CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA
CONSEJERO PONENTE: MILTON CHAVES GARCÍA
Bogotá D.C., treinta (30) de noviembre de dos mil veintitrés (2023)
Referencia: Medio de control de nulidad
Radicación: 11001-03-27-000-2020-00034-00 (25434)
Demandante: DIONISIO MANUEL DE LA CRUZ CAMARGO
Demandada: NACIÓN- MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO
Temas: Importación de etanol. Derechos compensatorios.
SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA
La Sala decide el medio de control de nulidad instaurado por Dionisio Manuel de la Cruz Camargo contra las resoluciones 085 del 3 de mayo de 2019 y 069 del 30 de abril de 2020, expedidas por la Dirección de Comercio Exterior del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, que imponen derechos compensatorios a las importaciones de alcohol carburante (etanol) proveniente de los Estados Unidos de América.
DEMANDA
1. Pretensiones
Dionisio Manuel de la Cruz Camargo, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, solicitó que “Se declare la nulidad absoluta de las resoluciones 085 del 3 de mayo de 2019 y 069 del 30 de abril de 2020, mediante las cuales la Dirección de Comercio Exterior del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo (en adelante, MinCIT) impuso derechos compensatorios a las importaciones de alcohol carburante (etanol) provenientes de Estados Unidos”1.
Los actos demandados disponen en su parte resolutiva lo siguiente:
“RESOLUCIÓN NÚMERO 085 DE 03 MAYO 2019
“Por la cual se adopta una determinación preliminar dentro de la investigación de carácter administrativo abierta mediante Resolución 006 del 24 de enero de 2019”
EL DIRECTOR DE COMERCIO EXTERIOR
En ejercicio de sus facultades legales, en especial las que le confieren el numeral 5 del artículo 18 del Decreto 210 de 2003 modificado por el artículo 3 del Decreto 1289 de 2015,
en desarrollo de la Ley 170 de 1994, el Decreto 299 de 1995, (…)
RESUELVE
Artículo 1º. Continuar con la investigación de carácter administrativo abierta mediante Resolución 006 del 24 de enero de 2019 a las importaciones de alcohol carburante (etanol) clasificadas en la subpartida arancelaria 2207.20.00.00 originarias de Estados Unidos de América.
1 Pág. 2 del documento número 2 del expediente electrónico en la plataforma Samai (https://samairj.consejodeestado.gov.co/).
Articulo 2º. Imponer derechos compensatorios provisionales a las importaciones de alcohol carburante (etanol) clasificadas en la subpartida arancelaria 2207.20.00.00 originarias de los Estados Unidos de América en la forma de un gravamen ad valorem de 9,36% adicional al arancel aplicable a la mencionada subpartida según el Acuerdo de Promoción Comercial suscrito entre Colombia y los Estados Unidos de América, el cual se liquidará sobre el valor FOB declarado por el importador.
PARÁGRAFO. Los derechos compensatorios provisionales impuestos en este artículo no serán aplicables a las importaciones que se encuentren efectivamente embarcadas hacia Colombia con base en la fecha del documento de transporte o que se encuentren en zona primaria aduanera o en zona franca, siempre que sean sometidas a la modalidad de importación ordinaria en un plazo no mayor a veinte (20) días contados a partir de la fecha de entrada en vigencia de esta resolución.
Artículo 3º. Los derechos compensatorios provisionales impuestos en el Artículo 2º. de la presente resolución se aplicarán por un término de cuatro (4) meses, contados a partir de la fecha de entrada en vigencia de esta resolución.
Artículo 4º. Adoptar para la investigación de carácter administrativo abierta mediante Resolución 006 del 24 de enero de 2019, los términos y condiciones relacionados con los momentos procesales expuestos en la parte motiva del presente acto administrativo, según se describe a continuación:
a) Los argumentos formulados en el curso de una audiencia entre intervinientes, deberán presentarse por escrito dentro de los tres (3) días siguientes a su celebración ante la Autoridad Investigadora y ponerse a disposición de las partes interesadas que hayan intervenido en la investigación, para ser tenidos en cuenta.
b) El término para la práctica de pruebas vencerá 60 días después de la publicación de la resolución que contiene la determinación preliminar. Sin perjuicio de lo anterior, la autoridad investigadora podrá decretar y practicar pruebas de oficio desde el inicio de la investigación hasta la emisión del concepto del Comité de Prácticas Comerciales.
c) Las visitas de verificación en el territorio nacional y en el territorio del país de origen, se regirán por las reglas generales dispuestas en el artículo 48 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, así como por el artículo 12.6 y el Anexo VI del Acuerdo SMC.
d) Dentro de los 10 días siguientes al vencimiento del término de práctica de pruebas, las partes interesadas intervinientes en la investigación tendrán la oportunidad de presentar por escrito sus alegatos u opiniones relativos a la investigación y a controvertir las pruebas aportadas y practicadas en esta.
e) Las manifestaciones de intención, solo se recibirán cuando la Autoridad Investigadora haya formulado una determinación preliminar positiva de la existencia de subvención y de un daño causado por esa subvención y, en el caso de una manifestación de los exportadores, cuando hayan obtenido el consentimiento del Miembro exportador.
Las manifestaciones de intención deberán presentarse dentro de los dos meses siguientes a la fecha de publicación de la resolución que contiene la determinación preliminar y su trámite seguirá lo dispuesto en el artículo 18 del Decreto 299 de 1995.
f) El Comité de Prácticas Comerciales convocado dentro de los tres (3) meses siguientes a la publicación de la determinación preliminar, aprobará el envío del documento de Hechos Esenciales que deberá ser remitido por la Subdirección de Prácticas Comerciales dentro de los tres (3) días siguientes a la mencionada reunión, a las partes interesadas intervinientes, para que en un término de 10 días expresen por escrito al Comité sus comentarios al respecto.
Las respuestas al documento de Hechos Esenciales, que solo podrán referirse a hechos o circunstancias expuestas hasta el vencimiento del término para presentar alegatos de conclusión, deberán remitirse a la Secretaria del Comité de Prácticas Comerciales, la que a su vez, las presentará a este último junto con los comentarios de la Subdirección de Prácticas Comerciales en un término de 10 días, a fin de que el Comité las estudie y emita un concepto.
g) El mes posterior para adoptar una determinación final por medio de resolución motivada,
se debe contar a partir de la reunión del Comité de Prácticas Comerciales en la que se evalúen los comentarios al documento de Hechos Esenciales para emitir un concepto final.
