CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A
Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ
Bogotá D.C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024)
Radicación número: 11001-03-26-000-2023-00169-00 (70514)
Convocante: Unión Temporal Alumbrado Público Quimbaya
Convocado: Municipio de Quimbaya
Referencia: Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral
Temas: RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN / errores in procedendo / fallo en conciencia o equidad / fallo en derecho / causal 7ª del art. 41 de la Ley 1563 de 2012.
Procede la Sala1 a resolver el recurso extraordinario de anulación presentado por el municipio de Quimbaya, contra el laudo arbitral del 5 de julio de 2023, proferido por un Tribunal de Arbitramento que sesionó en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Armenia y del Quindío2.
El laudo arbitral se controvierte en sede de anulación bajo la causal 7ª del art. 41 de la Ley 1563 de 2012. Se indica que no se dictó en derecho, dado que no se pronunció sobre la nulidad absoluta del contrato derivada de la superación de los topes máximos de remuneración, la vulneración de normas imperativas y la falta autorización del Concejo Municipal para suscribir la concesión; así mismo, por la indebida valoración probatoria de un testimonio.
ANTECEDENTES3
La demanda arbitral reformada
1. El 20 de abril de 20224, la Unión Temporal Alumbrado Público Quimbaya presentó convocatoria arbitral ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Armenia y Quindío, en contra del municipio de Quimbaya, con fundamento en la cláusula compromisoria5 pactada en el Contrato de Concesión
1 Le asiste competencia a la Sala para conocer del recurso extraordinario de anulación conforme al inciso tercero del artículo 46 de la Ley 1563 de 2012 que dispone: "Cuando se trate de recurso de anulación y revisión de laudos arbitrales en los que intervenga una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas, será competente la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado". En este caso, la parte convocada es el municipio de Quimbaya, el cual corresponde a una: "entidad territorial fundamental de la división político administrativa del Estado, con autonomía política, fiscal y administrativa, dentro de los límites que señalen la Constitución y la ley y cuya finalidad es el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población en su respectivo territorio", de conformidad el art. 1° de la Ley 136 de 1994.
2 El análisis se abordará de acuerdo a la naturaleza excepcional y restrictiva de la anulación del laudo arbitral. En esta línea, la definición de los asuntos relacionados con el fondo de la controversia, así como aquellos que revelen inconformidades con la aplicación de la ley sustancial al conflicto, no serán objeto de consideración bajo esta sentencia sin perjuicio de la cita obligada de cara a las particularidades inherentes a la causal invocada y a los efectos que la ley le ha atribuido en caso de prosperar.
3 El expediente obra en los índices 2 y 9 del aplicativo SAMAI. Igualmente, se puede acceder al expediente digital de la Cámara de Comercio de Armenia y Quindío en el siguiente link:
https://camaradecomerciodearmeni116-my.sharepoint.com/:f:/g/personal/PGIVKELB40OS56AY0AIVLW/ErXGhOpdqEhLv8wsjZz3w94BR5Vof_kD4riJQVwsR76k0g
4 La demanda fue reformada mediante memorial allegado del 29 de agosto de 2022 y, en auto 6 del 30 de ese mismo mes y año, se admitió.
5 "En caso de presentarse diferencias de carácter técnico o jurídico en relación con la suscripción, ejecución del contrato y no fuere posible llegar a un acuerdo entre las partes, ese se someterá al arbitramento, cuya formación se sujetará a las normas del Código de Comercio y funcionará en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Armenia. Los árbitros serán tres elegidos de común acuerdo o en su defecto como lo establezca la ley. El laudo será en derecho si se trata de una disputa jurídica".
01 de 20156. Solicitó que se restableciera el equilibrio económico del contrato y, subsidiariamente, se declarara su incumplimiento, ambos pedimentos derivados del
(i) no pago de los dineros pactados en el "plan de choque", (ii) los relacionados con la modernización del sistema eléctrico y (iii) los costos de suministro de energía e interventoría. Como fundamento de sus pretensiones cuestionó el sistema de remuneración de la concesionaria, en tanto dependía del recaudo efectuado por el impuesto de alumbrado público, el cual fue significativamente bajo7.
2. La convocada se opuso a las pretensiones y planteó las excepciones que denominó como: i) "Excepción de nulidad absoluta del contrato por objeto ilícito, por superar los topes máximos de remuneración"; ii) "Excepción de nulidad absoluta del contrato por objeto ilícito por violar el artículo 5° de la Ley 1508 de 2011"; iii) "Excepción de inexistencia de ruptura del equilibrio económico del contrato por asunción del riesgo por el concesionario"; iv) "Excepción de inexistencia de ruptura del equilibrio económico del contrato por no reunir los requisitos legales y jurisprudenciales que lo regula"; v) "Excepción de cobro de lo no debido en el pago de la AOM"; vi) "Excepción de nulidad de la cesión de participación entre miembros de la unión temporal alumbrado público Quimbaya"; vii) "Excepción de cobro de lo no debido respecto al plan de choque"; y viii) "Excepción de indebido agotamiento del requisito de procedibilidad respecto a las pretensiones subsidiarias y al numeral
3.5 denominado 'incumplimiento contractual del municipio de Quimbaya respecto del pago de la remuneración pactada, al contratista".
El laudo
3. El 5 de julio de 2023 se profirió laudo parcialmente favorable a la unión temporal, el cual fue objeto de solicitud de corrección propuesta por la convocante para que fueran indexados los valores reconocidos. Igualmente, se solicitó su aclaración, corrección y adición a solicitud del municipio de Quimbaya, en tanto que no se habían estudiado todos los argumentos propuestos sobre la nulidad absoluta del contrato. Las solicitudes se resolvieron en providencia de 21 de ese mismo mes y año, en la cual se corrigieron los valores de la condena y se negaron las demás peticiones8.
4. En contra del laudo y la providencia antes indicada, la convocada presentó recurso extraordinario de anulación, el cual surtió el trámite9 a que se refiere el artículo 40 de la Ley 1563 de 2012.
6 Cuyo objeto según la cláusula primera fue el siguiente: "El objeto del presente contrato es la atención de servicio de alumbrado público en el municipio de Quimbaya en lo relativo a inversión, modernización, rehabilitación, reposición del sistema de alumbrado público, operación, mantenimiento y expansión del servicio y la operación del sistema de alumbrado público -SALP- correspondiente incluyendo el suministro, instalación, reemplazo, renovación, expansión y mantenimiento de las luminarias y de los accesorios eléctricos, y en fin todo lo inherente y relacionado con el servicio de alumbrado público, de conformidad con los requisitos y condiciones establecidas de los pliegos de condiciones de la licitación pública N. 003 de 2014 y la propuesta presentada por el concesionario, dando total cumplimiento a todas las especificaciones técnicas, condiciones y obligaciones estipuladas y menadas de este contrato, la oferta y de los términos de referencia de la licitación. El concesionario suministrará los bienes y prestará los servicios en las cantidades y en la forma establecida en los documentos que hacen parte de este contrato".
