Radicado: 73001-23-33-000-2014-00055-01 (21370)

  Demandante: Petrobras Colombia Limited

 

 

 

 

EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA EN CONTROL DE LEGALIDAD DEL ARTÍCULO 26 PARCIAL DEL DECRETO 806 DE 1998 - No probada. La sentencia dictada el 1 de agosto de 2019 dentro del expediente 23379 no surte efectos de cosa juzgada respecto de la norma acusada porque no estudió ningún cargo en relación con ella / EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA EN CONTROL DE LEGALIDAD DEL ARTÍCULO 1 PARCIAL DEL DECRETO 1406 DE 1999 - Declara probada en forma parcial. La sentencia dictada el 1 de agosto de 2019 dentro del expediente 23379 surte efectos de cosa juzgada parcial frente a la expresión los rentistas de capital, contenida en el artículo 1 del Decreto 1406 de 1999, únicamente frente al Sistema de Seguridad Social en pensiones, que fue el que se analizó en esa decisión / SENTENCIA EN MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD CONTRA ARTÍCULO 2.1.4.1 DEL DECRETO 780 DE 2016 - Alcance como precedente judicial

Según el Ministerio Público, en el caso bajo examen está probada la excepción de cosa juzgada porque los cargos de nulidad propuestos por el demandante fueron estudiados y negados mediante la sentencia del 1° de agosto de 2019. 2. Al respecto, la Sala destaca que en dicha providencia no se estudió ningún cargo de nulidad respecto del artículo 26 del Decreto 806 de 1998 porque esta norma no fue compilada por el artículo 2.1.4.1 del Decreto 780 de 2016, por lo que la Sentencia del 1° de agosto de 2019 no surte efectos de cosa juzgada respecto a este reglamento. 3. En cuanto al artículo 1° del Decreto 1406 de 1999, compilado en el artículo 3.2.1.1 del Decreto 780 de 2016, es cierto que la providencia invocada por el Ministerio Público analizó una demanda que pretendió la nulidad de la misma expresión que en el asunto de la referencia. No obstante, esa misma sentencia precisó que «En relación con la expresión 'demás personas que tengan capacidad de contribuir al financiamiento del SGSSS´ el actor no expuso concepto de violación alguno, por lo que sobre esta expresión no se pronuncia la Sala». Así las cosas, la sentencia del 1° de agosto de 2019 tampoco surte efectos de cosa juzgada frente a este punto. 4. Respecto a la expresión «los rentistas de capital» del artículo 1° del Decreto 1406 de 1999, la Sala destaca que en la demanda de la referencia se controvierte su legalidad porque violó los artículos 13, 15 y 157 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 338 de la Constitución porque el reglamento creó un nuevo sujeto pasivo de los aportes al Sistema General de Seguridad Social Integral, el cual se integra por el Sistema de Seguridad Social en Salud y en Pensiones. Ahora, según los antecedentes de la Sentencia del 1° de agosto de 2019 se indicó que el demandante alegó la violación del artículo 338 de la Constitución y del artículo 204 de la Ley 100 de 1993, entre otros, ya que «los rentistas de capital y propietarios de empresas no se definieron como sujetos pasivos obligados a cotizar en pensiones al Sistema General de Seguridad Social» (…). Es por esto que, en dicha sentencia, la Sala negó la nulidad de la expresión acusada afirmando que: El texto de la citada disposición, incorporado en el artículo 3.2.1.1, numeral 1 del Decreto 780 de 2016, no establece de forma expresa, como lo considera el demandante, que los rentistas de capital se encuentren obligados a cotizar al sistema de pensiones. La norma se limita a definir y dar alcance a la expresión “aportante” en el contexto del Sistema de Seguridad Social Integral y se refiere a quien tiene la obligación directa de realizar aportes a uno o más servicios o riesgos que conforman ese sistema general. En consecuencia, el artículo 3.2.1.1, numeral 1 del Decreto 780 de 2016 al mencionar a los rentistas de capital no excedió la facultad reglamentaria. Además, la inclusión de los rentistas de capital en la definición de aportantes al Sistema de Social Integral no viola el principio de unidad de materia, pues el decreto demandado compila normas del sector salud y protección social (…). De acuerdo con lo anterior, la Sentencia del 1° de agosto de 2019 sí tiene efectos de cosa juzgada parcial frente a la expresión «los rentistas de capital», pero únicamente en relación con el Sistema de Seguridad Social en Pensiones. Así las cosas, la Sala deberá analizar si esta expresión desconoce las normas superiores invocadas por el demandante, pero solo frente al Sistema General de Seguridad Social en Salud. 5. Se precisa que la sentencia del 1° de agosto de 2019 analizó si los rentistas de capital y los propietarios de empresas son sujetos pasivos de los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud al estudiar la legalidad del artículo 2.1.4.1. del Decreto 780 de 2016. Esta norma no fue acusada en el caso bajo examen, de tal modo que no hay identidad de objeto y, por lo tanto, no existe cosa juzgada. Sin embargo, esta providencia constituye un precedente que será tenido en cuenta en esta sentencia.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 338 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 13 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 13 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 15 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 157 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 204 / DECRETO 806 DE 1998 - ARTÍCULO 26 / DECRETO 1406 DE 1999 - ARTÍCULO 1 / DECRETO 780 DE 2016 - ARTÍCULO 2.1.4.1 / DECRETO 780 DE 2016 - ARTÍCULO 3.2.1.1

