Radicado: 11001-03-27-000-2020-00006-00 (25204)

Demandante: José Alonso Cruz Pérez

 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA

CONSEJERO PONENTE: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintidós (2022)

Referencia:	Medio de control de nulidad
Radicación:	11001-03-27-000-2020-00006-00 (25204)
Demandante:	José Alonso Cruz Pérez
Demandado:	Ministerio de Salud y Protección Social y otro
Temas:	Aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud. Sujeción Pasiva. Rentista de capital. Potestad reglamentaria.

SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA

La Sala decide sobre la nulidad de los siguientes textos normativos: (i) la letra d) del ordinal 1.º del artículo 26 del Decreto 806 de 1998, (ii) el artículo 1.º del Decreto 1406 de 1999, (iii) el ordinal 1.4 del artículo 2.1.4.1 del Decreto 780 de 2016, (iv) el artículo 3.2.1.1, ibidem; y (iv) el ordinal 34.1.4 del artículo 34 del Decreto 2353 de 2015.

ANTECEDENTES PROCESALES

Demanda

En ejercicio del medio de control de nulidad, previsto en artículo 137 del CPACA (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011), el demandante solicita que se declare la nulidad de la letra d) del ordinal 1.º del artículo 26 del Decreto 806 de 1998 y su norma modificatoria, ordinal 34.1.4 del artículo 34 del

Decreto 2353 de 2015, compilada en el ordinal 1.4 del artículo 2.1.4.1 del Decreto 780 de 2016; y del artículo 1.º del Decreto 1406 de 1999, compilado en el artículo 3.2.1.1 del Decreto 780 de 2016; proferidos por el Ministerio de Salud y Protección Social y por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Los apartes acusados se transcriben y destacan así (índice 10¹):

Artículo 26. Las personas con capacidad de pago deberán afiliarse al Régimen Contributivo mediante el pago de una cotización o aporte económico previo, el cual será financiado directamente por el afiliado o en concurrencia entre éste y su empleador.

Serán afiliados al Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud:

1. Como cotizantes: (...)

d) Los trabajadores independientes, los rentistas, los propietarios de las empresas y en general todas las personas naturales residentes en el país, que no tengan vínculo contractual y reglamentario con algún empleador. (...).

Artículo 34. Afiliados al régimen contributivo. Pertenecerán al Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud:

¹ Del historial de actuaciones registradas en el repositorio informático SAMAI.

34.1. Como cotizantes: (...)

34.1.4. Los trabajadores independientes, los rentistas, los propietarios de las empresas y en general todas las personas residentes en el país, que no tengan vínculo contractual y reglamentario con algún empleador y cuyos ingresos mensuales sean iguales o superiores a un salario mínimo mensual legal vigente. (...)

Artículo 2.1.4.1. Afiliados al régimen contributivo. Pertenecerán al Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud:

1. Como cotizantes: (...)

1.4 Los trabajadores independientes, los rentistas, los propietarios de las empresas y en general todas las personas residentes en el país, que no tengan vínculo contractual y reglamentario con algún empleador y cuyos ingresos mensuales sean iguales o superiores a un salario mínimo mensual legal vigente.

Artículo 1. Alcance de las expresiones "sistema", "entidad administradora", "administradora", "aportante" y "afiliado". Para los efectos del presente decreto, las expresiones "sistema", "entidad administradora", "administradora", "aportante" y "afiliado" tendrán los siguientes alcances: (...)

"Aportante" es la persona o entidad que tiene la obligación directa frente a la entidad administradora de cumplir con el pago de los aportes correspondientes a uno o más de los servicios o riesgos que conforman el Sistema y para uno o más afiliados al mismo. Cuando en este decreto se utilice la expresión "aportantes", se entenderá que se hace referencia a las personas naturales o jurídicas con trabajadores dependientes, a las entidades promotoras de salud, administradoras de pensiones o riesgos profesionales obligadas a realizar aportes correspondientes al Sistema, a los rentistas de capital y demás personas que tengan capacidad de contribuir al financiamiento del SGSSS, y a los trabajadores independientes que se encuentren afiliados al Sistema de Seguridad Social Integral ...

