CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA

MAGISTRADA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO

Bogotá, D.C., catorce (14) de mayo de dos mil veintiséis (2026) Referencia Nulidad

Radicación 11001-03-27-000-2023-00050-00 (28316) Demandante ^{ÁLVARO NELSON MARTÍNEZ GONZÁLEZ} Demandada ^{SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA}

Temas Capítulo I del Título II de la Parte II de la Circular Básica Jurídica de la Superintendencia Financiera de Colombia. Competencia de la Superintendencia. Facultad de instrucción. Responsabilidad de entidades fiduciarias.

SENTENCIA ANTICIPADA

La Sección decide en única instancia la demanda presentada por Álvaro Nelson Martínez González, actuando en nombre propio, contra el Capítulo I del Título II de la Parte II de la Circular Básica Jurídica proferida por la Superintendencia Financiera de Colombia.

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA

La Superintendencia Financiera (en adelante SFC) profirió la Circular Básica Jurídica 046 de 2008 que fue modificada por la CE 029 de 2014, cuyo capítulo I del Título II de la Parte II contiene disposiciones especiales aplicables a los negocios fiduciarios. Dicho acápite integra definiciones, condiciones, modalidades contractuales, acciones de los acreedores, normas especiales, rendiciones de cuentas, reportes de información, clasificaciones de los negocios y naturaleza de los recursos entregados, en el marco de este tipo de acuerdos contractuales.

ANTECEDENTES PROCESALES

Demanda

En ejercicio del medio de control de nulidad, contemplado en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), el demandante formuló las siguientes pretensiones¹:

PRIMERA: Que se declare la nulidad del Capítulo I del Título II de la Parte II de la Circular Básica Jurídica, así como todas las normas que lo complementan, adicionan o modifican, por ser violatoria de las disposiciones consagradas en los artículos 150, 189, 211 y 335 de la Constitución Nacional y del Decreto 663 de 1993.

SEGUNDA: Que se condene en costas a la parte demandada.

El demandante invocó la vulneración de los artículos 150 numerales 8, 19 y 21; 189

numerales 11 y 24; 211; y 335 de la Constitución Política; y 29 y 326 del Decreto Ley 663 de 1993. Sustentó el concepto de violación así:

1 Samai, índice 2.

La Superintendencia Financiera no tiene competencia de regulación ni reglamentación

Describió la naturaleza jurídica de la SFC y sus facultades a partir de lo dispuesto en el Decreto 2555 de 2010, para señalar que puede instruir, pero de ninguna manera reglamentar ni legislar la forma en que las entidades vigiladas desarrollan la actividad financiera.

Relató que, en ejercicio de facultades extraordinarias, se expidió i) el Código de Comercio que, en 19 artículos, regula los negocios fiduciarios en Colombia, y ii) el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (Decreto Ley 663 de 1993, en adelante EOSF) que dictamina las operaciones autorizadas para las sociedades fiduciarias. Empero, cuestionó que el capítulo demandado no se dio en el marco de un estado de excepción que habilitara al Gobierno Nacional y a la Superintendencia para expedir marcos normativos para este tipo de sociedades.

Explicó que, si bien la SFC pudiera reglamentar este asunto, dicha potestad debió conferirse expresamente por el Presidente de la República a través de un acto de delegación y que, en todo caso, sería una facultad limitada. Insistió en que ninguna de las disposiciones contempladas en el Decreto 2555 de 2010 (ni siquiera el libro V) otorgaron a la Superintendencia competencia para reglamentar o regular la actividad y los negocios fiduciarios

Mencionó que, en respuesta al derecho de petición del 27 de agosto de 2021, el Ministerio de Hacienda informó que el fundamento legal de la potestad reglamentaria de la demandada eran el Decreto Ley 663 de 1993 y el Decreto 3552 de 2005 que radicaron la facultad de regulación de entidades y actividades supervisadas por la Superintendencia a la Dirección de Regulación de la misma entidad.

No obstante, refutó dicha respuesta resaltando que la última norma fue derogada por el Decreto 4327 de 2005, con lo cual la disposición invocada carece de fuerza vinculante y que con la fusión entre las Superintendencias Bancaria y de Valores la Dirección de Regulación fue reemplazada por la Subdirección de Regulación de la SFC, cuyas funciones están establecidas en el artículo 11.2.1.4.18. del Decreto 2555 de 2010.

Concluyó que no hay fundamento de la delegación del Presidente en favor de la demandada para reglamentar el negocio fiduciario y, por ende, esta última carece de competencia para expedir el capítulo demandado, máxime cuando no son instrucciones, pues tiene connotación de normas que regulan la actividad fiduciaria.

