Radicado: 11001-03-27-000-2016-00063-00 [22845]
Demandante: FRANCISCO JAVIER ALVAREZ RAMIREZ
NULIDAD SIMPLE
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA
Bogotá, D. C., catorce (14) de agosto de dos mil diecinueve (2019)
Radicación número: 11001-03-27-000-2016-00063-00(22845)
Actor: FRANCISCO JAVIER ÁLVAREZ RAMÍREZ
Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES-DIAN
FALLO
La Sala decide el medio de control de nulidad instaurado por Francisco Javier Álvarez Ramírez contra los Conceptos 37397 de 20 de junio de 2005, 57342 de 23 de agosto de 2005, 4557 de 18 de febrero de 2015, 23446 de 11 de agosto de 2015, 9353 de 22 de abril de 2016, 9330 de 22 de abril de 2016, 9816 de 20 de mayo de 2016 y 24220 de 5 de septiembre de 2016, actos administrativos proferidos por la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN.
DEMANDA
Francisco Javier Álvarez Ramírez, en ejercicio del medio de control previsto en artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo [en adelante CPACA], solicitó la nulidad de los siguientes conceptos expedidos por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN:
i) Concepto 37397 de 20 de junio de 2005;
ii) Oficio 57342 de 23 de agosto de 2005;
iii) Concepto 4557 de 18 de febrero de 2015;
iv) Concepto 23446 de 11 de agosto de 2015;
v) Oficio 9353 de 22 de abril de 2016;
vi) Oficio 9330 de 22 de abril de 2016;
vii) Oficio 9816 de 20 de mayo de 2016 y;
vIii) Concepto 24220 de 5 de septiembre de 2016.
La demandante invocó como violadas las siguientes normas[1]:
Artículos 13, 48 y 150 numeral 1 de la Constitución Política
El concepto de la violación se sintetiza así:
Los conceptos demandados vulneran los artículos 13 y 48 de la Constitución Política, en cuanto no tienen en cuenta que los recursos de las instituciones de seguridad social tienen destinación específica y, por tanto, no pueden gravarse con IVA. Lo anterior, porque señalan que respecto de esas entidades solo están excluidos del IVA los servicios de los numerales 3 y 8 del artículo 476 del E.T y los recursos que hacen parte del Plan Obligatorio de Salud -POS
Los recursos que cumplen con lo determinado en el artículo 48 de la Constitución Política y en la sentencia C-828 de 2001, aunque no se encuentren excluidos del impuesto a las ventas –IVA-, no deben ser gravados con tal tributo, por ser recursos de destinación específica para el sostenimiento y ampliación del Sistema de Seguridad Social. Sin embargo, los actos demandados desconocen la destinación específica de los recursos del sistema de seguridad social con base en la aplicación de la regla general del IVA, conforme con la cual está gravado con ese impuesto todo lo que no está expresamente exceptuado.
Cuando el arrendamiento de un inmueble resulta esencial para la prestación del servicio de salud y para dar cobertura al POS no puede ser gravado con IVA, pues se trata de recursos del sistema de seguridad social con destinación específica, conforme los mandatos constitucionales que no pueden ser desconocidos por la doctrina de la DIAN.
Además, en los conceptos Nº 57342 de 23 de agosto de 2005, 23446 de 11 de agosto de 2015, 24220 de 6 de septiembre de 2016 y 7620 del 11 de marzo de 2015 la entidad demandada señaló consecuencias fiscales diferentes frente al mismo supuesto de hecho cual es el servicio de arrendamiento por parte de las entidades prestadoras del servicio de salud. En efecto, de un lado, la DIAN indicó que el servicio de arrendamiento se encuentra gravado con el impuesto a las ventas, al sostener que "tener instalaciones no implica la prestación de un servicio POS, ni se identifica con el servicio en sí mismo" (Concepto 23446 de 2015) y de otro, señaló que "no está gravado con el impuesto sobre las ventas el servicio de arrendamiento comercial contratado por la EPS, siempre y cuando tenga por objeto directo efectuar las prestaciones propias del POS".
