CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Bogotá, D.C., dos (2) de agosto de dos mil veinticuatro (2024)

Referencia: Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral

Radicación: 11001-03-26-000-2024-00045-00 (71085)

Convocante: Energizett S.A. ESP

Convocado: Municipio de Los Patios

Tema: El tribunal se conformó con árbitros elegidos irregularmente por el Centro de Arbitraje, que no cumplieron su deber de información en relación con el municipio convocado. El municipio no tuvo conocimiento de la etapa inicial del trámite ante el Centro y solo se enteró del proceso en la admisión de la demanda. Sin embargo, en la medida en que el municipio no hizo ninguna manifestación sobre la conformación del tribunal en el recurso contra el auto de asunción de competencia, se declara infundada la causal de indebida conformación del tribunal (causal 3).

En el laudo se declaró que el contrato está vigente hasta que expire el término pactado para su ejecución y no se levantó la medida cautelar. Se declara fundado el cargo de <<falta de jurisdicción o competencia>> (causal 2) porque el tribunal no podía suspender el procedimiento administrativo que adelantaba el municipio para terminar el contrato por haber sido anulado el acuerdo municipal en el que se fundamentó, ni pronunciarse sobre su vigencia.

También se declara fundado el cargo de <<laudo en conciencia>> (causal 7) porque el tribunal sustenta su decisión en consideraciones abstractas sobre <<principios de derecho>> sin especificar por qué tales <<principios>> se violaron en el caso concreto, ni por qué ellos deben aplicarse en lugar de las disposiciones legales imperativas que regulaban la controversia.

SENTENCIA

La Sala resuelve el recurso extraordinario de anulación interpuesto por el Municipio de Los Patios (en adelante, el municipio) contra el laudo proferido el 19 de diciembre de 2023.

La Sala es competente para conocer de este asunto en virtud de lo dispuesto por el artículo 46 de la Ley 1563 de 2012, según el cual la Sección Tercera del Consejo de Estado debe resolver los recursos de anulación formulados contra los laudos arbitrales <<en los que intervenga una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas>>. Y, en este asunto, el municipio fue convocado.

El 8 de mayo de 2024 se admitió el recurso de anulación y se ordenó suspender el cumplimiento de la decisión arbitral. El 28 de mayo de 2024 el Ministerio Público presentó un concepto que no será tenido en cuenta¹ porque no se allegó dentro del traslado del recurso de anulación.

ANTECEDENTES

1.- El 31 de agosto de 2007 Energizett S.A. ESP (en adelante, el convocante o el concesionario) y el municipio celebraron el Contrato de Concesión 001, para el

<<suministro, la instalación, la expansión, el mantenimiento y administración de la infraestructura urbana, rural y todos los elementos necesarios para la prestación del servicio de alumbrado público>>.

2.- En el contrato se estipuló la siguiente cláusula compromisoria:

<<CLÁUSULA VIGÉSIMA SEXTA. COMPROMISORIA. ARBITRAJE: Las demás

controversias que se susciten entre el CONTRATANTE y el CONCESIONARIO con ocasión del Contrato de operación y que legalmente puedan ser transigidas por las partes, se someterán a la decisión de un Tribunal de Arbitramento compuesto (sic)>>.

3.- Para poder celebrar el contrato, el alcalde necesitó autorización del concejo municipal. Esa autorización fue otorgada por medio del Acuerdo 6 de 2007, el cual posteriormente fue anulado por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander en sentencia del 4 de octubre de 2007.

4.- El 26 de abril de 2022, por medio de la Resolución 210, el municipio inició un procedimiento administrativo para terminar unilateralmente el contrato debido a que los actos administrativos en los que se fundamentó (autorización del concejo) se declararon nulos (artículo 45 de la Ley 80 de 1993). En esta resolución, el municipio

<<da inicio al procedimiento administrativo por medio del cual se determinará si existe o no merito para dar por terminado el contrato de concesión no. 001 de 2007,

¹ Índice 21 del Samai.

el cual tiene por objeto la "concesión para el suministro, la instalación, la expansión, el mantenimiento y administración de la infraestructura urbana, rural y todos los elementos necesarios para la prestación del servicio del alumbrado público en el municipio de los patios">>.

5.- Contra esta actuación del municipio, el concesionario presentó la demanda arbitral el 26 de septiembre de 2022, la cual fue reformada el 17 de febrero de 2023. El municipio la contestó oportunamente. El 19 de diciembre de 2023 los árbitros profirieron el laudo, y mediante providencia del 22 de enero de 2024 negaron las solicitudes de aclaración y corrección presentadas por las partes.

6.- El 13 de febrero de 2024 el municipio presentó recurso de anulación, en el que alegó tres causales de anulación: (i) la indebida conformación del tribunal arbitral,

(ii) su falta de <<jurisdicción o competencia>> y (iii) que el laudo fue proferido en conciencia. Durante el término de traslado del recurso, el convocante y el Ministerio Público guardaron silencio.

CONSIDERACIONES

7.- La Sala declarará parcialmente fundado el recurso de anulación y anulará la totalidad del laudo: (a) negará la causal de indebida conformación del tribunal arbitral (causal 3), porque el municipio no la alegó en el recurso de reposición interpuesto contra el auto en el que los árbitros asumieron competencia; (b) declarará fundada la <<falta de competencia y jurisdicción>> porque el tribunal no tenía jurisdicción para suspender el procedimiento administrativo iniciado para resolver sobre la terminación del contrato (causal 2) ni para pronunciarse sobre su vigencia, pues esto era lo que el municipio iba a decidir en dicho procedimiento; (c) declarará fundada la causal de <<laudo en conciencia>> (causal 7) porque el laudo carece de motivación: el tribunal se refirió a principios y no consideró las disposiciones legales aplicables. Declaró que el municipio violó la buena fe, el debido proceso, la confianza legítima, la autonomía y seguridad jurídica y <<las normas en que debería fundarse>> al iniciar el procedimiento administrativo para terminar unilateralmente el contrato, sin analizar lo ocurrido en el caso concreto para sustentar tales conclusiones.

Causal 3 (indebida conformación): no se agotó el requisito de procedibilidad

Antecedentes

8.- El 26 de septiembre de 2022 el concesionario presentó demanda² ante el Centro de Arbitraje, Conciliación y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Cúcuta (en adelante, el "Centro de Arbitraje"), en la que solicitó que el Centro de Arbitraje eligiera los árbitros por sorteo.

9.- El 5 de octubre de 2022, luego de realizar el sorteo, el Centro de Arbitraje designó como árbitros a los doctores Carlos Alberto Quintero Torrado, Carlos David Santos Gutiérrez y Aleida Patricia Lasprilla Diaz, que no son árbitros expertos en contratación estatal, sino en derecho de familia, civil, comercial e insolvencia.

10.- El 7 de octubre de 2022 los tres árbitros aceptaron la designación en sendas comunicaciones remitidas al Centro de Arbitraje, y en ellas cumplieron con el deber de información.

11.- El 11 de octubre el Centro de Arbitraje citó a los árbitros y a las partes a la audiencia de instalación. El municipio fue citado mediante mensaje enviado a dos correos    electrónicos:    <<alclospatios@nortedesantader.gov.co>>    y

<<notificacionjudidial@lospatios-nortedesantander.gov.co>> (se resalta el error en la última dirección).

12.- El 18 de octubre se realizó la instalación del tribunal y se designó al secretario. El municipio no asistió a la diligencia.

13.- El 19 de octubre los árbitros admitieron la demanda. El auto fue notificado por mensaje enviado el 20 de octubre de 2022 a la dirección de correo electrónico

<<notificacionjudicial@lospatios-nortedesantander.gov.co>>.

14.- El municipio interpuso recurso de reposición contra el auto que admitió la demanda, solicitó que se declara la nulidad de lo actuado y que se disolviera el tribunal arbitral. Sus argumentos fueron los siguientes:

14.1.- Indicó que no se le notificaron las actuaciones realizadas porque la citación a la instalación del tribunal arbitral se envió a correos electrónicos erróneos. En efecto, el  correo  <<alclospatios@nortedesantader.gov.co>>  no  existe  y  el  correo

<<notificacionjudidial@lospatios-nortedesantander.gov.co>>  tenía  un  error

² En el siguiente apartado se estudiará en detalle cuáles fueron las pretensiones y cuál fue la decisión arbitral.

mecanográfico: el correcto era <<notificacionjudicial@lospatios- nortedesantander.gov.co>>.

14.2.- Señaló que el tribunal fue indebidamente conformado porque el artículo 14 de la Ley 1563 de 2012 indica que si las partes no designan los árbitros, quien debe hacerlo es el juez civil del circuito.

14.3.- Afirmó que los árbitros incumplieron el deber de información, pues enviaron comunicaciones al Centro de Arbitraje, pero estas no fueron comunicadas al municipio.

15.- Los árbitros negaron el recurso. Entre otros asuntos, indicaron que la

<<oposición sobre la "Integración del Tribunal" se debe realizar en la Primera Audiencia de Trámite>>.

16.- El 30 de mayo de 2023 se llevó a cabo la primera audiencia de trámite en la que los árbitros se declararon competentes. El municipio interpuso recurso de reposición contra esta decisión, pero no alegó la indebida conformación del tribunal.

17.- El 19 de diciembre de 2023 los árbitros profirieron un laudo que accedió parcialmente a las pretensiones del convocante.

18.- El municipio presentó recurso de anulación con base en la causal del numeral 3 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, referente a <<No haberse constituido el tribunal en forma legal>>. Fundamentó el recurso en tres hechos: (i) el Centro de Arbitraje no podía arrogarse la facultad de designar los árbitros; (ii) no se le notificaron las actuaciones realizadas por el Centro de Arbitraje para designar los árbitros y, particularmente, no se le citó a la audiencia de instalación del panel arbitral; y (iii) los árbitros no cumplieron con el deber de información porque pusieron de presente la información al Centro de Arbitraje, pero este no le comunicó esa actuación al municipio³.

³ También alegó que los árbitros no aparecen relacionados como expertos en contratación estatal o derecho administrativo en la lista que obra en la página web del Centro de Arbitraje. Sin embargo, esto no es relevante para resolver el recurso.

Consideraciones

19.- Esas tres irregularidades están demostradas en el expediente. En primer lugar, es claro que el Centro de Arbitraje no aplicó el artículo 14 del Estatuto Arbitral para la designación de árbitros.

19.1.- El artículo 14 de la Ley 1563 de 2012 dispone:

<<ARTÍCULO 14. INTEGRACIÓN DEL TRIBUNAL ARBITRAL. Para la integración

del tribunal se procederá así:

Si las partes han designado los árbitros (...)

Si las partes no han designado los árbitros debiendo hacerlo, o delegaron la designación, el director del centro de arbitraje requerirá por el medio que considere más expedito y eficaz a las partes o al delegado, según el caso, para que en el término de cinco (5) días hagan la designación.

Si las partes delegaron al centro de arbitraje la designación de todos o alguno o varios de los árbitros, aquella se hará por sorteo dentro de los cinco (5) días siguientes a la solicitud de cualquiera de ellas.

En defecto de la designación por las partes o por el delegado, el juez civil del circuito, a solicitud de cualquiera de las partes, designará de plano, por sorteo, principales y suplentes, de la lista de árbitros del centro en donde se haya radicado la demanda, al cual informará de su actuación.

(...)>>.

19.2.- La cláusula arbitral indicó lo siguiente:

<<CLAUSULA VIGÉSIMA QUINTA. NEGOCIACIÓN DIRECTA. Cualquier

controversia que pudiera generarse entre las partes en razón del cumplimiento del presente Contrato, será primeramente objeto de negociación entre ellas, dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes a la fecha en que una de las partes comunique por escrito a la otra sobre el conflicto o asunto en disputa, sustentado en forma detallada y precisa. (...) CLÁUSULA VIGÉSIMA SEXTA. COMPROMISORIA. ARBITRAJE: Las demás controversias que se susciten entre el CONTRATANTE y el CONCESIONARIO con ocasión del Contrato de operación y que legalmente puedan ser transigidas por las partes, se someterán a la decisión de un Tribunal de Arbitramento compuesto (sic)>>.

19.3.- A pesar de que lo anterior, no se siguió el procedimiento para la integración del tribunal arbitral previsto en el artículo 14 del Estatuto de Arbitraje. Esta norma

indica que si las partes no designan los árbitros o han delegado su designación, quien debe nombrarlos es el juez civil del circuito. Este hará un sorteo con base en la lista de árbitros del centro en donde se haya radicado la demanda.

19.4.- El motivo alegado para no aplicar el artículo 14 consistió en que las partes habían delegado la designación de los árbitros al Centro de Arbitraje. Y, para la Sala, es evidente que ello no es cierto. La cláusula compromisoria simplemente indicó que las partes sometían la decisión de las controversias surgidas con ocasión del Contrato a <<un tribunal de arbitramento compuesto>>.

20.- En segundo lugar, la Sala también encuentra probado que el municipio no fue citado correctamente a la audiencia de instalación.

20.1.- Está probado que en la demanda se indicó que el municipio debía ser notificado en el correo electrónico <<notificacionjudicial@lospatios- nortedesantander.gov.co>>. Este correo justamente es el que está en la página web de la entidad⁴.