VIGENCIA DEL ARTÍCULO 26 DEL DECRETO 806 DE 1998 – Derogatoria. Fue derogado por el artículo 89 del Decreto 2353 de 2015 / SENTENCIA DE NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL DEROGADO - Efectos. Reiteración de jurisprudencia / CONTROL DE LEGALIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL DEROGADO - Procedencia y alcance. Reiteración de jurisprudencia. El estudio o análisis de validez se efectúa con base en las normas vigentes al momento de la expedición de la norma acusada

El demandante sostuvo que el artículo 26 del Decreto 806 de 1998 se encuentra actualmente vigente y fue compilado en el artículo 2.1.4.1 del Decreto 780 de 2016. Sin embargo, esto no es cierto porque el artículo 89 del Decreto 2353 de 2015 derogó expresamente esta norma así: «El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga los Decretos (…) 806 de 1998 con excepción de los artículos 17 al 24, 52, 65, 69, 70, 71, 72 y 79». No obstante, la derogatoria de este decreto no impide que se profiera sentencia de mérito porque la derogatoria no afecta su validez, de tal forma que la sentencia podrá tener efectos inmediatos sobre las situaciones jurídicas no consolidadas que pudieran derivarse de dicho acto administrativo durante el tiempo en que estuvo vigente. 7. En todo caso, se precisa que la legalidad de los actos administrativos se examina por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo con base en las normas superiores vigentes al momento de su expedición. En consecuencia, no serán analizadas las normas posteriores a la expedición de los actos acusados y que fueron invocadas tanto por el demandante (Ley 1438 de 2011, Ley 1753 de 2015 y Ley 1955 de 2019), como por las entidades demandadas (Ley 1751 de 2015 y Ley 1955 de 2019).

FUENTE FORMAL: DECRETO 806 DE 1998 - ARTÍCULO 26 / DECRETO 780 DE 2016 - ARTÍCULO 2.1.4.1 / DECRETO 2353 DE 2015 - ARTÍCULO 89

CONTROL DE LEGALIDAD DEL ARTÍCULO 26 DEL DECRETO 806 DE 1998 - Alcance. Su análisis solo se efectúa desde la perspectiva del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en razón de que la norma define cotizante para determinar los afiliados a ese sistema / AFILIACIÓN AL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD SGSSS - Obligatoriedad para todos los habitantes del país / AFILIADOS AL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD SGSSS MEDIANTE EL RÉGIMEN CONTRIBUTIVO / AFILIADOS AL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD SGSSS MEDIANTE EL RÉGIMEN SUBSIDIADO / AFILIADOS AL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD SGSSS - Alcance interpretativo de la expresión trabajador independiente del numeral 1 del literal a del artículo 157 de la Ley 100 de 1993. Reiteración de jurisprudencia. Incluye no solo a los rentistas de capital y a los propietarios de empresas, sino también a todas las personas naturales residentes en el país que no tengan vínculo contractual y reglamentario con algún empleador / RENTISTAS Y PROPIETARIOS DE EMPRESAS COMO COTIZANTES DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD SGSSS - Legalidad del literal d del numeral 1 del artículo 26 del Decreto 806 de 1998. Reiteración de precedente judicial

La Sala precisa que el artículo 26 del Decreto 806 de 1998 define «cotizante» para determinar los «afiliados al Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud». Así las cosas, no será analizada su legalidad desde la perspectiva del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones. 9. Ahora, según el demandante, las expresiones acusadas del artículo 26 del Decreto 806 de 1998, derogado, violan la Ley 100 de 1993 y el artículo 338 de la Constitución porque estableció que los rentistas, los propietarios de las empresas y en general todas las personas naturales residentes en el país, que no tengan vínculo contractual y reglamentario con algún empleador, deben afiliarse como cotizantes del Sistema General de Seguridad Social en Salud, a pesar de que no pueden considerarse trabajadores porque no realizan una actividad física o intelectual generadora de renta. 10. Para resolver este punto, se reiterará el precedente de la sentencia del 1° de agosto de 2019, según se indicó previamente. En esa ocasión se solicitó la nulidad de las expresiones «los rentistas» y «los propietarios de las empresas» del artículo 2.1.4.1 numeral 1.4 del Decreto 780 de 2016 porque, según el actor, esas personas no tienen la obligación legal de cotizar al régimen contributivo de salud, por lo que ese acto administrativo amplió los sujetos pasivos previstos por la ley. La sentencia reiterada negó la pretensión de nulidad de estas expresiones porque el literal b) del artículo 156 de la Ley 100 de 1993 establece que todos los habitantes de Colombia deben estar afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud por el pago de la cotización reglamentaria o por el subsidio que se financiará con recursos fiscales de solidaridad y de los ingresos propios de las entidades territoriales. El literal a) del artículo 157 ibídem dispone que los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud mediante el régimen contributivo son las personas vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago. Mientras que el literal b) del mismo artículo señala, de forma general, que pertenecen al régimen subsidiado las personas sin capacidad de pago para cubrir el monto total de la cotización. La Corte Constitucional, al analizar en conjunto estas normas en la Sentencia C-578 de 2009, precisó que debe hacerse una interpretación amplia de la expresión «trabajador independiente», por lo que debe incluirse en esa categoría a los rentistas de capital como obligados a cotizar en cuanto personas activas económicamente. Esta Sala afirmó que esta misma consideración aplica para los propietarios de empresas porque «en virtud de los principios de universalidad y solidaridad, todos los habitantes de Colombia deben estar afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, mediante el régimen contributivo, si tienen capacidad de pago, o el régimen subsidiado, si no la tienen». Con base en lo expuesto, no solo deben afiliarse al Sistema General de Seguridad Social en Salud los rentistas de capital y los propietarios de empresas, sino también todas las personas naturales residentes en el país, que no tengan vínculo contractual y reglamentario con algún empleador. Este cargo de nulidad no prospera.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 338 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 156 LITERAL B / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 157 LITERAL A / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 157 LITERAL B / DECRETO 806 DE 1998 - ARTÍCULO 26 / DECRETO 780 DE 2016 - ARTÍCULO 2.1.4.1 NUMERAL 1.4