Se torna contradictoria y errada la tesis de la demandada al sostener en el concepto 23446 de 2015 que el arrendamiento no hace parte del servicio POS, en cuyo caso, debe estar gravado con IVA. Al respecto, reitera que el arrendamiento es un servicio esencial para poder prestar el servicio de salud en la medida que constituye el espacio físico donde se da atención a los pacientes.
Finalmente, alega violación al principio de legalidad al considerar que los conceptos demandados desconocen la Constitución Política al incluir dentro del hecho generador del impuesto sobre las ventas, la compra de bienes y servicios financiados con recursos del sistema de seguridad social.
SUSPENSIÓN PROVISIONAL
Con la demanda, el actor solicitó la suspensión provisional de los conceptos demandados.[2]. Por medio de auto de 14 de agosto de 2017, el ponente negó la solicitud al no advertir la alegada infracción de las disposiciones invocadas[3]. La decisión no fue impugnada.
COADYUVANCIA DE LA PARTE DEMANDANTE
La Sociedad Droguerías y Farmacias Cruz Verde S.A.S. intervino como tercero interesado y señaló lo siguiente[4]:
El artículo 48 de la Constitución Política no contempla una limitación a la parafiscalidad de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, por lo que no se circunscribe exclusivamente a los productos y servicios contenidos en el POS.
La exoneración tributaria de los recursos del sistema debe incluir de forma integral el bien jurídico de "la seguridad social" protegido constitucionalmente, esto es, que se exonere del pago del IVA toda la compra y venta de productos y la prestación de servicios dirigidos al Sistema de Salud y no únicamente los contenidos en el POS.
Conforme el artículo 25 de la Ley 715 de 2001, los dineros recaudados con destino al sector de Seguridad Social en Salud son recursos parafiscales puesto que por mandato constitucional no pueden ser utilizados con fines distintos a los cuales están destinados.
La Corte Constitucional, en sentencias C-262 de 2013 y C-528 de 2013, señaló que la parafiscalidad debe pregonarse de los recursos que en sí mismos se utilizan para la función propia de la seguridad social. Por esa razón, determinar que los servicios y productos que se encuentran fuera del Plan Obligatorio de Salud no tienen la calidad de renta parafiscal, a pesar de estar destinados en forma específica a los destinatarios del sistema de salud, va en contravía de la doctrina constitucional.
Aunque las EPS, en principio, solo están obligadas a garantizar el servicio y suministrar medicamentos del listado del plan de beneficios de salud, tanto en el régimen subsidiado como en el contributivo, existen casos excepcionales o situaciones que obligan al suministro de medicamentos o servicios excluidos del plan, los cuales, si bien no son pagados con recursos de la UPC, sí son financiados con recursos del SGSSS y, por ende, siguen conservando su naturaleza de parafiscales.
Se vulnera el principio de legalidad previsto en el artículo 150 de la Constitución Política ya que la doctrina de la DIAN debe atender lo establecido en la Constitución y en la ley, lo cual fue desconocido por la entidad demandada en los conceptos y oficios que se acusan.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
La DIAN se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda por las siguientes razones:
El actor no plantea que los actos demandados desconocen los artículos 420 y siguientes del E.T. y el artículo 48 de la Constitución Política. Equivocadamente plantea que las normas tributarias en mención desconocen el artículo 48 de la Constitución Política, conforme al artículo 241 numeral 4 de la Constitución Política. Con ello, pretende cercenar las funciones legislativas del Congreso, que tiene la potestad tributaria.
Los actos demandados desarrollan la ley y la jurisprudencia en los siguientes términos:
Los recursos correspondientes a las Unidades de Pago por Capitación (UPC), que administran las EPS y las ARS están destinados exclusivamente a la prestación de los servicios de salud previstos en el Plan Obligatorio de Salud –POS-. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 7 del Decreto 806 de 1998, el POS se define como el "conjunto básico de servicios de atención en salud a que tiene derecho, en caso de necesitarlo, todo afiliado al régimen contributivo que cumpla con las obligaciones establecidas para el efecto y que están obligadas a garantizar a sus afiliados a las Entidades Promotoras de Salud".