Artículo 3.2.1.1. Definiciones. Para efectos de lo dispuesto en el presente Título, se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:

1. Aportante: es la persona o entidad que tiene la obligación directa frente a la entidad administradora de cumplir con el pago de los aportes correspondientes a uno o más de los servicios o riesgos que conforman el Sistema y para uno o más afiliados al mismo. Cuando en este Título se utilice la expresión "aportantes", se entenderá que se hace referencia a las personas naturales o jurídicas con trabajadores dependientes, a las entidades promotoras de salud, administradoras de pensiones o riesgos laborales obligadas a realizar aportes correspondientes al Sistema, a los rentistas de capital y demás personas que tengan capacidad de contribuir al financiamiento del SGSSS, y a los trabajadores independientes que se encuentren afiliados al Sistema de Seguridad Social Integral.

A los anteriores efectos, invocó como normas vulneradas los artículos 1.º, 150.12, 189.11 y 338 de la Constitución; 91, 103, 338, 340 y 594-1 del ET (Estatuto Tributario); 3.º, 157 y 204 de la Ley 100 de 1993; y 10 de la Ley 1122 de 2007, bajo el siguiente concepto de violación (índice 10):

Sostuvo que era procedente el control de legalidad de la letra d) del ordinal 1.º del artículo 26 del Decreto 806 de 1998 –derogado por el Decreto 2353 de 2015–, y de los Decretos 1406 de 1999 y 2345 de 2015 –derogados al compilarse en el Decreto 780 de 2016–, puesto que continuaban aplicándose a los procedimientos de gestión de las vigencias fiscales para las que rigieron. Además, defendió la ausencia de cosa juzgada con lo resuelto en la sentencia del 01 de agosto de 2019 (exp. 23379, CP: Milton Chaves García) dado que únicamente se refirió al cargo de falta de competencia respecto de las expresiones «los rentistas, propietarios de empresas» y «a los rentistas de capital y demás personas que tengan capacidad de contribuir al financiamiento del SGSSS» contenidas en los artículos 2.1.4.1 y 3.2.1.1 ibidem.

De fondo, manifestó que las normas demandas se profirieron con falta de competencia,

infracción de las normas en las que debían fundarse y violación de los principios de representación, certeza, tipicidad, legalidad y reserva de ley, aplicables a los tributos, por establecer sujetos pasivos e ingresos gravados diferentes de los previstos en la ley. Así, con fundamento en la jurisprudencia constitucional (sentencias SU-480 de 1997, C-155 de 2004 y C-422 de 2016), precisó que las contribuciones al SGSSS (Sistema General de Seguridad Social en Salud) eran tributos y, como tal, los elementos de la obligación debían ser fijados por el legislador. Así, censuró que el ejecutivo señalara en las normas reglamentarias como sujetos pasivos de los aportes a «los rentistas de capital, propietarios de empresas y en general personas naturales residentes en el país, que no tengan vínculo contractual y reglamentario con algún empleador» y «los rentistas de capital y demás personas que tengan capacidad de contribuir al financiamiento del SGSSS», siendo que las normas legales (artículos 157 y 204 de la Ley 100 de 1993) refieren únicamente a «las personas vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados, y los trabajadores independientes con capacidad de pago».