CONTROL DE LEGALIDAD DE LA EXPRESIÓN DEMÁS PERSONAS QUE TENGAN CAPACIDAD DE CONTRIBUIR AL FINANCIAMIENTO DEL SGSSS DEL ARTÍCULO 1 DEL DECRETO 1406 DE 1999 -  Alcance. Su análisis solo se efectúa desde la perspectiva del Sistema General de Seguridad Social en Salud SGSSS / DEBER DE RENTISTAS DE CAPITAL Y DEMÁS PERSONAS QUE TENGAN CAPACIDAD DE CONTRIBUIR AL FINANCIAMIENTO DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD SGSSS DE AFILIARSE COMO APORTANTES AL SISTEMA - Legalidad del literal d del numeral 1 del artículo 26 del Decreto 806 de 1998. Reiteración de precedente judicial

La demandante también sostuvo que el artículo 1° del Decreto 1406 de 1999, compilado en el artículo 3.2.1.1 del Decreto 780 de 2016,  viola el artículo 338 de la Constitución y la Ley 100 de 1993 al señalar que los rentistas de capital y las demás personas que tengan capacidad de contribuir, deben afiliarse como cotizantes del Sistema de Seguridad Social Integral (Salud y Pensión), a pesar de que no pueden considerarse trabajadores porque no realizan una actividad física o intelectual generadora de renta. 12. En cuanto a la obligación de contribuir al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, se reitera que la sentencia del 1° de agosto de 2019 surte efectos de cosa juzgada frente a la expresión «los rentistas de capital» y, además, se precisa que la expresión «demás personas que tengan capacidad de contribuir al financiamiento del SGSSS» únicamente hace referencia a los aportantes al riesgo en salud, de tal modo que tampoco procede el análisis del cargo de nulidad propuesto sobre este punto. 13. Respecto a la obligación de contribuir al Sistema General de Seguridad Social en Salud, también se reiteran las consideraciones de la Sentencia del 1° de agosto de 2019. Como se expuso anteriormente, dicha providencia concluye que «todos los habitantes de Colombia deben estar afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, mediante el régimen contributivo, si tienen capacidad de pago» (subrayado propio), sin importar si son rentistas de capital o propietarios de empresas. De esta forma, cuando el Decreto 1406 de 1999 señala que son aportantes «los rentistas de capital y las demás personas que tengan capacidad de contribuir al SGSSS» no contraría las normas superiores. Este cargo de nulidad tampoco prospera.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 338 / LEY 100 DE 1993 / DECRETO 1406 DE 1999 - ARTÍCULO 1 / DECRETO 780 DE 2016 - ARTÍCULO 3.2.1.1

CONDENA EN COSTAS EN MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD –Improcedencia. No hay lugar a imponerlas porque se ventila un interés público

[N]o habrá condena en costas por tratarse de un proceso en el que se ventila un interés público, según lo dispone el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 188

NORMA DEMANDADA: DECRETO 806 DE 1998 (30 de abril) MINISTERIO DE SALUD - ARTÍCULO 26 NUMERAL 1 LITERAL D (PARCIAL) (No anulado) / DECRETO 1406 DE 1999 (28 de julio) MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, MINISTERIO DE SALUD Y MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL - ARTÍCULO 1 (PARCIAL) (No anulado / Cosa juzgada parcial)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO

Bogotá, D. C., veintinueve (29) de abril de dos mil veintiuno (2021)

Radicación número: 11001-03-27-000-2019-00054-00(25056)

Actor: FRANCISCO FERNANDO REYES ORTIZ

Demandado: MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL Y MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO

FALLO

La Sala decide la demanda de simple nulidad interpuesta por Francisco Fernando Reyes Ortiz contra el Ministerio de Salud y Protección Social y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en la que pretende la nulidad parcial del artículo 26 del Decreto 806 de 1998 y del artículo 1° del Decreto 1406 de 1999.

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA

El Gobierno Nacional profirió el Decreto 806 de 1998, que en su artículo 26 determina que los rentistas de capital, los propietarios de las empresas y las personas naturales residentes en Colombia que no tengan vínculo con un empleador, son afiliados al Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud como cotizantes. Esta norma fue derogada por el artículo 89 del Decreto 2353 de 2015.

Luego, el Gobierno Nacional expidió el artículo 1° del Decreto 1406 de 1999 que dispuso que se entiende como “aportante”, entre otros, a los rentistas de capital y demás personas que tenga capacidad para contribuir al financiamiento del Sistema General de Seguridad Social Integral. Esta norma fue compilada parcialmente en el artículo 3.2.1.1 del Decreto 780 de 2016 (Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social).