7 La demanda fue corregida por disposición del auto 2 del 14 de junio de 2022, pero únicamente para individualizar los integrantes de la unión temporal, señalar las direcciones físicas y electrónicas de algunos integrantes de la parte, y la corrección de la estimación razonada de la cuantía.
8 Acta 32 del 21 de julio de 2022. En esta decisión se corrigieron los ordinales octavo a décimo primero de la parte resolutiva del laudo de 5 de julio de 2023.
9 El recurso incoado por la parte convocada reúne los requisitos de oportunidad y de forma establecidos en el artículo 40 del Estatuto de Arbitraje Nacional, toda vez que se presentó y sustentó con indicación de la causal invocada ante la Secretaría del Tribunal de Arbitramento el 4 de septiembre de 2023, esto es, dentro de los treinta (30) días siguientes a la notificación del proveído del 21 de julio de 2023, por medio del cual se resolvió
EL LAUDO IMPUGNADO
5. Se trata de la decisión ya referida de cuya parte resolutiva –que se compone de 18 determinaciones– se transcriben aquellas vinculadas al objeto del recurso de anulación, según manifestación que en este sentido hizo la parte recurrente, así (se reproduce, incluidos los errores de enumeración):
"PRIMERO. Declarar probada la excepción de mérito formulada por la Parte Convocada MUNICIPIO DE QUIMBAYA denominada "3.4. EXCEPCIÓN DE INEXISTENCIA DE RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO POR NO REUNIR LOS REQUISITOS LEGALES Y
JURISPRUDENCIALES QUE LO REGULAN", con fundamento en lo expuesto en la parte considerativa del presente laudo arbitral.
SEGUNDO. Como consecuencia de la anterior declaración, negar todas las pretensiones principales declarativas y de condena formuladas por la Parte Convocante UNIÓN TEMPORAL ALUMBRADO PÚBLICO QUIMBAYA en la
demanda arbitral reformada, con fundamento en lo expuesto en la Parte Considerativa del presente laudo arbitral.
TERCERO. Declarar no probadas las demás excepciones de mérito formuladas por la Parte Convocada MUNICIPIO DE QUIMBAYA, con fundamento en lo expuesto en la parte considerativa del presente laudo arbitral, y respecto de la "3.6. EXCEPCIÓN DE NULIDAD DE LA CESIÓN DE PARTICIPACIÓN ENTRE MIEMBROS DE LA UNIÓN TEMPORAL ALUMBRADO PÚBLICO QUIMBAYA",
se declara la falta de competencia del Tribunal para resolverla, con fundamento en lo expuesto en la Parte Considerativa del presente laudo arbitral.
CUARTO: De conformidad con la pretensión primera declarativa subsidiaria, declarar que la Parte Convocada MUNICIPIO DE QUIMBAYA incumplió la cláusula novena del contrato de concesión No. 01 del 25 de febrero de 2015, por no reconocer y pagar a la Parte Convocante UNIÓN TEMPORAL ALUMBRADO PÚBLICO QUIMBAYA la retribución pactada, con fundamento en lo expuesto en la parte considerativa del presente laudo arbitral.
QUINTO. De conformidad con la pretensión segunda declarativa subsidiaria, declarar que la Parte Convocada MUNICIPIO DE QUIMBAYA incumplió el contrato de concesión No. 01 del 25 de febrero de 2015, con fundamento en lo expuesto en la parte considerativa del presente laudo.
SEXTO. De conformidad con la pretensión tercera declarativa subsidiaria, declarar que la parte convocada MUNICIPIO DE QUIMBAYA está obligada a indemnizar a la parte convocante UNIÓN TEMPORAL ALUMBRADO PÚBLICO QUIMBAYA los daños y perjuicios causados por el incumplimiento del contrato de concesión No. 01 del 25 de febrero de 2015, con fundamento en lo expuesto en la parte considerativa del presente laudo.
(...)
OCTAVO. De conformidad con la pretensión quinta declarativa subsidiaria, declarar que la Parte Convocante UNIÓN TEMPORAL ALUMBRADO PÚBLICO DE QUIMBAYA pagó durante la vigencia del año 2015 la suma correspondiente a ciento cuarenta y dos millones setenta y ocho mil seiscientos setenta y dos pesos ($142'078.672) por concepto de servicio de energía eléctrica del Sistema de Alumbrado Público, sin estar legal ni contractualmente obligada a ello, con fundamento en lo expuesto en la parte considerativa del presente laudo. (...)
NOVENO. De conformidad con la pretensión séptima declarativa subsidiaria, declarar que la Parte Convocante UNIÓN TEMPORAL ALUMBRADO PÚBLICO DE QUIMBAYA pagó durante la vigencia del año 2017 la suma correspondiente
la solicitud de corrección del laudo arbitral. Del escrito se dio traslado a la contraparte y al Ministerio Público. Conforme las constancias de envío de correo electrónico obrantes en el aplicativo Samai, índice 2.
a treinta y cuatro millones doscientos cincuenta y tres mil setenta y dos pesos ($34'253.072) por concepto del costo de la interventoría del contrato de concesión No. 01 del 25 de febrero de 2015, sin estar legal ni contractualmente obligada a ello, con fundamento en lo expuesto en la parte considerativa del presente laudo arbitral. (...).
DÉCIMO. De conformidad con la pretensión novena declarativa subsidiaria, declarar que la Parte Convocante UNIÓN TEMPORAL ALUMBRADO PÚBLICO QUIMBAYA pagó durante la vigencia del año 2018 la suma correspondiente a veintiocho millones cuatrocientos sesenta y dos mil cuatrocientos noventa pesos ($28'462.490) por concepto de costo de la interventoría del contrato de concesión No. 01 del 25 de febrero de 2015, sin estar legal ni contractualmente obligada a ello, con fundamento en lo expuesto en la parte considerativa del presente laudo arbitral. (...) ".