Artículo 5º. Permitir a las partes interesadas el acceso a las pruebas y documentos no confidenciales aportados, así como a las demás piezas procesales presentadas en el curso de la presente investigación, con el fin de brindar plena oportunidad de debatir las pruebas, aportar las que se consideren necesarias y presentar sus alegatos.
Artículo 6º. Comunicar la presente resolución a los exportadores, los productores nacionales y extranjeros, los importadores conocidos y demás partes que puedan tener interés en la investigación de conformidad con lo establecido en el Decreto 299 de 1995.
Artículo 7º. Contra la presente resolución no procede recurso alguno por ser un acto administrativo de trámite de carácter general de conformidad con lo señalado en el artículo 1 del Decreto 299 de 1995, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 75 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Artículo 8º. La presente resolución rige a partir de su publicación en el Diario Oficial”.
“RESOLUCIÓN NÚMERO 069 DE 2020
(abril 30)
“Por la cual se adopta la determinación final en la investigación de carácter administrativo iniciada mediante Resolución número 006 del 24 de enero de 2019”
El Director de Comercio Exterior, en ejercicio de sus facultades legales, en especial las que le confieren el Decreto número 299 de 1995, los numerales 1 y 7 del artículo 18 del Decreto 210 de 2003 modificado por el artículo 3° del Decreto número 1289 de 2015, la Resolución número 1163 de 2011, en desarrollo de lo dispuesto en la Ley 170 de 1994, y
CONSIDERANDO:
(…) RESUELVE
Artículo 1º. Disponer la terminación de la investigación administrativa iniciada mediante la Resolución número 006 del 24 de enero de 2019 a las importaciones de alcohol carburante (etanol), clasificadas en la Subpartida Arancelaria 2207.20.00.00 originarias de los Estados Unidos de América. ?
Artículo 2º. Imponer derechos compensatorios definitivos a las importaciones de alcohol carburante (etanol), clasificadas en la Subpartida Arancelaria 2207.20.00.00 originarias de los Estados Unidos de América, en la forma de un derecho específico de USD 0,06646 por cada kilogramo de peso neto de la mercancía sujeta al derecho, adicional al arancel aplicable a la mencionada subpartida según el Acuerdo de Promoción Comercial suscrito entre Colombia y los Estados Unidos de América. ?
Artículo 3º. Los derechos compensatorios impuestos en el artículo segundo de la presente resolución se aplicarán por un término de dos (2) años, contados a partir de la fecha de su entrada en vigencia.
Artículo 4º. Las importaciones de alcohol carburante (etanol), clasificadas en la Subpartida Arancelaria 2207.20.00.00, sujetas a los derechos compensatorios establecidos en el artículo segundo de la presente resolución, estarán sometidas al cumplimiento de reglas de origen no preferenciales, de acuerdo con lo establecido en el Decreto 637 de 2018, para lo cual deberán presentar una prueba de origen no preferencial expedida, de conformidad con lo dispuesto en la Resolución 000046 de 2019 de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN).
Artículo 5º. En el “país de origen declarado” en una declaración aduanera de importación que ampare alcohol carburante (etanol), clasificado en la Subpartida Arancelaria 2207.20.00.00, este deberá haber sufrido una de las siguientes transformaciones:
a) Elaboración exclusivamente a partir de materiales producidos en el “país de origen declarado”; o
b) Elaboración a partir de materiales no producidos en el “país de origen declarado”, que
cumplan con un cambio a la Subpartida Arancelaria 2207.20 a partir de cualquier otra partida, excepto de la partida 22.08.
Artículo 6º. No será exigible la prueba de la regla de origen no preferencial prevista en el artículo quinto de la presente resolución, en los siguientes casos:
a) Cuando la importación de alcohol carburante (etanol), clasificada en la Subpartida Arancelaria 2207.20.00.00, sea originaria de los Estados Unidos de América. ?
b) Cuando el importador solicite para la importación de alcohol carburante (etanol), clasificada en la Subpartida Arancelaria 2207.20.00.00 en una declaración aduanera de importación, trato arancelario preferencial con fundamento en lo establecido en un acuerdo comercial en vigor para Colombia, y una prueba de origen preferencial válida en el marco del mismo.
Artículo 7º. Quedan exceptuadas de la presentación de la prueba de origen no preferencial las importaciones de mercancías que, a la fecha de entrada en vigencia de la presente resolución, se encuentren efectivamente embarcadas hacia Colombia con base en la fecha del documento de transporte o que se encuentren en zona primaria aduanera o en zona franca, siempre que sean sometidas a la modalidad de importación ordinaria en un plazo no mayor a veinte (20) días contados a partir de la fecha de entrada en vigencia de esta resolución.
Artículo 8º. Comunicar el contenido de la presente resolución al Gobierno de los Estados Unidos de América, al peticionario, a los importadores, a los exportadores, a los productores nacionales y extranjeros conocidos del producto objeto de investigación, así como al representante diplomático del país de origen de las importaciones objeto de las medidas impuestas en la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto número 299 de 1995.
Artículo 9º. Comunicar el contenido de la presente resolución a la Dirección de Gestión de Aduanas de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) para lo de su competencia, de conformidad con el artículo 26 del Decreto número 299 de 1995 y el artículo 5º. del Decreto número 637 de 2018.
Artículo 10. Contra la presente resolución no procede recurso alguno por ser un acto administrativo de carácter general, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1º. del Decreto número 299 de 1995, en concordancia con lo previsto en el artículo 75 de la Ley 1437 de 2011.
Artículo 11. La presente resolución rige a partir de su publicación en el Diario Oficial”.
2. Normas violadas y concepto de violación
El demandante invocó como normas violadas los artículos 1, 3 (numerales 1 y 3) y 42 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; los artículos 5 y 15 del Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias de la Organización Mundial del Comercio (OMC), y el artículo 1.º del Decreto 299 de 1995.
El concepto de la violación se sintetiza así:
Falta de motivación. Vulneración del interés general
Para el demandante, las resoluciones demandadas no fueron motivadas conforme lo exige la ley y la jurisprudencia, pues la imposición de derechos compensatorios debe hacerse teniendo en cuenta el interés general. Para la imposición de derechos compensatorios no es suficiente que la rama de producción nacional afectada acredite los requisitos para ello contenidos en el artículo 11 del Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias de la OMC, sino que debe tenerse en cuenta el interés general, lo que implicaba que el MinCIT analizara los efectos de la medida frente a la libre competencia económica entre los productores de etanol, incluido el importado, y las consecuencias frente a los consumidores.