Desviación de atribuciones propias y extralimitación de funciones

Resaltó que la demandada ha proferido Circulares Externas como la 007² y 008³ de 2020 que se diferencian del capítulo demandado, en la medida en que este último reglamenta el negocio fiduciario y no fija instrucciones, lo que deriva en la extralimitación de funciones de la Superintendencia y la desviación de estas.

2  Instrucciones prudenciales para mitigar los efectos derivados de la coyuntura de los mercados financieros y la situación de emergencia sanitaria declarada por el Gobierno Nacional mediante Resolución No. 385 de 12 de marzo de 2020, en los deudores del sistema financiero

3 Instrucciones relacionadas con el fortalecimiento de la gestión del riesgo operacional ante los eventos derivados de la coyuntura de los mercados financieros y la situación de emergencia sanitaria declarada por el Gobierno Nacional mediante Resolución No. 385 de 12 de marzo de 2020

Diferenció las sociedades fiduciarias de los patrimonios autónomos que administran mencionando los artículos 54 del Código General del Proceso, 102 del Estatuto Tributario y 2.5.2.1.1 del Decreto 2555 de 2010.

Recalcó que la SFC puede impartir instrucciones a las sociedades fiduciarias durante la ejecución de su actividad, pero no puede reglamentar el negocio fiduciario (el cual se rige por el principio de autonomía de la voluntad), ni establecer los contenidos mínimos del contrato. Así, la demandada puede impartir instrucciones siempre que versen sobre un cuerpo normativo preexistente, tal como leyes marco o decretos reglamentarios.

Reseñó que, respecto de algunos negocios fiduciarios⁴, la Superintendencia estableció algunas normas especiales que implican la realización de análisis de riesgos, contar con los contratos adecuados y divulgar correctamente al público información sobre su participación. Enlistó algunas de estas obligaciones⁵ y advirtió que, a partir de estas, los jueces y la SFC han creado una nueva categoría de responsabilidad profesional (culpa levísima) en cabeza de las sociedades fiduciarias en violación de los artículos 1243 del Código de Comercio y el numeral 3 del artículo 29 del EOSF.

Complementó que el profesionalismo de las sociedades fiduciarias no puede abarcar actividades que desarrollan los clientes y endilgárseles responsabilidades por los daños y perjuicios atribuibles a estos últimos. Ejemplificó que, en cabeza de las fiduciarias están las responsabilidades de determinar y verificar la viabilidad de proyectos inmobiliarios y del desarrollo y construcción de estos, siendo que son solo profesionales en la administración e inversión de los recursos entregados por terceros y que solo para esta actividad debe presumirse su profesionalidad, por lo que no pueden asumir el rol de constructoras, interventoras o supervisoras financieras.

Así, como la actividad de las fiduciarias es de interés público, se les aplica la teoría de los estatutos excepcionales, bajo la cual solo pueden desarrollar el objeto social autorizado expresamente por el legislador. De manera que la Superintendencia ha extralimitado las funciones dadas por el legislador, regulando actividades tales como la construcción, a la vez que amplía y desnaturaliza el objeto de las sociedades fiduciarias al imputarle cargas que no le son propias.

Agregó que el acto demandado contiene normas que afectan la responsabilidad de aquellas personas que no son vigiladas por el supervisor, lo cual denota falta de rigurosidad técnica en el análisis del alcance normativo.

Oposición a la demanda

La Superintendencia Financiera de Colombia se opuso a las pretensiones de la demanda en los siguientes términos⁶:

Alegó que la demanda incumplió la carga del numeral 3 del artículo 162 de la Ley 1437 de 2011, en la medida en que los hechos contienen apreciaciones subjetivas y transcripciones del acto demandado. Afirmó que no son hechos las opiniones, consideraciones o conjeturas realizadas por el demandante.

4 «fiducia de inversión, fiducia inmobiliaria, fiducia en garantía, fiducias públicas, negocios fiduciarios a través de los cuales se comercializan participaciones fiduciarias»

5 Numeral 5.2 del acápite 5 del Capítulo I del Título II de la Parte II de la Circular Básica Jurídica.

6 Samai, índice 26.

Resaltó que la Circular Externa 046 de 2008 solo tenía como destinatarios a los representantes legales de sociedades fiduciarias y, si bien modificó el Capítulo I, Título Quinto de la Circular Básica Jurídica que se encontraba vigente (CE 007 de 1996), solo lo hizo respecto a los negocios fiduciarios y su estructura de negocio, sin que se aplicara de manera extensiva a los almacenes generales de depósito y fondos ganaderos, que tienen regulación propia.

Advirtió que en la demanda se confundió la facultad de instrucción ejercida por la Superintendencia, según el artículo 326 del EOSF, con la función legislativa y la potestad reglamentaria. Acotó que el acto demandado goza de presunción de legalidad y que el demandante tenía la carga de la prueba para desvirtuarla.