Los servicios que corresponden al POS son los que de manera expresa señalan los numerales 3 y 8 del artículo 476 del E.T., en concordancia con el numeral 1º, literal a) del artículo 1º del Decreto 841 de 1998 o en la venta de bienes corporales muebles que no hayan sido excluidos expresamente, independientemente de quienes intervienen en la operación.
En los conceptos demandados no existe violación a las obligaciones del Estado de crear y mantener el servicio público de la seguridad social. En estos solamente se gravan aquellos bienes y servicios destinados a fines diferentes a los asignados específicamente para el desarrollo del sistema de salud.
De acuerdo con lo analizado por la Corte Constitucional en la sentencia C-828 de 2001, los recursos que captan tanto las EPS como las IPS por los pagos sobre aseguramiento o planes complementarios y todos los demás pagos que excedan los recursos exclusivos para la prestación del POS son rentas que pueden ser gravadas con impuestos que den, a los recursos captados, una destinación diferente a la Seguridad Social. Esto no permite excluir del IVA prestaciones que no son propias del Plan Obligatorio de Salud.
No se vulnera el derecho a la igualdad
No existe contradicción entre lo expresado por la Administración en los conceptos 23446 de 2015 y 7620 de 2015, por lo que no se estructura vulneración del artículo 13 de la Constitución Política. En forma coherente con lo establecido en el concepto 7620, en el concepto 23446 la DIAN indicó que "[...] resulta imperioso distinguir que dichos arrendamientos no se encuentran sometidos al impuestos, solamente cuando tengan por objeto directo efectuar las prestaciones propias del POS"
El demandante realiza una interpretación descontextualizada del concepto 23446 de 2015 al transcribir parcialmente la tesis plasmada por la DIAN en lo referente al servicio de arrendamiento, respecto del cual la Administración reiteró que para ser excluido del IVA se debe verificar la relación directa con la ejecución de prestaciones del POS.
La actuación de la DIAN se ajusta al ejercicio de sus competencias legales
Los conceptos y oficios demandados fueron proferidos de conformidad al artículo 20 del Decreto 4048 de 2008, por ser función de la Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina de la DIAN, absolver las consultas escritas que se formulen sobre interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras y cambiarias de carácter nacional, en lo de competencia de esa entidad.
AUDIENCIA INICIAL
El 30 de noviembre de 2018 se llevó a cabo la audiencia inicial del presente proceso, en la cual no se observaron irregularidades en el trámite que dieran lugar a la nulidad del mismo. De igual forma, se fijaron los términos del litigio y se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN
El actor guardó silencio en esta etapa del proceso.
Coadyuvante –Sociedad Droguerías y Farmacias Cruz Verde S.A.S.reiteró los argumentos presentados en su intervención
La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales- DIAN- reiteró lo expuesto en la contestación y puntualizó lo siguiente:[6]
En los conceptos demandados, la DIAN desarrolla la misma tesis en el sentido que no todos los recursos que manejan las EPS y ARS son objeto de exclusión del IVA. Solo están excluidos los recursos que hacen parte del POS, y las actividades de servicios expresamente contempladas en los numerales 3 y 8 del artículo 476 del Estatuto Tributario y en el numeral 1 del literal a) del artículo 10 del Decreto 841 de 1998.
El Ministerio Público solicitó que se nieguen las pretensiones de la demanda, por lo siguiente[7]:
Conforme al principio de legalidad, el legislador incluyó en el Estatuto Tributario y el Decreto 841 de 1998 los servicios de salud que efectivamente deben estar excluidos del IVA atendiendo el artículo 48 de la Constitución Política.