La imposición de derechos compensatorios a la importación de etanol afecta un derecho de interés general como la libre competencia, ya que la restricción a la libre
concurrencia de los exportadores estadounidenses al mercado nacional representa un obstáculo para la entrada de nuevos competidores, y encarece y dificulta la importación de un insumo que no solo tiene una producción deficitaria en el mercado local, sino que también es indispensable para la operación de las empresas que participan en el mercado de distribución y venta de gasolina en Colombia, en virtud de la regulación a la que están sometidas.
Los derechos compensatorios impuestos en los actos demandados impiden que los consumidores colombianos, particularmente aquellos que se encuentran ubicados en el norte del país, puedan acceder a gasolina de menor precio. La obtención de menores precios derivada de la concurrencia al mercado de importadores de etanol es un objetivo de interés general, razón por la cual, al imponerse restricciones a la entrada de competidores al mercado, debía tenerse en cuenta los efectos que la medida tendría en el mercado nacional y en sus consumidores.
Por otra parte, los derechos compensatorios al etanol importado afectan el interés general correspondiente al derecho colectivo a un medio ambiente sano, en tanto llevan a un mayor desabastecimiento de etanol en Colombia, y, en consecuencia, a la baja de los porcentajes obligatorios de mezcla de etanol en algunas zonas del país, que redunda en gasolinas menos limpias: cuando las importaciones de etanol no estaban permitidas en Colombia, el Ministerio de Minas y Energía debía reducir -e incluso eliminar- el porcentaje de mezcla en algunas zonas del país; mientras que cuando se permitieron las importaciones, se podía exigir gasolinas con mayor mezcla de etanol (y menor emisión de gases de efecto invernadero), sin afectar la producción nacional.
Falsa motivación por inexistencia de daño a la producción nacional
El Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias de la OMC establece como requisitos para la imposición de derechos compensatorios por subvenciones, la existencia de un daño a la rama de producción nacional, y un nexo de causalidad entre ese daño y las subvenciones que son objeto de investigación.
En este caso, la autoridad demandada atribuyó sin fundamento a las importaciones de etanol las variaciones en el precio y en los volúmenes de la producción nacional de etanol, sin considerar varios factores que influyeron en las variables económicas analizadas en la decisión, que se explican por la estructura propia del mercado local de etanol.
Los actos demandados concluyen erróneamente que se produjo un daño importante a la rama de producción nacional de etanol, a pesar de que no hubo una variación importante en el precio real implícito, ni en los márgenes de utilidad bruta u operacional de la rama de producción nacional. El desempeño negativo en la mayoría de indicadores económicos y financieros de este sector obedecieron a dinámicas propias de la producción nacional de etanol, y no a la importación del mismo, lo que configura una falsa motivación de los actos demandados.
El aumento de los volúmenes de importación de etanol en 2017 se debió a la eliminación de barreras para la importación, como consecuencia de la escasez interna de dicho insumo que llevó a la disminución en la mezcla de etanol en la gasolina ordenada por el Ministerio de Minas. Por su parte, la variación positiva de los márgenes de utilidad de la industria nacional se explica por sus ventajas estructurales frente a las importaciones. Durante la mayor parte del período de investigación y hasta mayo de 2017, solo se permitieron las importaciones si el porcentaje obligatorio de mezcla de etanol no hubiera podido ser satisfecho a través de la producción nacional; por lo tanto, las importaciones durante la mayor parte del período de investigación no estaban perjudicando a la industria nacional, sino que actuaron como una fuente de respaldo al suministro en tiempos de escasez.
No hay evidencia de que las importaciones hubieran causado efectos sobre los precios durante el periodo de investigación. Las resoluciones demandadas señalan que los precios de importación FOB cayeron solo un centavo de dólar por kilogramo durante el período de investigación, lo cual resulta insignificante teniendo en cuenta los altos costos de transporte de envío de productos hacia y dentro de Colombia.
Además, señala que la producción nacional de etanol se vio afectada por el rendimiento del azúcar frente al etanol, derivada de factores climáticos y de mercado interno, el precio del flete en la zona norte del país (que hace más costoso vender en esa zona gasolina mezclada con etanol nacional, proveniente del interior del país, que la producida con etanol importado), y la limitada infraestructura de biocombustibles en Colombia.
Con base en lo anterior, concluye el demandante que la importación de etanol proveniente de Estados Unidos no es la causante del daño que pudo haber sufrido la rama de producción nacional, como lo concluyó el MinCIT en las resoluciones demandadas. En cambio, la entidad demandada ignoró en el análisis del daño y del nexo de causalidad las condiciones propias del mercado local de etanol, así como las condiciones climáticas de ese periodo, y particularmente, el hecho de que la liberación de las importaciones de etanol, por parte del Gobierno Nacional durante el periodo investigado, se realizó con el fin de responder a la oferta deficitaria de la producción nacional.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
El Ministerio de Comercio, Industria y Turismo se opuso a las pretensiones de la demanda, por considerar que los actos demandados no incurren en ningún vicio de nulidad que lleve a excluirlos del ordenamiento jurídico2.
Para esta entidad, la demanda pretende sustentar una falsa motivación de los actos demandados en normas que no son aplicables en una investigación sobre imposición de aranceles o derechos compensatorios como consecuencia de subvenciones en otros países. El establecimiento de derechos compensatorios sobre las importaciones se efectúa en el marco de la Ley 170 de 1994, que incorporó a la legislación nacional el Acuerdo Relativo a la Aplicación del Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias de la Organización Mundial del Comercio, y no en las normas sobre promoción de la competencia, protección al consumidor o de protección ambiental.
El establecimiento de derechos compensatorios resulta procedente siempre y cuando se concluya, al cabo de una investigación adelantada por parte del MinCIT, que existe una subvención a la importación de un bien otorgada por otro Estado, un daño a la rama de producción nacional de ese mismo bien, y una relación causal entre ambos. En este caso, el ministerio concluyó, con base en extensos y detallados informes técnicos, que el gobierno de Estados Unidos de América otorgaba subvenciones a la producción de etanol carburante, que existía un daño a la producción nacional de etanol, y que había una relación de causalidad entre las primeras y el segundo, por lo que su establecimiento estaba debidamente motivado conforme a la ley.
La demanda no logra demostrar la inexistencia del daño a la producción nacional de etanol o la falta de relación de causalidad entre tal daño y las subvenciones otorgadas a los productores estadounidenses. Aunque en la demanda se observa una referencia a los indicadores económicos y financieros en los cuales se encontró daño, la demanda se limita a citar las cifras sobre el daño, sin que demuestre la supuesta
2 Expediente electrónico en Samai, documento nro. 21.
inexistencia de la afectación a los productores nacionales.