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN JUDICIAL

Demanda

En ejercicio del medio de control de nulidad, contemplado en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011, C.P.A.C.A.), Francisco Fernando Reyes Ortiz solicitó la nulidad de los siguientes apartes subrayados del artículo 26 del Decreto 806 de 1998:

Artículo 26. Afiliados al Régimen Contributivo. Las personas con capacidad de pago deberán afiliarse al Régimen Contributivo mediante el pago de una cotización o aporte económico previo, el cual será financiado directamente por el afiliado o en concurrencia entre éste y su empleador.

 

Serán afiliados al Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud:

 

1. Como cotizantes:

(…)

d) Los trabajadores independientes, los rentistas, los propietarios de las empresas y en general todas las personas naturales residentes en el país, que no tengan vínculo contractual y reglamentario con algún empleador (…

También solicitó la nulidad de los siguientes apartados subrayados del artículo 1° del Decreto 1406 de 1999:

Artículo 1.  Alcance de las expresiones «Sistema», «Entidad Administradora», «Administradora», «Aportante» y «Afiliado».

(…)

 

«Aportante» es la persona o entidad que tiene la obligación directa frente a la entidad administradora de cumplir con el pago de los aportes correspondientes a uno o más de los servicios o riesgos que conforman el Sistema y para uno o más afiliados al mismo. Cuando en este decreto se utilice la expresión «aportantes», se entenderá que se hace referencia a las personas naturales o jurídicas con trabajadores dependientes, a las entidades promotoras de salud, administradoras de pensiones o riesgos profesionales obligadas a realizar aportes correspondientes al Sistema, a los rentistas de capital y demás personas que tengan capacidad de contribuir al financiamiento del SGSSS, y a los trabajadores independientes que se encuentren afiliados al Sistema de Seguridad Social Integra.

Para los anteriores efectos, invocó como normas violadas el artículo 338 de la Constitución y los artículos 13, 15 y 157 de la Ley 100 de 1993.

La demanda propuso dos cargos de nulidad (violación del principio de reserva de ley y extralimitación de la facultad reglamentaria) que están íntimamente relacionados, por lo que se sintetizan conjuntamente así:

La Corte Constitucional afirmó, en Sentencia C-155 de 2004, que las contribuciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud y en Pensiones son contribuciones parafiscales de destinación específica, por lo que son un tributo en sentido genérico. Con base en lo cual, es aplicable el artículo 338 de la Constitución, según el cual solamente el Congreso puede fijar directamente los sujetos pasivos de los tributos.

Los artículos 13, 15 y 157 de la Ley 100 de 1993 establecen que son afiliados al Sistema General de Seguridad Social Integral los trabajadores dependientes, los servidores públicos, los jubilados, los pensionados y los trabajadores independientes con capacidad de pago.

Aplicando la interpretación literal del artículo 28 del Código Civil, se entiende por «trabajador» la persona que trabaja y como «trabajar» ejercer una actividad física o intelectual. Contrario a esto, las rentas pasivas o de capital son aquellas que se generan por la posesión de un bien o activo. Es decir, que los rentistas de capital no pueden considerarse trabajadores porque no realizan una actividad física o intelectual.

El artículo 33 de la «Ley 1955 de 2019 establece que se presume la capacidad de pago y de ingreso y, por lo tanto deben pertenecer al Régimen Contributivo en Salud, las personas naturales declarantes del Impuesto de Renta y Complementarios, del IVA y del ICA, así como las personas que tangan certificado de ingresos y retenciones para pertenecer al Régimen Contributivo. Pero esta norma no establece un nuevo sujeto pasivo, sino una simple presunción de capacidad de pago para los trabajadores independientes.

De forma similar ocurre con el artículo 135 de la Ley 1753 de 2015 y el artículo 244 de la Ley 1955 de 2019, solo regularon algunos aspectos de las contribuciones a la Seguridad Social en Salud, concretamente lo relacionado con las presunciones de capacidad de pago y la base gravable, por lo que no establecen un nuevo sujeto pasivo del tributo.

Pese a lo anterior, los actos administrativos acusados establecieron que son afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud como cotizantes los rentistas de capital, los propietarios de empresas y las personas naturales con capacidad económica de contribuir, aunque no tengan vínculo contractual o reglamentario con algún empleador, y no desarrollen una actividad física o intelectual, por lo que creó sujetos pasivos no previstos por la ley.

Así las cosas, los apartes objeto de la demanda deben ser anulados por violar el principio de reserva de ley en asuntos tributarios y por exceder la facultad reglamentaria del Gobierno Nacional.

Contestación de la demanda

El Ministerio de Salud y Protección Social contestó la demanda con los siguientes argumentos:

El artículo 26 del Decreto 86 de 1998 fue derogado por el artículo 89 del Decreto 2353 de 2015. De otro lado, el artículo 1° del Decreto 1406 de 1999 fue compilado en el artículo 3.2.1.1 del Decreto 780 de 2016, que dispone que pertenecen al Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud como cotizantes los trabajadores independientes, los rentistas de capital, los propietarios de las empresas y, en general, todas las personas residentes en el país sin vínculo contractual o reglamentario con algún empleador, cuyos ingresos mensuales sean iguales o superiores a un salario mínimo legal mensual vigente.