Explicó que la actividad financiera, aseguradora, bursátil y previsional es de interés público que se funda en el principio de la prevalencia del interés general y el bien común, de ahí que deben desarrollarse bajo la supervisión del Estado. Es por ello que, el artículo 325 del EOSF⁷ dispuso precisos objetivos a la SFC, los cuales transcribió, mientras que el artículo 326⁸ ibidem consagra las funciones de la entidad, normas de las que se desprende que sus facultades de instrucción son una expresión del control estatal reforzado sobre la actividad económica, mientras que sus funciones de supervisión le permiten expedir normas generales de obligatorio cumplimiento.

Conceptualizó la potestad reglamentaria y mencionó que la jurisprudencia constitucional ha reconocido a las autoridades administrativas una cierta competencia regulatoria, de carácter residual y accesoria que aplica a la Superintendencia⁹, y que le permite expedir instrucciones sobre cómo operan los negocios fiduciarios.

Estableció que, como organismo de carácter técnico adscrito al Ministerio de Hacienda, tiene facultades para impartir instrucciones a sus vigiladas con el fin de proteger el interés colectivo que subyace a la respectiva regulación, y que el acto demandado fue expedido bajo las competencias y funciones de la entidad, conforme los objetivos establecidos en el numeral 1 del artículo 325 del EOSF.

Así, la Circular Externa 046 de 2008 tiene como fundamentos las funciones establecidas en el numeral 3, literal a) del artículo 326 del EOSF y el numeral 9 del artículo 11 del Decreto 4327 de 2005, que si bien fue derogado por el artículo

12.2.1.1.4 del Decreto Único 2555 de 2010, estaba vigente al momento de su expedición. Añadió que su facultad de instrucción tiene como propósito brindar lineamientos a las entidades vigiladas sobre cómo deben cumplirse las disposiciones de carácter legal y reglamentario en la actividad financiera.

Luego de referir las normas que regulan la figura de la fiducia¹⁰, precisó que dichas instrucciones resultan necesarias para el correcto ejercicio de dicha actividad y la protección de los derechos de los consumidores financieros.

Complementó que puede proveer instrucciones sobre distintos aspectos de la actividad financiera y aseguradora para fijar pautas sobre la manera como las entidades  vigiladas  deben  cumplir  las  disposiciones  que  reglamentan  las

7 Numeral 1º del artículo 325 del EOSF, sustituido por el artículo 1º del Decreto 2359 de 1993, modificado por el artículo 35, inciso 1º, de la Ley 510 de 1999 y la Ley 795 de 2003.

8 Modificado por las Leyes 510 de 1999 y 795 de 2003

9 Citó la sentencia C-1005 de 2008

10  Código Civil, Código de comercio, Decreto Ley 663 de 1993 y Decreto 2555 de 2010

operaciones autorizadas, así como los criterios técnicos que faciliten su cumplimiento, los procedimientos para su correcta aplicación y la forma como estas instituciones deben administrar los riesgos implícitos a sus operaciones.

Citó diversas sentencias de la Corte Constitucional sobre las potestades de la Superintendencia para expedir instrucciones en las materias a su cargo e indicó que en la actividad financiera hay un régimen de intervención estatal reforzado que habilita un control para preservar los objetivos sociales de la actividad. De igual forma y a partir de la jurisprudencia del Consejo de Estado¹², estableció que las facultades de instrucción se ajustan a derecho y no pueden confundirse con las potestades de regulación o reglamentación.

Comentó que las instrucciones dadas por la SFC para cada tipo de fiducia contemplan una serie de reglas necesarias para el correcto ejercicio de la actividad, la protección de los derechos de los consumidores financieros y la adecuada rendición de cuentas.

Concluyó que las instrucciones de la circular son en cumplimiento de sus objetivos de supervisión del sistema financiero, dirigidos, principalmente, a velar por la adecuada prestación de los servicios por parte de sus vigiladas en condiciones de seguridad, transparencia y eficiencia con el fin de evitar la pérdida de la confianza del público. Además, responden a la necesidad de fijar parámetros técnicos y orientadores para el desarrollo de esa actividad en el mercado con fines de supervisión y control. Destacó que cuenta con atribuciones especiales para expedir reglamentos técnicos.

Mencionó pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia¹³ sobre la responsabilidad profesional de las sociedades fiduciarias con el fin de enfatizar que la línea jurisprudencial no se basó en las instrucciones que impartió la demandada, sino que fue producto del análisis de la calidad profesional y experticia del fiduciario. En consecuencia, las instrucciones obedecen a la confianza que deben inspirar las entidades fiduciarias en la población, exigiendo un deber de diligencia y cuidado en el desarrollo de las actividades con el fin de proteger los recursos entregados.

Dichas directrices no implican que se esté regulando la actividad de la construcción o se desnaturalice el objeto social autorizado ya que es, en virtud de su función de administración, que las fiduciarias deben actuar como un profesional especializado en el ramo que ofrecen sus servicios.