20.2.- A pesar de ello, el Centro de Arbitraje envió la citación al municipio a direcciones electrónicas diferentes. Aunque en el expediente no hay copia del correo electrónico remitido por el Centro de Arbitraje al municipio, sí obra la comunicación del 11 de octubre de 2022 remitida por la directora del Centro de Arbitraje para <<invitarlo a la audiencia de instalación del tribunal>>. Esta comunicación fue dirigida a los siguientes correos electrónicos:

20.3.- Como se observa, el Centro de Arbitraje citó al municipio a dos direcciones que no correspondían a las direcciones de notificación de la citada entidad. El municipio indicó que ninguna de esas direcciones existe. El primer correo electrónico <<alclospatios@nortedesantander.gov.co>> es distinto del señalado en el acápite de notificaciones de la demanda y el segundo tiene un error: dice

⁴ Ver: https://www.lospatios-nortedesantander.gov.co/

<<notificacionjudidial>>  con  la  letra  "d"  cuando  la  dirección  correcta  era

<<notificacionjudicial> con la letra "c".

21.- En tercer lugar, no se demostró que los árbitros hubieran cumplido con el deber de información remitiendo la comunicación correspondiente al municipio.

21.1.- El 7 de octubre de 2022 los tres árbitros aceptaron su designación en sendas comunicaciones remitidas al Centro de Arbitraje. Con la información vertida en esos documentos, supuestamente cumplieron con el deber de información previsto en la ley.

21.2.- Sin embargo, no existe prueba que acredite que esa comunicación fue puesta en conocimiento del municipio, pues se dirigió al Centro de Arbitraje. Y se reitera que está demostrado que la primera vez que el Centro supuestamente se comunicó con el municipio, envió la citación a correos electrónicos diferentes a los indicados en la demanda y publicados en la página web de la entidad.

22.- A pesar de todas estas irregularidades, la Sala declarará infundado el recurso. El artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 establece el siguiente requisito de procedibilidad frente a la causal 3 (indebida conformación):

<<Las causales 1, 2 y 3 sólo podrán invocarse si el recurrente hizo valer los motivos constitutivos de ellas mediante recurso de reposición contra el auto de asunción de competencia>>.

23.- El municipio interpuso recurso de reposición contra el auto de asunción de competencia. En el recurso se refirió a la falta de competencia (que es un cargo que se declara fundado y se estudia a continuación), pero no aludió a las circunstancias relativas a la conformación del tribunal, lo que era indispensable para pedir la anulación por esta causa. La transcripción de este recuso, tomada del video de la audiencia es la siguiente:

<<Me permito interponer recurso de reposición contra el auto que resuelve la competencia del tribunal de arbitramento para conocer del asunto que nos ofrece el mismo. Lo sustento basado en la cláusula vigesimosexta, compromisoria arbitral, la cual manifiesta que las controversias que se susciten entre el contratante y el concesionario con ocasión del contrato de operación y que la legalidad que pueda ser transigida por las partes, se someterán a la decisión del tribunal de arbitramento.

Y cuando hablamos de legalidad del contrato, solo puede conocerse por un juez administrativo o por la Administración, en este caso el Municipio de Los Patios, quien de acuerdo con lo preceptuado por el artículo 44 de la Ley 80, que establece que los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común y además cuando, numeral cuatro, se declaren nulos los actos administrativos que se fundamente.

En este caso en concreto, el acto administrativo que le dio vida al contrato de concesión del Municipio de Los Patios fue declarado inexequible mediante sentencia del 4 de octubre del 2007. El Tribunal Administrativo de Norte Santander lo declaró así por no cumplir con los términos establecidos en las normas entre debates y por ser contrarios a la norma.

Así mismo, en el artículo 1 literal c de la Ley 1682 del 2012, se estableció que la competencia de los árbitros se encuentra restringida y no podría pronunciarse frente a los actos administrativos expedidos en ejercicio de las facultades excepcionales. De esta manera resulta claro que no le es posible al tribunal arbitral asumir la competencia de un proceso en el que se pretende discutir la legalidad o validez de actos administrativos encaminados a la terminación unilateral por la ilegalidad fundada, en el artículo 44 y 45 de la Ley 80 de 1993>>⁵.

Causal 2 (falta de jurisdicción o competencia): los árbitros no podían pronunciarse sobre un procedimiento administrativo que no había finalizado

Antecedentes

24.- Las pretensiones de la demanda reformada fueron las siguientes:

<<PRIMERO: Que se declare que el Contrato de Concesión No. 001 de 2007 celebrado entre el Municipio de Los Patios y ENERGIZETT S.A. E.S.P es válido y actualmente exigible.

SEGUNDO: Que se declare que el Contrato de Concesión No. 001 de 2007 tiene una vigencia de 30 años que hasta el momento no se ha vencido.

TERCERO: Que se declare que el Municipio de Los Patios ha abusado de sus derechos al expedir y tramitar la Resolución 210 de 2022 por la cual dio inicio a un "procedimiento administrativo para determinar si existe o no mérito para dar por terminado el Contrato de Concesión".

PRIMERA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LA TERCERA: Que se declare

que el Municipio de Los Patios está obrando con infracción del principio de

⁵ Índice de Samai 2. Archivo denominado

<<160_EXPEDIENTEDIGI_56PRIMERAAUDIENCIADE_20240402171628> (minutos 26:52 a 29:54).

la buena fe al expedir y tramitar la Resolución 210 de 2022 por la cual dio inicio a un "procedimiento administrativo para determinar si existe o no mérito para dar por terminado el Contrato de Concesión".

SEGUNDA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LA TERCERA: Que se declare

que el Municipio de Los Patios está infringiendo el debido proceso de ENERGIZETT al expedir y tramitar la Resolución 210 de 2022 por la cual dio inicio a un "procedimiento administrativo para determinar si existe o no mérito para dar por terminado el Contrato de Concesión".

TERCERA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LA TERCERA: Que se declare

que el procedimiento iniciado bajo la Resolución 210 de 2022 por la cual dio inicio a un "procedimiento administrativo para determinar si existe o no mérito para dar por terminado el Contrato de Concesión" desconoce las normas imperativas en que debería fundarse.

CUARTO: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se ordene al MUNICIPIO DE LOS PATIOS suspender el procedimiento iniciado bajo la Resolución 210 de 2022 y archive las diligencias.

QUINTO: Que se condene al MUNICIPIO DE LOS PATIOS a pagar ENERGIZETT los perjuicios materiales sufridos, consistentes en la suma de $450.000.000 o el valor que determine el Tribunal, por los honorarios pagados o adeudados a los profesionales que asumieron la defensa de ENERGIZETT.

SEXTO: Que la anterior suma de dinero genere intereses moratorios desde la radicación de la demanda y hasta que se confirme su pago, o, en su defecto, en las fechas que determine el Tribunal.

SÉPTIMO: Que se condene al MUNICIPIO DE LOS PATIOS a pagar los costos y agencias en derecho que cause el presente trámite arbitral>>.

25.- El municipio contestó oportunamente la demanda y argumentó que el tribunal arbitral carecía de competencia para resolver las disputas planteadas. Afirmó que los árbitros no tenían la facultad de pronunciarse sobre la legalidad de los actos administrativos dirigidos a decretar la terminación del contrato por ilegalidad, conforme a los artículos 44 y 45 de la Ley 80 de 1993. Además, subrayó que esta limitación era aún más evidente cuando, como en el caso de la demanda, se cuestionaba la legalidad o validez de actos administrativos previos emitidos en un procedimiento administrativo dirigido a terminar el contrato y se solicitaba la suspensión de dicho procedimiento.

26.- El 26 de septiembre de 2022, día de la presentación de la demanda inicial, el convocante también solicitó que se ordenara la siguiente medida cautelar:

<<1. Que se ordene por el Tribunal la suspensión inmediata del procedimiento administrativo para la terminación unilateral del Contrato de Concesión No. 001 de 2007 iniciado por el Municipio de Los Patios a través de la Resolución 210 de 2022.

2. Que se ordene al Municipio de Los Patios que, a partir de la admisión de la demanda, se abstenga de iniciar procesos administrativos o sancionatorios por cuestiones que se ventilan ante el Tribunal de Arbitramento, esto es, la existencia y validez del Contrato de Concesión No. 001 de 2010>>.

27.- En el auto 4 del 24 de octubre de 2022⁶ el tribunal arbitral accedió a la medida cautelar en los siguientes términos:

<<CONSIDERACIONES

(...) cumpliendo con los presupuestos regentes para la obtención de la medida cautelar en procesos declarativos y el alcance a lo mencionado en el art. 590 del C.G.P., direccionada a "la protección del objeto del litigio, impedir su infracción o evitar las consecuencias derivadas del mismo, prevenir daños, hacer cesar los que se hubiesen causado o asegurar la efectividad de la pretensión ...". Siendo así, y verificados los elementos señalados para tal fin tales como: i) La legitimación de la parte, ii) la existencia de la amenaza o vulneración del derecho, iii) la apariencia de buen derecho, y iv) la necesidad de la medida cautelar; a la necesidad de no vulneración; la presente terna arbitral.

En consecuencia, el Tribunal

RESUELVE

PRIMERO: ORDÉNESE al Municipio de Los Patios o a quien corresponda la SUSPENSIÓN de cualquier trámite y/o proceso administrativo o sancionatorio en referencia a contrato de concesión No. 001 de 31 de agosto de 2007 celebrado con el Municipio de Los Patios (Norte de Santander) y la demandante ENERGIZETT

S.A. E.S.P., de conformidad a lo expuesto en la parte motiva>>⁷.

28.- Aunque el municipio recurrió el decreto de la medida cautelar, el tribunal arbitral la confirmó en el auto 8 del 10 de enero de 2023. La medida nunca fue levantada.

29.- El 30 de mayo de 2023 se llevó a cabo la primera audiencia de trámite en la que los árbitros, mediante en el auto 19, se declararon competentes para decidir la controversia <<en derecho>>.

⁶ El auto erróneamente indica que la medida se tomó en 2021.

⁷ La Sala no analizará que el tribunal arbitral aplicó indebidamente el CGP, teniendo en cuenta que el artículo 32 del Estatuto Arbitral señala que la norma aplicable era el CPACA.

30.- El municipio interpuso recurso de reposición contra la anterior decisión. Alegó que la legalidad del contrato era un asunto no transigible y que los árbitros no podían conocer el caso:

<<Me permito interponer recurso de reposición contra el auto que resuelve la competencia del tribunal de arbitramento para conocer del asunto que nos ofrece el mismo. Lo sustento basado en la cláusula vigesimosexta, compromisoria arbitral, la cual manifiesta que las controversias que se susciten entre el contratante y el concesionario con ocasión del contrato de operación y que la legalidad que pueda ser transigida por las partes, se someterán a la decisión del tribunal de arbitramento.

Y cuando hablamos de legalidad del contrato, solo puede conocerse por un juez administrativo o por la Administración, en este caso el Municipio de Los Patios, quien de acuerdo con lo preceptuado por el artículo 44 de la Ley 80, que establece que los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común y además cuando, numeral cuatro, se declaren nulos los actos administrativos que se fundamente.

(...) en el artículo 1 literal c de la Ley 1682 del 2012, se estableció que la competencia de los árbitros se encuentra restringida y no podría pronunciarse frente a los actos administrativos expedidos en ejercicio de las facultades excepcionales. De esta manera resulta claro que no le es posible al tribunal arbitral asumir la competencia de un proceso en el que se pretende discutir la legalidad o validez de actos administrativos encaminados a la terminación unilateral por la ilegalidad fundada, en el artículo 44 y 45 de la Ley 80 de 1993>>⁸.

31.- El tribunal arbitral negó el recurso de reposición. En relación con el argumento del juzgamiento de la legalidad del contrato, señaló que la cláusula compromisoria era autónoma. Frente al argumento de la legalidad de actos administrativos, señaló lo siguiente:

<<Esta terna arbitral no podría pronunciarse con referencia a lo expuesto por la apoderada de la demandada ya que estaríamos prejuzgando y previo agotamiento de cada una de las etapas procesales abra (sic) pronunciamiento de fondo en lo que se refiere y concluirá con el respectivo laudo arbitral.

Da razón a que este tribunal no se pronunciara en referencia a actos administrativos, como lo expresa la apoderada de la demandada, por cuanto esta competencia solo está bajo la potestad de la justicia contencioso-administrativa>>.

32.- En el laudo, los árbitros estudiaron nuevamente cuál fue el ámbito de su competencia y establecieron los <<criterios para la fijación de la litis>>. Y,

⁸ Índice de Samai 2. La transcripción de este recuso fue tomada del video de la audiencia. Archivo denominado

<<160_EXPEDIENTEDIGI_56PRIMERAAUDIENCIADE_20240402171628> (minutos 26:52 a 29:54).

posteriormente, accedieron parcialmente a las pretensiones planteadas por la convocante.

32.1.- Fijaron el litigio e indicaron que las pretensiones se relacionaban con la legalidad del procedimiento administrativo, pero no de los actos administrativos en sí mismos.

32.2.- Teniendo en cuenta la competencia definida en el objeto del litigio, los árbitros decidieron lo siguiente:

Declararon que el contrato es válido, vigente y exigible. E indicaron que el plazo del contrato es de 30 años.