6. Frente a lo que interesa en este caso, el laudo arbitral negó las excepciones propuestas y concluyó que: i) la tesis según la cual la vulneración del principio de planeación acarreaba la nulidad absoluta del contrato fue abandonada por el Consejo de Estado; por tanto, no prosperó la excepción de nulidad absoluta; ii) no se demostró el desequilibrio económico, porque no se advertía una situación imprevista o imprevisible al momento de presentación de la oferta; y, iii) hubo incumplimiento del contrato, en los términos de las cláusulas 2ª y 9ª10, ya que el municipio de Quimbaya se obligó a pagar los montos derivados del "plan de choque"11, de la modernización del sistema eléctrico y los costos de suministro de energía e interventoría, pero no lo hizo a pesar de que el convocante cumplió con las obligaciones a su cargo. Bajo la providencia que resolvió sobre la solicitud de
10 "Cláusula segunda. Cuantía. El presente contrato es de cuantía INDETERMINADA. Para todos los efectos los valores a favor del CONCESIONARIO, corresponden a los presentados en su oferta folios 642 al 655 para el servicio de alumbrado público, sujetos a la variación de los índices establecidos en la oferta presentada por el CONCESIONARIO – IPC y crecimiento vegetativo. La suma de CUATROCIENTOS OCHENTA Y DOS MILLONES NOVENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS VEINTE ($482'092.620) por concepto de plan de choque (...)".
"Cláusula novena – Retribución, forma y condiciones de pago. El MUNICIPIO retribuirá a EL CONCESIONARIO toda la prestación del servicio con el pago de los tributos pagados por los contribuyentes, deducido el costo mensual del consumo de energía eléctrica del alumbrado público. Dicho recaudo se hará a través del sistema financiero local y será administrado por la empresa fiduciaria que contratará el MUNICIPIO para el manejo de los fondos de esta concesión. EL MUNICIPIO cederá y pirgnorará (sic) a favor del CONCESIONARIO los derechos sobre el valor total mensual de la facturación del IMPUESTO o TRIBUTO PARA EL SERVICIO de alumbrado público, deducido los gastos de consumo de energía, servicio de facturación, servicio de interventoría y gastos de la fiducia, durante el tiempo de vigencia del Contrato y desde la fecha de la firma del mismo. PARÁGRAFO PRIMERO. EL MUNICIPIO se compromete a mantener las condiciones de equilibrio según lo establecido en la ley 80 de 1993, para lo cual las partes acuerda: 1.- Dentro de los primeros cinco (5) días del mes de marzo de cada año EL CONCESIONARIO presentará informe detallado de los flujos de fondos del contrato incluyendo la proyección de los mismos a 31 de diciembre del respectivo año, de tal forma que EL MUNICIPIO pueda incluir en su presupuesto para el siguiente año las partidas que sean necesarias a fin de mantener el equilibrio. 2.- EL CONCESIONARIO hará balance del ejercicio por año con corte a 31 de diciembre de cada año, el balance se deberá ejecutar dentro de los primeros noventa (90) días calendario del siguiente año y durante toda la vigencia del presente contrato. PARÁGRAFO SEGUNDO. Una vez efectuado el balance y si hubiere valores a favor del CONCESIONARIO, el MUNICIPIO se compromete a cancelarlos en un plazo máximo de sesenta (60) días contados a partir de la presentación de la cuenta de equilibrio por parte del CONCESIONARIO. Si vencido el plazo el MUNICIPIO no pagare los valores liquidados se causarán intereses de mora a la tasa máxima del mercado, según valores que defina la entidad competente, sin perjuicio de las acciones de tipo legal que pueda adelantar el CONCESIONARIO para obtener el pago de los valores a su favor. Si resultaren valores a favor del MUNICIPIO, estos estarán a su disposición de manera inmediata en la entidad fiduciaria que administre los recursos. PARÁGRAFO TERCERO- El MUNICIPIO desarrollará el cobro coactivo de la cartera que el CONCESIONARIO le reporte como morosa, para lo cual deberá coordinar las acciones correspondientes con un delegado del CONCOESIONARIO. Una vez se solicite por el CONCESIONARIO el cobro coactivo, será obligación del MUNICIPIO dar curso al proceso de ejecución dentro de los quince siguientes (sic) días hábiles al recibo de la solicitud respectiva. Los recaudos que se generen en este procedimiento serán consignados dentro del sistema de recaudo de la fiducia correspondiente". (Modificadas por los otrosíes 3 y 5). 11 En los términos de la cláusula cuarta del contrato 01 de 2015. "Cláusula cuarta. Plazo del contrato y plazo de la ejecución de la reponteciación. Desde la suscripción del acta de inicio hasta el 31 de diciembre de 2034. El CONCESIONARIO entregará al sistema de alumbrado público los elementos y/o materiales, objeto del presente contrato, de acuerdo al programa de reposición de luminarias, en un plazo máximo de dieciocho (18) meses. PARÁGRAFO PRIMERO. El programa de reposición de luminarias iniciará una vez se haya concluido con el término establecido para la ejecución del plan de choque del que trata el parágrafo siguiente. PARÁGRAFO SEGUNDO. El plan de choque deberá ejecutarse en el término de tres (3) meses, contado a partir de la suscripción del acta de inicio".
adición formulada por el municipio, indicó que solo se buscaba controvertir de fondo la decisión, en tanto se habían resuelto todos los cargos relacionados con la excepción de nulidad absoluta; en soporte de esta determinación razonó acerca de las consideraciones que se habían hecho en el texto del laudo.
EL RECURSO DE ANULACIÓN
7. La convocada presentó12 recurso extraordinario de anulación con fundamento en la causal siete del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, referida a "haberse fallado en conciencia o equidad, debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo".
8. Como sustento de esta acusación, indicó la impugnante que si bien el tribunal desarrolló el cargo de nulidad absoluta del contrato de concesión 01 de 2015 por la vulneración del principio de planeación, omitió pronunciarse sobre aquellos que se propusieron por la violación de normas de imperativo cumplimiento y el referido a que el negocio jurídico se celebró bajo expresa prohibición constitucional o legal. Por esta razón, los árbitros no habían sustentado lógicamente su decisión, al tiempo de que las "pruebas no fundamentan objetivamente la decisión respecto a la excepción de nulidad absoluta del contrato por objeto ilícito, por superar los topes máximos de remuneración". Para desarrollar la causal expuso lo siguiente:
- Falta de sustento lógico por superar los topes máximos de remuneración. En los estudios previos se dejó claro que el pago se realizaría con cargo al recaudo del impuesto de alumbrado público, sobre el cual se confirió autorización para asumirlo con vigencias futuras. Por ello, la excepción de nulidad absoluta también se pidió bajo la obligación de contar con las "respectivas partidas o disponibilidades presupuestales", las cuales fueron ausentes en el proceso de licitación pública que culminó con la celebración del contrato de concesión 01 de 2015, en tanto que la autorización otorgada por el Concejo Municipal al Alcalde fue insuficiente, en los términos del art. 18 de la Ley 1551 de 201113.
