17 de febrero de 2023, expediente No. 68.082, M.P. José Roberto Sáchica Méndez).

²⁰ “Admitido el recurso, el expediente pasará al despacho para sentencia, que deberá proferirse dentro de los tres (3) meses siguientes. En ella se liquidarán las condenas y costas a que hubiere lugar” (se destaca).

adelantó la vencedora. En lo que tiene que ver con los recursos extraordinarios, las agencias en derecho deben fijarse entre 1 y 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes, según lo dispuso el artículo 5.9 del referido Acuerdo.

Para lo anterior, se tiene en cuenta que en el recurso se invocaron dos causales de anulación y que la parte convocada intervino de manera activa –pues se pronunció sobre el recurso-, de manera que las agencias en derecho se fijan en diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes. En los términos del inciso 2° del artículo 42 de la Ley 1563 de 2012, relativo a la liquidación de costas en la sentencia, se destaca que Essmar E.S.P., parte recurrente en el presente asunto, deberá pagar a MAG S.A.S. el referido monto (10 salarios mínimos legales mensuales vigentes), sin que existan sumas adicionales causadas por expensas durante el recurso objeto de estudio que deban incluirse por concepto de costas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

R E S U E L V E

PRIMERO. DECLARAR INFUNDADO el recurso extraordinario de anulación interpuesto por Essmar E.S.P. contra el laudo arbitral proferido el 10 de octubre de 2022.

SEGUNDO. LEVANTAR la suspensión de la ejecución del laudo arbitral.

TERCERO. CONDENAR a Essmar E.S.P., parte recurrente en el presente asunto, a pagar las costas a favor de MAG S.A.S., liquidadas en la suma equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de la presente providencia.

CUARTO. En firme la providencia, comunicar la presente decisión a la Cámara de Comercio de Santa Marta, Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición, por conducto de la Secretaría de la Sección Tercera.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE

MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ

FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE

MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador. Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha.

VF

2