No son los conceptos acusados los que determinan las exclusiones del servicio de salud, sino la misma ley. El hecho que la DIAN reitere en sus conceptos lo dicho por la ley no implica una restricción por parte de esta. Si el demandante considera que las exclusiones que se encuentran en la ley son inconstitucionales por no contener todas aquellas que, a su juicio, se dan en torno al servicio de salud o, en general, de la seguridad social debe demandar la inexequibilidad de la norma tributaria.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
1. Problema jurídico
De acuerdo con la fijación del litigio realizada en la audiencia inicial, la Sala debe resolver si son nulos o no los actos demandados, expedidos por la DIAN, en cuanto reconocen que respecto de las entidades de seguridad social solo están excluidos del IVA los servicios de los numerales 3 y 8 del artículo 476 del Estatuto Tributario y los recursos que hacen parte del POS.
2. Los conceptos no desconocen los artículos 13 y 48 de la Constitución Política. Lo que el demandante pretende es cuestionar las exclusiones legales.
Los conceptos 37397 de 20 de junio de 2005, 57342 de 23 de agosto de 2005, 4557 de 18 de febrero de 2015, 23446 de 11 de agosto de 2015, 9353 de 22 de abril de 2016, 9330 de 22 de abril de 2016, 9816 de 20 de mayo de 2016 y 24220 de 5 de septiembre de 2016, expedidos por la DIAN, demandados en este proceso, plantean como tesis jurídicas las siguientes:
Según el actor y la coadyuvante, los actos demandados vulneran el artículo 48 de la Constitución Política, al señalar, en esencia, que están gravados con el impuesto sobre las ventas –IVA- bienes y servicios que pese a no encontrarse en el listado de excluidos previsto en los artículos 424 y 476 del E. T., pertenecen al Sistema de Seguridad Social y, por ende, tienen destinación específica.
El artículo 48 de la Constitución Política dispone que "no se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella. La ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante".
En relación con la destinación específica de los recursos de la seguridad social, en sentencia C-1040 de 2003 la Corte Constitucional precisó lo siguiente:
7. Teniendo en cuenta que conforme al artículo 48 Superior, todos los recursos de la seguridad social deben estar afectos a los objetivos de este servicio público, por tratarse de recursos parafiscales, en la configuración legal de la Unidad de Pago por Capitación se encuentran incorporados en un todo indivisible los costos que demanda la organización y los que garantizan la prestación del servicio público de la salud. [...]
8. Existe, entonces, un vínculo indisoluble entre el carácter parafiscal de los recursos de la seguridad social en salud y la Unidad de Pago por Capitación, pues al fin y al cabo dicha unidad es el reconocimiento de los costos que acarrea la puesta en ejecución del Plan Obligatorio de Salud (POS) por parte de las Empresas Promotoras de Salud y las ARS. En otras palabras, la UPC tiene carácter parafiscal, puesto que su objetivo fundamental es financiar en su totalidad la ejecución del POS. De ahí que la Corte haya considerado que la UPC no constituye una renta propia de las EPS: [...]
9. Ahora bien, como la UPC tiene carácter parafiscal, la consecuencia lógica es que todos los recursos que la integran, tanto administrativos como los destinados a la prestación del servicio, no puedan ser objeto de ningún gravamen, pues de serlo se estaría contrariando la prohibición contenida en el artículo 48 Superior de destinar y utilizar los recursos de la seguridad social para fines distintos a ella, ya que los impuestos entran a las arcas públicas para financiar necesidades de carácter general.
[...] Pero como en desarrollo de su actividad las EPS tienen derecho a obtener un margen de ganancia, surge la inquietud de establecer sobre qué clase de recursos podría el legislador ejercer su potestad impositiva. Frente a este interrogante, la jurisprudencia ha señalado que sólo pueden ser objeto de gravamen los recursos que las EPS y las IPS captan por concepto de primas de sobre aseguramiento o planes complementarios por fuera de lo previsto en el POS y todos los demás que excedan los recursos exclusivos para la prestación del POS. (Subraya la Sala)
En consecuencia, no pueden ser gravados con el IVA, en este caso, los recursos que integran la Unidad de Pago por Capitación –UPC-, que corresponde al reconocimiento de los costos para la ejecución del Plan Obligatorio de Salud –POS-, tanto los administrativos como los destinados a la prestación del servicio. Los recursos que excedan aquellos destinados al POS sí pueden ser objeto de gravamen.