- Bajo ese contexto, la autorización tenía como plazo máximo el 30 de diciembre de 2034, de manera que el término plasmado en los estudios previos, es decir, 31 de diciembre de 2034, excedía la autorización. Por esta razón, la oferta debió ser rechazada y no haberse suscrito el contrato 01 de 201514.
- Si bien el laudo advirtió un error en los estudios previos al determinar la remuneración derivada de la administración, operación y mantenimiento - AOM-, lo cierto era que el contratista detectó el yerro y guardó silencio para proceder a proponer una oferta económica por encima del presupuesto oficial, frente a lo cual los árbitros estimaron utilizar para su cálculo la
- Igualmente, el laudo omitió pronunciarse en relación con la validez del contrato conforme a las "normas imperativas" que tenían relación con los estudios previos, como lo eran el art. 1°16 de la Ley 1483 de 2011, los numerales 6°, 7° y 12° del art. 25 de la Ley 80 de 1993, el parágrafo 4°17 del
- Así, el laudo fue proferido en conciencia, porque solamente analizó las cláusulas del contrato sin tener en cuenta la "nulidad por objeto ilícito".
12 En auto de 24 de enero de 2024, por reunir los requisitos de oportunidad y forma, se admitió el recurso extraordinario de anulación del laudo arbitral, sin que se hubiera suspendido, dado que no se solicitó. Aplicativo SAMAI, índice 11.
13 En este sentido se manifestó: "Las normas establecidas en el Estatuto General de Contratación Estatal son imperativas y de obligatorio cumplimiento y afectan la validez del contrato, toda vez que las mismas consagran de forma expresa el deber de contar con las respectivas partidas o disponibilidades presupuestales, las cuales fueron violada de forma expresa en el proceso de licitación pública 003 de 2014 y en la celebración del contrato de concesión No. 001 de 2015 (...)".
14 Se precisa que esto era más evidente si se tenía en cuenta el contrato adicional 3 de 22 de octubre de 2015, mediante el cual se amplió el plazo hasta febrero del año 2035.
Resolución 123 de 2011 de la CREG, por lo que se estaban "violando los documentos precontractuales, y más allá de ello agrega el suscrito, no se realizó ningún análisis o valoración de las normas tantas veces advertidas como violadas"15.
art. 32° de la Ley 136 de 1994, y el art. 2.1.1.18 del Decreto 734 de 2012.
8.1. Finalmente, añadió que las pruebas no fundamentaron la decisión tomada frente al pago del concesionario en cuanto al suministro de energía. Particularmente, porque no se valoró debidamente el testimonio de la señora Claudia Viviana Cardona Gaviria, tesorera del municipio, dejando de cotejarlo con otros medios de prueba, ni verificar el acta 8 de 2018, mediante la cual las partes declararon que el municipio pagó con los recursos de alumbrado público el suministro de energía para los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2015.
Oposición de la convocante y concepto del Ministerio Público
9. La Unión Temporal Alumbrado Público Quimbaya -convocante- indicó que el recurso solo pretende controvertir el laudo de fondo, en tanto: i) cuestiona no haberse declarado la nulidad del contrato, a pesar de que se hizo un exhaustivo análisis de legalidad y validez; ii) se presentan argumentos adicionales que no fueron advertidos en la contestación de la reforma de la demanda; y, iii) se cuestiona la valoración probatoria, en tanto los árbitros le restaron credibilidad al testimonio de la señora Cardona Gaviria.
9.1. Hizo énfasis en que una mínima referencia normativa dotaba al fallo como uno proferido en derecho, como en efecto ocurrió en el laudo, pues en el acápite
3.2. el tribunal estudió detalladamente la validez del contrato en relación con los topes máximos de la oferta económica. Inclusive, precisó que estos argumentos son similares a los que fueron resueltos por los árbitros en el auto que resolvió sobre la aclaración del laudo.
15 Según el recurrente, los árbitros no tuvieron en cuenta que la autorización otorgada por el Concejo Municipal al Alcalde tuvo un tope máximo para las vigencias futuras de novecientos cincuenta millones ($950'000.000) anuales, pero el pago establecido en el laudo excedió dicho tope, por cuanto aplicó para su cálculo la Resolución 123 de 2011 de la CREG, para manifestar que la oferta económica se ajustó al límite regulatorio.
16 "Vigencias futuras excepcionales para entidades territoriales. En las entidades territoriales, las asambleas o concejos respectivos, a iniciativa del gobierno local, podrán autorizar la asunción de obligaciones que afecten presupuestos de vigencias futuras sin apropiación en el presupuesto del año en que se concede la autorización, siempre y cuando se cumplan los siguientes requisitos: (...)".
17 "De conformidad con el numeral 30 del Artículo 313 de la Constitución Política, el Concejo Municipal o Distrital deberá decidir sobre la autorización al alcalde para contratar en los siguientes casos: 1. Contratación de empréstitos. 2. Contratos que comprometan vigencias futuras. 3. Enajenación y compraventa de bienes inmuebles. 4. Enajenación de activos, acciones y cuotas partes. 5. Concesiones. 6. Las demás que determine la ley".
18 "Estudios y documentos previos. En desarrollo de lo señalado en el numeral 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, los estudios y documentos previos estarán conformados por los documentos definitivos que sirvan de soporte para la elaboración del proyecto de pliego de condiciones o del contrato, de manera que los proponentes o el eventual contratista respectivamente, puedan valorar adecuadamente el alcance de lo requerido por la entidad así como la distribución de riesgos que la misma propone (...)".
9.2. Puntualizó que el argumento según el cual debía rechazarse la oferta porque superaba la cuantía prevista en los pliegos, no conllevaba a la nulidad absoluta del contrato, tal como precisó ampliamente el tribunal de arbitramento. Igualmente, respecto a la supuesta falta de vigencias futuras, apuntaló a que estaban dentro del plazo contemplado en el contrato y precisó que no fue un argumento plasmado en sede arbitral, pero en cualquier caso aquellas no acarreaban la nulidad del contrato.
9.3. Por lo anterior, concluyó que el laudo se fundó debidamente en derecho, al hacer uso de las normas pertinentes y no derogadas para resolver el caso propuesto, para lo cual se valoró el material probatorio.