Esta norma tiene como fundamento el principio de solidaridad del artículo 48 de la Constitución, desarrollado por el artículo 2° de la Ley 100 de 1993. En efecto, la Corte Constitucional, en Sentencias C-548 de 1998 y C-1000 de 2007, señaló que el principio de solidaridad en materia de seguridad social implica que los partícipes del sistema deben cotizar para preservarlo, independientemente del sector económico al cual pertenecen.

En el orden legal, el artículo 157 de la Ley 100 de 1993 establece que serán afiliados al Sistema mediante el régimen contributivo los trabajadores independientes con capacidad de pago. Y el artículo 203 ibidem indica que el Gobierno Nacional podrá establecer los sistemas de control que estime necesarios para evitar que los afiliados obligatorios se beneficien de los subsidios previstos en la ley.

De forma similar, el artículo 23 de la Ley 344 de 1996 dispuso que el Gobierno Nacional reglamentará los mecanismos de control a la evasión para garantizar el debido cumplimiento del principio de solidaridad.

Con base en lo expuesto, de declararse la nulidad del artículo 2.1.4.1 del Decreto 780 de 2016 se estaría auspiciando la evasión y desconociendo el principio de solidaridad, pues las personas con capacidad de pago no apoyarían al mantenimiento y conservación del Sistema General de Seguridad Social en Salud.

El Ministerio de Hacienda y Crédito Público también contestó la demanda afirmando lo siguiente:

El artículo 10 de la Ley Estatutaria de Salud 1751 de 2015 dispone que todas las personas deben contribuir solidariamente al financiamiento de los gastos que demande la atención en salud y la seguridad social en salud, de acuerdo con su capacidad de pago.

De acuerdo con esto, la expresión «trabajadores independientes con capacidad de pago» del artículo 157 de la Ley 100 de 1993 fue entendida por los Decretos 806 de 1998, 1406 de 1999 y 780 de 2016 de tal forma que incluyera a todas las personas cuyos ingresos les permite aportar financieramente al sostenimiento del Sistema General de Seguridad Social en Salud.

Atendiendo a la interpretación literal, la Real Academia Española define «trabajo» como ocupación retribuida o cosa que es resultado de la actividad humana. Ahora, para que un activo genere valor se requieren actos humanos dirigidos a la obtención de renta. Entonces, los rentistas de capital también obtienen ingresos a raíz de su trabajo.

La Corte Constitucional, en Sentencia C-578 de 2009, indicó que el artículo 157 de la Ley 100 de 1993 incluye a los rentistas de capital como cotizantes porque señala que «Todos los habitantes en Colombia deberán estar afiliados al sistema general de seguridad social en salud, previo el pago de la cotización reglamentaria o a través de el (sic) subsidio». Entonces, los actos acusados no desconocen las normas superiores al señalar que los rentistas de capital deben aportar al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

En todo caso, el artículo 244 de la Ley 1955 de 2019 señala que los independientes por cuenta propia, lo que incluye a los rentistas de capital, deben contribuir al Sistema General de Seguridad Social en Salud con base en el 40% del valor mensualizado de sus ingresos, sin incluir el IVA.

Alegatos de conclusión

Alegatos del demandante

Francisco Fernando Reyes Ortiz indicó que, si bien es cierto que el artículo 26 del Decreto 806 de 1998 fue derogado, su contenido normativo se encuentra actualmente vigente en el artículo 2.1.4.1 del Decreto 780 de 2016.

En cuanto a los argumentos de defensa de las entidades demandadas, indicó que el principio de solidaridad no autoriza al Gobierno Nacional a reglamentar ninguna materia excediendo el alcance fijado en la ley, según se desprende del artículo 6 de la Ley Estatutaria 1751 de 2015.

Aunque el artículo 23 de la Ley 344 de 1996 autoriza la reglamentación legal para evitar la evasión de los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud, no puede olvidarse que dichos aportes son tributos y, por lo tanto, sus elementos están sometidos al principio de reserva de ley del artículo 338 de la Constitución.

Finalmente, reiteró que el artículo 157 de la Ley 100 de 1993 claramente señala que deben cotizar solo los trabajadores independientes con capacidad de pago, lo que excluye necesariamente a los rentistas de capital, pues no son trabajadores porque no realizan ninguna actividad física o intelectual para generar ingresos.

Alegatos de las demandadas

El Ministerio de Salud y Protección social reiteró lo dicho en su contestación de la demanda. Así mismo, destacó que el artículo 157 de la Ley 100 de 1993 establece que «todo colombiano participará en el servicio esencial de salud que permite el Sistema General de Seguridad Social en Salud. Unos lo harán en su condición de afiliados al régimen contributivo». De esta forma, los rentistas de capital también tienen la obligación de cotizar al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

El Ministerio de Hacienda y Crédito Público reiteró íntegramente lo dicho en su contestación de la demanda.

Concepto del Ministerio Público

El Ministerio Público solicitó negar las pretensiones de la demanda con base en los siguientes argumentos:

Los cargos de nulidad propuestos por el demandante fueron analizados por la Sección Cuarta del Consejo de Estado en sentencia del 1° de agosto de 201, en la que se controvirtió la legalidad de la misma expresión contenida en el artículo 1° del Decreto 1406 de 1999. En dicha providencia, se indicó que la norma acusada no excedió la facultad reglamentaria porque la definición contenida en ella aplica solo para el Sistema General de Seguridad Social en Salud, sino también en Pensiones y en Riesgos Laborales.