Declararon que con el inicio del trámite para determinar si había que terminar unilateralmente el contrato, el municipio violó (i) principios de buena fe, confianza legítima, autonomía y seguridad jurídica contractual; (ii) el debido proceso; y (iii) <<las normas imperativas>>. En todo caso, reiteraron que no era competencia del tribunal determinar si se podía terminar el contrato, y que ello le correspondía a la jurisdicción contenciosa.

Negaron la pretensión de ordenar la suspensión del procedimiento administrativo <<por cuanto el tribunal de arbitramento no es el órgano jurisdiccional competente>>, pero no levantaron la medida cautelar en la que se adoptaba la misma determinación.

Negaron la condena al pago de perjuicios porque no fueron probados.

Como accedieron a las pretensiones declarativas, condenaron al municipio a pagar los costos del tribunal arbitral por cuatrocientos noventa y cuatro millones novecientos treinta y dos mil quinientos pesos ($494.932.500).

33.- En el recurso de anulación, el municipio alegó que el tribunal arbitral no tenía competencia, pues no podía pronunciarse sobre la legalidad de los actos de trámite dirigidos a ejercer la terminación unilateral del contrato.

<<De esta manera resulta claro que no le es posible a un Tribunal Arbitral asumir competencia en un asunto en el que se pretenda discutir la legalidad o validez de los actos administrativos encaminados a la terminación unilateral por ilegalidad, fundado en los artículos 44 y 45 de la Ley 80 de 1993.

Descendiendo al caso en concreto, analizado el objeto del asunto que la sociedad ENERGIZETT S.A.S. sometió a conocimiento del Tribunal Arbitral, resulta más que claro que el mismo estaba encaminado a discutir la legalidad o validez de los actos administrativos previos que fueron expedidos por parte del MUNICIPIO DE LOS

PATIOS dentro del proceso administrativo que tenía por objeto determinar "si existe o no merito para dar por terminado el contrato de concesión no. 001 de2007, el cual tiene por objeto "concesión para el suministro, la instalación, la expansión, el mantenimiento y administración de la infraestructura urbana, rural y todos los elementos necesarios para la prestación del servicio del alumbrado público en el Municipio de Los patios".

(...)

Así al observar las pretensiones formuladas en la demanda, queda claro que lo que quería discutir el actor es la validez de las actuaciones de la administración, de conformidad con las pretensiones tercera y cuarta, así como las tres pretensiones subsidiarias de la tercera (...)

En el presente asunto, está más que claro que el análisis sobre la legalidad o validez del comportamiento de la administración pública no es un asunto que sea transigible, ya que la legalidad de los actos administrativos constituye un asunto de orden público que no puede ser dispuesto libremente por las entidades públicas, de manera tal que no se trataba de un asunto transigible>>.

Consideraciones

34.- La Sala declarará fundado este cargo porque los árbitros no tienen jurisdicción o competencia para suspender ni para pronunciarse sobre una actuación de la entidad contratante dirigida a expedir un acto contractual en ejercicio de facultades excepcionales, ni tienen competencia para pronunciarse sobre los actos de trámite que la misma entidad expida con esa finalidad. En el caso concreto no podían hacerlo, no solo porque la cláusula arbitral claramente limita la competencia de los árbitros a resolver las controversias <<que legalmente puedan ser transigidas por las partes>>, sino en virtud de lo dispuesto en el artículo 1º del Estatuto Arbitral que se refiere a las controversias derivadas de los contratos estatales que pueden ser resueltas por la jurisdicción arbitral.

35.- Las pretensiones de la demanda tenían como propósito ordenarle al municipio

<<suspender el procedimiento iniciado bajo la Resolución 210 de 202 y archivar las diligencias>>, y declarar que el contrato debía seguir vigente hasta la expiración del término. En el laudo se accedió a declarar que el contrato continuaba vigente y no se revocó la medida cautelar que ordenó suspenderlo: no hay duda, entonces, de que los árbitros profirieron una decisión jurisdiccional que afectó el ejercicio de una potestad excepcional de la entidad contratante. El municipio no inició un procedimiento administrativo con el objeto simplemente de analizar la situación del contrato, como lo afirmó el tribunal, ni esta actuación tiene objetivos simplemente

académicos como pareció entenderlo el panel: tiene como propósito terminar unilateralmente un contrato garantizando el derecho de defensa del contratista conforme con lo dispuesto en la ley. Y las controversias en torno del ejercicio de esta potestad no podían ser sometidas a la resolución de un tribunal de arbitramento porque este no es un asunto transigible o de libre disposición por las partes.

36.- Previamente se debe precisar que, para formular este cargo, sí se cumplió con el requisito de procedibilidad previsto en el artículo 41 del Estatuto Arbitral. Esta norma dispone que la causal 2, sobre <<falta de jurisdicción o de competencia>>, solo puede invocarse si el motivo constitutivo se hizo valer <<mediante recurso de reposición contra el auto de asunción de competencia>>. Esto está evidenciado con la transcripción hecha al estudiar el primer cargo. Al recurrir este auto, el municipio señaló que <<no le es posible al tribunal arbitral asumir la competencia de un proceso en el que se pretende discutir la legalidad o validez de actos administrativos encaminados a la terminación unilateral por la ilegalidad fundada, en el artículo 44 y 45 de la Ley 80 de 1993>>⁹.

- Los jueces de la Administración carecen de competencia para pronunciarse sobre los actos de trámite expedidos por las entidades públicas y afectar de esta manera el ejercicio de sus potestades constitucionales.

37.- Precisado lo anterior, la Sala estima necesario relevar el alcance del principio de separación de poderes y señalar que el mismo implica tener en cuenta que cada órgano del poder público debe ejercer sus propias facultades, sin usurpar aquellas que la Constitución o la ley les ha atribuido a otros. Así lo ha señalado la Corte Constitucional:

<<(...) la exigencia de colaboración armónica entre los órganos del Estado no puede dar lugar a una ruptura de la división de poderes ni del reparto funcional de competencias, de modo que determinado órgano termine ejerciendo las funciones atribuidas por la Carta a otro órgano. Sobre este punto, ha dicho la Corte: "Cada órgano del Estado tiene, en el marco de la Constitución, un conjunto determinado de funciones. El desarrollo de una competencia singular no puede realizarse de una manera tal que su resultado signifique una alteración o modificación de las funciones que la Constitución ha atribuido a los demás órganos. Se impone un criterio o principio de "ejercicio armónico" de los poderes, de suerte que cada órgano se

⁹ Índice de Samai 2. La transcripción de este recuso fue tomada del video de la audiencia. Archivo denominado

<<160_EXPEDIENTEDIGI_56PRIMERAAUDIENCIADE_20240402171628> (minutos 26:52 a 29:54).

mantenga dentro de su esfera propia y no se desfigure el diseño constitucional de las funciones">>¹⁰.

38.- La expedición de los actos administrativos –incluyendo todas las consecuencias legales que de los mismos se deriven– es de la exclusiva competencia y responsabilidad de la entidad pública y del servidor que los profiere. El funcionario competente es quien debe evaluar si se dan las condiciones para adoptar tal determinación, tomando en consideración todas las consecuencias legales que implica adoptarla; es él quien debe examinar cuáles son las normas aplicables a la situación fáctica que motiva la expedición del acto y cuál es la decisión que puede adoptar. Al juez de lo contencioso le corresponde revisar la legalidad de tal determinación cuando el particular afectado la impugne.

39.- Los actos administrativos, de otra parte, son ejecutables de manera directa por la Administración desde que se convierten en definitivos por haberse agotado los recursos que caben en su contra. Gozan de presunción de legalidad y pueden ejecutarse por ella misma, sin acudir a la jurisdicción, lo que se conoce como el poder de autotutela¹¹. Los efectos de los actos administrativos solo pueden ser suspendidos o anulados por el juez del contrato.

40.- Los profesores Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández indican que el poder de autotutela de la Administración impide que esta sea reemplazada por el poder judicial en la adopción y ejecución de sus propias decisiones. Y a quienes ejercen funciones jurisdiccionales les corresponde juzgar tales decisiones después de que se han adoptado.

<<[la autotutela administrativa] no enuncia simplemente un sistema de simples facultades de la Administración, sino que define un ámbito necesario de actuación, donde el poder del juez queda excluido, salvo en un momento singular de esa actuación y con poderes notablemente tasados. El juez no puede penetrar en el ámbito de la autotutela administrativa, interferir su desarrollo. No podrá prohibir o evitar que la Administración dicte un acto ejecutorio, o -con una excepción muy singular que luego referiremos- privar a dicho acto de ejecutoriedad, o interferir en la ejecución forzosa del mismo, o paralizar la actuación administrativa, y ni siquiera pronunciarse sobre el contenido eventual de una

¹⁰ Corte Constitucional, sentencia C-246 de 2004, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

¹¹ <<Presunción de legalidad significa que los actos tienen imperio mientras la autoridad judicial no los declare contrarios a derecho; ejecutividad, a su vez, es el atributo de su obligatorio cumplimiento (...). Diversa terminología (ejecutividad y ejecutoriedad, autotutela) es empleada en derecho italiano, suramericano, español, para indicar el privilegio administrativo de definir situaciones en desarrollo de la ley, sin tener que acudir al juez, como deben hacerlo los particulares>> (Vidal Perdomo, Jaime y Molina Betancur, Carlos. Derecho administrativo. Bogotá: Legis, 2019, p. 320).

relación antes que la Administración lo haya ejecutoriamente declarado. Enunciado en forma positiva: el juez debe respetar la realización íntegra (declarativa y ejecutiva) por la Administración de su potestad de autotutela; únicamente podrá intervenir cuando la autotutela declarativa esté ya producida y precisamente para verificar si la misma, considerada en su singularidad, se ajusta o no al derecho material aplicable.

Este es el principio llamado del acto previo y también, en nuestra tradición, del carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa. El proceso contencioso-administrativo sólo podrá abrirse bajo la forma de proceso de impugnación de la validez de un acto administrativo ya efectivamente producido y para revisar -ex post, pues- su validez. La apertura del proceso contencioso-administrativo no paralizará el desarrollo de la autotutela de la Administración, la cual podrá continuar ejecutando, incluso por vía de acción de oficio, el acto administrativo impugnado, así como dictar nuevos actos consecuencia del mismo (...)>>¹²

41.- En segundo lugar, se advierte que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 137, 138 y 141 del CPACA, relativos a los medios de control de nulidad, nulidad y restablecimiento del derecho y controversias contractuales, el demandante puede pedir que se declare la nulidad de los <<actos administrativos>>, puede pedir que se restablezcan los derechos desconocidos con dichos actos y puede pedir que se suspendan provisionalmente sus efectos antes de que se profiera la sentencia. Y los actos administrativos, de acuerdo con su caracterización compartida por la doctrina y la jurisprudencia, son solo los actos definitivos de la Administración que crean, modifican o extinguen relaciones jurídicas. Los actos de trámite no se adoptan para tomar decisiones, sino para agotar el procedimiento previo que debe seguirse para expedir el acto administrativo en el que sí se adoptan tales decisiones.

<<Esta situación resulta palpable y comprobable en la misma legislación administrativa cuando, por ejemplo, se diferencia el tratamiento para los actos administrativos –que de por sí y materialmente implican interlocución y decisión–, y para las otras manifestaciones como las de simple trámite o sustanciación, preparatorios, de ejecución, de los cuales no puede deducirse más que operatividad administrativa, pero no decisión ejecutoria en los términos estudiados. Por regla general este tipo de actos no administrativos, sino de la administración, no son recurribles ni mucho menos controvertibles ante la jurisdicción contencioso administrativa, excepto cuando de manera anormal llegaren a

¹² García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás Ramón. Curso de derecho administrativo, Tomo 1. Madrid: Civitas, 1974 (10ª ed. 2001), p. 507.

contener alguna decisión definitiva creadora de situaciones jurídicas particulares>>¹³.

42.- En concordancia con lo anterior, el artículo 74 del CPACA establece que los recursos en sede administrativa –incluido el de apelación, el cual, por regla general, es un requisito de procedibilidad para acudir ante la jurisdicción– solo proceden contra los <<actos definitivos>>. Y, por si no fuera lo suficientemente claro, el artículo 75 señala expresamente que <<no habrá recurso contra los actos de carácter general, ni contra los de trámite, preparatorios, o de ejecución excepto en los casos previstos en norma expresa>>. A su vez, la ejecutividad del acto administrativo está consagrada en el artículo 89 del CPACA, según el cual <<salvo disposición legal en contrario, los actos en firme serán suficientes para que las autoridades, por sí mismas, puedan ejecutarlos de inmediato. En consecuencia, su ejecución material procederá sin mediación de otra autoridad>>.

43.- El efecto principal de lectura conjunta de las normas es proscribir la intervención del juez durante la actuación administrativa o antes de que ella termine y se expida el acto administrativo correspondiente. Ninguna de estas reglas habilita al juez para pronunciar en la sentencia una decisión sobre una actuación administrativa que no ha concluido ni sobre un acto administrativo que no existe. Los jueces administrativos tienen competencia para anular los actos administrativos y pueden adoptar esa decisión cuando tales actos <<hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió>> (art. 137 del CPACA).