Puso en duda que, en la categoría «trabajadores independientes» del referido artículo 157 se incluyeran los sujetos identificados en las normas acusadas, porque se trataba de sujetos diferentes de acuerdo con los artículos 91, 103, 338, 340 y 594-1 del ET; normas de acuerdo con las cuales, los trabajadores independientes son personas naturales que prestan servicios personales –con predominio del factor intelectual o físico– sin estar vinculadas con un contrato de trabajo y derivan su remuneración de honorarios, comisiones y servicios (definición concordante con el artículo 2.º del Decreto 2800 de 2003 del Subsistema de Riesgos Laborales); mientras que los rentistas de capital corresponden a las personas naturales que derivan sus ingresos de la explotación de un bien (i.e. arrendamiento de inmuebles o muebles,) o de «intereses, beneficios, ganancias, utilidades y en general, todo cuanto represente rendimiento de capital o diferencia entre el valor invertido o aportado, y el valor futuro y/o abonado al inversionista» (Resolución DIAN 01477 de 2005). Asimismo, citó conceptos de la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación del 24 de marzo y del 26 de julio de 2007 (exps. 1806 y 1832, CP: Luis Fernando Álvarez Jaramillo) y conceptos 004086, del 24 de enero de 2012, 050629, del 10 de agosto de 2012, y 20878, del 27 de septiembre de 2016, proferidos por la DIAN, y 303609, del 25 de septiembre de 2009, del Ministerio de Salud y Protección Social, de los que concluyó que un rentista de capital no es trabajador ni presta servicios y su independencia no está referida a la subordinación del empleador o contratante.

Agregó que, contrario a lo expuesto por esta Sección en fallo del 01 de agosto de 2019 (exp. 23379, CP: Milton Chaves García), las expresiones generales de la Ley 100 de 1993 referidas a la participación de los habitantes del territorio nacional en el SGSSS y los principios de solidaridad y universalidad no determinaban una obligación tributaria a cargo de los rentistas de capital y propietarios de empresa. Además, se opuso a las consideraciones expuestas por la Corte Constitucional en la sentencia C-578 de 2009, reiterada por esta Sección en fallo del 01 de agosto de 2019 ibidem, según las cuales los rentistas de capital eran sujetos pasivos de los aportes al SGSSS dentro de la categoría de trabajadores independientes, pues esa tesis se basó en los decretos reglamentarios demandados, desconociendo que la potestad para la creación de obligaciones tributarias correspondía al legislador. Finalmente, argumentó que la legalidad del Decreto 780 de 2016, compilatorio, debía juzgarse de su confrontación con la ley no de los decretos reglamentarios compilados.

Contestación de la demanda

El extremo pasivo se opuso a las pretensiones de la demanda y cada una de las

entidades demandadas se pronunció en los siguientes términos:

El Ministerio de Hacienda y Crédito Público propuso la excepción de cosa juzgada respecto de los ordinales 1.4 del artículo 2.1.4.1 y 1.º del artículo 3.2.1.1 del Decreto 780 de 2016, por cuanto fueron demandas bajo el mismo concepto de violación que analizó esta Sección en sentencia del 01 de agosto de 2019 (exp. 23379, CP: Milton Chaves García).

Defendió que, la sujeción pasiva a los aportes al SGSSS de los rentistas de capital y propietarios de empresa estaba prevista en la ley (i.e. artículos 221 de la Ley 100 de 1993 y 6.º y 10 de la Ley 1751 de 2015), que expresamente refiere como actores del sistema a las «personas con capacidad para contribuir» en cumplimiento de los principios de «pro homine», «universalidad», «sostenibilidad» y «solidaridad». Agregó que, según el artículo

157 de la Ley 100 de 1993, la capacidad de pago era el elemento esencial para determinar el tipo de vinculación de las personas naturales al SGSSS (e.g. afiliados al régimen contributivo o subsidiado, o vinculados en forma temporal), independientemente de la actividad económica del obligado, de manera que, la omisión en los aportes a cargo de los rentistas de capital y propietarios de empresas implicaría su falta de cobertura por el sistema.

Negó que en el sub lite se configurara la extralimitación en la potestad reglamentaria alegada, porque la enunciación de los sujetos pasivos en los decretos demandados era compatible con los principios que rigen el SGSSS y los tipos de afiliados al régimen contributivo definidos en la ley, entre los que resaltó «los trabajadores independientes con capacidad de pago» como categoría a la que se asimilan los rentistas de capital, propietarios de empresa y toda persona natural sin vínculo contractual o reglamentario con algún empleador, quienes al obtener ingresos de alguna actividad económica, cuentan con capacidad de pago para contribuir atendiendo a los principios de solidaridad y universalidad (sentencia C-578 de 2009). Agregó que existían otros textos normativos referidos a la sujeción pasiva de estos sujetos, e.g. artículo 244 de la Ley 1955 de 2019 (vigente por estar dentro del término señalado en el fallo de inconstitucionalidad, sentencia C-068 de 2020), que definió la base gravable de los aportes (índice 21).