10. En su intervención, el Ministerio Público indicó que los cargos relacionados con el principio de planeación fueron debidamente estudiados. Por esta razón, el hecho de haber reconocido los valores de administración, operación y mantenimiento -AOM- en función de la Resolución 123 de 2011 de la CREG, no significaba que el laudo fue dictado en conciencia o equidad y, por ello, debía desestimarse el recurso extraordinario de anulación.
ANÁLISIS DE LA CAUSAL INVOCADA
11. El estatuto arbitral -Ley 1563 de 2012- limitó el marco de la autonomía de la voluntad de las partes en variados aspectos cuando una de ellas sea una entidad pública o un sujeto que desempeñe funciones públicas. En estos casos, el laudo siempre deberá ser en derecho, institucional19 y se ajustará al proceso establecido en dicha norma. Este tratamiento busca que las controversias en el arbitraje con parte estatal se conduzcan bajo los mismos supuestos normativos y fuentes en procura de la protección del interés público, la realización de sus fines y la protección de los derechos de los administrados y de los contratistas como colaboradores de la administración.
12. Estas bases legales revelan que en ningún caso se reconoce la expedición de un laudo en conciencia y en caso de darse, está llamado a ser anulado. Así, en el ámbito que concierne a los contratos estatales, la única ruta disponible en materia de arbitraje corresponde a la emisión de un laudo en derecho, más allá de que los árbitros puedan acudir a la equidad como criterio auxiliar de la actividad judicial (art. 230 de la Constitución Política).
13. El laudo en derecho es aquél cuyo soporte, ratio y fundamento se asienta en el marco normativo de orden positivo, que excluye las soluciones próximas al concepto de lo que las partes y el operador judicial entienden por justicia, pues éste valor, principio y concepto, ya está definido en aquél.
14. Así, el fallo en derecho debe observar el ordenamiento jurídico, de allí que el marco de referencia solo reside en él. Por esta razón, el árbitro se encuentra sometido a las reglas adjetivas y sustantivas que gobiernan los derechos pretendidos, conociendo solo aquello permitido en la ley, actividad que proscribe un obrar según el leal saber y entender -ex aequo et bono-.
19 Ley 1563 de 2012. Artículo 2. Clases de arbitraje. "El arbitraje será ad hoc, si es conducido directamente por los árbitros, o institucional, si es administrado por un centro de arbitraje. A falta de acuerdo respecto de su naturaleza y cuando en el pacto arbitral las partes guarden silencio, el arbitraje será institucional. Cuando la controversia verse sobre contratos celebrados por una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas, el proceso se regirá por las reglas señaladas en la presente ley para el arbitraje institucional".
15. Un laudo dictado en conciencia se constata cuando revela de forma manifiesta, esto es, clara y ostensible, sin mayores consideraciones, la convicción de los árbitros; como cuando se decide sin acudir a la aplicación de normas que regulan el asunto o como cuando diciendo aplicarlas, estuvieran derogadas o, si no lo fueron, aparezcan de forma descontextualizada sin que representen una verdadera justificación de la construcción argumental de la decisión.
16. Lo anterior explica, entre otros aspectos, que el recurso extraordinario de anulación tenga un ámbito atado a la existencia del vicio de "[h]aberse fallado en conciencia o equidad, debiendo ser en derecho" como hipótesis protuberante, manifiesta y evidente, pero de naturaleza objetiva y no como mera discrepancia de los criterios vertidos por el Tribunal al sustentar sus razonamientos probatorios y sustantivos. Por ello, se descartan los eventos en que solo se exhiban diferencias interpretativas del sistema normativo o en la valoración probatoria de los árbitros.
Caso concreto
17. La Unión Temporal Alumbrado Público Quimbaya -en adelante UT- indica que el laudo fue dictado en conciencia, porque no hubo manifestación expresa sobre la excepción de nulidad absoluta del contrato de concesión derivada de los motivos que ya se han ilustrado.
18. Como se revela por el solo enunciado de los cargos, el recurso de anulación será declarado infundado.
19. Bajo una confusa argumentación para soportar la causal invocada, el recurrente discurre entre elementos que van desde una ausencia de decisión hasta aquella que propugna por el desacierto del tribunal para rebatir los motivos en los que fundó su excepción.
20. En cuanto hace a la supuesta deficiencia del tribunal arbitral en el estudio y definición de algunos cargos propuestos sobre la nulidad absoluta, la Subsección parte por precisar que su encuadramiento en la causal 7 es contraria al principio de tipicidad objetiva20 en materia de anulación de laudos arbitrales, pues su sustento argumentativo y fáctico tiene relación con un vicio por incongruencia, en tanto corresponde a un supuesto sobre el cual se ha dejado de resolver una cuestión sometida al arbitramento21.
21. Atendiendo a los fines del recurso y la preeminencia de la voluntad de las partes vertida en el pacto arbitral -que supone una manifestación anticipada de estarse a lo que se defina en el laudo-, se restringe la posibilidad de cuestionarlo por errores in procedendo, lo que va acompañado de la carga demostrativa que solo le pertenece a quien lo alega. De esta manera, la Sala únicamente analizará el vicio propuesto sobre la base de una decisión en conciencia, ratificando que carece de facultades oficiosas para encuadrar tales motivos en otra causal22, en tanto
20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 17 de febrero de 2023, exp. 68082, M.P.: José Roberto Sáchica Méndez.
21 "Haber recaído el laudo sobre aspectos no sujetos a la decisión de los árbitros, haber concedido más de lo pedido o no haber decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento".
22 "De estos postulados se infiere que no es posible encuadrar, ni siquiera de forma oficiosa, una determinada causal a una situación de hecho que no se encuentra contemplada en sí misma, por manera que es improcedente que un supuesto fáctico establecido por el precepto jurídico como objeto de anulación pueda ser transferido con igual validez a otra". Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 17 de febrero de 2023, exp. 68082, M.P.: José Roberto Sáchica Méndez.
vulneraría la causa petendi del recurso de anulación y su propia competencia, frente a un medio de control de naturaleza extraordinaria, dispositiva y exceptiva23.
22. Precisado lo anterior, la Sala parte por identificar que el debate sobre posibles motivos invalidantes del negocio jurídico implica el estudio y emisión de juicios propios de otra instancia judicial. Así, para el examen del cargo propuesto resulta importante determinar los problemas jurídicos que se propusieron en sede arbitral y cómo, estructuralmente, fueron abordados y desarrollados en el laudo del 5 de julio de 2023.
23. El municipio de Quimbaya, en la contestación de la demanda, propuso la excepción que denominó como de "nulidad absoluta del contrato por objeto ilícito, por superar los topes máximos de remuneración", por considerar que en los estudios previos se había fijado un valor tope para ser reconocido por la AOM; no obstante, la oferta económica fue superior y se incluyeron otros rubros, situación que viciaba el contrato por vulneración del principio de planeación.