44.- Es por lo anterior que, en vigencia del CCA, la Corte Suprema de Justicia declaró inexequible una reforma que consagraba la suspensión provisional en prevención, así:

<<Ciertamente, como se ha afirmado, esta institución jurídica constituye una innovación en el Derecho Administrativo Nacional, ya que no existía ninguna acción legal tendiente a evitar que se dicten actos definitivos, ilegales o inconstitucionales no recurribles o se ejecuten actos sin estar ejecutoriados y es así como surge la suspensión provisional en prevención, la cual tiene algunas semejanzas con el "amparo" mejicano y argentino y las ''injunctions" inglesas y norteamericanas, pues estas acciones legales, al igual que la suspensión provisional en prevención,

¹³ Santofimio Gamboa, Jaime Orlando. Compendio de derecho administrativo. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2017, pp. 550-551.

"persiguen adelantarse a la realización del acto injurídico, porque se considera que así se propende eficazmente a la protección de los derechos precaviendo la culminación de actuaciones ilegales" (sentencia de 10 de mayo de 1988, C. E. Secc. I).

La suspensión provisional en prevención, tal como está concebida en el artículo 153 del Decreto 01 de 1984, tiene características propias que la diferencian de la suspensión provisional "ordinaria", por cuanto, como su nombre lo indica, es una medida preventiva o cautelar, que opera en forma autónoma e independiente de cualquier otro proceso y tiene como finalidad, como ya se dijo: 1. Evitar que se dicten actos definitivos inconstitucionales o ilegales, contra los cuales no procede recurso alguno (...)

Adviértase que en el caso del numeral primero, se requiere que el acto definitivo no se haya expedido, por cuanto si ya se ha dictado no procede la suspensión provisional en prevención, pues lo que ella busca es precisamente evitar que se dicte éste por ser inconstitucional o ilegal. Igualmente se establece que contra el acto definitivo no procede ningún recurso. En este caso si prospera la suspensión provisional en prevención ya el acto definitivo no puede expedirse.

Valga traer a colación lo sostenido por el Consejo de Estado en proveído de 10 de mayo de 1988:

''Del mismo modo es dable sostener lógicamente porque existen las mismas razones, que suspendido un acto preparatorio o de trámite que va en camino de conducir a otro acto definitivo contrario al orden legal o constitucional, la administración quedará inhabilitada para expedir este último, con lo cual se satisface cabal e íntegramente el cometido de la institución en comento. Resultará entonces superfluo y contrario al espíritu de la suspensión en prevención continuar con un proceso hasta su terminación en que se decidiera sobre la legitimidad o no del acto. Basta para el futuro con la ameritada suspensión".

(...)

A pesar de que el constituyente autorizó en el artículo 193 de la Carta la procedencia de la figura jurídica de la suspensión provisional de los actos de la administración, sin tener excepción alguna, para lograr de esta manera la protección integral de la legalidad y de los derechos subjetivos, encuentra la Corte sin embargo, que dicha norma limitó los efectos en el tiempo que tal suspensión pueda tener, por cuanto no debe darse en forma definitiva. Esto quiere significar que toda suspensión provisional implica que luego de decretarse se adelante un proceso que conduzca a un pronunciamiento definitivo por parte de los jueces administrativos, ya que es de pura lógica que lo provisional no debe perpetuarse en el tiempo.

En el caso sub examine se tiene, conforme a lo establecido en el numeral 1 del artículo 153 que se ha analizado, que la suspensión provisional en prevención allí autorizada es definitiva por así disponerlo la propia ley. Pues, debe tenerse en

cuenta que el inciso final del artículo en comento dispone que ''la suspensión impedirá completar... los actos definitivos'', de donde se desprende que de no producirse el acto definitivo, mal puede ser impugnado mediante un proceso contencioso administrativo. (...)

Entonces, de lo expuesto se concluye que es inconstitucional el numeral 1 del artículo 153 del Decreto 01 de 1984, y así habrá de declararse, junto con la parte del inciso final de dicho artículo antes transcrito, que lo complementa>>¹⁴.

45.- En tercer lugar, tratándose de actuaciones administrativas contractuales, el numeral 2 del artículo 230 del CPACA que enumera las medidas cautelares en la jurisdicción contencioso administrativa, autoriza al juez para <<suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual>>. Sin embargo y dado que la adopción de medidas cautelares contra la Administración impacta el principio de separación de poderes a tal punto de que de ellas se ocupa la Constitución Política¹⁵, esta medida es muy excepcional, por las siguientes razones:

45.1.- El mismo artículo 230 advierte que <<a esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida>>. Y el parágrafo agrega que <<la medida cautelar implica el ejercicio de una facultad que comporta elementos de índole discrecional, el Juez o Magistrado Ponente no podrá sustituir a la autoridad competente en la adopción de la decisión correspondiente, sino que deberá limitarse a ordenar su adopción dentro del plazo que fije para el efecto en atención a la urgencia o necesidad de la medida y siempre con arreglo a los límites y criterios establecidos para ello en el ordenamiento vigente>>.

45.2.- En cualquier caso, la medida de suspensión de una actuación administrativa contractual debe cumplir las siguientes exigencias: <<1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3. Que

¹⁴ Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, sentencia del 10 de agosto de 1989, expediente 1922, M.P. Jaime Sanín Greiffenstein y Jacobo Pérez Escobar.

¹⁵ Constitución Política, artículo 238: La jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial.

el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o

b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios>>.

45.3.- Si bien es cierto que los árbitros, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del Estatuto Arbitral, pueden <<ordenar las medidas cautelares que serían procedentes de tramitarse el proceso ante la justicia ordinaria o la contencioso administrativa>>, también es cierto que esta facultad está limitada: (i) por el carácter instrumental de las mismas que indica que no puede decretarse una medida provisional en un auto si el juez no puede adoptar de manera definitiva la misma determinación en la sentencia; y (ii) por el carácter transitorio de la competencia de los árbitros.

a.- El carácter instrumental de la medida se deduce de lo dispuesto en el mismo artículo 32 del Estatuto Arbitral que indica que ella tiene como objeto, entre otros,

<<la protección del derecho del litigio>> o <<asegurar la efectividad de la pretensión>>. Por esta razón, si el tribunal carece de competencia para anular una decisión de la Administración, tampoco podrá suspender el procedimiento administrativo dirigido a expedirla.

b.- Si los árbitros consideraron que no tenían competencia para pronunciarse sobre la legalidad de un acto de trámite proferido para ejercer una potestad excepcional, como expresamente lo reconocieron al rechazar la pretensión cuarta de la demanda (ordenar al municipio suspender el procedimiento iniciado bajo la Resolución 210 de 2022 y el archivo de las diligencias), tampoco tenían competencia para decretar la medida de suspensión provisional de los efectos de dicho acto que dejaron vigente en el laudo.

c.- El carácter transitorio de la jurisdicción arbitral es lo que determina que la Ley 1563 de 2012 adopte medidas que no se tuvieron en cuenta en este caso. El artículo 34 le ordena al tribunal de arbitramento determinar la duración de la medida y, en su inciso final, el mismo artículo dispone que <<si el tribunal omitiere el levantamiento de las medidas cautelares, la medida caducará automáticamente transcurridos tres (3) meses desde la ejecutoria del laudo o de la providencia que

decida definitivamente el recurso de anulación. El registrador o a quien le corresponda, a solicitud de parte, procederá a cancelarla>>¹⁶.

46.- Con los parámetros anteriores, se advierte entonces que la limitación de la jurisdicción arbitral a asuntos de libre disposición prevista en el artículo primero del Estatuto Arbitral –que fue incluida expresamente en la cláusula compromisoria en la que se restringió la competencia del tribunal de arbitramento a las controversias

<<que legalmente puedan ser transigidas por las partes>>– implica considerar que los árbitros no pueden adoptar disposiciones que afecten el ejercicio de las facultades excepcionales consagradas a favor de la entidad contratante en la ley de contratación pública.

46.1.- El ejercicio de esas facultades está consagrado en normas de orden público, sobre las cuales las partes no pueden disponer. Y en un contrato estatal no podría pactarse que la entidad contratante renuncia a su ejercicio; no podría pactarse que renuncia a la facultad de terminar el contrato cuando advierta que se estructuran las causales de nulidad previstas en los numerales 1, 2, y 4 del artículo 45 de la Ley 80, así esta facultad no esté contemplada en el artículo 14 de la misma ley. No puede considerarse que, porque la jurisprudencia de unificación del Consejo de Estado señale que la limitación de la competencia arbitral solo se refiere a las facultades previstas en el artículo 14 de la Ley 80, el ejercicio de las demás potestades excepcionales sí puede ser transigido y es por lo tanto un asunto arbitrable.

46.2.- Nadie discute que el artículo 1° del Estatuto Arbitral dispuso que los árbitros pueden resolver en derecho las controversias que surjan <<por causa o con ocasión de la celebración, desarrollo, ejecución, interpretación, terminación y liquidación de contratos estatales>>. Nadie discute tampoco que, de conformidad con la misma norma, los árbitros pueden pronunciarse sobre <<las consecuencias económicas de los actos administrativos expedidos en ejercicio de facultades excepcionales>>. Pero esta disposición no autoriza a los árbitros para resolver un conflicto relativo al ejercicio de una potestad excepcional, que no es un asunto de libre disposición y,

¹⁶ El artículo 14 de la Ley de Infraestructura (1683 de 2013) reitera que los árbitros pueden adoptar las medidas cautelares previstas en el CPACA y que, sin que ellas se adopten, no pueden entenderse suspendidas las facultades excepcionales cuando las partes hayan acudido a un tribunal de arbitramento. Dicho en otras palabras, no puede entenderse, como ocurre en la jurisdicción ordinaria, que cuando el contratista presenta demanda y pide la liquidación judicial del contrato, la Contratante no puede liquidar unilateralmente el contrato. Ese es el alcance de esta disposición.

por ende, para ser conocido por los árbitros requeriría autorización legal, conforme con lo dispuesto en el mismo artículo 1º.

46.3.- Cuando el artículo 1° dispone que <<el arbitraje es un mecanismo alternativo de solución de conflictos mediante el cual las partes defieren a árbitros la solución de una controversia relativa a asuntos de libre disposición o aquellos que la ley autorice>>, establece que para que los árbitros puedan conocer de un asunto que no sea de libre disposición requieren autorización de la ley y la ley no ha les ha otorgado autorización para resolver controversias relativas al ejercicio de las facultades excepcionales. Y para denotar la importancia de esta limitación, la Sala se refirió antes a las características de esta restricción frente a la regulación constitucional del principio democrático de la separación de poderes.

46.4.- En efecto, la doctrina nacional ha indicado lo siguiente sobre la lectura del artículo 1º del Estatuto:

<<En relación con la categoría de asuntos de libre disposición pueden hacerse las siguientes precisiones: existen asuntos que siempre son disponibles, las controversias relativas a ellos pueden entonces someterse a arbitraje. Por regla general las controversias patrimoniales son disponibles. Por el contrario, existen asuntos que en ningún caso son disponibles, en principio tales asuntos no pueden someterse a arbitraje, a menos que la ley lo autorice...

Es por lo demás pertinente precisar que el hecho de que para resolver la controversia hayan de aplicarse normas de orden público no altera la conclusión, pues precisamente el árbitro debe actuar como juez y resolver la controversia teniendo en cuenta dichas disposiciones.

Pero aun si la materia fuera claramente indisponible la misma puede ser sometida a arbitraje cuando la ley lo autoriza>>¹⁷.

47.- Si bien es cierto que en el laudo se anuncia que no se está juzgando el acto por el cual se inició el trámite para terminar el contrato, lo cierto es que con las resoluciones adoptadas claramente se obstruyó la potestad excepcional que la entidad pretendía ejercer. No solo se suspendió <<provisionalmente>> el acto, sino que se dispuso que el contrato seguía vigente hasta la expiración del término: o sea, se tomó la decisión exactamente contraria a la que pretendía tomar el municipio al iniciar el procedimiento.

¹⁷ Cárdenas Mejía, Juan Pablo. Módulo arbitraje nacional e internacional. Colombia: Confederación Colombiana de Cámaras de Comercio, 2019, pp. 42 y 43.