Intervenciones¹⁴

Universidad Externado de Colombia

En cumplimiento del auto admisorio, la Universidad Externado de Colombia solicitó la nulidad parcial de la circular¹⁵ para lo cual señaló que la demandada es la entidad encargada de la inspección, vigilancia y control sobre las sociedades fiduciarias y, en consecuencia, puede impartir instrucciones mediante circulares internas y externas que no constituyen el ejercicio de la facultad reglamentaria del Presidente.

11  Corte Constitucional. Sentencias C-909 de 2012, C-397 de 1995, C-917 de 2002 y C-713 de 2012.

12 Mencionó las sentencias del 6 de diciembre de 2001, exp. 1999-05834 y del 17 de septiembre de 2004, exp. 2001- 0024401, proferidas por la Sección Primera, entre otras.

13  Sentencias del 1 de julio de 2009, exp. 2000-00310-01 y del 07 de diciembre de 2021, SC-5430-2021.

14 Se pone de presente que el Instituto Colombiano de Derecho Tributario se abstuvo de presentar concepto al considerar que el tema no estaba relacionado con su objeto misional (índice 19)

15  Samai, índice 29.

A partir de lo anterior, consideró que los numerales 1.1, 2.1, 2.3, 5.2 a 5.5, 8.2 a 8.5. y 9 de la Parte II, Título II, Capítulo I de la Circular Externa 029 de 2014, al definir lo que debe entenderse por negocio fiduciario y sus distintas modalidades de contratación, contravienen el artículo 1226 del Código de Comercio, puesto que los tipos de fiducia carecen de una disciplina orgánica propia, distinta de la normatividad marco que regula el contrato de fiducia mercantil.

Precisó que, como el legislador no estableció una regulación especial para los distintos tipos de fiducia, estos deben sujetarse a los criterios generales del Código de Comercio y de las Leyes 1328 de 2009 y 1480 de 2011, de forma que las definiciones dadas por la Superintendencia exceden sus facultades de inspección, vigilancia y control pues carece de potestades de regulación e intervención que son exclusivas del gobierno nacional. Se trata de una adición y reforma de las disposiciones del Código de Comercio relacionadas con el contrato de fiducia.

Unidad de Proyección Normativa y Estudios de Regulación Financiera (URF)

En auto del 18 de diciembre de 2024¹⁶, la magistrada ponente invitó a esta entidad a rendir concepto en el proceso. En consecuencia, la URF¹⁷ dijo que la actividad financiera es de interés público y mencionó las normas que la rigen, así como las facultades de intervención del gobierno.

Conceptualizó la naturaleza y objetivos de la SFC y describió su facultad de instrucción, en virtud de la cual puede emitir directrices generales sobre la actividad financiera, aseguradora y del mercado de valores. Lo anterior implica definir pautas sobre la forma en que las entidades supervisadas deben cumplir con disposiciones que regulan sus operaciones autorizadas, establecer criterios técnicos para cumplir las normas y delinear procedimientos.

Describió a las sociedades fiduciarias y explicó el negocio fiduciario, su función económica en diversos sectores, los riesgos de la actividad fiduciaria y el tamaño de la industria. Consideró que para cerrar la brecha de conocimiento y experiencia existen obligaciones para los diferentes agentes en el negocio fiduciario y que, para promover la competencia y la protección al consumidor financiero en el desarrollo de la actividad fiduciaria es esencial contar con una regulación que refleje sólidos estándares de conducta y regímenes de supervisión y vigilancia.

Alegatos de conclusión

El demandante¹⁸ reiteró los argumentos de la demanda¹⁹. A manera de ejemplo realizó una mención de los numerales 1.1, 2.1, 2.3, 5.2, 5.3 y 5.5 en los que establece conceptos y contenidos de los distintos contratos de fiducia sin que exista ley o reglamento al respecto. Así las cosas, la circular no contiene una instrucción en los términos del artículo 326 del EOSF.

La demandada²⁰ insistió en que su intervención en materia fiduciaria es desarrollo de las competencias de inspección, vigilancia y control sobre actividades financieras y relacionadas, y que puede expedir actos de micro regulación técnica. Agregó que no se comprobó la extralimitación de su competencia y que la circular no innovó ni

16 Samai, índice 42.

¹⁷  Samai, índice 57.

18  Samai, índice 72.

19 Citó el auto del 8 de mayo de 2017, exp 19717, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez y la sentencia del 18 de agosto de 1989, exp 1110 M.P. Jaime Abella Zárate, proferidos por la Sección Cuarta del Consejo de Estado.

20  Samai, índice 71.

creó una nueva categoría de responsabilidad, sino que recogió y desarrolló los criterios ya existentes en la legislación y la jurisprudencia.