24. También propuso la excepción de "nulidad absoluta del contrato por objeto ilícito por violar el artículo 524 de la Ley 1508 de 2011", la cual hizo consistir en que se establecieron pagos desde el primer mes de ejecución, sin que se hubiera adelantado ningún tipo de inversión ni la disponibilidad de infraestructura como lo exigía la mencionada norma, circunstancia que debió conducir a que la propuesta de la Unión Temporal Alumbrado Público Quimbaya fuera rechazada por "contravenir prohibiciones expresas del estatuto general de contratación".
25. El laudo adoptó una estructura que desarrolló las excepciones aludidas y estableció que los vicios alegados debían ser estudiados a la luz del régimen legal aplicable a la responsabilidad contractual por violación del principio de planeación; no obstante esta circunstancia, los árbitros igualmente incluyeron un análisis integral de la validez del contrato de concesión 01 del 2015.
26. Así, el laudo incorporó un acápite que se denominó: "3.2.3. Consideraciones generales de la nulidad por objeto ilícito y la transgresión del principio de planeación de los contratos públicos". En éste hizo un análisis extenso sobre las causales y situaciones que podrían configurarla para concluir que la vulneración del principio de planeación no viciaba el contrato de nulidad absoluta. Así lo dijo:
"[L]a tesis de la nulidad absoluta por violación del principio de planeación fue abandonada y superada por la máxima Corporación de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, y en la actualidad, la violación al principio de planeación se estudia a partir de la responsabilidad contractual por incumplimiento de la entidad contratante en la fase previa del contrato, verificando eso sí, la carga de diligencia y la buena fe del contratista que participó en un proceso de selección con graves fallas en su planificación"25.
27. Después de plasmar fundamentos legales y jurisprudenciales, el tribunal de arbitramento resolvió que la inobservancia al deber de planeación debía estudiarse
23 En línea con la tipicidad objetiva, la Subsección A también se pronunció en la sentencia de 14 de julio de 2023, exp. 69374, M.P.: Marta Nubia Velásquez Rico.
24 "Derecho a retribuciones. El derecho al recaudo de recursos por la explotación económica del proyecto, a recibir desembolsos de recursos públicos o a cualquier otra retribución, en proyectos de asociación público- privada, estará condicionado a la disponibilidad de la infraestructura, al cumplimiento de niveles de servicio, y estándares de calidad en las distintas unidades funcionales o etapas del proyecto, y los demás requisitos que determine el reglamento".
a la luz de la responsabilidad contractual, por lo que el análisis sobre el "objeto ilícito" debía hacerse con base en la posibilidad o no de la ejecución de las prestaciones en el contrato. El siguiente fue su razonamiento:
"[E]l H. Consejo de Estado abandonó la tesis alusiva a la nulidad absoluta del contrato por objeto ilícito como consecuencia de la inobservancia del principio de y deber de planeación, toda vez que el legislador no estableció esa causal como motivo para declarar la nulidad absoluta (principio de taxatividad de las nulidades), por lo que el análisis estricto y restrictivo del objeto ilícito deberá efectuarse con base en las prestaciones efectivamente pactadas en el contrato, donde el juez del contrato deberá auscultar la posibilidad o imposibilidad física y jurídica de la ejecución de las prestaciones, de suerte que las falencias, errores o desconocimiento de la planeación y estructuración el contrato durante su etapa previa deberá analizarse a partir de la responsabilidad contractual por incumplimiento"26.
28. Hasta este punto, los árbitros adoptaron una estructura consecuente con las fuentes que se relataron como sustento de la nulidad absoluta, para lo cual supeditaron su estudio a la ejecución del contrato y, consecuentemente, analizaron su eventual configuración de la siguiente forma:
29. Sobre la nulidad por vulnerar la Ley 1508 de 2012 -régimen de Asociaciones Público Privadas-, el tribunal arbitral mencionó que el contrato 01 de 2015 no encuadraba en el ámbito de aplicación de la mencionada norma27, porque no superaba los 6000 SMMLV requeridos para tal fin28. Por ello, no existió vulneración del ordenamiento jurídico o de normas imperativas, porque no eran aplicables a este caso29.
30. En cuanto a la superación de los topes máximos remuneratorios, los árbitros hicieron énfasis en que la propuesta económica presentada por la Unión Temporal no había excedido los topes de la Resolución CREG 123 de 2011, que se incorporó en los estudios previos como fuente para el cálculo de la remuneración. Así se expuso:
"[A] lo largo del Estudio de Conveniencia y Oportunidad se precisó, con meridiana claridad, que el cálculo de los costos del reconocimiento por las actividades de inversión y de administración, operación y mantenimiento -AOM- se efectúan con base en lo establecido en la Resolución 123 del 8 de septiembre de 2011, expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas -CREG-, vigente para la época de los hechos, puesto que la misma resultaba obligatoria de acuerdo con lo establecido en la Ley 142 de 1994, la Ley 143 de 1994, la Ley 1150 de 2007 (...) de suerte que los cálculos y los montos máximos establecidos por la parte convocada Municipio de Quimbaya tuvieron como fundamento, como no podía ser de otra forma, las normas regulatorias del
27 "La presente ley es aplicable a todos aquellos contratos en los cuales las entidades estatales encarguen a un inversionista privado el diseño y construcción de una infraestructura y sus servicios asociados, o su construcción, reparación, mejoramiento o equipamiento, actividades todas estas que deberán involucrar la operación y mantenimiento de dicha infraestructura. También podrán versar sobre infraestructura para la prestación de servicios públicos. En estos contratos se retribuirá la actividad con el derecho a la explotación económica de esa infraestructura o servicio, en las condiciones que se pacte, por el tiempo que se acuerde, con aportes del Estado cuando la naturaleza del proyecto lo requiera. Los procesos de selección y las reglas para la celebración y ejecución de los contratos que incluyan esquemas de Asociación Público Privada se regirán por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007, salvo en las materias particularmente reguladas en la presente ley. Parágrafo 1. Sólo se podrán realizar proyectos bajo esquemas de Asociación Público Privada cuyo monto de inversión sea superior a seis mil (6.000) smmlv. (...)".
28 Si bien la cuantía del contrato fue indeterminada, precisamente por la naturaleza y objeto del mismo, lo cierto es que tanto la oferta económica del contratista como el presupuesto oficial del municipio de Quimbaya eran significativamente inferiores a la requerida para las APPs.
sistema de alumbrado público"30.