Además, el demandante omitió pronunciarse sobre la totalidad de los indicadores económicos y financieros en los que se basó la autoridad investigadora para concluir que existió daño a la rama de producción nacional de etanol.
La demanda se refiere a varios indicadores económicos de las empresas del sector, y a causas como la escasez interna del producto investigado, el objetivo de reducir la emisión de gases de efecto invernadero, el aumento de la demanda y del precio implícito del etanol, así como la caída de los costos de producción. No obstante, no cuestiona las cifras de daño encontradas en los indicadores económicos y financieros utilizadas por el Ministerio, sino que propone unos argumentos encaminados a un análisis de causalidad según otros factores.
En la investigación adelantada por el Ministerio sí se encontró un daño a la rama de producción nacional causado por la importación de etanol, reflejado en variables como el volumen de producción, el volumen de ventas nacionales, el volumen de inventario final de producto terminado, el uso de la capacidad instalada y la productividad, entre otros, tal como se consignó en las resoluciones demandadas y en los informes técnicos que las soportan.
Además, para el análisis del daño a la rama de producción nacional se tuvo en cuenta la información contable, económica y financiera aportada por las sociedades peticionarias de la investigación, la cual fue verificada en diferentes visitas que realizó la entidad demandada, y que no fue refutada en la demanda.
No es cierto que el Ministerio no haya considerado diferentes aspectos del mercado local al realizar su análisis de daño y de causalidad, como el desabastecimiento del producto, los porcentajes en la mezcla del combustible, la eliminación de las barreras de entrada a las importaciones de etanol, la producción del etanol en relación con la del azúcar, o la influencia del clima en la producción y los precios del azúcar, pues los informes técnicos contienen un extenso análisis de la causalidad del daño.
El Ministerio tuvo en cuenta el interés general para expedir las resoluciones demandadas, que para el caso de la imposición de derechos compensatorios está dado por el eventual perjuicio a la rama de producción nacional de los bienes sobre los que recae la medida. Las normas aplicables, y en especial lo dispuesto en el Acuerdo SMC de la OMC relacionan el interés general con dicho posible perjuicio, y no con parámetros como la libre competencia, los derechos de los consumidores o el derecho a un medio ambiente sano, que no son materia de análisis en estos casos.
TRÁMITE
La demanda fue admitida por auto del 26 de marzo de 20213. Posteriormente, mediante auto del 15 de septiembre de 2022, el magistrado ponente ordenó surtir el trámite de sentencia anticipada previsto en el artículo 182 A del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo4. En la misma providencia se ordenó correr traslado para alegar de conclusión.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN
El demandante reiteró en general los argumentos expuestos en la demanda5.
Por su parte, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo insistió en los
3 Documento nro. 11 en Samai.
4 Documento nro. 25 en Samai.
5 Documento nro. 42 en Samai.
argumentos presentados en su contestación de la demanda6.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
Cuestión preliminar
La sala advierte que, conforme a lo dispuesto en su parte resolutiva, los actos administrativos demandados ya no se encuentran vigentes, en tanto los derechos compensatorios allí contemplados fueron establecidos inicialmente por cuatro meses (Res. MinCIT 085 de 2019, art. 3), y luego por el término de dos años (Res. MinCIT 069 de 2020, art. 3), contados a partir de la vigencia de tales actos.
Al respecto, es del caso reiterar el criterio establecido por la Sala en otras oportunidades, conforme con el cual la derogatoria de un acto administrativo, o la pérdida de vigencia del mismo, no implica que la jurisdicción de lo contencioso administrativo deba abstenerse de pronunciarse sobre la legalidad del acto, toda vez que produjo efectos durante su vigencia y el pronunciamiento del Consejo de Estado puede tener incidencia en situaciones jurídicas que aún no se encuentren consolidadas7.
Por ello, a pesar de que los actos demandados ya perdieron vigencia, la Sala considera procedente analizar los argumentos de fondo planteados en la demanda, y pronunciarse de fondo sobre su legalidad.
Problema jurídico
Conforme a lo anterior, le corresponde a la Sala examinar la legalidad de las resoluciones 085 del 3 de mayo de 2019 y 069 del 30 de abril de 2020, expedidas por la Dirección de Comercio Exterior del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, que imponen derechos compensatorios a las importaciones de alcohol carburante (etanol) proveniente de los Estados Unidos de América.
En particular, deberá examinar (i) si tales resoluciones fueron expedidas sin la motivación suficiente exigida por la ley, y (ii) si adolecen de falsa motivación en relación con el daño a la rama de producción nacional, y la relación de causalidad entre tal daño y las importaciones de etanol objeto de medidas compensatorias.
La motivación de los actos administrativos. Principio de interés general
Según lo dispuesto en el artículo 42 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los actos administrativos que contengan decisiones que afecten a los particulares deben motivarse al menos de forma sumaria. La exposición expresa y concreta del análisis de los hechos y razones que fundamentan la decisión garantizan el derecho de defensa y de audiencia de los ciudadanos que se ven afectados con dichas decisiones. Así lo ha sostenido el Consejo de Estado8:
“La motivación de las decisiones de la Administración no sólo constituye un elemento estructural del acto administrativo, pues además de garantizar el ejercicio de los derechos de defensa y de contradicción de los interesados, implica la efectividad del principio de
6 Documento nro. 41 en Samai.
7 Cfr. CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Sentencia del 1.º de agosto de 2019, exp. 21139, M.P. Milton Chaves García.
8 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Sentencia del 3 de agosto de 2016, exp. 21364, M.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. En el mismo sentido, ver sentencias del 30 de agosto de 2017, exp. 20971, M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, y del 6 de septiembre de 2017, exp. 20959, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.
publicidad previsto en el artículo 209 de la Constitución Política, al obligar a la Administración a poner en conocimiento de éstos últimos las razones de las decisiones que los afectan.
Por ello, la motivación de las actuaciones de las autoridades públicas constituye un deber que trasciende de la simple aplicación de la normativa vigente a un caso particular y, que en atención al principio de legalidad, debe contener otros aspectos entre los que se encuentran los previstos en los artículos 35 y 39 del Código Contencioso Administrativo, vigentes para los hechos que interesan al proceso.
(…)
“De las normas señaladas y para efectos del cargo que se decide, la Sala observa que los actos administrativos están condicionados no sólo al adelantamiento de un procedimiento previo, sino a que expresen, al menos de forma sumaria, las razones por las que fueron expedidos, so pena de que, en los términos del artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, sean declarados nulos por la jurisdicción contencioso administrativa.
Por lo tanto, para lograr los fines de publicidad indicados y con el propósito de evitar la expedición de decisiones caprichosas de la Administración, la motivación debe concretarse en razones de hecho y de derecho ciertas, adecuadas y congruentes con la decisión que de ésta se deriva.”