Además, en sentencia C-824 de 2004[16], la Corte Constitucional precisó que la imposición de tributos respecto de los recursos de las EPS y ARS que constituyen recursos propios, no vulnera el artículo 48 de la Constitución Política, toda vez que los recursos o actividades que el legislador grava son aquellos que surgen por fuera del cumplimiento del POS. Al respecto la Corte sostuvo lo siguiente:
"26- La Corte considera que los recursos propios de las EPS y ARS producto de sus ganancias, de los contratos de medicina prepagada, publicidad y demás actividades son ingresos que pueden ser gravados ya que específicamente esos dineros no son de la seguridad social. Esta tesis la ha sostenido la Corte en múltiples oportunidades[17], en la medida en que éstos, al no ser recursos del sistema sino propios de la actividad mercantil de estas entidades, no llevan implícita la destinación específica dirigida específicamente hacia la protección de la salud. En este sentido, nada limita al legislador para que decida gravar este tipo de recursos, que se insiste, no forman parte del sistema de seguridad social y por ende nada tienen que ver con los gastos propios de la actividad compleja que suscita el engranaje de la seguridad social. Son los recursos después del ejercicio los que claramente están en cabeza de la EPS o de la ARP, y sobre ellos es libre el legislador para imponer los gravámenes que considere necesarios, respetando evidentemente los principios tributarios y los criterios de proporcionalidad."(Subraya la Sala)
En el mismo orden de ideas, el artículo 476 del Estatuto Tributario prevé de forma taxativa los servicios que se encuentran excluidos del impuesto sobre las ventas. En lo relacionado con el servicio de salud, el artículo 476 del E.T. dispone lo siguiente:
ARTICULO 476. SERVICIOS EXCLUIDOS DEL IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS.[18] <Artículo modificado por el artículo 48 de la Ley 488 de 1998. El nuevo texto es el siguiente:> Se exceptúan del impuesto los siguientes servicios:
[...]
3. Modificado por el artículo 36 de la Ley 788 de 2002: Los intereses y rendimientos financieros por operaciones de crédito, siempre que no formen parte de la base gravable señalada en el artículo 447, las comisiones percibidas por las sociedades fiduciarias por la administración de los fondos comunes, las comisiones recibidas por los comisionistas de bolsa por la administración de fondos de valores, y por la negociación de valores, el arrendamiento financiero (leasing), los servicios de administración de fondos del Estado y los servicios vinculados con la seguridad social de acuerdo con lo previsto en la Ley 100 de 1993. Así mismo están exceptuadas las comisiones pagadas por colocación de seguros de vida y las de títulos de capitalización. Las comisiones recibidas por las sociedades administradoras de inversión.
8. Modificado por el artículo 50 de la Ley 1607 de 2012. El nuevo texto es el siguiente: Los planes obligatorios de salud del sistema de seguridad social en salud expedidos por autoridades autorizadas por la Superintendencia Nacional de Salud, los servicios prestados por las administradoras dentro del régimen de ahorro individual con solidaridad y de prima media con prestación definida, los servicios prestados por administradoras de riesgos laborales y los servicios de seguros y reaseguros para invalidez y sobrevivientes, contemplados dentro del régimen de ahorro individual con solidaridad a que se refiere el artículo 135 de la Ley 100 de 1993.
[...]"
De acuerdo con lo dispuesto en los numerales 3 y 8 del artículo 476 del E.T. se encuentran excluidos del IVA los servicios vinculados con la seguridad social conforme lo previsto en la Ley 100 de 1993 y los planes obligatorios de salud del sistema de seguridad social en salud expedidos por autoridades autorizadas por la Superintendencia Nacional de Salud, respectivamente. Las referidas exclusiones toman en consideración la naturaleza del servicio prestado pero no en forma general, porque se remite específicamente a los servicios consagrados en la Ley 100 de 1993 y a los incluidos en los Planes Obligatorios de Salud –POS-.