31. Para el tribunal fue importante especificar que en el contrato de concesión31 no solo se plasmó que debía estarse a los acuerdos regulatorios de la CREG, sino que ello también obedecía a la obligación de tenerlos en cuenta para la fórmula de remuneración en aplicación de la Ley 80 de 1993 y el art. 2932 de la Ley 1150 de 2007.
32. Por lo anterior, a juicio del panel arbitral, la superación de los topes para la remuneración del AOM de la oferta presentada por la Unión Temporal no conllevaba a la nulidad absoluta del negocio jurídico, porque: i) la vulneración del principio de planeación no la configuraba, y ii) no se estaba ante un evento de imposibilidad de cumplir con el objeto del contrato. La conclusión fue la siguiente:
"Recuérdese que el juez del contrato, como es este Tribunal Arbitral para el contrato de concesión No. 01 del 25 de febrero de 2015, debe analizar las causales de nulidad absoluta total o parcial del contrato de estatal de forma restrictiva y estricta, sin que sea dable efectuar análisis discrecionales o análisis extensivos de los motivos que dan lugar a declarar la nulidad absoluta, así sea de oficio, y este caso no es la excepción, habida cuenta de que se encontró que el objeto del contrato de concesión (...) es posible y lícito, al punto que se ejecutó, y las fallas en el cálculo de la metodología para el reconocimiento de los costos a la parte convocante UNIÓN TEMPORAL ALUMBRADO PÚBLICO QUIMBAYA deben analizarse a partir de su impacto en ejecución contractual y no a partir de la validez de ese negocio, lo cual obedece, además, a la simple y llana lógica"33 (resaltado fuera de texto).
33. Respecto de la falta de autorización del Concejo al Alcalde para suscribir la concesión (plazo y monto), la Sala constata que no fueron argumentos expuestos por la convocada en la contestación litis, aunque tiene relación directa con el estudio que se realizó sobre el principio de planeación. Por ello, la excepción de nulidad absoluta del contrato se estudió integralmente, no solo a la luz de los reparos que se propusieron en la contestación de la demanda sino también bajo un análisis de validez del contrato.
34. El Tribunal también valoró los medios de prueba relacionados con la suscripción, validez y forma de pago del contrato. Después de dicho análisis concluyó lo siguiente:
"En síntesis, como se vio, la parte convocada MUNICIPIO DE QUIMBAYA adelantó los denominados estudios de conveniencia y oportunidad para determinar el objeto del contrato de concesión, las condiciones financieras, económicas y técnicas para su ejecución, y a partir de ese estudio adelantó la Licitación Pública No. 003 del 2014 en la que la parte convocante UNIÓN TEMPORAL ALUMBRADO PÚBLICO QUIMBAYA presentó oferta y resultó adjudicataria, puesto que, en palabras de la misma parte convocada
32 "Elementos que se deben cumplir en los contratos estatales de alumbrado público. Todos los contratos en que los municipios o distritos entreguen en concesión la prestación del servicio de alumbrado público a terceros, deberán sujetarse en todo a la Ley 80 de 1993, contener las garantías exigidas en la misma, incluir la cláusula de reversión de toda la infraestructura administrada, construida o modernizada, hacer obligatoria la modernización del Sistema, incorporar en el modelo financiero y contener el plazo correspondiente en armonía con ese modelo financiero. Así mismo, tendrán una interventoría idónea. Se diferenciará claramente el contrato de operación, administración, modernización, y mantenimiento de aquel a través del cual se adquiera la energía eléctrica con destino al alumbrado público, pues este se regirá por las Leyes 142 y 143 de 1994. La Creg regulará el contrato y el costo de facturación y recaudo conjunto con el servicio de energía de la contribución creada por la Ley 97 de 1913 y 84 de 1915 con destino a la financiación de este servicio especial inherente a la energía. Los contratos vigentes a la fecha de la presente ley, deberán ajustarse a lo aquí previsto".
MUNICIPIO DE QUIMBAYA, su oferta se ajustó y cumplió con los términos y condiciones del pliego de condiciones definitivo, motivo por el que se celebró el contrato de concesión No. 01 de 2015, en donde se identificó su objeto y prestaciones principales, el cual las partes han modificado en cinco (5) oportunidades"34.
35. Ya en el auto del 21 de julio de 202335, el tribunal de arbitramento resolvió la solicitud de aclaración, adición y corrección de la convocada, para mencionar que solo se pretendía reabrir la litis, pues al despachar el estudio de la excepción de nulidad absoluta se tuvieron en cuenta no solo los motivos propuestos por la misma sino también variados aspectos relacionados con la validez del contrato.
36. Los argumentos planteados revelan con suficiencia que al decantarse el laudo por una tesis no se marginó del sistema normativo y no estuvo desprovisto de razonamientos o motivaciones, ni revela un desprendimiento del ordenamiento jurídico para solventar el conflicto. De lo que se apartó el laudo fue de una de las posturas aducidas en juicio por la convocada, de cara a la no configuración de la nulidad absoluta por la supuesta superación de topes máximos remuneratorios.
La aplicación de normas imperativas
37. El convocado también aduce que el tribunal desconoció normas imperativas que debieron conducir a la declaratoria de nulidad absoluta del contrato. Frente a este cargo, la Subsección advierte que las inconformidades aducidas por esta causa no son configurativas de la causal séptima de anulación.
38. Al respecto, el laudo incorporó dos acápites denominados "3.2.4. El contrato de concesión No. 01 del 25 de febrero de 2015..." y "3.2.5. Validez del contrato de concesión...", con el fin de valorar la existencia y validez del negocio jurídico, para lo cual extendió varios argumentos analizando los estudios previos, el plan de choque para reponer el 80% de la infraestructura, la remuneración del contratista, los riesgos, la forma de pago36, condiciones técnicas, entre otros. Luego, explicó que el contrato 01 de 2015 reunió los requisitos de existencia y perfeccionamiento, para concluir que no evidenció la vulneración de normas imperativas para su ejecución.
39. La Sala constata que el pronunciamiento sobre la violación de las "normas imperativas" sí se realizó, lo que desdice la configuración del yerro aducido en este juicio, más allá del acierto o desacierto que se pueda tener sobre tal razonamiento.