Según lo anterior, el acto administrativo será nulo en la medida en que no se observe el deber de hacer explícitas las razones que fundamentan la decisión o decisiones contenidas en el acto. La ley exige la expresión manifiesta de los fundamentos del acto, de manera que es la ausencia de tal expresión de los motivos que sustentan la expedición del acto, así sea en forma sumaria, lo que conduce al juez administrativo a declarar su nulidad, y por ello, a excluirla del ordenamiento.
En este caso, la Sala considera que los actos demandados cumplen debidamente con este requisito, en la medida en que contienen una manifestación expresa de los motivos que justificaron su expedición. Los actos cuentan con la exposición de las razones fácticas y jurídicas que sustentaron la decisión de imponer derechos compensatorios a las importaciones de etanol provenientes de Estados Unidos de América, razones que fueron establecidas en la investigación administrativa que precedió a los actos, y que culminó con la expedición de los mismos.
No se advierte que haya una falta de motivación por la omisión de un análisis en los actos de sus efectos en relación con los principios de la libre competencia económica, los derechos de los consumidores y el derecho a un medio ambiente sano, en tanto ninguna de las disposiciones que regulan el procedimiento de imposición de derechos antidumping o derechos compensatorios incluye los mencionados como criterios que deban tenerse en cuenta para tomar una decisión al respecto.
Por una parte, la Ley 693 del 19 de septiembre de 2011, “por la cual se dictan normas sobre el uso de alcoholes carburantes, se crean estímulos para su producción, comercialización y consumo, y se dictan otras disposiciones”, contempla que, a partir de su vigencia, las gasolinas que se utilicen en el país en los centros urbanos de más de
500.000 habitantes deberán contener componentes oxigenados (como el etanol carburante), y establece los plazos para su implementación en las zonas mencionadas. En sus artículos 2 y 3 dice esta norma:
“Artículo 2°. La producción, distribución y comercialización de los alcoholes no potables estarán sometidas a la libre competencia, y como tal, podrán participar en ellas las personas naturales y jurídicas de carácter público o privado, en igualdad de condiciones, quedando derogada la autorización conferida por el artículo 11 de la Ley 83 de 1925.
(…)
Artículo 3°. Considérase el uso de Etanol carburante en las Gasolinas y en el combustible Diesel [sic], factor coadyuvante para el saneamiento ambiental de las áreas en donde no se cumplen los estándares de calidad, en la autosuficiencia energética del país y como dinamizador de la producción agropecuaria y del empleo productivo, tanto agrícola como
industrial”.
(Subraya la Sala)
Por su parte, el artículo 1.º del Decreto 299 de 1995, “por el cual se regula la aplicación de derechos "antidumping" y derechos compensatorios”, vigente para el momento de la expedición de los actos demandados, describe el objeto del mismo así:
“Artículo 1°. Ámbito de aplicación. El presente Decreto establece las disposiciones aplicables a las importaciones de productos originarios de países no miembros del Acuerdo de Cartagena que son objeto de "dumping" o de subvenciones, cuando causen o amenacen causar perjuicio importante a parte principal de la producción nacional, o retrasen sensiblemente el establecimiento de una producción en Colombia. Las investigaciones a las que se refiere este Decreto se adelantarán por el Instituto Colombiano de Comercio Exterior, Incomex, y se harán en interés general.
La imposición de derechos "antidumping", o de derechos compensatorios se hace en interés público, con propósito correctivo y preventivo de la causación del perjuicio, siempre que exista la práctica desleal, y de modo general para cualquier importador de los bienes sobre los que esos derechos recaen. Los derechos se imponen respecto de un país y si es el caso de manera particular sobre algunos de los productores y exportadores de ese país. (…)”
(Subraya la Sala)
Si bien cabría entender que el “interés general” en abstracto es aquel que corresponde a la comunidad en general, como lo interpreta el demandante, la alusión a este concepto en la norma anteriormente transcrita indica que las medidas allí reguladas tienen por objeto contrarrestar los efectos de las condiciones anticompetitivas que afectan a una rama de la producción determinada, y se imponen de modo general frente a cualquier agente económico, sin consideración particular frente a algún productor que se vea o pueda ser perjudicado con las prácticas de dumping.
Así, la norma dispone que tanto el establecimiento de derechos antidumping o derechos compensatorios conforme a esta norma, como el procedimiento que da lugar a su imposición, no se ocupan de la situación particular de un sujeto concreto, sino que se efectúa de manera general, teniendo en cuenta las condiciones de la libre competencia económica relativos a los agentes del mercado genéricamente considerados.
En cambio, la Ley 693 de 2011 dispone expresamente que la producción, distribución y comercialización de los alcoholes no potables estarán sometidas a la libre competencia; esto es, en igualdad de condiciones entre ellos para llevar a cabo tales actividades económicas. Acorde con lo anterior, los actos demandados tienen por objeto nivelar las condiciones de competencia de los diferentes actores del mercado de etanol en Colombia, mediante la imposición de derechos compensatorios al alcohol carburante importado, dadas las ventajosas condiciones para su producción que les otorga el hecho de haber sido beneficiadas por subvenciones estatales y federales en Estados Unidos, y que fueron objeto de discusión y prueba en la investigación correspondiente.
Por otra parte, el procedimiento establecido en el Decreto 299 de 1995 no establece que la imposición de derechos antidumping o derechos compensatorios deba referirse expresamente a factores como los derechos de los consumidores o el saneamiento ambiental, por lo que no puede concluirse que los actos demandados carezcan de la debida motivación exigida por la ley por esa circunstancia. Aunque la Ley 693 de 2011 califica el uso de los alcoholes carburantes como un “factor coadyuvante” para la protección al medio ambiente, para la Sala tal hecho no supone que los actos expedidos en el marco de las investigaciones para imponer derechos compensatorios a las importaciones subsidiadas de alcohol carburante requieran contar con un análisis de ese aspecto como condición de legalidad de la decisión a tomarse.
Por lo anterior, no prospera el cargo.
Falsa motivación por inexistencia de daño a la producción nacional de etanol
Las normas acusadas tienen por objeto imponer derechos compensatorios sobre las importaciones de alcohol carburante proveniente de los Estados Unidos de América, como medida para contrarrestar el perjuicio causado a la rama de producción nacional del mismo bien en el mercado colombiano, derivado de las subvenciones a la producción de dicho compuesto dadas por el gobierno estadounidense. Para el demandante, el establecimiento de tales derechos compensatorios fueron impuestos sin cumplirse los requisitos legales para ello, en tanto no se demostró la existencia de un daño a la rama de producción nacional de etanol, ni la existencia de una relación de causalidad entre el daño y las importaciones afectadas.