En sentencia C-341 de 9 de mayo de 2007 Corte Constitucional declaró exequible la expresión "de acuerdo con lo previsto en la Ley 100 de 1993" contenida en el numeral 3 del artículo 476 del E.T, al igual que el numeral 8 del mismo numeral. Sobre el tema señaló:
"En lo que atañe al régimen general del IVA, pueden crearse exenciones o gravámenes a tasa cero que dan derecho al descuento de los impuestos a las ventas pagados por el responsable; o exclusiones, es decir, exoneraciones imperfectas que implican la no causación del gravamen en la venta del bien o la prestación del servicio, sin lugar al derecho al descuento. En tal sentido, el legislador puede optar por diversas modalidades de exclusión: subjetiva, objetiva o mixta. La primera se presenta cuando determinado grupo de personas son excluidas del pago de tributo, como es el caso de ciertos bienes de los diplomáticos; la segunda, tiene lugar cuando determinados bienes o servicios quedan exentos del pago del impuesto, con independencia de la persona que lo adquiera; la última, tiene lugar cuando la exclusión se presenta por la calidad del bien o servicio y de la persona que lo adquiere o lo presta.
Así las cosas, las exclusiones del pago del IVA a las cuales aluden los numerales 3º y 8º del artículo 36 de la Ley 788 de 2002, son de carácter objetivo, es decir, toman en consideración la naturaleza del servicio prestado y no la persona o entidad que lo realiza. En otras palabras, el legislador simplemente estructuró una exclusión a un gravamen remitiendo a unos servicios que aparecen consignados en la Ley 100 de 1993 [...]
[...] cuando quiera que las Cajas de Compensación Familiar presten servicios vinculados con la seguridad social, "de acuerdo con lo previsto en la Ley 100 de 1993", éstos se encuentran excluidos del pago del impuesto sobre las ventas, motivo por el cual carece de sentido plantear que se esté ante un caso de desviación de los recursos de la seguridad social para fines diferentes a ella. En estos casos, el consumidor final no tendrá la obligación de sufragar el pago del impuesto. Es más, el legislador ni siquiera podría gravar con el IVA los servicios de salud prestados por las Cajas de Compensación Familiar, por cuanto en esos casos sí se estaría violando la prohibición constitucional de no "destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella".
En cuanto a los demás servicios prestados por las Cajas de Compensación Familiar, distintos de aquellos vinculados a la Ley 100 de 1993 y que sí resultan gravados con el IVA, la Corte considera que tampoco se está violando la prescripción constitucional del artículo 48, por cuanto se trata de la prestación de servicios que, en sí mismo considerados, no tienen una vinculación objetiva y directa con la seguridad social."
Por su parte, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 841 de 1998 "Por el cual se reglamenta parcialmente el Estatuto Tributario y la Ley 100 de 1993 en los aspectos tributarios relacionados con el Sistema General de Seguridad Social y se dictan otras disposiciones". Dicha norma, en su artículo 1º señaló los servicios exceptuados de IVA, vinculados con la seguridad social, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, en los siguientes términos:
"Artículo 1º. Servicios vinculados con la seguridad social exceptuados del impuesto sobre las ventas. De conformidad con lo previsto en el numeral 3º del artículo 476 del Estatuto Tributario, están exceptuados del impuesto sobre las ventas los siguientes servicios vinculados con la seguridad social de acuerdo a lo dispuesto en la Ley 100 de 1993:
A. Los servicios que presenten o contraten las entidades administradoras del régimen subsidiado y las entidades promotoras de salud, cuando los mismos tengan por objeto directo efectuar:
1. Las prestaciones propias del Plan Obligatorio de Salud a las personas afiliadas al sistema de seguridad social en salud tanto del régimen contributivo como del subsidiado.
2. Las prestaciones propias de los planes complementarios de salud suscritos por los afiliados al Sistema General de Salud.
3. Las prestaciones propias de los planes complementarios de salud de que tratan el inciso segundo y tercero del artículo 236 de la Ley 100 de 1993.