35 Así fue expuesto: "Para resolver esta petición de adición y aclaración es necesario indicar, en primer término, que los aspectos contenidos en la solicitud de la parte convocada MUNICIPIO DE QUIMBAYA no están relacionados con aspectos que no fueron objeto de análisis y pronunciamiento por parte del Tribunal Arbitral en el Laudo Arbitral, sino que pretende reabrir el debate probatorio y procesal en torno al análisis y conclusiones que tuvo en cuenta el Tribunal para negar la configuración de cualquier causal de nulidad absoluta del contrato de concesión No. 01 del 25 de febrero de 2015, por lo tanto ello escapa del alcance de la solicitud de adición y aclaración como se precisó en las consideraciones generales en esta providencia". Pág. 16 de la providencia de 21 de julio de 2023.
36 Vale precisar que "en concordancia con el Estudio de Conveniencia y Oportunidad, se estableció que el pago al concesionario se realizaría en forma mensual ("mes vencido") con cargo a los recursos recaudados del impuesto del servicio de alumbrado público, de acuerdo con el siguiente orden de prelación: (i) primer pago al proveedor del servicio de suministro de energía eléctrica del Sistema de Alumbrado Público; (ii) segundo pago a la interventoría integral del Servicio de Alumbrado Público; y (iii) tercer pago a favor del concesionario del servicio de alumbrado público con el fin de cubrir los costos de reconocimiento causados por las actividades de inversión y de Administración, Operación y Mantenimiento -AOM-".
De obviarse lo anterior, esto es, en el evento en el que se proceda a verificar si están probados los presupuestos para declarar la nulidad del contrato, el juez de la anulación asumiría una competencia distinta a la que le ley le asigna, pues sería la vía de entrada para el estudio de una segunda instancia.
40. Para atender los reproches del recurrente y eventualmente coincidir con su análisis, se requeriría no solamente apreciar el laudo, sino desplegar un nuevo y profundo análisis jurídico y probatorio, totalmente ajeno a las finalidades del recurso y la naturaleza del arbitraje.
41. Bajo estas consideraciones se declarará infundada esta causal en relación con el argumento referido.
La valoración probatoria
42. Menciona el recurrente que se valoró indebidamente la declaración de la señora Cardona Gaviria, que demostraba la realización efectiva de los pagos por el suministro de energía para los meses de octubre a diciembre de 2015.
43. En cuanto a dicha prueba, el tribunal arbitral consideró restarle valor probatorio, porque con la declaración no se logró demostrar el cumplimiento de los pagos debidos bajo el contrato de concesión. El Tribunal, soportado en los documentos de la interventoría, encontró que el municipio no pagó esas obligaciones. Así se expuso:
"[E]n su condición de contadora de la parte convocada MUNICIPIO DE QUIMBAYA, debe señalarse que narró lo que le constaba respecto del recaudo del impuesto del alumbrado público, así como los giros de recursos al patrimonio autónomo administrado por la FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A., los pagos realizados a favor de la parte convocante UNIÓN TEMPORAL ALUMBRADO PÚBLICO QUIMBAYA y los pagos a favor de INGENERÍA Y SOPORTES S.B.Z. S.A.S., en su calidad de interventora del contrato de concesión No. 01 del 25 de febrero de 2015, todo lo cual fue contrastado con los demás medios probatorios sin que el tribunal encontrara desacreditada la existencia del incumplimiento contractual a cargo de la parte convocada MUNICIPIO DE QUIMBAYA consistente en no retribuir y pagar a la parte convocante UNIÓN TEMPORAL ALUMBRADO PÚBLICO QUIMBAYA las sumas de dinero a su favor (...).
En efecto, la declaratoria testimonial no logró desvirtuar que la parte convocada MUNICIPIO DE QUIMBAYA efectivamente no cumplió con su obligación de reconocer y pagar la retribución a favor de la parte convocante UNIÓN TEMPORAL ALUMBRADO PÚBLICO QUIMBAYA, en particular, las diferentes actas e informes de interventoría en donde se dejó constancia del cumplimiento de las obligaciones de la parte convocante UNIÓN TEMPORAL ALUMBRADO PÚBLICO QUIMBAYA, y pese a ello la parte convocada MUNICIPIO DE QUIMBAYA no ajustó su conducta contractual a reconocer el pago de la remuneración pactada"37.
44. Las razones del tribunal para restar valor probatorio a la declaración referida no revelan un fallo en conciencia, pues, al contrario, lo que muestran es un ejercicio de ponderación y análisis de las pruebas recaudadas, en el que se privilegió la
documental proveniente de quien estuvo llamado a cumplir las labores de interventoría.
45. Por todo lo expuesto, la Sala concluye que no se configuró la causal de 7 de anulación que invocó la recurrente.
COSTAS
46. Toda vez que el recurso de anulación se declarará infundado, corresponde aplicar el artículo 43 de la Ley 1563 de 2012, según el cual, si ninguna de las causales prospera, se condenará en costas al recurrente, salvo que dicho recurso haya sido presentado por el Ministerio Público.
47. Como consecuencia, se dispondrá la fijación de costas. Para ello, en relación con las agencias en derecho, se advierte que se entienden causadas por la actuación que tuvo que desplegar la Unión Temporal Alumbrado Público Quimbaya frente al recurso de anulación.
48. Las agencias en derecho se tasan dentro del marco del Acuerdo PSAA16- 10554 del 5 de agosto de 2016, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, de conformidad con la complejidad y la duración de la actuación que adelantó la contraparte dentro del respectivo recurso, al intervenir de manera activa, en forma detallada y sobre todos los tópicos que se plantearon.
49. Para lo anterior, se tiene en cuenta que en el recurso se invocó una causal de anulación, con varios cargos, y que la Unión Temporal Alumbrado Público Quimbaya intervino de manera activa, por lo que se le reconocerá el equivalente a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes, suma que se deberá pagar por el municipio de Quimbaya, parte recurrente en el presente asunto.
50. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: DECLARAR INFUNDADO el recurso extraordinario de anulación interpuesto por el municipio de Quimbaya en contra del laudo de 5 de julio de 2023.
SEGUNDO: Condenar en costas al municipio de Quimbaya. Se ordena liquidar las costas, por secretaría de la Sección Tercera del Consejo de Estado, de acuerdo con lo previsto en la parte motiva de esta providencia. Para el efecto, como agencias en derecho se fija la suma equivalente a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de la presente providencia, a cargo del recurrente.
TERCERO: En firme la providencia, se ordena devolver el expediente al Tribunal de Arbitramento por conducto de la Secretaría.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE,
FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE
MARÍA ADRIANA MARÍN FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ
Aclara voto Aclara voto
FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE
JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ
| Nota: se deja constancia de que esta providencia se suscribe de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador. Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. Se recuerda que, con la finalidad de tener acceso al expediente, los abogados tienen la responsabilidad de registrarse en el sistema Samai. |
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