El artículo VI del GATT de 1994 señala:
“Artículo VI: Derechos antidumping y derechos compensatorios
tal medida:
“Artículo 11. Iniciación y procedimiento de la investigación
11.1 Salvo en el caso previsto en el párrafo 6, las investigaciones encaminadas a determinar la existencia, el grado y los efectos de una supuesta subvención se iniciarán previa solicitud escrita hecha por la rama de producción nacional o en nombre de ella.
11.2 Con la solicitud a que se hace referencia en el párrafo 1 se incluirán suficientes pruebas de la existencia de: a) una subvención y, si es posible, su cuantía; b) un daño, en el sentido del artículo VI del GATT de 1994 según se interpreta en el presente Acuerdo, y
c) una relación causal entre las importaciones subvencionadas y el supuesto daño. No podrá considerarse que para cumplir los requisitos fijados en el presente párrafo basta una simple afirmación no apoyada por las pruebas pertinentes.
(…)
Artículo 15. Determinación de la existencia de daño
15.1 La determinación de la existencia de daño a los efectos del artículo VI del GATT de 1994 se basará en pruebas positivas y comprenderá un examen objetivo: a) del volumen de las importaciones subvencionadas y del efecto de estas en los precios de productos similares en el mercado interno y b) de la repercusión consiguiente de esas importaciones sobre los productores nacionales de tales productos.
15.2
En lo que respecta al volumen de las importaciones subvencionadas, la autoridad investigadora tendrá en cuenta si ha habido un aumento significativo de las mismas en términos absolutos o en relación con la producción o el consumo del Miembro importador. En lo tocante al efecto de las importaciones subvencionadas sobre los precios, la autoridad investigadora tendrá en cuenta si ha habido una significativa subvaloración de precios de las importaciones subvencionadas en comparación con el precio de un producto similar del Miembro importador, o bien si el efecto de tales importaciones es hacer bajar de otro modo los precios en medida significativa o impedir en medida significativa la subida que en otro caso se hubiera producido. Ninguno de estos factores aisladamente ni varios de ellos juntos bastarán necesariamente para obtener una orientación decisiva.
Cuando las importaciones de un producto procedentes de más de un país sean objeto simultáneamente de investigaciones en materia de derechos compensatorios, la autoridad investigadora solo podrá evaluar acumulativamente los efectos de esas importaciones si determina que a) la cuantía de la subvención establecida en relación con las importaciones de cada país proveedor es más que de minimis, según la definición que de ese término figura en el párrafo 9 del artículo 11, y el volumen de las importaciones procedentes de cada país no es insignificante y b) procede la evaluación acumulativa de los efectos de las importaciones a la luz de las condiciones de competencia entre los productos importados y el producto nacional similar.
(…)
15.4 El examen de la repercusión de las importaciones subvencionadas sobre la rama de producción nacional de que se trate incluirá una evaluación de todos los factores e índices económicos pertinentes que influyan en el estado de esa rama de producción, incluidos la disminución real y potencial de la producción, las ventas, la participación en el mercado, los beneficios, la productividad, el rendimiento de las inversiones o la utilización de la capacidad; los factores que afecten a los precios internos; los efectos negativos reales o potenciales en el flujo de caja ("cash flow"), las existencias, el empleo, los salarios, el crecimiento, la capacidad de reunir capital o la inversión y, en el caso de la agricultura, si ha habido un aumento del costo de los programas de ayuda del gobierno. Esta enumeración no es exhaustiva, y ninguno de estos factores aisladamente ni varios de ellos juntos bastaran necesariamente para obtener una orientación decisiva.
15.5 Habrá de demostrarse que, por los efectos de las subvenciones, las importaciones subvencionadas causan daño en el sentido del presente Acuerdo. La demostración de una relación causal entre las importaciones subvencionadas y el daño a la rama de producción nacional se basará en un examen de todas las pruebas pertinentes de que dispongan las autoridades. Estas examinaran también cualesquiera otros factores de que tengan conocimiento, distintos de las importaciones subvencionadas, que al mismo tiempo perjudiquen a la rama de producción nacional, y los daños causados por esos otros factores no se habrán de atribuir a las importaciones subvencionadas. Entre los factores que pueden ser pertinentes a este respecto figuran el volumen y los precios de las importaciones no subvencionadas del producto en cuestión, la contracción de la demanda o variaciones de la estructura del consumo, las prácticas comerciales restrictivas de los productores extranjeros y nacionales y la competencia entre unos y otros, la evolución de la tecnología y los resultados de la actividad exportadora y la productividad de la rama de producción nacional”.
(Subraya la Sala)
En nota al pie al título del artículo 15, el texto del mismo acuerdo aclara que “En el presente Acuerdo se entenderá por "daño", salvo indicación en contrario, un daño importante causado a una rama de producción nacional una amenaza de daño importante a una rama de producción nacional o un retraso importante en la creación de esta rama de producción, y dicho término deberá interpretarse de conformidad con las disposiciones del presente artículo”.
El establecimiento de derechos antidumping o derechos compensatorios por parte de un Estado corresponde a una decisión de política comercial, que se toma cuando el Ejecutivo estima que debe acudirse a ese mecanismo, precisamente con el fin de proteger la producción nacional de un producto determinado de prácticas comerciales extranjeras injustificadas9.
El artículo 13 del Decreto 299 de 1995, vigente para el momento de la expedición de los actos demandados establecía las siguientes condiciones para demostrar el daño a la rama de producción nacional:
“Artículo 13. Examen de perjuicio. La determinación de la existencia del perjuicio deberá basarse en pruebas suficientes y comprenderá el examen objetivo de los siguientes factores:
1.
Información sobre la producción nacional de que se trate, globalmente considerada. teniendo en cuenta:
1.1 Volumen de las importaciones a precios de "dumping" o con subvenciones, particularmente para determinar si se han incrementado de manera significativa, tanto en términos absolutos como en relación con la producción total o el consumo en el país, entre otros.
Se considerarán de "minimis" las importaciones si el volumen de estas es inferior al 1% del volumen del consumo nacional del producto investigado, así como aquellas importaciones de un país que representen menos del 3% de las importaciones totales de dicho producto.
1.2 Efectos de las importaciones sobre las tendencias de la producción nacional en cuestión, en factores tales como: los precios, la producción, la participación en el mercado, las utilidades, la utilización de la capacidad instalada, los inventarios, las ventas, la captación de capital o inversión, el empleo y los salarios, entre otros.