Citó diversas sentencias sobre la posibilidad de las Superintendencias de emitir circulares que expresan la facultad de instrucción y advirtió que se desplegó un control reforzado propio de las actividades de interés público. Reiteró los argumentos de la contestación e invocó la sentencia del 10 de julio de 2025, exp. 26627²¹. Se pronunció sobre los conceptos allegados al proceso por la Universidad Externado y la URF.

Concepto del Ministerio Público

El agente del ministerio guardó silencio.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Problema jurídico

La Sección decide la nulidad del Capítulo I del Título II de la Parte II de la Circular Básica Jurídica de la SFC. De forma preliminar se precisa que el demandante plantea reparos generales contra el acto administrativo y no inconformidades específicas frente a su contenido, excepción hecha de la responsabilidad de las sociedades fiduciarias.

En consecuencia, corresponde determinar si: i) la demandada era competente para expedir el acto demandado o si se extralimitó en sus funciones, y ii) el acto demandado creó una categoría de responsabilidad para las sociedades fiduciarias en forma ilegal.

Análisis del caso concreto

Competencia de la SFC y extralimitación de funciones

El demandante consideró que la Superintendencia legisló y estableció un marco normativo para las sociedades fiduciarias, sin que se le hubiese conferido un acto de delegación expreso y que el Decreto 2555 de 2010 no le otorgó competencia para reglamentar la actividad fiduciaria. Adujo que la facultad de regulación de dicha actividad se radicó en cabeza de la Dirección de Regulación de la entidad demandada, pero la norma que consagró tal función fue derogada. Refirió que lo dispuesto en el acto no son instrucciones.

Así, la demandada extralimitó sus funciones, en la medida en que no puede reglamentar el negocio fiduciario, ni establecer los contenidos mínimos del contrato, ya que solo puede pronunciarse sobre normas preexistentes.

Por su parte, la Superintendencia precisó que el demandante confundió su facultad de instrucción, ejercida conforme al artículo 326 del EOSF, con la función legislativa y la potestad reglamentaria. Explicó que la actividad financiera, aseguradora, y bursátil es de interés público que se funda en el principio de la prevalencia del interés general y el bien común.

Dijo que el EOSF, en su artículo 325, señala precisos objetivos a la SFC, mientras

21  M.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello del Consejo de Estado

que el artículo 326 establece sus funciones, entre las que se encuentra la facultad de instrucción (dado el control estatal reforzado sobre la actividad económica) y de supervisión (que le permite expedir normas generales). Resaltó que la jurisprudencia ha reconocido a las autoridades administrativas una cierta competencia regulatoria, de carácter residual y accesorio que aplica a la demandada.

Añadió que la facultad de instrucción de la demandada tiene como propósito dar lineamientos a las entidades vigiladas sobre la forma en que deben cumplirse las disposiciones de carácter reglamentario y legal en la actividad financiera, siendo el acto demandado una muestra de dicha potestad en materia fiduciaria, ya que las instrucciones dadas resultan necesarias para el correcto ejercicio de la actividad y la protección de los derechos de los consumidores y la adecuada rendición de cuentas. Además, cuenta con atribuciones especiales para expedir reglamentos técnicos.

Para resolver, la Sección reiterará, en lo pertinente, las consideraciones expuestas en la sentencia del 10 de julio de 2025, exp. 26627, M.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello. En dicha oportunidad, se explicó que, a partir de los artículos 333 y 334 de la Constitución Política, la Corte Constitucional ha determinado que el modelo económico que rige en Colombia es el de la economía social de mercado²², en el cual se reconoce la libertad de empresa como eje fundamental de la economía y como derecho que involucra la «libre iniciativa privada» entendida como la «libertad de organización de los factores de producción»²³, y «la libertad contractual» que implica la capacidad de celebrar los acuerdos necesarios para el desarrollo de la actividad económica²⁴. Con todo, dicha libertad no es absoluta pues la propia Constitución Política prevé la posibilidad del Estado de intervenir en la economía para conciliar los intereses particulares, ínsitos a la actividad empresarial, con el interés general.

Una de las principales formas de intervención del Estado en la economía es el despliegue de labores de regulación, vigilancia y control para limitar los abusos y deficiencias del mercado. En palabras de la Corte: «la intervención del Estado en la economía apunta a la corrección de desigualdades, inequidades y demás comportamientos lesivos en términos de satisfacción de garantías constitucionales.»²⁵ Empero, dicha intervención no es absoluta pues debe llevarse a cabo por ministerio de la ley, sin afectar el núcleo esencial de la libertad de empresa y obedeciendo a motivos adecuados y suficientes, siempre bajo la tutela del principio de solidaridad y de criterios de razonabilidad y proporcionalidad.