48.- Se advierte que en el presente caso no resulta aplicable la jurisprudencia de unificación adoptada en la sentencia del 14 de marzo de 2024, en la cual se establecen las limitaciones a la competencia de los árbitros en relación con los actos administrativos en los que se ejerzan facultades excepcionales. Sin embargo, es necesario precisar los siguientes puntos:

48.1.- De acuerdo con la sentencia de unificación, los árbitros no pueden pronunciarse sobre la legalidad de los actos administrativos contractuales en los que se ejerzan facultades excepcionales, previstos en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993¹⁸. El hecho de que esta limitación se circunscriba a los actos del artículo 14 no quiere decir que la Sala estime que los demás actos contractuales no se expiden en el ejercicio de potestades excepcionales. En la sentencia del 10 de junio de 2009, expedida luego de la sentencia SU-174 de 2007 de la Corte Constitucional¹⁹, el Consejo de Estado limitó la restricción de la jurisdicción arbitral a los actos expedidos en ejercicio de las facultades excepcionales previstas en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993 y estas consideraciones se reiteran en la unificación del 14 de marzo de 2024²⁰ de la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

48.2.- En ellas se lee:

<<A partir de lo expuesto y con base en las argumentaciones que aquí se han desarrollado, la Sala modifica la tesis que ha venido sosteniendo jurisprudencialmente para sostener entonces que con excepción de los actos administrativos que sean proferidos en ejercicio de los poderes excepcionales previstos de manera expresa en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993 –a los cuales la Corte Constitucional circunscribió el condicionamiento del cual hizo pender la exequiblidad (sic) de los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993–, todos los demás actos administrativos contractuales que expidan las entidades del Estado – independientemente de que en la concepción de la mayoría de esta Corporación, según ya se explicó ampliamente, esos otros actos administrativos contractuales también puedan considerarse como especies del género de los poderes o cláusulas excepcionales o exorbitantes– bien pueden ser sometidos al conocimiento de la denominada justicia arbitral en procura de obtener los pronunciamientos a que haya lugar sobre la validez y los efectos de los mismos.

¹⁸ <<2o. <Numeral modificado por el artículo 52 de la Ley 2195 de 2022> Pactarán las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos (...). En los contratos de explotación y concesión de bienes del Estado se incluirá la cláusula de reversión>>.

¹⁹ M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

²⁰ Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 14 de marzo de 2024, expediente 68994,

C.P. María Adriana Marín.

Naturalmente esta conclusión tiene que aparejarse con la anotación adicional, que le resulta inescindible, de que al ejercer las funciones judiciales que en relación con los actos administrativos contractuales distintos de los previstos en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, les autorizan la Constitución Política y las normas legales vigentes, los árbitros debidamente habilitados para ello por las partes no podrán, en evento alguno, suspender provisionalmente los efectos de tales actos administrativos contractuales, puesto que, de conformidad con los dictados del artículo 238 de la Carta, esa competencia la reservó el Constituyente de 1991 a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, de la cual no forman parte los jueces particulares (árbitros)>>²¹.

48.3.- La anotación hecha en el segundo párrafo acerca del decreto de la suspensión provisional de los actos administrativos por los árbitros también había sido hecha por la Corte Constitucional en la sentencia C-1436 de 2000, en la cual señaló:

<<Tanto es ello así, que, de manera exclusiva y excluyente, el citado artículo 238 de la Constitución autoriza a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para "suspender provisionalmente" los efectos de los actos administrativos susceptibles de impugnación por la vía judicial, asunto este que, ni por asomo, podría dejarse dentro del campo de acción de los particulares investidos en forma transitoria de jurisdicción como árbitros>>²².

48.4.- Entonces, de acuerdo con la sentencia de unificación, los árbitros sí pueden pronunciarse sobre la validez de los actos administrativos contractuales en los que se ejerzan facultades excepcionales, diferentes de los previstos en el artículo 14 de la Ley 80²³. Dentro de estos actos se encuentra la terminación unilateral prevista en los artículos 44 y 45 de la Ley 80 de 1993²⁴, la cual procede cuando el contrato está afectado de determinadas causales de nulidad o cuando el acto administrativo en el que se fundamenta haya sido anulado.

48.5.- Lo anterior no quiere decir que los árbitros tengan competencia para resolver controversias relativas al ejercicio de las potestades excepcionales que le otorga la ley a las entidades contratantes en el Estatuto de Contratación de la Administración Pública. El ejercicio de las potestades excepcionales establecidas en dicho estatuto

²¹ Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 10 de junio de 2009, expediente 36252, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

²² Corte Constitucional, sentencia C-1436 de 2000, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.

²³ Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 10 de junio de 2009, expediente 36252, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

²⁴ <<En los casos previstos en los numerales 1o., 2o. y 4o. del artículo anterior, el jefe o representante legal de la entidad respectiva deberá dar por terminado el contrato mediante acto administrativo debidamente motivado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre>>.

a favor de las entidades estatales contratantes y en interés general, como se indicó anteriormente, no es transigible, ni la ley otorga competencia a los árbitros para resolver los conflictos relativos a su ejercicio.

49.- El entendimiento del objeto del litigio fue el establecido por el tribunal arbitral, así:

<<De manera específica, la diferencia radica en que se excluye del conocimiento de los árbitros los actos administrativos que se profieren en ejercicio de las cláusulas excepcionales de Ley 80 de 1993, las demás potestades no; esto es, en las que no hay presencia de dichos actos administrativos.

Este panel arbitral determinará su posición sobre pronunciarse de la validez o legalidad del PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO, el cual se entiende como el conjunto de actos y trámites necesarios para que una entidad emita un acto administrativo eficaz, es decir, produzca efectos jurídicos sobre los administrados, realizados por la DEMANDADA, destinados a la terminación del contrato o sobre la valoración de la conducta del Municipio tendiente a lograr a ese fin.

Conforme al escrito de demanda y reforma de la misma presentada por la parte convocante, ésta no pretende LA NULIDAD DE NINGÚN ACTO ADMINISTRATIVO CONTRACTUAL, en esta simple y llanamente se solicita una declaratoria de incumplimiento por el supuesto desconocimiento de la buena fe, del debido proceso o de la prohibición general de no abusar del derecho.

(...)

Ahora bien, es deber de esta terna arbitral, volver a aclarar que no se puede confundir el PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO, a través de cual la parte CONVOCADA, dio origen a la RESOLUCION 210 DEL 2022, a la misma RESOLUCION 210 DEL 2022 como ACTO ADMINISTRATIVO. Nuestra óptica, y

decisión solo se pronunciará en relación a los ACTOS Y TRAMITES ejecutados para el pronunciamiento de la Resolución, toda vez que nuestra competencia no aplica para dilucidar sobre las RESOLUCIONES y sus efectos, ya que son única y exclusivamente del resorte de la JURISDICCION CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVA (...)

Vale aclarar que se reitera por el panel arbitral, conforme lo enunciado en los CRITERIOS PARA LA FIJACIÓN DE LA LITIS, que la controversia que se desata no es sobre la RESOLUCION 210 DEL 2022, sino del PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO realizado por la DEMANDADA, para el pronunciamiento de dicha Resolución. En donde claramente existe una CONTROVERSIA CONTRACTUAL, diferencias en razón a la claridad con que actuó O no el CONTRATANTE, bajo la mira de los principios contractuales de BUENA FE, DEBIDO PROCESO, CONFIANZA LEGÍTIMA, SEGURIDAD JURÍDICA CONTRACTUAL Y AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD DE LAS PARTES>>.

49.1.- Es evidente, entonces, que los árbitros asumieron competencia para pronunciarse sobre la <<validez o legalidad del procedimiento administrativo>>, con lo cual es claro que el laudo incurrió en la primera causal de anulación, pues excedió la competencia establecida en la cláusula compromisoria que limitaba su competencia a las controversias <<que legalmente puedan ser transigidas por las partes>> y desconoció lo dispuesto en el artículo primero de la Ley 1563 de 2012.

49.2.- El tribunal carecía de competencia para pronunciarse sobre todas las pretensiones declarativas impetradas en la demanda arbitral porque todas estaban relacionadas con el ejercicio de la facultad de terminación del contrato que, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley 80 de 1993, había iniciado el municipio: no podía declarar que <<el contrato es válido y actualmente exigible>> y que tiene <<una vigencia de 30 años>> y que ese término <<hasta el momento no se ha vencido>>. No podía pronunciarse sobre el <<procedimiento administrativo para determinar si existe o no mérito para dar por terminado el Contrato de Concesión>>, como lo entendieron los árbitros, ni podía ordenarle al municipio

<<suspender el procedimiento iniciado bajo la Resolución 210 de 2022 y archive

(sic) las diligencias>>, como se solicitó en la demanda.

50.- En conclusión, los árbitros no se pronunciaron sobre la legalidad del acto administrativo de terminación unilateral previsto en los artículos 44 y 45 de la Ley 80 de 1993. La causal se configuró en este caso porque los árbitros invadieron la órbita de la Administración Pública, se pronunciaron y adoptaron disposiciones sobre un procedimiento administrativo en curso.

Causal 7 (laudo en conciencia): los árbitros no motivaron su decisión porque se limitaron a exponer consideraciones teóricas sin hacer referencia al caso concreto

Antecedentes

51.- En el laudo, los árbitros esencialmente: (i) declararon que el contrato es exigible y tiene una vigencia de 30 años, y que el municipio desconoció los principios de buena fe, debido proceso, confianza legítima, la autonomía y seguridad jurídica y

<<las normas imperativas>>; (ii) negaron la solicitud de suspender el procedimiento administrativo; (iii) negaron la condena a que el municipio pagara los perjuicios sufridos por la parte demandante porque no los acreditó; (iv) condenaron al

municipio a pagar los costos del proceso y agencias en derecho; y (v) declararon no probadas las excepciones planteadas por el municipio.

52.- Ambas partes solicitaron aclaración y complementación de la decisión arbitral:

52.1.- El municipio solicitó que se valoraran todas las pruebas del proceso, lo cual implicaría que debía negar las pretensiones.

52.2.- La convocante solicitó que los árbitros indicaran por qué concluyeron que el contrato era válido, vigente y exigible, pues en las consideraciones del laudo no encontraron <<al menos de manera directa (...) las razones por las cuales el Contrato de Concesión No. 001 de 2007 se considera válido y actualmente exigible>>. Además, solicitaron que indicara las <<normas imperativas>> infringidas por el municipio porque estas no se identificaron clara y precisamente en la parte motiva de la decisión arbitral.

53.- Los árbitros negaron las solicitudes:

53.1.- La del municipio, porque pretendía modificar lo decidido en la sentencia. 53.2.- La de la convocante, por los siguientes motivos:

<<El resuelve en cuanto a la vulneración del principio de seguridad jurídica y de confianza legítima, se establece por la terna arbitral, lo registrado en la pág. 93 del laudo proferido, en la cual se refiere:

"... El municipio de Los Patios vulneró y desmaterializó el principio de seguridad jurídica en su relación con su extremo contractual, al no otorgar el derecho a prever y ordenar su trayectoria de vida y sus negocios, con un mínimo de estabilidad institucional, en un marco donde no cambian sus circunstancias con relación al contrato en mención.

Así mismo, no garantizó la confianza que se predica de la fuerza vinculante de la manifestación de la voluntad, y en general de cualquier comportamiento voluntario o involuntario interesado en producir efectos jurídicos entre su contraparte.

Por otra parte, en relación con la confianza legítima en las relaciones del Estado con los particulares, el ente territorial municipal alteró de manera súbita su relación contractual con la sociedad Energizzet, sin que se les otorgue un periodo de transición."

Ahora bien, la terna arbitral, al realizar los criterios para la fijación de litis, (...) Es claro que el panel arbitral, no se pronunciara sobre el ACTO ADMINISTRATIVO,

sino del procedimiento al cual se acudió para culminar con la resolución 210 del 2022; por lo tanto, al resolverse cada una de las pretensiones, se enfatizaron en el procedimiento realizado por la de la demandada en su conducta contractual, y se abstuvo la terna arbitral, en relación al ACTO ADMINISTRATIVO, tal y como se enuncio en reiteradas oportunidades dentro de las motivaciones del laudo.

(...)

Se solicita de igual forma pronunciamiento con relación a la validez y vigente del contrato, por parte del apoderado de la convocante, y se debe resaltar que en todos y cada uno de los interrogados y declarantes a viva voz se enuncio que el contrato de concesión celebrado entre ENERGIZETT SA ESP y el Municipio de los Patios sigue vigente, pregunta frecuente del representante del Ministerio Publico a cada interrogado y citado. Se deduce de manera lógica y legal, que siendo un contrato de tracto sucesivo y del cual se desprenden obligaciones para cada una de las partes, el mismo es exigible para cada cual en el momento en que sea necesario realizar la acción correspondiente>>.

54.- En su recurso de anulación, el municipio indicó que el laudo fue proferido en conciencia y alegó dos circunstancias:

54.1.- Los árbitros no motivaron la decisión; se limitaron a citar normativa sin adecuarla al caso concreto. Además, no es consistente que en el laudo se indique que no podían pronunciarse sobre la legalidad de la Resolución 210 de 2022 pero, al mismo tiempo, se señale que con esa actuación se violaron derechos del concesionario.

54.2.- Los árbitros no hicieron referencia al testimonio de Henry Adrián Sánchez Becerra, jefe de la Oficina Jurídica y de Contratación del municipio para la época en que se expidió de la Resolución 210 de 2022. Ese medio de prueba se practicó, pero el tribunal arbitral no hizo ninguna mención de él en el laudo.

54.3.- En relación con la falta de motivación, se expresa en el recurso:

<<Descendiendo al caso en concreto, se tiene que el Tribunal de Arbitraje arribó en el resuelve del Laudo Arbitral, a la conclusión que, el municipio de Los Patios había vulnerado los derechos a la confianza legítima, al debido proceso, a la autonomía y seguridad jurídica en el desarrollo del contrato, y que desconoció las normas imperativas en que debería haberse fundado.

(...)