Esta sentencia surte efectos de cosa juzgada porque analizó el mismo cargo planteado por el demandante, de tal manera que debe estarse a lo resuelto en ella.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Corresponde a la Sala decidir sobre la legalidad de la expresión «los rentistas, los propietarios de las empresas y en general todas las personas naturales residentes en el país, que no tengan vínculo contractual y reglamentario con algún empleador» del artículo 26 del Decreto 806 de 1998 y de la expresión «los rentistas de capital y demás personas que tengan capacidad de contribuir al financiamiento del SGSSS» del artículo 1° del Decreto 1406 de 1999, compilado en el artículo 3.2.1.1 del Decreto 780 de 2016, según los cargos de nulidad propuestos en la demanda.

Sobre la excepción de cosa juzgada.

1. Según el Ministerio Público, en el caso bajo examen está probada la excepción de cosa juzgada porque los cargos de nulidad propuestos por el demandante fueron estudiados y negados mediante la sentencia del 1° de agosto de 201.
2. Al respecto, la Sala destaca que en dicha providencia no se estudió ningún cargo de nulidad respecto del artículo 26 del Decreto 806 de 1998 porque esta norma no fue compilada por el artículo 2.1.4.1 del Decreto 780 de 2016, por lo que la Sentencia del 1° de agosto de 2019 no surte efectos de cosa juzgada respecto a este reglamento.
3. En cuanto al artículo 1° del Decreto 1406 de 1999, compilado en el artículo 3.2.1.1 del Decreto 780 de 2016, es cierto que la providencia invocada por el Ministerio Público analizó una demanda que pretendió la nulidad de la misma expresión que en el asunto de la referencia. No obstante, esa misma sentencia precisó que «En relación con la expresión 'demás personas que tengan capacidad de contribuir al financiamiento del SGSSS´ el actor no expuso concepto de violación alguno, por lo que sobre esta expresión no se pronuncia la Sala». Así las cosas, la sentencia del 1° de agosto de 2019 tampoco surte efectos de cosa juzgada frente a este punto.
4. Respecto a la expresión «los rentistas de capital» del artículo 1° del Decreto 1406 de 1999, la Sala destaca que en la demanda de la referencia se controvierte su legalidad porque violó los artículos 13, 15 y 157 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 338 de la Constitución porque el reglamento creó un nuevo sujeto pasivo de los aportes al Sistema General de Seguridad Social Integral, el cual se integra por el Sistema de Seguridad Social en Salud y en Pensiones.

Ahora, según los antecedentes de la Sentencia del 1° de agosto de 2019 se indicó que el demandante alegó la violación del artículo 338 de la Constitución y del artículo 204 de la Ley 100 de 1993, entre otros, ya que «los rentistas de capital y propietarios de empresas no se definieron como sujetos pasivos obligados a cotizar en pensiones al Sistema General de Seguridad Social» (subrayado propio). Es por esto que, en dicha sentencia, la Sala negó la nulidad de la expresión acusada afirmando que:

El texto de la citada disposición, incorporado en el artículo 3.2.1.1, numeral 1 del Decreto 780 de 2016, no establece de forma expresa, como lo considera el demandante, que los rentistas de capital se encuentren obligados a cotizar al sistema de pensiones. La norma se limita a definir y dar alcance a la expresión “aportante” en el contexto del Sistema de Seguridad Social Integral y se refiere a quien tiene la obligación directa de realizar aportes a uno o más servicios o riesgos que conforman ese sistema general.

En consecuencia, el artículo 3.2.1.1, numeral 1 del Decreto 780 de 2016 al mencionar a los rentistas de capital no excedió la facultad reglamentaria. Además, la inclusión de los rentistas de capital en la definición de aportantes al Sistema de Social Integral no viola el principio de unidad de materia, pues el decreto demandado compila normas del sector salud y protección social (subrayado propio).

De acuerdo con lo anterior, la Sentencia del 1° de agosto de 2019 sí tiene efectos de cosa juzgada parcial frente a la expresión «los rentistas de capital», pero únicamente en relación con el Sistema de Seguridad Social en Pensiones. Así las cosas, la Sala deberá analizar si esta expresión desconoce las normas superiores invocadas por el demandante, pero solo frente al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

5. Se precisa que la sentencia del 1° de agosto de 2019 analizó si los rentistas de capital y los propietarios de empresas son sujetos pasivos de los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud al estudiar la legalidad del artículo 2.1.4.1. del Decreto 780 de 2016. Esta norma no fue acusada en el caso bajo examen, de tal modo que no hay identidad de objeto y, por lo tanto, no existe cosa juzgada. Sin embargo, esta providencia constituye un precedente que será tenido en cuenta en esta sentencia.

Sobre el alcance del control de legalidad de un acto administrativo derogado.

6. El demandante sostuvo que el artículo 26 del Decreto 806 de 1998 se encuentra actualmente vigente y fue compilado en el artículo 2.1.4.1 del Decreto 780 de 2016. Sin embargo, esto no es cierto porque el artículo 89 del Decreto 2353 de 2015 derogó expresamente esta norma así: «El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga los Decretos (…) 806 de 1998 con excepción de los artículos 17 al 24, 52, 65, 69, 70, 71, 72 y 79».