Por otra parte, el Ministerio de Salud y Protección Social formuló la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda que fue declarada no probada por auto del 08 de abril de 2021 (índices 23 y 32). Además, propuso la excepción de cosa juzgada frente al ordinal 1.4 del artículo 2.1.4.1 y al artículo 3.2.1.1 del Decreto 780 de 2016, por cuanto la demanda tenía identidad de objeto y similitud de causa con el litigio resuelto por esta Sección en la sentencia del 01 de agosto de 2019 (exp. 23379, CP: Milton Chaves García).

De fondo, se opuso a la infracción de las normas que alegó el actor, porque dada la capacidad de pago de los rentistas de capital y propietarios de empresas eran afiliados del régimen contributivo del SGSSS en calidad de cotizantes en la categoría de

«trabajadores independientes» (artículo 157 de la Ley 100 de 1993). Explicó que esa categoría estaba integrada por aquellas personas que obtenía ingresos de fuentes distintas a una relación laboral, legal, reglamentaria o como pensionado, es decir, de su actividad económica independiente (C-578 de 2009). Sostuvo que, por el principio de universalidad, todos los residentes del país debían estar afiliados al Sistema, de manera que, excluirle la calidad de cotizantes a los rentitas de capital y propietarios de empresas implicaba su vinculación al régimen subsidiado, no obstante, que el artículo 157 ibidem excluyó expresamente esa posibilidad para quienes tenían capacidad de pago, además porque con ello se otorgarían beneficios a una población distinta de la pobre y vulnerable, en contra del principio de solidaridad y la prohibición del parágrafo del artículo 203 de la

Ley 100 de 1993. Defendió que los decretos demandados desarrollaban el mandato legal que obligaba a contribuir a las personas con capacidad de pago, y que además buscaba detener la evasión en los aportes, mantener el equilibrio financiero, y mejorar las finanzas y la cobertura de los servicios. Discutió que la falta de alusión expresa en la ley a los rentistas de capital y dueños de empresa, tuviera el alcance de excluirles la calidad de cotizantes porque ello era contrario a la obligatoriedad de la cotización a cargo de las personas con capacidad de pago y el principio de solidaridad.

Agregó que no se configuró la falta de competencia alegada, puesto que los actos acusados se profirieron en ejercicio de la potestad reglamentaria a efectos de puntualizar la obligación prevista en los artículos 152 a 154 y 157 ejusdem a cargo de los trabajadores independientes con capacidad económica (categoría general dentro de la que estaban los rentistas de capital y propietarios de empresas).

Coadyuvancia

El ciudadano Juan Diego Buitrago Galindo, actuó como coadyuvante de la parte demandada, conforme al auto del 14 de mayo de 2021 (índice 39), solicitó que se declare cosa juzgada como quiera que esta Sección, en sentencia de del 01 de agosto de 2019 (exp. 23379, CP: Milton Chaves García), definió que los rentistas de capital y demás personas con capacidad para contribuir si estaban incluidos en el artículo 157 de la Ley 100 de 1993 como afiliados obligatorios al régimen contributivo del SGSSS. Al efecto, defendió que la legalidad que se declaró en el fallo referido, respecto de los artículos

2.1.4.1 y 3.2.1.1 del Decreto 780 de 2016, se extiende a los artículos 34 del Decreto 2353 de 2015 y 1.º del Decreto 1405 de 1999, en la medida estas normas eran las compiladas en el Decreto 780 de 2016 (índice 33).