Con todo, respecto de ciertas actividades, la Constitución Política ha previsto en forma expresa la intervención estatal. Es así como el artículo 335 señala que las actividades financiera, bursátil y aseguradora son de interés público y solo pueden ser ejercidas previa autorización del Estado, conforme a la ley. Lo anterior debido a que se trata de actividades que involucran la captación de recursos del público, en donde el Estado debe velar por una especial protección y la primacía del interés general.

En desarrollo de lo expuesto, el Decreto Ley 663 de 1993 adoptó la versión actual del EOSF, del cual hacen parte las sociedades fiduciarias, quienes, previa autorización de la Superintendencia Financiera de Colombia, pueden desarrollar las

22  Corte Constitucional. Sentencia C-228 de 2010. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

23  Corte Constitucional. Sentencia C-616 de 2001. M.P. Rodrigo Escobar Gil.

24  Corte Constitucional. Sentencia C-263 de 2011. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

25  Corte Constitucional. Sentencia C-228 de 2010. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

operaciones descritas en el artículo 29 de esta norma²⁶. Dichas entidades están sujetas al régimen de intervención estatal previsto en el artículo 46 ibidem²⁷, en virtud del cual, en términos generales, el Estado puede verificar la concordancia de la actividad con el interés público y velar por la tutela de los intereses de los usuarios, ahorradores, depositantes, asegurados e inversionistas.

Dicho régimen de intervención se concreta no solo en los requerimientos que ha establecido la Constitución, las leyes y reglamentos para el ejercicio de las actividades financiera, aseguradora y bursátil, sino también en las funciones de inspección, vigilancia y control que han sido asignadas a la Superintendencia Financiera²⁸, como organismo técnico adscrito al Ministerio de Hacienda y Crédito Público con personería jurídica propia.

Al respecto, es importante anotar que el artículo 150 numeral 7 de la Constitución Política establece la facultad del Congreso de la República, de determinar la estructura y crear, suprimir o fusionar entidades como las superintendencias, señalando sus objetivos y estructura orgánica. Así mismo, la Carta Política radica en cabeza del Presidente el ejercicio de la inspección, vigilancia y control sobre las personas que realizan la actividad financiera, bursátil y/o aseguradora y la intervención en esta (artículo 189 numerales 24 y 25 de la Constitución).

Ahora, la demandada, por expresa disposición del artículo 325 del EOSF, es aquella mediante la cual el Presidente ejerce dichas actividades de inspección, vigilancia y control. Por lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha entendido que en las superintendencias confluyen las figuras de la autorización legal, la desconcentración y la delegación, en la medida en que, en forma mancomunada, el legislador y el Presidente tienen precisas facultades para establecer los objetivos y funciones de dichos entes²⁹.

Es así como en el artículo 11.2.1.3.1. del Decreto 2555 de 2010 se establece que el Presidente, de acuerdo con la ley, ejerce las funciones de inspección, vigilancia y control a través de la SFC.

Si bien estas funciones no tienen definición constitucional o legal, esta Corporación³⁰, al igual que la Corte Constitucional, las han desarrollado en los siguientes términos:

«(…) (i) la inspección se refiere a la posibilidad de solicitar y/o verificar información o documentos en poder de las entidades sujetas a control; (ii) la vigilancia alude al seguimiento y evaluación de las actividades de la autoridad o entidad sometida a ella; y (iii) el control en estricto sentido abarca la posibilidad de ordenar correctivos, que pueden llevar hasta la revocatoria de la decisión de la entidad controlada y la imposición de sanciones»³¹

Así el objeto principal de la demandada es «supervisar el sistema financiero para preservar su estabilidad, seguridad y confianza y promover, organizar y desarrollar el mercado de valores y la protección de inversionistas ahorradores y asegurados.» (Artículo 11.2.1.3.1. del Decreto 2555 de

26 Entre estas, tener la calidad de fiduciario, celebrar encargos fiduciarios, obrar como representante de tenedores de bonos, prestar servicios de asesoría financiera, administrar fondos voluntarios de pensión, fiducia de inversión.

27  Adicionado por los artículos 23 de la Ley 1328 de 2009, 76 de la Ley 1753 de 2015 y 197 de la Ley 1955 de 2019.

28 Con el Decreto 4327 de 2005 se fusionaron la Superintendencia Bancaria y de Valores en la Superintendencia Financiera de Colombia.