No obstante, la derogatoria de este decreto no impide que se profiera sentencia de mérito porque la derogatoria no afecta su validez, de tal forma que la sentencia podrá tener efectos inmediatos sobre las situaciones jurídicas no consolidadas que pudieran derivarse de dicho acto administrativo durante el tiempo en que estuvo vigent.

7. En todo caso, se precisa que la legalidad de los actos administrativos se examina por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo con base en las normas superiores vigentes al momento de su expedició.

En consecuencia, no serán analizadas las normas posteriores a la expedición de los actos acusados y que fueron invocadas tanto por el demandante (Ley 1438 de 2011, Ley 1753 de 2015 y Ley 1955 de 2019), como por las entidades demandadas (Ley 1751 de 2015 y Ley 1955 de 2019).

Sobre la validez de las expresiones acusadas del artículo 26 del Decreto 806 de 1998.

8. La Sala precisa que el artículo 26 del Decreto 806 de 1998 define «cotizante» para determinar los «afiliados al Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud». Así las cosas, no será analizada su legalidad desde la perspectiva del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones.
9. Ahora, según el demandante, las expresiones acusadas del artículo 26 del Decreto 806 de 1998, derogado, violan la Ley 100 de 1993 y el artículo 338 de la Constitución porque estableció que los rentistas, los propietarios de las empresas y en general todas las personas naturales residentes en el país, que no tengan vínculo contractual y reglamentario con algún empleador, deben afiliarse como cotizantes del Sistema General de Seguridad Social en Salud, a pesar de que no pueden considerarse trabajadores porque no realizan una actividad física o intelectual generadora de renta.
10. Para resolver este punto, se reiterará el precedente de la sentencia del 1° de agosto de 2019, según se indicó previamente. En esa ocasión se solicitó la nulidad de las expresiones «los rentistas» y «los propietarios de las empresas» del artículo 2.1.4.1 numeral 1.4 del Decreto 780 de 2016 porque, según el actor, esas personas no tienen la obligación legal de cotizar al régimen contributivo de salud, por lo que ese acto administrativo amplió los sujetos pasivos previstos por la ley.

La sentencia reiterada negó la pretensión de nulidad de estas expresiones porque el literal b) del artículo 156 de la Ley 100 de 1993 establece que todos los habitantes de Colombia deben estar afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud por el pago de la cotización reglamentaria o por el subsidio que se financiará con recursos fiscales de solidaridad y de los ingresos propios de las entidades territoriales.

El literal a) del artículo 157 ibídem dispone que los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud mediante el régimen contributivo son las personas vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago. Mientras que el literal b) del mismo artículo señala, de forma general, que pertenecen al régimen subsidiado las personas sin capacidad de pago para cubrir el monto total de la cotización.

La Corte Constitucional, al analizar en conjunto estas normas en la Sentencia C-578 de 2009, precisó que debe hacerse una interpretación amplia de la expresión «trabajador independiente», por lo que debe incluirse en esa categoría a los rentistas de capital como obligados a cotizar en cuanto personas activas económicamente.

Esta Sala afirmó que esta misma consideración aplica para los propietarios de empresas porque «en virtud de los principios de universalidad y solidaridad, todos los habitantes de Colombia deben estar afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, mediante el régimen contributivo, si tienen capacidad de pago, o el régimen subsidiado, si no la tienen.

Con base en lo expuesto, no solo deben afiliarse al Sistema General de Seguridad Social en Salud los rentistas de capital y los propietarios de empresas, sino también todas las personas naturales residentes en el país, que no tengan vínculo contractual y reglamentario con algún empleador.

Este cargo de nulidad no prospera.

Sobre la validez de las expresiones acusadas del artículo 1° del Decreto 1406 de 1999.

11. La demandante también sostuvo que el artículo 1° del Decreto 1406 de 1999, compilado en el artículo 3.2.1.1 del Decreto 780 de 2016,  viola el artículo 338 de la Constitución y la Ley 100 de 1993 al señalar que los rentistas de capital y las demás personas que tengan capacidad de contribuir, deben afiliarse como cotizantes del Sistema de Seguridad Social Integral (Salud y Pensión), a pesar de que no pueden considerarse trabajadores porque no realizan una actividad física o intelectual generadora de renta.
12. En cuanto a la obligación de contribuir al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, se reitera que la sentencia del 1° de agosto de 2019 surte efectos de cosa juzgada frente a la expresión «los rentistas de capital» y, además, se precisa que la expresión «demás personas que tengan capacidad de contribuir al financiamiento del SGSSS» únicamente hace referencia a los aportantes al riesgo en salud, de tal modo que tampoco procede el análisis del cargo de nulidad propuesto sobre este punto.
13. Respecto a la obligación de contribuir al Sistema General de Seguridad Social en Salud, también se reiteran las consideraciones de la Sentencia del 1° de agosto de 2019. Como se expuso anteriormente, dicha providencia concluye que «todos los habitantes de Colombia deben estar afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, mediante el régimen contributivo, si tienen capacidad de pago» (subrayado propio), sin importar si son rentistas de capital o propietarios de empresas. De esta forma, cuando el Decreto 1406 de 1999 señala que son aportantes «los rentistas de capital y las demás personas que tengan capacidad de contribuir al SGSSS» no contraría las normas superiores.

Este cargo de nulidad tampoco prospera.