2. Información sobre los productores nacionales afectados considerando los efectos sobre la producción, la utilización de la capacidad instalada, los inventarios, las ventas, la participación en el mercado, los precios, el crecimiento, las utilidades, el rendimiento de las inversiones, el flujo de caja, la capitalización, el empleo y los salarios entre otros.
3. Información para determinar la relación causal entre las importaciones y el perjuicio aducido, particularmente si los compradores han cambiado de proveedor. Ninguno de los factores considerados en los numerales 1 y 2 dará por sí solo una directriz definitiva en la determinación de la existencia de perjuicio”.
(Subraya la Sala)
En el caso concreto, la Sala encuentra que la entidad demandada efectuó un análisis considerando expresamente múltiples variables económicas y financieras en la investigación que culminó con la expedición de los actos demandados, a partir del cual validó la existencia de una relación de causalidad entre el incremento de las importaciones de alcohol carburante, y el daño a la rama de producción nacional.
La conclusión relativa al daño se encontró justificada por la autoridad administrativa, luego de analizar variables relativas a las condiciones del mercado nacional como el volumen de las ventas nacionales, los inventarios del producto en el mercado nacional, la productividad y la capacidad instalada de los productores nacionales.
Así se manifestó expresamente en la parte motiva de la Resolución 069 del 30 de abril de 202010:
9 Cfr. CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Sentencia del 7 de mayo de 2020, exp. 20498, M.P. Milton Chaves García.
10 Diario Oficial nro. 51.307 del jueves 7 de mayo de 2020, pág. 8.
“3. RELACIÓN CAUSAL
Como se explica y desarrolla en el Informe Técnico Final, de acuerdo con la información conocida en el curso de la investigación que hace parte del expediente de la misma, se encontraron elementos que permiten concluir razonablemente una relación de causalidad entre la práctica de subvenciones determinada para las importaciones de alcohol carburante (etanol) originarias de los Estados Unidos y el daño importante experimentado por la rama de la producción nacional de dicho producto en el periodo investigado.
Lo anterior, debido a que el incremento de las importaciones subvencionadas originarias de los Estados Unidos durante el periodo objeto de investigación ha coincidido con una reducción del volumen de producción nacional, volumen de ventas nacionales, uso de la capacidad instalada, productividad, salarios reales mensuales, empleo directo, en la participación de las ventas de los peticionarios en relación con el consumo nacional aparente, los ingresos por ventas netas, la utilidad bruta y en la utilidad operacional. Igualmente, ha coincidido con un aumento en la participación de las importaciones subvencionadas originarias de los Estados Unidos en relación con la producción, del volumen y valor del inventario final de producto terminado y en la participación de las importaciones subvencionadas originarias de los Estados Unidos en relación con el consumo nacional aparente.
Se encontró que, en momentos de mayores importaciones de alcohol carburante (etanol) subvencionadas originarias de Estados Unidos, los precios nacionalizados por kilogramo corresponden a los más bajos durante el periodo crítico o de la subvención, primer y segundo semestre de 2017, alcanzando niveles de subvaloración de 28,50% y 22,97% en dicho periodo en comparación con el precio del producto de fabricación nacional.
Adicionalmente, indicadores como productividad y empleo han registrado una disminución promedio de 8,12% y 12,90% respectivamente, durante el periodo de análisis. Por su parte el salario, experimentó descenso de 1,88% en el promedio de los semestres de 2017, lo que contrasta con el incremento de 7% en el salario mínimo decretado por el Gobierno colombiano en diciembre de 2016.
En promedio durante el periodo crítico o de la subvención, comparado con el promedio del periodo referente, los ingresos por ventas de alcohol carburante (etanol) en el mercado local, caen 3.18 puntos porcentuales de participación dentro del total de ingresos de la rama de producción nacional.
Este comportamiento de daño en los diferentes indicadores económicos y financieros, asociado al incremento de las importaciones subvencionadas y a la subvaloración de precios, se encuentran también en el análisis de tendencias realizado entre el primer semestre de 2015 y el segundo semestre de 2017 para cada uno de dichos indicadores, desarrollados en los numerales 2.1, 2.3 y 2.4 de la presente resolución.
De conformidad con lo dispuesto en el párrafo 5 del artículo 15 del Acuerdo SMC, también se examinaron otros factores conocidos, distintos de las importaciones subvencionadas, que al mismo tiempo pudieran haber influido en la situación de la rama de la producción nacional, y los daños causados por esos otros factores no se habrán de atribuir a las importaciones subvencionadas, tales factores son: el volumen y los precios de las importaciones no subvencionadas del producto en cuestión, la contracción de la demanda o variaciones de la estructura del consumo, las prácticas comerciales restrictivas de los productores extranjeros y nacionales y la competencia entre unos y otros, la evolución de la tecnología, los resultados de la actividad exportadora y la productividad de la rama de producción nacional. Al respecto, la Autoridad Investigadora al analizar dichos factores, encontró que no desvirtuaron la relación de causalidad entre las importaciones subvencionadas y el daño importante encontrado en la rama de producción nacional.
En relación con los otros factores de daño argumentados por algunas de las partes interesadas, y que se encuentran detallados en el documento de Hechos Esenciales, tales como los fenómenos climáticos, política comercial del Gobierno nacional, la decisión de producción de azúcar y etanol, entre otros, se encontró que tampoco desvirtuaron la relación de causalidad entre las importaciones subvencionadas y el daño importante encontrado en la rama de producción nacional”.
La Resolución 069 de 2020 recogió en este aspecto las conclusiones de la autoridad demandada, que además fue cuestionada expresamente por varios de los intervinientes en la investigación sobre los hallazgos relativos a la relación causal entre las importaciones subvencionadas materia de investigación, y el daño a la rama
de producción nacional de etanol combustible. Base citar un aparte del mismo análisis, tomado de los comentarios efectuados por los intervinientes y la respuesta de la administración sobre ese punto11:
“…la Autoridad Investigadora, de acuerdo con los análisis realizados para la determinación final, durante el período crítico o de subvención, correspondiente al promedio del primer y segundo semestres de 2017, en relación con el promedio del período referente comprendido entre el primer semestre de 2015 y segundo semestre de 2016, encontró relación causal entre las importaciones subvencionadas de alcohol carburante (etanol) clasificadas por la subpartida arancelaria 2207.20.00.00 originarias de Estados Unidos y el daño importante experimentado por la rama de producción nacional.