Ahora bien, ningún aparte del Laudo explica las razones o fundamentos, o por lo menos una explicación lógica, del porqué el Tribunal de Arbitramento concluyó lo expuesto. De tal tamaño fue la omisión del Tribunal, que la misma convocante solicitó se aclarara el Laudo Arbitral en ese sentido, en razón a que, si bien el Tribunal concluyó lo ya expuesto, no expuso ninguna razón fáctica o jurídica que sustentara tal decisión. Así las cosas, el Tribunal de Arbitramento estableció que el municipio de Los Patios vulneró los derechos y principios antes expuestos, y para ello realizó una explicación de lo que tales derechos y/o principios constituyen. Sin embargo, no existió ninguna adecuación de estos al caso concreto, por lo que se vulnera flagrantemente lo señalado por la jurisprudencia del H. Consejo de Estado.

(...)

El Laudo Arbitral así proferido constituye un verdadero fallo en conciencia, en el que los árbitros apelaron a las consideraciones de su fuero interno, y de hecho se las reservaron para sí mismos, en razón a que no expusieron tampoco, las razones que tuvieron en cuenta para determinar la supuesta violación en que incurrió la convocada>>.

Consideraciones

55.- La Sala declarará la prosperidad de este cargo con base en lo dispuesto en el numeral siete del artículo 41 de la Ley 1563, que dispone que el laudo será anulado por <<Haberse fallado en conciencia o equidad, debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo>>.

56.- De acuerdo con esta disposición, que rige el arbitramento objeto del recurso, el legislador colombiano otorga a los árbitros, de manera expresa, autorización para pronunciarse en las controversias que surjan durante la ejecución de los contratos estales, bajo la condición de que el laudo se profiera en derecho. La ley dispone que, en estos casos, las reglas de fondo a la luz de las cuales debe resolverse el conflicto son las normas vigentes en el ordenamiento jurídico: mientras que los particulares pueden escoger las normas de procedimiento y determinar que el laudo se profiera en equidad, los árbitros que resuelvan las controversias de contratos estatales están obligados a aplicar las disposiciones legales y todas las normas vigentes que resulten pertinentes para pronunciar su decisión.

57.- Como los arbitramentos que versen sobre contratos estatales deben pronunciarse en derecho, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha considerado que, en relación con la decisión de fondo del proceso arbitral, la causal de anulación prevista en el numeral 7 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 le impone al juez de la anulación analizar el contenido de la decisión para determinar si en ella se

desconoció ordenamiento jurídico que los árbitros debían aplicar. Y la jurisprudencia ha precisado que tal análisis no implica hacer un pronunciamiento sobre el fondo de la decisión, el cual está prohibido por el artículo 42 del Estatuto Arbitral, que establece que <<la autoridad judicial competente en la anulación no se pronunciará sobre el fondo de la controversia, ni calificará o modificará los criterios, motivaciones, valoraciones probatorias o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral al adoptar el laudo>>.

58.- En este punto la línea jurisprudencial de la Subsección ha sido la siguiente:

<<128. (...) la causal séptima habilita al juez de la anulación a estudiar si en el laudo se exponen los fundamentos que sustentan la decisión y le impone declararla cuando este advierta que la misma carece -en forma manifiesta- de estos fundamentos.

129. Esta causal puede declararse fundada cuando se verifique uno de los tres siguientes supuestos: cuando el laudo se funde exclusivamente en la equidad si debía ser en derecho, cuando la decisión se haya tomado con ausencia de fundamento jurídico o cuando en ella se observe la ausencia de un análisis probatorio²⁵.

(...)

1. En lo que respecta al segundo de los aludidos supuestos, la jurisprudencia ha sido menos que uniforme en su determinación. Por una parte, una postura sostiene que, para la prosperidad del recurso de anulación, debe existir una ausencia total de fundamento jurídico de la decisión. Así, en Sentencia de 26 de abril de 1999 (exp. 1623), se consideró que "la más mínima referencia que el árbitro haga al derecho, entendido en su más amplia acepción...hace que el laudo sea calificable como 'en derecho'"²⁶. Esta postura fue acogida por providencias posteriores, entre ellas, la Sentencia de Unificación de la Corte Constitucional 173 de 2015, que equiparó el fallo en conciencia²⁷ y el fallo en equidad y estableció que

²⁵ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 26 de abril de 2017, exp. 55852.

²⁶ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 26 de abril de 1999, exp. 1623. Ver también Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 6 de julio de 2005, exp. 28990.

²⁷ "Si hablamos de apreciación de las pruebas es porque hay pruebas que apreciar. Sin embargo, cuando se falla en conciencia no están obligados los jueces a explicar su decisión o fundamentarla expresamente y en forma razonada, en las pruebas que tuvieron a disposición. En eso consiste la expresión "verdad sabida y buena fe guardada.

Nosotros creemos que el meollo del fallo en conciencia se encuentra en las siguientes circunstancias:

Que no es necesario motivar la decisión y que el juez está exonerado de la carga que le impone el artículo 187 del C. de P. C., cuando falla en derecho. Un fallo en conciencia podría presentar la relación de los elementos probatorios que le fueron suministrados o que recaudó por su propia iniciativa, sin comentario alguno, y entrar directamente a tomar decisiones (fallar), sin fundamentar lo resuelto.

el fallo en equidad o en conciencia se caracteriza por prescindir del ordenamiento positivo (...)

2. Otra postura sostiene que, para considerarse en derecho, el laudo no solo debe hacer mención a las normas jurídicas en las que fundamenta la decisión, sino que debe apoyar sus consideraciones sustanciales en el derecho vigente²⁸.
3. Por último, una lectura jurisprudencial más abierta de la causal establece que debe existir una conexión lógica entre las disposiciones invocadas por el árbitro y la parte resolutiva del laudo. A modo de ejemplo, es oportuno citar la Sentencia de 24 de mayo de 2006 (exp. 35564) (...)
4. La Sala comparte esta última postura, pues no es suficiente con que el laudo haga una simple referencia a una norma constitucional o legal vigente para catalogar a la providencia como sujeta a derecho, sino que los supuestos fácticos del caso bajo estudio deben poder subsumirse lógicamente en el fundamento jurídico citado por el Tribunal, de manera que la fundamentación jurídica sustente lógicamente la decisión. Lo anterior, al margen de un juicio sobre la pertinencia o corrección sustantiva de los argumentos jurídicos del Tribunal.

(...)

137.  En este orden de ideas, respecto de la motivación del laudo arbitral, se colige que el juez de anulación debe encuadrar su análisis en un juicio de validez del laudo. Así, en aras de determinar si la providencia se profirió en derecho, al juez le corresponde establecer si el Tribunal incluyó normas jurídicas y material probatorio en su decisión. Adicionalmente, debe verificar si el derecho positivo y el material probatorio citado por el Panel Arbitral corresponde efectivamente al fundamento de la decisión y está contextualizado con el caso concreto. Este segundo análisis resulta esencial, pues evita que tengan efectos jurídicos decisiones arbitrales que contengan mínimas referencias sobre su fundamento jurídico y probatorio, descontextualizadas del caso concreto e incoherentes con la parte resolutiva de la decisión²⁹, incluidas para crear una cortina de humo que esconde una decisión ausente de motivación.

El juez que falla en conciencia tiene más libertad para aprehender las pruebas, y ese aspecto lo vemos repercutir en la facultad para tomar como tales, pruebas incompletas, defectuosas o que carecen de una determinada formalidad o solemnidad pero que, por supuesto, forman parte del proceso porque aquí también, como el fallo en derecho, el conocimiento privado o social que tenga el juez sobre los hechos que se debaten no puede ser invocado, sin desconocer que tal conocimiento influye en los elementos y reglas con que aprecie las pruebas" (Peña Castrillón, Gilberto, Pacto arbitral y arbitramento en conciencia, Temis, 1988, p. 22).

²⁸ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 9 de agosto de 2001, exp. 19273; Subsección A, Sentencia de 10 de noviembre de 2017, exp. 58875.

²⁹ "En lo que tiene que ver con la motivación, como quedó expuesto en la explicación de este criterio con base en los desarrollos jurisprudenciales, es claro que la inexistencia de motivos en estricto sentido sí constituye un laudo en conciencia, en tanto así se ha sostenido de manera pacífica al señalar que la falta de motivos de derecho o probatorios o, incluso, la apariencia de esos fundamentos (bien porque se citan normas o pruebas para dar la apariencia de una decisión en derecho, en tanto buscan desviar el fundamento subjetivo de la decisión), corresponden a una decisión subjetiva de los jueces". Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 26 de abril de 2017, expediente 55852.

138.  Lo anterior no implica, de manera alguna, estudiar el fondo del litigio, pues el juez de anulación debe centrar su objeto de estudio en el fundamento del laudo y no en la decisión adoptada por los árbitros. Así pues, el juez debe limitarse a determinar si la decisión está o no motivada conforme las exigencias de nuestro ordenamiento jurídico, al margen de realizar un juicio sobre la misma. La anterior conclusión se confirma al considerar que, incluso si una decisión es correcta jurídicamente, si el juez de anulación halla que esta no estaba fundamentada, debe anular el laudo, con indiferencia de la corrección de la parte resolutiva.

(...)

193. Se tiene entonces que sí existen normas en nuestro ordenamiento que imponen un plazo determinado para que la entidad cumpla con una condena monetaria. Se acreditó, además, que el Laudo recurrido no solo se apartó en su integridad del ordenamiento adjetivo aplicable al caso concreto, sino que omitió fundamentar jurídica y probatoriamente la decisión sobre el referido plazo. En virtud de lo anterior, la Sala colige que el Panel Arbitral emitió un Laudo en conciencia, pues el Tribunal decidió, apoyándose exclusivamente en su íntima convicción del caso y en criterios subjetivos que, ni siquiera, plasmó en la providencia>>³⁰.

59.- La discusión relativa a si el control judicial que se ejerce sobre el laudo para determinar si fue pronunciado en derecho y si los árbitros aplicaron las normas que imperativamente debían aplicar, y el respeto del principio de <<no revisión>> del laudo por el juez de la anulación, es un tema que ha suscitado importantes discusiones en la doctrina³¹. Se ha desarrollado particularmente al analizar, en el arbitraje internacional, si los jueces de anulación pueden estudiar si un laudo desconoce el orden público internacional y, al mismo tiempo, respetar la prohibición del principio de <<no revisión>> de estas decisiones:

<<El examen de la intensidad del control parte de presuponer la existencia misma del control que se encuentra efectivamente de una manera o de otra en las legislaciones nacionales y en las convenciones internacionales. Y se justifica puesto que a posteriori es el contrapeso de la confianza depositada en los árbitros. Se critica que se exija que la violación deba ser flagrante porque ello conlleva a que el control sea solo sobre la apariencia de la conformidad del laudo con el orden público, de modo que el control se convierte en "un teatro de sombras, o en el mejor de los casos una apariencia">>³².

³⁰ Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 3 de abril de 2020, expediente 63513, C.P. Alberto Montaña Plata.

³¹ Se plantea que estaríamos ante una especie de <<callejón sin salida>>.

³² Cfr. Jarroson, Charles. La intensidad del control del orden público. En: Loquin, Eric (Dirección editorial). El orden público y el arbitraje. Bogotá: Universidad del Rosario, 2016, p. 165.

60.- También se advierte en la doctrina que en la medida en que se extiende la arbitrabilidad y se permite que los árbitros se pronuncien sobre controversias que eran vedadas a la justicia arbitral (como los conflictos derivados de los contratos estatales sujetos al cumplimiento de normas imperativas o de orden público) se establece como contrapeso la posibilidad del control de la decisión para verificar el respeto de estas normas: <<los árbitros no pueden ser beneficiarios de un cheque en blanco (...) No podríamos admitir, en efecto, que el arbitraje pueda percibirse como un instrumento de elusión de las reglas imperativas que sean legítimamente aplicables (...)>>³³.

61.- De acuerdo con lo anterior, para determinar en concreto si el laudo fue proferido en derecho y cumplir con el imperativo de motivar las decisiones judiciales, el juez de la anulación, cuando el contenido del cargo formulado le otorgue esta competencia, debe examinar si tal decisión cuenta con motivación jurídica: si aplicó las normas jurídicas de carácter imperativo que debía para resolver la controversia o si, por el contrario, esas normas no fueron consideradas.

62.- En este caso, la decisión de terminar el contrato, que era la que iba adoptarse con el procedimiento administrativo iniciado por el municipio, estaba regulada por dos disposiciones imperativas: (i) el artículo 45 de la ley 80 de 1993, de acuerdo con el cual <<en los casos previstos en los numerales 1o., 2o. y 4o. del artículo anterior, el jefe o representante legal de la entidad respectiva deberá dar por terminado el contrato mediante acto administrativo debidamente motivado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre>>; y (ii) el numeral 4 del artículo 44 de la misma ley de acuerdo con el cual los contratos estatales son absolutamente nulos cuando <<se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten>>.