Trámite para sentencia anticipada

En auto del 14 de mayo de 2021 se dispuso aplicar al sub lite el trámite para sentencia anticipada previsto en el artículo 182A del CPACA, para lo cual se estableció que la excepción de cosa juzgada parcial propuesta por las entidades demandadas se definiría en el fallo. Asimismo, se fijó el objeto del litigio en el estudio de legalidad de la letra d) del ordinal 1.º del artículo 26 del Decreto 806 de 1998; del artículo 1.º del Decreto 1406 de 1999; del ordinal 34.1.4 del artículo 34 del Decreto 2353 de 2015; y del ordinal 1.4 del artículo 2.1.4.1 y el artículo 3.2.1.1 del Decreto 780 de 2016. Concretamente, se indicó que le corresponde a la Sala determinar si las normas acusadas violaron el principio de reserva legal, al prever que los rentistas de capital, los propietarios de las empresas y demás personas naturales residentes en el país, que no tengan vínculo contractual y reglamentario con algún empleador, estaban obligados a contribuir al financiamiento del SGSSS.

Finalmente, como quiera que no se debían practicar pruebas, se corrió traslado a las partes y al ministerio público por el término común de 10 días para que presentaran sus alegatos y emitiera concepto, respectivamente (índice 39).

Alegatos de conclusión

La actora insistió en que para el caso no operó la cosa juzgada aducida por cuanto el cargo de nulidad que formuló (i.e. infracción de las normas en las que debían fundarse los actos acusados) era diferente de los cargos analizados por esta Sección en los fallos del 01 de agosto de 2019 (exp. 23379, CP: Milton Chaves García) y del 29 de abril de 2021 (exp. 25056, CP: Myriam Stella Gutiérrez Argüello), los cuales se referían a vicios

respecto del funcionario que los profirió (e.g. falta de competencia, violación del principio de reserva de ley y extralimitación de la facultad reglamentaria), no así a las normas que los sustentaban. Reiteró que estaba demostrada la ausencia de una norma legal que estableciera la sujeción pasiva a las contribuciones del SGSSS de los rentistas de capital, propietarios de empresas y demás personas con capacidad económica, y que la obligación tributaria no podía derivarse de los principios del sistema. Además, sostuvo que no podía fundamentarse una evasión tributaria porque el ordenamiento legal no previó la obligación de hacer los aportes. Finalmente, adujo que, contrariamente a lo señalado por las entidades demandadas, los sujetos identificados en los decretos no podían asimilarse a los trabajadores independientes pues, en materia tributaria, estaba prohibida la analogía (índice 50).

Las entidades demandadas reiteraron lo expuesto en la contestación de la demanda (índices 47 y 48). Por su parte, el coadyuvante de la parte demandada sostuvo que la sujeción pasiva de los sujetos que identificó el actor estaba prevista en el artículo 157 de la Ley 100 de 1993, que identificaba a las personas con capacidad de pago como partes del régimen contributivo y las personas sin capacidad de pago del subsidiado, sin que hubiera una opción diferente (índice 49).

El ministerio público sostuvo que no había cosa juzgada respecto de los artículos del Decreto 780 de 2016 acusados, dado que en la sentencia del 01 de agosto de 2019 (exp. 23379, CP: Milton Chaves García), no se estudiaron los cargos de exceso en la facultad reglamentaria, vulneración de las normas en que debían fundarse y vulneración del principio de reserva de ley que planteó el demandante frente a la inclusión de sujetos pasivos que la ley no determinó. Además, solicitó declarar la nulidad de las expresiones demandadas, considerando que el ejecutivo excedió sus facultades reglamentarias por establecer sujetos pasivos del régimen contributivo del SGSSS que no fueron previstos por el legislador; explicó que la expresión «trabajador independiente» no abarcaba las categorías señaladas en los decretos porque corresponden a actividades económicas diferentes (índice 53).