Conclusión.

La Sala declarará probada de forma parcial la excepción de cosa juzgada y, como los demás cargos de nulidad no prosperan, negará las pretensiones de la demanda. De otra parte no habrá condena en costas por tratarse de un proceso en el que se ventila un interés público, según lo dispone el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley

FALLA

Declarar probada de forma parcial la excepción de cosa juzgada frente a la expresión «los rentistas de capital» del artículo 1° del Decreto 1406 de 1999, compilado en el artículo 3.2.1.1 del Decreto 780 de 2016.

Negar las pretensiones de la demanda.

Sin condena en costas.

Cópiese, notifíquese, comuníquese. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

(Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA Presidente	(Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO
(Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO	(Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Aclaro el voto

ACLARACIÓN DE VOTO / PRINCIPIO DE RESERVA DE LEY EN MATERIA TRIBUTARIA - Alcance frente al hecho generador de los aportes a la seguridad social. Exige la cabal definición de los elementos del hecho generador, de manera que la definición de los sujetos pasivos de esta exacción escapa a la competencia reglamentaria / AFILIADOS AL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD SGSSS - Alcance interpretativo de la expresión trabajador independiente del numeral 1 del literal a del artículo 157 de la Ley 100 de 1993. En la sentencia dictada el 1 de agosto de 2019 en el expediente 23379, advertí que gramaticalmente no era posible avalar una interpretación según la cual los rentistas de capital son trabajadores independientes, de modo que las normas acusadas en esa oportunidad, excedían del sentido posible de las palabras del artículo 157 de la Ley 100 de 1993 y no encontraban respaldo en la jurisprudencia constitucional, como la Sección mayoritaria lo entendió / SENTENCIA EN MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD CONTRA ARTÍCULO 2.1.4.1 DEL DECRETO 780 DE 2016 - Efectos de cosa juzgada. Impide reabrir el debate, por lo que se debe estar a lo resuelto en esa decisión  

Radicado:

11001

-

03

-

27

-

000

-

2019

-

00054

-

00

(

25056

)

Demandante:

Francisco Fernando Reyes Ortiz

Comparto la decisión de la Sala en el proceso de la referencia por cuanto declaró, de forma parcial, la excepción de cosa juzgada frente al artículo 1° del Decreto 1406 de 1999 y negó las pretensiones de la demanda contra ese precepto y contra el artículo 26 del Decreto 806 de 1998, sobre la base de una sentencia ejecutoriada: el Fallo del 1° de agosto de 2019, exp. 23379, C.P.: Milton Chaves García. Sin embargo, aclaro el voto para destacar que en su oportunidad me aparté de la decisión mayoritaria de la Sección en la citada providencia, por considerar que el principio de reserva de ley en materia tributaria exige la cabal definición de los elementos del hecho generador de los aportes a la seguridad social, de manera que la definición de los sujetos pasivos de esta exacción escapa a la competencia reglamentaria. En ese sentido, advertí que gramaticalmente no es posible avalar una interpretación según la cual los rentistas de capital son trabajadores independientes, es decir, a mi juicio, las normas acusadas en esa oportunidad, excedían del sentido posible de las palabras del artículo 157 de la Ley 100 de 1993 y no encontraban respaldo en la jurisprudencia constitucional, como la Sección mayoritaria lo entendió. Con todo, en el caso sub examine no es posible reabrir el debate, en tanto que se debe estar a lo resuelto en la citada decisión.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 157 / DECRETO 806 DE 1998 - ARTÍCULO 26 / DECRETO 1406 DE 1999 - ARTÍCULO 1

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA

ACLARACIÓN DE VOTO

Referencia:	Nulidad
Radicación:	11001-03-27-000-2019-00054-00 (25056)
Demandante:	Francisco Fernando Reyes Ortiz
Demandado:	Ministerio de Salud y Protección Social y Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

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Radicado:

11001

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03

-

27

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000

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2019

-

00054

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00

(

25056

)

Demandante:

Francisco Fernando Reyes Ortiz

Comparto la decisión de la Sala en el proceso de la referencia por cuanto declaró, de forma parcial, la excepción de cosa juzgada frente al artículo 1° del Decreto 1406 de 1999 y negó las pretensiones de la demanda contra ese precepto y contra el artículo 26 del Decreto 806 de 1998, sobre la base de una sentencia ejecutoriada: el Fallo del 1° de agosto de 2019, exp. 23379, C.P.: Milton Chaves García. Sin embargo, aclaro el voto para destacar que en su oportunidad me aparté de la decisión mayoritaria de la Sección en la citada providencia, por considerar que el principio de reserva de ley en materia tributaria exige la cabal definición de los elementos del hecho generador de los aportes a la seguridad social, de manera que la definición de los sujetos pasivos de esta exacción escapa a la competencia reglamentaria. En ese sentido, advertí que gramaticalmente no es posible avalar una interpretación según la cual los rentistas de capital son trabajadores independientes, es decir, a mi juicio, las normas acusadas en esa oportunidad, excedían del sentido posible de las palabras del artículo 157 de la Ley 100 de 1993 y no encontraban respaldo en la jurisprudencia constitucional, como la Sección mayoritaria lo entendió. Con todo, en el caso sub examine no es posible reabrir el debate, en tanto que se debe estar a lo resuelto en la citada decisión.

Atentamente,

(Firmado electrónicamente)

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