63.- Si el proceso se originó en la iniciación de un procedimiento administrativo con el objeto de aplicar las normas anteriores y la decisión del tribunal consistió en declarar que el contrato es <<válido y vigente y actualmente exigible>>, que <<tiene vigencia de treinta años desde el momento de su suscripción>> y que el municipio, al iniciar el procedimiento administrativo, <<abusó de sus derechos contractuales, transgredió los principios de buena fe confianza legítima, autonomía y seguridad jurídica contractual, violó el debido proceso y desconoció las normas imperativas en las  que  debía  fundarse  el  contrato>>,  los  árbitros  debían  justificar  estas

³³ Cfr. Ravillon, Laurance, ¿Qué queda del concepto de inarbitrabilidad? en El orden público y el arbitraje. Bogotá: Universidad del Rosario, 2015, p. 57.

consideraciones indicando por qué las disposiciones legales aplicables imperativas fueron desconocidas, por qué –en vez de tales disposiciones– eran aplicables los principios citados y de qué manera los violó el municipio.

64.- Los árbitros dividieron sus consideraciones en dos grandes partes. En la primera, plantearon los motivos por los cuales se debía acceder a las pretensiones. En la segunda, las razones para negar las excepciones.

64.1.- En las consideraciones para acceder a las pretensiones, el tribunal señala lo siguiente:

<<En el asunto sub Judice, habida cuenta de las características especiales y concretas del contrato y del contratista, de los factores económicos que conllevaron a que la sociedad convocante del presente tramite arbitral, viera afectada su condición de CONTRATISTA al momento de ejecutarse por parte de la CONTRATANTE, procedimientos administrativos a cara de la no continuidad de la ejecución del contrato; aun cuando los esfuerzos que realizó LA CONTRATISTA por allanarse a la legalidad, para la realización del objeto contractual del CONTRATO DE CONCESION, así como la modernidad de las estructuras vigentes, sin olvidar la ratificación del contrato a través del Contrato Modificatorio ejecutado entre las partes el pasado 07 de mayo del 2012.

Este Tribunal igualmente analizará las obligaciones contractuales de la parte convocante como de la convocada, a pesar de que dentro del clausulado contractual del contrato de concesión 001 de 2007 suscrito entre Energizzet y el municipio de Los Patios.

(...)

Este Tribunal considera que los planteamientos esbozados y reseñados a lo largo del presente estudio y análisis, contienen los criterios a los que debe acudir para juzgar el PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO utilizado por la CONVOCADA, para obtener la RESOLUCION ADMINISTRATIVA que da lugar a la terminación del Contrato, siendo necesario -desde la perspectiva de los principios jurídicos citados y de las cargas de la autonomía privada- valorar la conducta asumida por cada una de las Partes dentro de la ejecución del contrato de Concesión No. 001 del 2007, el comportamiento desplegado durante el desarrollo de las obras y analizar su conformidad con el principio de la buena fe y determinar si el mismo fue o no abusivo.

(...)

La administración, particularmente el municipio de Los Patios y con el fin de no vulnerar la confianza legitima debió haber ofrecido medidas de transición que le otorguen el tiempo y los medios a su extremo contractual, para adaptarse a la nueva situación.

Por lo tanto, el ente territorial municipal debió y una vez previó hacer un cambio al sentido de las decisiones que hasta el día VEINTISEIS (26) de Abril del 2022, se habían tomado por parte de la administración y que con estas se modifican el sentido de las decisiones previas.

(...)

Una vez realizado el estudio de los postulados de seguridad jurídica y la confianza legitima, al confrontarlos con los testimonios e interrogatorios, este panel arbitral deducirá la intención de cada uno de los extremos contractuales a raíz del contrato de concesión 001 de 2007 suscrito entre el municipio de Los Patios y la firma Energizzet S.A E.S.P.

En testimonio rendido del que fuera apoderado judicial del municipio con respecto al contrato de concesión el togado de la parte actora le pregunta

(...)

El Dr. Esteban Jaimes en representación del ministerio público pregunta al apoderado judicial para la época del municipio de Los Patios.

(...)

3. ¿HUBO QUEBRANTAMIENTO DE LA BUENA FE, SEGURIDAD JURIDICA Y CONFIANZA LEGITIMA POR TRANSGRESION DE LA PROHIBICION DE "VENIRE CONTRA FACTUM PROPIUM" POR PARTE DEL MUNICIPIO DE LOS PATIOS?

Queda clara para el tribunal arbitral que el municipio de Los Patios transgredió y contrarió los postulado analizados en párrafos anteriores, por cuanto la expectativa en la confianza, sinceridad y veracidad fue minada por la accionada en su actuar, teniendo en cuenta que conforme a las declaraciones y testimonios y demás pruebas que reposan en el plenario, dan fe del actuar responsable y totalmente enmarcado dentro del clausulado contractual establecido en el contrato de concesión 001 de 2007 por parte de la sociedad accionante.

El municipio de Los Patios vulneró y desmaterializó el principio de seguridad jurídica en su relación con su extremo contractual, al no otorgar el derecho a prever y ordenar su trayectoria de vida y sus negocios, con un mínimo de estabilidad institucional, en un marco donde no cambian sus circunstancias con relación al contrato en mención.

Así mismo, no garantizó la confianza que se predica de la fuerza vinculante de la manifestación de la voluntad, y en general de cualquier comportamiento voluntario o involuntario interesado en producir efectos jurídicos entre su contraparte.

Por otra parte, en relación con la confianza legítima en las relaciones del Estado con los particulares, el ente territorial municipal alteró de manera súbita su relación

contractual con la sociedad Energizzet, sin que se les otorgue un periodo de transición.

Conforme al escrito de demanda y reforma de la misma presentada por la parte convocante, ésta no pretende LA NULIDAD DE NINGÚN ACTO ADMINISTRATIVO CONTRACTUAL, en esta simple y llanamente se solicita una declaratoria de incumplimiento por el supuesto desconocimiento de la buena fe, del debido proceso o de la prohibición general de no abusar del derecho.

Para el tribunal arbitral queda absolutamente claro, que la esencia del litigio radica en una declaratoria de incumplimiento por parte del municipio de Los Patios, presuntamente contrariando los principios de Buena Fe. Como se expuso en párrafos anteriores, este principio debe estar presente en todo el iter contractual y sin solución de continuidad, desde las negociaciones que preceden la formación del contrato, incluida su celebración o concreción, hasta el período post-contractual, pasando por supuesto por la ejecución del mismo, por lo que, como ha sostenido la jurisprudencia, dicho principio está presente in extenso, además de que dicha presencia se caracteriza por su marcada "intensidad", durante todas las etapas en comento, razón por la cual cuando haya de juzgarse si el comportamiento de las partes se ajustó o no a los postulados de la buena fe, ello debe evaluarse de manera integral, revisando las posturas de las mismas en todos y cada uno de los momentos del negocio sub examine:

(...)

Ahora bien, se analiza por parte del panel arbitral si efectivamente el principio ha sido alterado por el MUNICIPIO DE LOS PATIOS, por lo cual se remite al interrogatorio presentado por el representante legal de la firma Energizett S.A. E.S.P. al supervisor del contrato, al interventor, el cual responden a las preguntas hechas por el togado de la parte activa del presente tramite arbitral, su contraparte, el ministerio público y el panel arbitral:

(...)

De igual forma, el supervisor del contrato, el Arq. Albarracín en testimonio rendido, contesta ante la pregunta del apoderado de la parte demandante:

(...)

De igual forma la presidente del panel arbitral pregunta al supervisor del contrato del contrato.

(...)

Ahora bien, de acuerdo a las respuestas dadas por el representante legal de la sociedad Energizett S.A. E.S.P., el supervisor del contrato, el interventor del mismo, y ante las preguntas realizados por el togado de la parte activa, su contraparte, el ministerio público y el panel arbitral, el tribunal evaluará si efectivamente hubo una

transgresión a la buena fe, debido proceso etc., al declarar un incumplimiento del contrato por parte del municipio.

Es necesario de igual forma, traer a colación la intervención del MINISTERIO PUBLICO en la Primera audiencia de Trámite en donde llama:

"34 minutos 22 segundos:

Así mismo, ya pues ese es mi, ese es mi recurso. Así mismo, aprovecho la oportunidad para exhortar a las partes como Ministerio Público para que en este caso hagan uso.

34 minutos 36 segundos:

De lo previsto en la cláusula 25 y 24 del mismo contrato. Sobre la posibilidad de arreglo directo ante estas circunstancias que se advierten por parte del Ministerio público. Muchísimas gracias. Honorables árbitros">>.

64.2.- En los apartados para resolver las excepciones planteadas por el municipio, los árbitros señalan:

<<3.- En cuanto a la excepción por "NULIDAD ABSOLUTA DE CONTRATO DE CONCESION POR ENCONTRARSE DENTRO DE LA CAUSAL ESTABLECIDA EN EL NUMERAL 4 DEL ART 44 DE LA LEY 80 DE 1993"

Para entrar a analizar esta excepción hay que tener presentes varios principios constitucionales y contractuales del estado como el debido proceso, la seguridad jurídica, principio de legalidad, entre otros.

DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO- lo define la Corte Constitucional en Sentencia T- 010/17, (...)

Adentrándonos en este concepto dice el ítem (i) es el conjunto de condiciones que le impone la ley a la administración, y en el (iii) resguardar el derecho a la seguridad jurídica..." ; seguridad jurídica entendida como la certeza que se otorga al individuo o persona jurídica de que sus derechos, bienes y negocios tendrán una Id Documento protección legal sobre aquellos ataques o violaciones que puedan provenir de particulares o del mismo Estado, marca un derrotero a seguir para su análisis en el marco de la contratación estatal.

Según las pruebas aportadas, el contrato de concesión se suscribió el pasado 31 agosto 2007, posteriormente, para fecha de octubre del mismo año, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NORTE DE SANTANDER declaró la INEXEQUIBILIDAD el acuerdo

0006 del 31 de enero 2007; aun así, el contrato siguió ejecutándose, firmándose varios otrosíes, entre ellos uno fechado 07 de mayo de 2012, suscrito por la Alcaldía de los Patios, representada en ese momento por el SR. LUIS ORLANDO SANDOVAL LAGUADO, documento denominado "CONTRATO MODIFICATORIO AL CONTRATO DE CONCESION N° 001-2007", en cual en su aparte de consideraciones distinguido con el numero 3 dice: "que al momento de realizar el contrato adicional , el mismo se encontraba vigente, y se regirá ..." . (Subrayado fuera de texto)

De igual forma, al recepcionar los testimonios tanto del supervisor Arq. SERGIO DAVID ALBARRACIN y el interventor Ing. FERNANDO MEDINA HIGUERA, quienes tienen funciones específicas determinadas en la ley 80 /93 dentro del contrato de Concesión 001 de 2007; así como el interrogatorio de parte dado por el representante legal de ENERGIZETT

S.A E.S.P. ( Ing. ALBERTO GOMEZ KASPERSON), fueron enfáticos al manifestar que a la fecha, no existe proceso administrativo en firme que declare la nulidad absoluta del contrato de Concesión 001 de 2007.

En igual sentido se pronunció el doctor Esteban Eduardo Jaimes Botello Procurador 23 Judicial II para la conciliación Administrativa Cúcuta, en el desarrollo de la audiencia inicial del 31 de mayo 2023, en el minuto 32:22 , " Y además, porque no hay no hay hasta este momento, en el plenario no aparece ningún acto en firme que desconozca la existencia del contrato. En este momento no lo hay".

Ahora como ya se dijo, la SEGURIDAD JURÍDICA aunado al principio de la BUENA FE, es la garantía que le da el Estado al administrado; siendo así este se ceñirá estrictamente al ordenamiento jurídico establecido, sin sorpresas ni actos que impidan cumplir el objeto del contrato.

Por lo anterior se pudo constatar que el contrato de Concesión 001 de 2007 se encuentra vigente a la fecha, y por tal razón no está llamada a prosperar la excepción planteada por la parte convocada>>.

65.- La anterior transcripción del laudo permite ver que carece de motivación jurídica y, por ende, incurre en la causal de fallo en conciencia. Si bien los árbitros hicieron referencia a las disposiciones legales, no señalaron cómo ellas se relacionan, son pertinentes, se aplican o se inaplican al caso concreto.

66.- El tribunal arbitral no solo debía citar las disposiciones legales que rigen el contrato en la materia del arbitramento (artículos 44 y 45 de la Ley 80), sino que debía indicar por qué esas normas fueron desconocidas por el municipio; no solo debía enunciar los principios de derecho antes enumerados, sino que tenía el deber de señalar por qué razón, en vez de fundamentar la decisión en derecho citando las disposiciones legales que claramente rigen una situación, debía acudir a la aplicación de principios generales del derecho; debía indicar cómo fueron violados estos principios y con base en qué disposición deducía de tal violación las consecuencias jurídicas establecidas en el laudo.

67.- Si la controversia planteada al tribunal surge en la afirmación de la demanda, según la cual el municipio no debía iniciar el procedimiento administrativo para dar por terminado el contrato por estar incurso en una causal de nulidad derivada de la anulación del acto administrativo en el que se fundamentó, y esta facultad está prevista como una norma imperativa en la ley (el artículo 45 de la Ley 80), el tribunal tenía que referirse a esa norma e indicar la razón por la cual fue desconocida por el municipio. Y, en el laudo, el tribunal procedió a (i) declarar la validez y vigencia, lo que implica resolver que no debe darse por terminado; y (ii) declarar que el procedimiento iniciado viola todos los principios y normas citadas y, por ende, el

municipio no puede adelantarlo. Por esto, tenía que explicar en el laudo las razones jurídicas por las cuales tomó esta decisión, pero no lo hizo.