CONSIDERACIONES DE LA SALA

La Sala decide sobre la demanda de nulidad contra las expresiones «los rentistas, los propietarios de las empresas y en general todas las personas residentes en el país, que no tengan vínculo contractual y reglamentario con algún empleador» y «los rentistas de capital y demás personas que tengan capacidad de contribuir al financiamiento del SGSSS» previstas en la letra d) del ordinal 1.º del artículo 26 del Decreto 806 de 1998 y su norma modificatoria ordinal 34.1.4 del artículo 34 del Decreto 2353 de 2015 compilada en el ordinal 1.4 del artículo 2.1.4.1 del Decreto 780 de 2016, y el artículo 1.º del Decreto 1406 de 1999 compilado en el artículo 3.2.1.1 del Decreto 780 de 2016, respectivamente. Esas disposiciones señalan a los sujetos descritos como «cotizantes» y «aportantes» al SGSSS.

1.1- En criterio de la parte demandante y del ministerio público, en el sub lite, no opera la excepción de cosa juzgada porque en los cargos de nulidad analizados por esta Sección en los fallos del 01 de agosto de 2019 (exp. 23379, CP: Milton Chaves García) y del 29 de abril de 2021 (exp. 25056, CP: Myriam Stella Gutiérrez Argüello) fueron diferentes a los propuestos en esta oportunidad. Además, estiman que las expresiones acusadas fueron proferidas con extralimitación de la potestad reglamentaria e infracción de los principios aplicables a los tributos (i.e. representación, certeza, tipicidad, legalidad y reserva de ley) y a las normas en las que debían fundarse (e.g. artículos 157 y 204 de la

Ley 100 de 1993), por establecer sujetos pasivos e ingresos gravados diferentes de los previstos legalmente. Argumentan que los sujetos identificados en las disposiciones demandadas no fueron señalados por el legislador como contribuyentes de los aportes al SGSSS, ni pueden incluirse en la categoría legal de «trabajadores independientes» porque corresponden a sujetos y actividades económicas diferentes.

1.2- El otro extremo de la litis solicita que se declare la excepción de cosa juzgada, considerando que, en sentencia del 01 de agosto de 2019 (exp. 23379, CP: Milton Chaves García), esta Sala determinó que los rentistas de capital y demás personas con capacidad de pago sí fueron señalados en la ley como sujetos pasivos de los aportes al SGSSS. De fondo, argumentaron que, la capacidad de pago de los sujetos previstos en las normas acusadas está prevista en la ley como supuesto de sujeción pasiva a los aportes al SGSSS, dentro de la categoría de «trabajadores independientes».

1.3- Así, la litis planteada gira en torno a determinar si opera la excepción de cosa juzgada respecto de las expresiones acusadas. De resolver esa cuestión en forma negativa frente a alguna de las disposiciones demandadas, la Sala establecerá si se profirieron con extralimitación de la potestad reglamentaria e infracciones de los principios y normas superiores, al identificar a los rentistas de capital, propietarios de empresas y en general las personas residentes en el país con capacidad de pago como sujetos pasivos de los aportes al SGSSS.

Respecto de la excepción de cosa juzgada, se precisa que, como se reconoce por las partes, esta Sección en los fallos del 01 de agosto de 2019 (exp. 23379, CP: Milton Chaves García) y del 29 de abril de 2021 (exp. 25056, CP: Myriam Stella Gutiérrez Argüello) se pronunció sobre la legalidad de las disposiciones acusadas en el presente asunto. Específicamente, las expresiones de la letra d) del ordinal 1.º del artículo 26 del Decreto 806 de 1998 y el artículo 1.º del Decreto 1406 de 1999, compilado en el artículo

3.2.1.1 del Decreto 780 de 2016; y de la expresión «los rentistas, los propietarios de las empresas» del ordinal 34.1.4 del artículo 34 del Decreto 2353 de 2015, compilada en el ordinal 1.4 del artículo 2.1.4.1 del Decreto 780 de 2016; quedando por fuera del control de legalidad, en tales oportunidades, el aparte «todas las personas residentes en el país, que no tengan vínculo contractual y reglamentario con algún empleador» contenido en esta última disposición.