29 Al respecto se puede consultar C-561 de 1999. M.P. Alfredo Beltrán Sierra, y C-397 de 1995. M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

30 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Proceso: 11001-03-06-000-2014-00174-00 (2223). Concepto del 16 de abril de 2015. MP: William Zambrano Cetina, reiterada por la Sección Cuarta en sentencia del 15 de septiembre de 2022, exp 23837, M.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello

31  Corte Constitucional. Sentencia C-331 de 2020. M.P. José Fernando Reyes Cuartas.

2010). Y para su desarrollo cuenta con la facultad de instrucción contenida en el literal

a) del numeral 3 del artículo 326 del EOSF que dispone lo siguiente:

«a) Instruir a las instituciones vigiladas sobre la manera como deben cumplirse las disposiciones que regulan su actividad, fijar los criterios técnicos y jurídicos que faciliten el cumplimiento de tales normas y señalar los procedimientos para su cabal aplicación, así como instruir a las instituciones vigiladas sobre la manera como deben administrar los riesgos implícitos en sus actividades. Esta misma facultad será ejercida por la Superintendencia de Valores respecto de las entidades sometidas a su inspección y vigilancia permanente.»

Así, nótese que fue el propio Gobierno Nacional, en desarrollo de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 35 de 1993, quien radicó en forma expresa en la hoy Superintendencia Financiera la facultad de instrucción, como expresión de la función de control y vigilancia. De manera que deben descartarse los argumentos del actor tendientes a reclamar una delegación expresa adicional del Presidente para regular los negocios fiduciarios, actividad sujeta al régimen de intervención estatal cuya vigilancia y control corresponde a la demandada.

En línea con lo anterior, la jurisprudencia de esta Corporación³² ha establecido que los instructivos emitidos por las Superintendencias, en desarrollo de sus funciones de vigilancia y control, entre los cuales pueden estar las circulares, son de obligatorio cumplimiento para las entidades vigiladas, al ser fruto de la función de instrucción, la cual «se ejerce para cumplir los objetivos que como organismo de alta policía administrativa tiene a su cargo, y que están contenidos en el artículo 325 numeral 1º. del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, dentro de los cuales está la de asegurar la confianza pública en el sector financiero, y objetivos de prevención, divulgación, supervisión, etc.»

En ese sentido, es claro que, en la medida en que la actividad financiera es de interés público y está sometida a un régimen especial de intervención estatal, cuya inspección, vigilancia y control fue asignada a la demandada, la entidad cuenta con facultades regulatorias para expedir actos administrativos de contenido general y velar por su cumplimiento, en ejercicio de sus facultades de policía administrativa económica. Dichos actos buscan garantizar la confianza pública, la estabilidad y seguridad en el sistema financiero y proteger a los consumidores como parte débil de la relación negocial.

Con todo, el hecho de que las superintendencias cuenten con facultad regulatoria no implica que sustituyan al Congreso como legislador o al Presidente de la República como suprema autoridad administrativa y titular de la potestad reglamentaria. Lo anterior en la medida en que los actos expedidos por dichos entes de control están restringidos a la ejecución de sus funciones de inspección, control y vigilancia y encuentran claro límite en la Constitución, las leyes y normas reglamentarias de mayor jerarquía, las cuales no pueden desbordar.

Ahora bien, esta Sección en sentencia del 15 de septiembre de 2022³³, precisó que el legislador no está obligado a realizar una descripción minuciosa y detallada de las actuaciones que debe llevar a cabo la Superintendencia Financiera, puesto que las funciones que debe cumplir dicha autoridad administrativa, así como los objetivos y finalidades que deben perseguir, ya estaban establecidas.

Esto obedece, principalmente, a la tecnicidad del mercado y las variables que surgen en las diversas operaciones que se llevan a cabo, de ahí que su

32 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencia del 5 de diciembre de 1997, exp 8573. M.P. Delio Gómez Leyva.

33  Exp 23837, M.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello.

reglamentación deba ser inmediata, lo que se ha denominado una flexibilización del principio de legalidad, aspecto que también ha sido reconocido por la Corte Constitucional:

«Se trata, como es fácil advertir, de que las políticas que orienta el Estado en materias como la regulación de la actividad financiera, bursátil y aseguradora y cualquiera otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público, que son las aludidas en la demanda, sean trazadas con arreglo a criterios estables y definidos, según estatutos generales promulgados por el legislador, sin que por ello pierdan la indispensable flexibilidad que consulte las mutaciones propiciadas por los mismos fenómenos objeto de regulación.

Claro está, la actividad del Estado en esas materias no se agota en la definición de políticas, en la expedición de las leyes marco, ni en la de los decretos reglamentarios que vayan adaptando la normatividad a las nuevas circunstancias, sino que necesita desarrollarse en concreto, bien mediante normas generales que, en virtud de una competencia residual, expidan entes administrativos como las superintendencias en lo no establecido por la normatividad jerárquicamente superior, ya por las actividades de control, inspección y vigilancia a cargo de tales organismos especializados, todo con el objeto de que el Estado pueda cumplir el objetivo general señalado en el artículo 335 de la Constitución, a cuyo tenor las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos de captación -que son las mismas previstas en el literal d) del numeral 19 del artículo 150 C.P.- son de interés público y sólo pueden ser ejercidas previa autorización del Estado, conforme a la ley, "la cual regulará la forma de intervención del Gobierno en estas materias y promoverá la democratización del crédito". Bien puede la ley establecer que el Gobierno actuará por conducto de los aludidos entes, los cuales pueden tener a su cargo funciones reguladoras, siempre que se sometan a los órdenes normativos de más alto rango, y ser titulares de atribuciones concretas de intervención, control y sanción sobre quienes caen bajo su vigilancia en cualquiera de las actividades enunciadas.» (Resalta la sala)