68.- Los árbitros no podían resolver la controversia invocando principios generales relativos a la confianza y a la seguridad jurídica o la autonomía y luego decidir que el contrato se encontraba vigente y que el procedimiento adelantado violaba tales principios. La simple alusión a principios sin hacer ninguna referencia a la normativa contractual implica que la decisión no sea en derecho: eso es decidir un proceso

<<en conciencia>>, porque de esta determinación lo único que puede inferirse es que a los árbitros no les pareció justo que le terminaran el contrato de concesión al contratista. Y justificaron ese parecer haciendo alusión a principios generales, sin ni siquiera determinar su alcance en el caso concreto y exponer una motivación que sustentara tal desconocimiento.

69.- Lo anterior es tan claro que, incluso, la misma parte convocante pidió que se aclararan las razones de la decisión adoptada en el laudo, de la siguiente manera:

<<2. Primera Solicitud de Aclaración y/o Complementación

En el numeral Primero de la Parte Resolutiva se indicó que el Contrato de Concesión No. 001 de 2007 es "válido, vigente y actualmente exigible".

No obstante, al revisar la parte motiva del Laudo no se evidencia – al menos de manera directa- las consideraciones del Tribunal que le permitieron concluir que el Contrato de

Concesión, en efecto, era válido.

Es de suma importancia que el Tribunal indique de manera precisa y clara las conclusiones que le permitieron decretar la validez del Contrato, para que, en virtud de esos fundamentos, se elimine cualquier duda o controversia al respecto. Ello servirá de base para la continuidad de la relación contractual entre las Partes.

En este orden de ideas se solicita al Tribunal que aclare y/o complemente el Laudo de 19 de noviembre de 2023, exponiendo las razones por las cuales el Contrato de Concesión No. 001 de 2007 se considera válido y actualmente exigible.

3. Segunda Solicitud de Aclaración y/o Complementación

En el numeral sexto de la Parte Resolutiva se indicó que el Municipio de Los Patios infringió las normas imperativas en que debía fundarse el desarrollo y actualmente en ejecución del Contrato.

No obstante, al revisar la parte motiva, no se encuentra de manera – al menos de manera directa- la enunciación de las normas imperativas que fueron infringidas y cuya identificación clara y precisa, servirá de base para garantizar la relación entre las Partes.

Por lo anterior, el Tribunal deberá, mediante providencia adicional, señalas las normas imperativas que fueron desconocidas por el Municipio de Los Patios, en atención a lo señalado en la parte motiva. Esta aclaración es fundamental para evitar que, en futuras ocasiones, el Municipio incurra en las mismas faltas>>.

70.- La Sala aclara que no es que no existieran de manera <<indirecta>> las razones que el convocante extrañó. Sencillamente, los árbitros no plantearon argumentación para resolver el caso concreto: se limitaron a citar principios sin relacionarlos con el litigio planteado por las partes. En ese sentido, el laudo carece de fundamentación jurídica, razón por la cual se declarará la nulidad de la decisión arbitral en los términos del artículo 43 del Estatuto Arbitral³⁴.

71.- La anterior ausencia de motivación afectó la totalidad de las resoluciones adoptadas en el laudo, pues toda la decisión –que debe considerarse integralmente

– se fundamentó en acceder a las pretensiones declarativas elevadas por la convocante. Las declaraciones están afectadas de la causal de nulidad que se declara y las condenas son consecuencia de ellas. En efecto, los árbitros:

71.1.- En las seis primeras resoluciones, declararon que el contrato es exigible y tiene una vigencia de 30 años, y que el municipio desconoció los principios de buena fe, debido proceso, confianza legítima, la autonomía y seguridad jurídica y <<las normas imperativas>>³⁵. Además, en la séptima resolución, negaron la solicitud de

³⁴ <<ARTÍCULO 43. EFECTOS DE LA SENTENCIA DE ANULACIÓN. Cuando prospere cualquiera de las causales señaladas en los numerales 1 a 7 del artículo 41, se declarará la nulidad del laudo. En los demás casos, este se corregirá o adicionará>>.

³⁵ <<PRIMERO: SE DECLARA que el CONTRATO DE CONCESION No. 001 de 2007, celebrado entre el Municipio de Los Patios y ENERGIZETT S.A. E.S.P. es válido, vigente y actualmente exigible.

SEGUNDO: SE DECLARA que el CONTRATO DE CONCESION No.001 de 2007 tiene vigencia de TREINTA

(30) años, desde el momento de su suscripción hasta el cumplimiento de la fecha.

TERCERO: SE DECLARA que el MUNICIPIO DE LOS PATIOS a abusado de sus derechos contractuales trasgrediendo los principios de Buena Fe, Confianza Legitima, autonomía y seguridad jurídica contractual, en el desarrollo del Contrato de concesión No. 001 de 2007, como se fundamenta en la parte argumentativa del presente laudo, con referencia al PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO si existe merito o no para dar por terminado el contrato de concesión no es de resorte del presente tribunal.

CUARTO: SE DECLARA que el MUNICIPIO DE LOS PATIOS obró sin observación al principio de la BUENA FE en el desarrollo del Contrato de concesión No. 001 de 2007, como se fundamenta en la parte argumentativa del presente laudo, con referencia al PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO si existe merito o no para dar por terminado el contrato de concesión no es de resorte del presente tribunal.

QUINTO: SE DECLARA que el MUNICIPIO DE LOS PATIOS infringió el principio del DEBIDO PROCESO en el desarrollo y actualmente en ejecución del Contrato de concesión No. 001 de 2007, como se fundamenta en

suspender el procedimiento administrativo³⁶, sin revocar la medida cautelar en la cual efectivamente se adoptó esta medida.

71.2.- En las resoluciones octava y novena, resolvieron las pretensiones de condena que eran consecuenciales a las declarativas³⁷. Igualmente, en la resolución décima, condenaron al municipio a pagar los costos del proceso y agencias en derecho, pues prosperaron las pretensiones declarativas de la convocante³⁸.

71.3.- En la resolución undécima, declararon no probadas las excepciones planteadas por el municipio, con la motivación transcrita previamente³⁹.

71.4.- Y, finalmente, en los últimas resoluciones, declararon que se causaron los honorarios de los árbitros y el secretario; y ordenaron la devolución de los gastos no usados y que se expidieran copias del laudo⁴⁰.

la parte argumentativa del presente laudo, con referencia al PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO si existe merito o no para dar por terminado el contrato de concesión no es de resorte del presente tribunal

SEXTO: SE DECLARA que el MUNICIPIO DE LOS PATIOS desconoció LAS NORMAS IMPERATIVAS en que

debería fundarse el desarrollo y actualmente en ejecución del Contrato de concesión No. 001 de 2007, como se fundamenta en la parte argumentativa del presente laudo, con referencia al PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO si existe merito o no para dar por terminado el contrato de concesión no es de resorte del presente tribunal>>.

³⁶ << SEPTIMO: NO SE ACCEDE A LA PRETENSION CUARTA, en cuanto a que se ordene al MUNICIPIO DE

LOS PATIOS suspender el procedimiento iniciado bajo la Resolución 210 de 2022 y archive las diligencias, por cuanto el tribunal de arbitramento no es el órgano jurisdiccional competente para pronunciarse sobre este punto>>.

³⁷ << OCTAVO: NO SE ACCEDE A pretensión QUINTA de la reforma de la demanda, por cuanto no reposa en el Plenario prueba alguna que comprueben lo requerido por concepto de perjuicios materiales sufridos, o por los honorarios pagados o adeudados a los profesionales que asumieron la defensa de ENERGIZETT S.A. E.S.P., lo anterior de conformidad con lo dispuesto en el art. 366 del C.G.P.

NOVENO: NO SE ACCEDE a la pretensión SEXTA de la reforma de la demanda, teniendo en cuenta la decisión anterior, corre la misma suerte la presente, toda vez que no se probaron los perjuicios materiales sufridos, ni los honorario pagados o adeudados por la CONVOCANTE, razón esta, por la cual no se podrían generar interés alguno sobre suma de dinero>>.

³⁸ <<DECIMO: SE CONDENA al MUNICIPIO DE LOS PATIOS a pagar por concepto de COSTAS Y AGENCIAS

a favor de la demandante ENERGIZETT S.A. E.S.P., a cancelar la suma de CUATROCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MILLONES NOVECIENTOS TREINTA Y DOS MIL QUINIENTOS PESOS ($ 494.932.500)>>.

³⁹ <<DECIMO PRIMERO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones presentadas por la CONVOCADA, siendo el MUNICIPIO>>.

⁴⁰ <<DECIMO SEGUNDO: Ordenar la devolución a la Parte demandante de las sumas no utilizadas de la partida de gastos, si a ello hubiere lugar, según la liquidación final de gastos a cargo a cargo del presidente del Tribunal, una vez terminado el proceso o decidido el recurso de anulación, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 2 del art. 28 de la Ley 1563 de 2012.

DECIMO TERCERO: Declarar causados los honorarios de los Árbitros y del secretario, para lo cual se ordena realizar el pago del saldo, en poder del presidente del Tribunal del Tribunal.

DECIMO CUARTO: Ordenar el pago de la contribución arbitral del 2% a cargo de los Árbitros y secretario, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 130 de la Ley 1955 de 2019, para lo cual, la presidente del Tribunal hará las respectivas deducciones.

DECIMO QUINTO: Ordenar que por Secretaría se expidan copias auténticas de este Laudo con destino a cada una de las partes y copia simple con destino al Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Cúcuta - Norte de Santander>>.

72.- Como consecuencia de lo anterior, la Sala ordenará que los árbitros reembolsen la segunda mitad de los honorarios recibidos. El inciso final del artículo 48 del Estatuto Arbitral señala que: <<Si el recurso de anulación prospera con fundamento en las causales 3 a 5 y 7 previstas en esta ley, los árbitros reembolsarán a las partes la segunda mitad de los honorarios recibidos>>. Y, en este caso, prosperó la causal 7.

73.- Igualmente, el artículo 43 del Estatuto Arbitral señala que la <<sentencia que anule el laudo total o parcialmente cumplido, ordenará las restituciones a que hubiere lugar>>. La Sala desconoce si el municipio pagó la condena en <<costos>> impuesta por el tribunal⁴¹, sobre todo teniendo en cuenta que ordenó la suspensión del cumplimiento del laudo. No obstante, condenará a Energizett S.A. ESP a devolver el dinero en caso de que el municipio haya pagado la condena impuesta en el laudo.

Costas

74.- En virtud del inciso final del artículo 43⁴² de la Ley 1563 de 2012, cuando se declare infundado el recurso de anulación se condenará al recurrente al pago de las costas que serán liquidadas en la misma sentencia. Como el recurso extraordinario de anulación prosperó, la mencionada condena no es procedente.

DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

PRIMERO. DECLÁRASE FUNDADO el recurso extraordinario de anulación interpuesto contra el laudo del 19 de diciembre de 2023 proferido por el tribunal de arbitramento conformado para dirimir las controversias surgidas entre Energizett

⁴¹ <<DECIMO: SE CONDENA al MUNICIPIO DE LOS PATIOS a pagar por concepto de COSTAS Y AGENCIAS

a favor de la demandante ENERGIZETT S.A. E.S.P., a cancelar la suma de CUATROCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MILLONES NOVECIENTOS TREINTA Y DOS MIL QUINIENTOS PESOS ($ 494.932.500)>>.

⁴² <<Si el recurso no prospera se condenará en costas al recurrente, salvo que dicho recurso haya sido presentado por el Ministerio Público>>.

S.A. ESP y el Municipio de Los Patios. En consecuencia, ANÚLASE el mencionado laudo, lo que implica que quedan sin efectos todas las decisiones tomadas en su parte resolutiva y las medidas cautelares que no fueron levantadas en el laudo.

SEGUNDO. CONDÉNASE a los árbitros Carlos Alberto Quintero Torrado, Carlos David Santos Gutiérrez y Aleida Patricia Lasprilla Diaz a reembolsar la segunda mitad de los honorarios que hayan recibido, para lo cual la presente sentencia presta mérito ejecutivo.

TERCERO. LEVÁNTASE la suspensión del cumplimiento del laudo que se anula en esta providencia.

CUARTO. En el evento en que el Municipio de Los Patios haya pagado la condena de la decisión décima del laudo⁴³, CONDÉNASE Energizett S.A. ESP a restituirle el Municipio de Los Patios el valor que le haya pagado.

QUINTO. En firme esta providencia, ARCHÍVESE el presente proceso.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Con firma electrónica

ALBERTO MONTAÑA PLATA

Presidente

Aclara voto

Con firma electrónica Con firma electrónica

MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ

Magistrado Magistrado

Aclara voto

⁴³ <<DECIMO: SE CONDENA al MUNICIPIO DE LOS PATIOS a pagar por concepto de COSTAS Y AGENCIAS

a favor de la demandante ENERGIZETT S.A. E.S.P., a cancelar la suma de CUATROCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MILLONES NOVECIENTOS TREINTA Y DOS MIL QUINIENTOS PESOS ($ 494.932.500)>>.