4. La atención en salud derivada o requerida en eventos de accidentes de trabajo y enfermedad profesional.
5. La prevención y promoción a que hace referencia el artículo 222 de la Ley 100 de 1993 que sea financiada con el porcentaje fijado por el Consejo de Seguridad Social en Salud;
B. Los servicios prestados por la entidades autorizadas por el Ministerio de Salud para ejecutar las acciones colectivas e individuales del Plan de Atención Básica en Salud, a que se refiere el artículo 165 de la Ley 100 de 1993, definido por el Ministerio de Salud en los términos de dicha ley, y en desarrollo de los contratos de prestación de servicios celebrados por la entidades estatales encargadas de la ejecución de dicho plan;
C. Los servicios prestados por las instituciones prestadoras de salud y las empresas sociales del Estado a la población pobre y vulnerable, que temporalmente participa en el Sistema de Seguridad Social en Salud como población vinculada de conformidad con el artículo 157 de la Ley 100 de 1993;
D. Los servicios prestados por las administradoras dentro del régimen de ahorro individual con solidaridad y de prima media con prestación definida;
E. Los servicios prestados por las administradoras del régimen de riesgos profesionales que tengan por objeto directo cumplir las obligaciones que le corresponden de acuerdo con dicho régimen;
F. Los servicios de seguros y reaseguros que prestan las compañías de seguros para invalidez y sobrevivientes contemplados dentro del régimen de ahorro individual con solidaridad, riesgos profesionales y demás prestaciones del Sistema General de Seguridad Social;
G. Los servicios prestados por entidades de salud para atender accidentes de tránsito y eventos catastróficos.
Parágrafo. Modificado por el art. 1, Decreto Nacional 2577 de 1999, Así mismo, de conformidad con lo previsto en el numeral 11 del artículo 476 del Estatuto Tributario, las comisiones de intermediación por la colocación y renovación de planes del Sistema de Seguridad Social en pensiones, salud y riesgos profesionales de conformidad con lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, están exceptuados del impuesto sobre las ventas."
Advierte la Sala que los conceptos demandados, dictados en ejercicio de la competencia asignada en el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008[19], desarrollan lo previsto en los artículos 424 y 476 del E.T., así como lo señalado en el Decreto 841 de 1998 [art. 1], al reiterar que las exclusiones del impuesto a las ventas –IVA- son taxativas. También tienen en cuenta la jurisprudencia constitucional (sentencia -341 de 2007), conforme con la cual las exclusiones son de carácter objetivo, es decir que tienen en consideración la naturaleza del servicio y no el origen de los recursos. Así, los bienes y servicios que no se encuentran expresamente exceptuados del tributo, se encuentran gravados con este (artículo 420 del E.T.)
De otro lado, respecto a la alegada vulneración del derecho a la igualdad por la aparente contradicción entre las tesis jurídicas plasmadas en los conceptos 23446 de 2015 y 7620 de 2015, encuentra la Sala que en ambos casos la Administración se refirió a la calidad de no excluido que tiene el servicio de arrendamiento contratado por una EPS o ARS, salvo que se demuestre que tiene por objeto directo desarrollar prestaciones propias del POS. En el concepto 23446 de 11 de agosto de 2015 la DIAN señaló que existe coincidencia entre las tesis expuestas en los referidos conceptos, por cuanto se refieren a la exclusión de IVA de los recursos que son girados y recibidos por las EPS y ARS relacionados con el POS y de los servicios que se contraten para el desarrollo de actividades propias del POS. Por esa razón, no se advierte vulneración alguna al artículo 13 de la Constitución Política.
Por lo expuesto, no se estructura el cargo de nulidad formulado por el actor pues los actos demandados no contradicen el artículo 48 de la Constitución Política ni el principio de igualdad.
Por lo demás, lo que el demandante pretende, en realidad, es cuestionar el alcance de las exclusiones del IVA respecto de los servicios de salud, exclusiones que provienen de la Ley y cuyo análisis de constitucionalidad no corresponde a esta jurisdicción.