2.1- Conforme al artículo 189 del CPACA, la sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo en un proceso tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes. La que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada erga omnes pero solo en relación con la causa petendi. A su turno, el artículo 303 del CGP, en consonancia con sentencia C-774 de 2001, proferida por la Corte Constitucional, precisa que la cosa juzgada surge con el cumplimiento de ciertos requisitos, como son (i) la identidad del objeto, i.e. que la demanda verse sobre la misma pretensión material o inmaterial respecto de la cual pudo reconocerse un derecho, o haberse declarado, o modificado un aspecto de la relación jurídica debatida; (ii) la identidad sobre los elementos consecuenciales de un derecho que no fue declarado expresamente; (iii) la identidad de causa petendi, como sucede cuando la demanda y la decisión que hizo tránsito a cosa juzgada recaen sobre los mismos fundamentos de hecho y de derecho; y, finalmente, (iv) la identidad de partes e intervinientes los cuales están atados a las decisiones que se tornaron en cosa juzgada.

2.2- De acuerdo con lo anterior, observa la Sala que tanto en las sentencias proferidas por esta Sección el 01 de agosto de 2019 y el 29 de abril de 2021, como en el presente asunto, se demandó la nulidad de los apartes suficientemente identificados de la letra d) del ordinal 1.º del artículo 26 del Decreto 806 de 1998 y el artículo 1.º del Decreto 1406

de 1999, compilado en el artículo 3.2.1.1 del Decreto 780 de 2016; y de la expresión «los rentistas, los propietarios de las empresas», del ordinal 34.1.4 del artículo 34 del Decreto 2353 de 2015, compilada en el ordinal 1.4 del artículo 2.1.4.1 del Decreto 780 de 2016 por haber excedido la potestad reglamentaria e infringido los principios y disposiciones superiores al instituir sujetos pasivos de las contribuciones al SGSSS diferentes de los establecidos en la ley.

En los tres procesos se planteó como problema jurídico que, conforme con la ley, los sujetos identificados en las normas objeto de la litis no son sujetos pasivos de los aportes al SGSSS, por lo que, su identificación como «cotizantes» y «aportantes» en los decretos reglamentarios configura una falta de competencia e infracción de los principios y las normas superiores.

En las providencias citadas de la Sección, reiterando lo considerado por la Corte Constitucional en la sentencia C-578 de 2009, se concluyó que una interpretación amplia de la expresión «trabajador independiente» contenida en el ordinal 1.º de la letra A) del artículo 157 de la Ley 100 de 1993, admite la inclusión de los rentistas de capital, propietarios de empresas, personas naturales residentes en el país sin vínculo contractual y reglamentario con algún empleador y demás personas con capacidad de contribuir, como obligados a cotizar o aportar al SGSSS «bajo el entendido que son personas económicamente activas que ejercen una actividad económica en forma personal y directa» (fallo del 01 de agosto de 2019). Además, se precisó que, por «los principios de universalidad y solidaridad, todos los habitantes de Colombia deben estar afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, mediante el régimen contributivo, si tienen capacidad de pago, o el régimen subsidiado, si no la tienen» (fallo del 01 de agosto de 2019), lo que implica la sujeción pasiva a las contribuciones de las personas con capacidad de pago.

2.3- Atendiendo a ese dato jurídico, como la Sala ya había declarado la legalidad de los apartes de la letra d) del ordinal 1.º del artículo 26 del Decreto 806 de 1998 y del artículo 1.º del Decreto 1406 de 1999, compilado en el artículo 3.2.1.1 del Decreto 780 de 2016, y de la expresión «los rentistas, los propietarios de las empresas» del ordinal 34.1.4 del artículo 34 del Decreto 2353 de 2015, compilada en el ordinal 1.4 del artículo 2.1.4.1 del Decreto 780 de 2016, por los mismos argumentos de nulidad formulados por el demandante, se procederá en el presente proceso a declarar la excepción de cosa juzgada en relación con la solicitud de nulidad de tales normas, obedeciendo a lo dispuesto en el ordinal 6.º del artículo 180 del CPACA.