Dicha situación se debe a que durante el citado periodo crítico, las importaciones de alcohol carburante (etanol) que ingresaron al territorio colombiano presentaron un incremento en términos absolutos de 22.939.198 kilogramos que equivale en términos relativos a un incremento de 424,83%. Además, se encontró que en momentos de mayores importaciones originarias de Estados Unidos, los precios nacionalizados por kilogramo durante los semestres de 2017, período de la subvención, corresponden a los más bajos alcanzando niveles de subvaloración de 28,50% y 22,97% en dichos semestres.
La subvaloración de que habla el párrafo anterior, coincide con el descenso de 21,14% en la producción y de 25,02% en las ventas de la rama de producción nacional. En relación con la producción las importaciones investigadas ganaron 20,38 puntos porcentuales y con respecto al consumo incrementaron su presencia en el mercado 13.04 puntos porcentuales.
Adicionalmente, indicadores como productividad y empleo han registrado una disminución promedio de 8,12% y 12,90% respectivamente, durante el periodo de la subvención. Por su parte, el salario, experimentó descenso de 1,88% en el promedio durante dicho periodo, lo que contrasta con el incremento de 7% en el salario mínimo decretado por el gobierno colombiano en diciembre de 2016.
En promedio durante el periodo crítico o de la subvención, comparado con el promedio del periodo referente, los ingresos por ventas de alcohol carburante (etanol) en el mercado local, caen 3.18 puntos porcentuales de participación dentro del total de ingresos de la rama de producción nacional.
Este comportamiento de daño en los diferentes indicadores económicos y financieros de la rama de producción nacional, asociado al incremento de las importaciones subvencionadas y la subvaloración de sus precios, se encuentra también en el análisis de tendencia realizado entre el primer semestre de 2015 y el segundo de 2017 para cada uno de dichos indicadores.
De acuerdo con lo anterior, la Autoridad Investigadora ratifica tal como quedó consignado en el documento de Hechos Esenciales que, de acuerdo con los análisis realizados durante el período de investigación, se ha encontrado relación causal entre las importaciones subvencionadas de alcohol carburante (etanol) clasificadas por la subpartida arancelaria 2207.20.00.00 originarias de Estados Unidos y el daño importante experimentado por la rama de producción nacional.
Así mismo, de conformidad con lo anteriormente expuesto, una vez considerados los otros factores de que habla el párrafo 5 del artículo 15 del acuerdo Sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias de la OMC, se determinó que el daño experimentado por la rama de producción nacional de alcohol carburante (etanol), reflejado en el desempeño negativo de la mayoría de sus indicadores económicos y financieros, se debe al ingreso a Colombia de importaciones subvencionadas originarias de los Estados Unidos de América.
11 Expediente administrativo SB-241-01-01 (Alcohol carburante etanol) Versión pública, folios 8561 (Tomo 42, pág. 117, 127 de la versión electrónica).
(…)
Al igual que lo sucedido con las ventas nacionales, el uso de la capacidad instalada de la rama de producción nacional presentó comportamiento negativo con la presencia de las importaciones subvencionadas originarias de los Estados Unidos de América, reflejado en descensos de 16,70 y 15,81 puntos porcentuales en los primeros semestres de 2016 y 2017. Adicionalmente, la comparación del primer semestre de 2015 frente a lo observado en el segundo semestre de 2017, deja ver un descenso del uso de la capacidad instalada de 23,35 puntos porcentuales.
La comparación de las cifras promedio del periodo referente primer semestre de 2015 a segundo semestre 2016 frente a las cifras promedio del periodo crítico primer y segundo semestre de 2017 muestra que mientras las importaciones investigadas aumentaron, el uso de la capacidad instalada de la rama de producción nacional se redujo 17,85 puntos porcentuales.
El aumento de las importaciones subvencionadas originarias de los Estados Unidos de América, sumado a su mayor participación en el mercado colombiano semestre tras semestre, frente a la suficiente capacidad de la rama de producción nacional para atender el mercado, no solo impidió el incremento del volumen de producción, si no [sic] que para el periodo crítico se redujo 21,14%”.
El Ministerio de Comercio también se ocupó expresamente de los efectos de las variaciones climáticas en las condiciones del mercado nacional de etanol. Así, cuando le fue planteada la necesidad de efectuar ese análisis a partir del documento de Hechos Esenciales, dijo el Ministerio12:
“…la Autoridad Investigadora manifiesta que tal como quedó consignado en el documento de Hechos Esenciales, la peticionaria se ha pronunciado al respecto indicando que, por un lado, los fenómenos como los climáticos se han presentado tanto en vigencia de la Resolución [MinMinas] 90454 de 2014, como después de su derogatoria, por lo cual no es posible atribuirle a éstos el daño ocasionado a la rama de producción nacional. Se debe distinguir la diferencia entre un déficit coyuntural por un efecto climático, de la existencia de un daño significativo a la industria local”.
Todo lo anterior indica que la autoridad administrativa analizó un conjunto de elementos y variables del mercado nacional de etanol carburante, para llegar a la conclusión de que la rama de producción nacional de este producto había experimentado un daño significativo en sus condiciones de producción durante el periodo analizado, y que había una relación de causalidad entre dicho daño y las importaciones subvencionadas de etanol proveniente de Estados Unidos que justificaba la imposición de medidas comerciales compensatorias en los términos autorizados por el Acuerdo de Medidas Compensatorias de la OMC. Como lo disponen las normas citadas, no se consideró una sola variable, sino que se llevó a cabo un examen conjunto de varias de ellas, para llegar a la conclusión de que había un perjuicio a la rama de producción nacional que debía responderse con la imposición de derechos compensatorios a las importaciones de etanol.
Por lo tanto, la Sala concluye que la autoridad administrativa no omitió el análisis de variables o características del mercado nacional de etanol carburante o de las circunstancias climáticas que pudieron influir en su desempeño al momento de la imposición de los derechos compensatorios en los actos demandados, por lo que no incurrió en un defecto en la formación o expedición de los actos demandados que dé lugar a declarar su nulidad, por lo que negará las pretensiones de la demanda.
12 Expediente administrativo SB-241-01-01 (Alcohol carburante etanol) Versión pública, folio 8561 (Tomo 42, pág. 115 de la versión electrónica).
Condena en costas
En atención a lo previsto en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no se condena en costas, por cuanto en el presente caso se debate un asunto de interés público.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
F A L L A
PRIMERO: Negar las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: Sin condena en costas.
Cópiese, notifíquese y comuníquese. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.
La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.
(Firmado electrónicamente)
MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO
Presidenta
(Firmado electrónicamente)
STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO
(Firmado electrónicamente)
MILTON CHAVES GARCÍA
(Firmado electrónicamente)
WILSON RAMOS GIRÓN