No procede condena en costas, conforme lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
FALLA
1. NEGAR las pretensiones de la demanda.
2. SIN CONDENA en costas.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, cúmplase.
La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, cúmplase.
La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.
JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección | STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO |
| MILTON CHAVES GARCÍA | JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ |
Expediente 22845 - Pretensión de nulidad
| Tema: Exoneración del IVA a servicios y/o recursos vinculados a la seguridad social |
Partes
Demandantes Francisco Javier Álvarez Ramírez
Demandado: DIAN
Argumentos de la demanda: Los recursos que cumplen con lo determinado por el artículo 48 de la Constitución Política y en la sentencia C-828 de 2001, aunque que no se encuentren excluidos del impuesto a las ventas –IVA-, no deben ser gravados con tal tributo, por ser recursos de destinación específica para el sostenimiento y ampliación del Sistema de Seguridad Social.
Argumentos de la contestación: En los conceptos demandados no existe violación a las obligaciones del Estado de crear y mantener el servicio público de la seguridad social, puesto que en ninguno de ellos se puede interpretar que se gravan bienes y servicios vinculados con la seguridad social, sino solamente aquellos destinados a otros fines, diferentes a los asignados específicamente para el desarrollo del sistema de salud.
Decisión: Se NIEGAN las pretensiones de la demanda.
Los conceptos demandados desarrollan lo previsto en los artículos 424 y 476 del E.T., así como lo señalado en el Decreto 841 de 1998 [art. 1] y en la jurisprudencia constitucional, al reiterar que las exclusiones del impuesto a las ventas –IVA- son taxativas, de tal forma que los bienes y servicios que no se encuentran expresamente exceptuados del tributo, se encuentran gravados. (artículo 420 del E.T.)
No se condena en costas.
APODERADOS:
Demandante: Francisco Javier Álvarez Ramírez.
Coadyuvante Cruz Verde: Lady Vanessa Suárez Manrique.
Demandado: Pablo Nelson Rodríguez Silva
[1] Folios 23 a 27, c.p. exp. 22456.
| Fls. 39 – 42 Cdno Ppal. |
| Fls. 43 – 44 Cdno Ppal. |
| Fls. 45 – 48 Cdno Ppal. |
| Fls. 49 – 57 Cdno Ppal. |
| Fls. 58 – 60 Cdno Ppal. |
| Fls. 61 – 63 Cdno Ppal. |
| Fls. 64 – 65 Cdno Ppal. |
| Fls. 66 – 69 Cdno Ppal. |
[16] M.P. Rodrigo Uprimny Yepes.
[17] Corte Constitucional. Ver C-577 de 1997, C-828 de 2001.M.P. Jaime Córdoba Triviño, C-915 de 2002. M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[18] Texto vigente antes de la modificación introducida por la Ley 1943 de 2018.
[19] ARTÍCULO 20. SUBDIRECCIÓN DE GESTIÓN NORMATIVA Y DOCTRINA. <Artículo modificado por el artículo 10 del Decreto 1321 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> Son funciones de la Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina, además de las dispuestas en el artículo 38 del presente decreto las siguientes:
1. Actuar como autoridad doctrinaria nacional en materia aduanera, tributaria, de control cambiario, de derechos de explotación y gastos de administración sobre los juegos de suerte y azar explotados por entidades públicas del nivel nacional, disciplinaria, de personal, de presupuesto y de contratación administrativa, en lo de competencia de la Entidad.
[...]
3. Absolver las consultas escritas que se formulen sobre interpretación y aplicación de las normas tributarias nacionales, en materia aduanera o de comercio exterior, en lo de competencia de la DIAN, en materia de control cambiario por importación y exportación de bienes y servicios, gastos asociados a las mismas, financiación en moneda extranjera de importaciones y exportaciones, y subfacturación y sobrefacturación de estas operaciones, así como aquellas en materia de derechos de explotación y gastos de administración sobre los juegos de suerte y azar explotados por entidades públicas del nivel nacional y las de carácter administrativo.
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