Frente al aparte «todas las personas residentes en el país, que no tengan vínculo contractual y reglamentario con algún empleador» contenida en el ordinal 34.1.4 del artículo 34 del Decreto 2353 de 2015 compilada en el ordinal 1.4 del artículo 2.1.4.1 del Decreto 780 de 2016, el actor sostiene que configura una extralimitación en la potestad reglamentaria e infringe los principios constitucionales que rigen el sistema tributario y las normas superiores, como quiera que se trata de un supuesto de sujeción pasiva no previsto en la ley, que únicamente prevé como obligados a efectuar aportes al SGSSS a

«las personas vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados, y los trabajadores independientes con capacidad de pago». En el otro extremo, las entidades demandadas y el coadyuvante defienden la legalidad de la disposición, por cuanto la obligación de contribuir al SGSSS está prevista en la ley a cargo de las personas con capacidad de pago, de manera que, la norma reglamentaria se limita a desarrollar los supuestos de sujeción pasiva atendiendo a la misma. Las partes concuerdan en que la ley no refiere expresamente a los sujetos identificados en la norma examinada como cotizantes al SGSSS, sin embargo, discuten su sujeción pasiva a tales

contribuciones por su capacidad de pago. En consecuencia, le corresponde a la Sala establecer si la falta de enunciación en la ley es suficiente para considerar que «todas las personas residentes en el país, que no tengan vínculo contractual y reglamentario con algún empleador» no son sujetos pasivos de los aportes al SGSSS, o si por el contrario la capacidad de pago determina la sujeción pasiva referida.

A la luz de lo expuesto por esta Sección en los fallos del 01 de agosto de 2019 (exp. 23379, CP: Milton Chaves García) y del 29 de abril de 2021 (exp. 25056, CP: Myriam Stella Gutiérrez Argüello) «todos los habitantes de Colombia deben estar afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, mediante el régimen contributivo, si tienen capacidad de pago», de manera que, «no solo deben afiliarse al Sistema General de Seguridad Social en Salud los rentistas de capital y los propietarios de empresas, sino también todas las personas naturales residentes en el país, que no tengan vínculo contractual y reglamentario con algún empleador». A la luz de ese precedente, se debe desestimar el razonamiento en que sustenta el demandante su cargo de nulidad –i.e. el planteamiento según el cual la ley no previó a tales sujetos como obligados–, puesto que, como lo determinó la Sala, la obligación surge de la ley que refiere como sujetos pasivos a las personas naturales con capacidad de pago. En consecuencia, no prospera el cargo de nulidad.

Por último, no se condena en costas, conforme con lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

1. Declarar probada la excepción de cosa juzgada respecto de las expresiones acusadas de la letra d) del ordinal 1.º del artículo 26 del Decreto 806 de 1998 y el artículo 1.º del Decreto 1406 de 1999, compilado en el artículo 3.2.1.1 del Decreto 780 de 2016; así como respecto de la expresión «los rentistas, los propietarios de las empresas» del ordinal 34.1.4 del artículo 34 del Decreto 2353 de 2015, compilada en el ordinal 1.4 del artículo 2.1.4.1 del Decreto 780 de 2016, de acuerdo con lo expuesto en los fallos del 01 de agosto de 2019 (exp. 23379, CP: Milton Chaves García) y del 29 de abril de 2021 (exp. 25056, CP: Myriam Stella Gutiérrez Argüello).
2. Negar las pretensiones de la demanda respecto de la expresión «todas las personas residentes en el país, que no tengan vínculo contractual y reglamentario con algún empleador», contenida en el ordinal 34.1.4 del artículo 34 del Decreto 2353 de 2015 compilada en el ordinal 1.4 del artículo 2.1.4.1 del Decreto 780 de 2016.
3. Sin condena en costas.
4. Reconocer personería jurídica a la apoderada del Ministerio de Salud y Protección Social (índice 58).

Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

(Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente Aclaro el voto	(Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO
(Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA	(Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

2