En consecuencia, a partir de lo expuesto, se evidencia que, contrario a lo afirmado por el demandante, la Superintendencia sí cuenta con facultades regulatorias para emitir instrucciones y adoptar medidas de carácter general referentes a los negocios fiduciarios que son de la órbita de sus funciones como policía administrativa. En ese sentido, la expedición de la Circular no implica un desplazamiento ni del legislador ni del Gobierno Nacional pues en forma expresa se ha conferido a la demandada la facultad de instrucción sobre dichos asuntos.

Nótese que la entidad está regulando la actividad y estableciendo contenidos mínimos para la estabilidad del mercado fiduciario, al ser las sociedades fiduciarias entes sometidos a su inspección y vigilancia, según dispone el numeral 2 del artículo 325 del EOSF.

Ahora bien, frente al hecho de que el Decreto Ley 663 de 1993 y el Decreto 3552 de 2005 hubiesen radicado la facultad de regulación de entidades y actividades supervisadas a la Dirección de Regulación de la demandada y la última norma fuera derogada por el Decreto 4327 de 2005, no implica que la función de instrucción desapareciera del ordenamiento jurídico pues tiene fuente legal en el EOSF.

En efecto, con ocasión de la expedición del Decreto 2555 de 2010 esta fue asignada tanto al despacho del Superintendente Financiero y la Subdirección de Regulación (artículos 11.2.1.4.2. y 11.2.1.4.18), a quien le fue asignada la función de elaborar proyectos normativos y hacer seguimiento a la actividad regulatoria de la entidad.

34  Corte Constitucional. Sentencia C-397 de 1995, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

Es importante precisar que es indiferente que el demandante catalogue las disposiciones de la Circular Básica Jurídica como normas y no instrucciones, pues el acto demandado es un reglamento técnico indispensable para el desarrollo de la actividad fiduciaria, que lleva inherente el interés general y que corresponde al ejercicio de su competencia como autoridad policiva con función regulatoria.

Aunado a lo expuesto, el demandante alegó que la Superintendencia carece de facultades para regular aspectos en los que no tiene competencia y que extralimitó sus funciones, en la medida en que no puede reglamentar el negocio fiduciario, ni establecer los contenidos mínimos del contrato, ya que solo puede pronunciarse sobre normas preexistentes.

En lo que atañe al contenido material de la circular, se advierte que, en la mayoría de los capítulos del acto demandado, las instrucciones dispuestas por la Superintendencia son desarrollo de otras normas de mayor jerarquía, a las cuales hace referencia el propio texto. Por dar unos ejemplos, la definición de los contratos de adhesión se efectúa con referencia al artículo 5 de la Ley 1480 de 2011, mientras que sobre la solemnidad de los contratos se mencionan el artículo 146 numeral 2 del EOSF, 2.5.1.1.1.1 del Decreto 2555 de 2010, 16 de la Ley 35 de 1993, 7 del

Decreto 650 de 1996, 123 de la Ley 1116 de 2006 (modificado por la Ley 1429 de 2010) y 3 de la Ley 1676 de 2013. Además, en la mayoría de las instrucciones se hace referencia a normas del Código Civil y del Código de Comercio en forma indistinta, con lo cual la facultad regulatoria no está excediendo los precisos límites de la ley y otras normas de mayor jerarquía.

Con todo, en aquellos apartes de la circular en donde no hay referencia expresas a otras normas, resulta procedente que la demandada adopte directrices generales en el marco de los negocios fiduciarios para la protección del interés público ínsito a la actividad financiera. Lo anterior, porque de manera general se materializa el objetivo atribuido a la Superintendencia cual es dotar de seguridad y confianza a una actividad constitucionalmente protegida, sin que ello signifique, per se, que se esté asumiendo competencias del legislador o del Presidente.

Como lo ha reconocido la Sección, la demandada es la entidad habilitada para adoptar las decisiones que, precisamente por las condiciones del sistema, resulten necesarias y urgentes para asegurar su solidez, transparencia y estabilidad³⁵.

Por las razones expuestas, no se estiman procedentes los argumentos expuestos por el demandante.

Responsabilidad de las sociedades fiduciarias

El demandante afirmó que el acto demandado estableció normas que implican el análisis de riesgos, la preparación de contratos y la divulgación de información, de forma que se ha creado una nueva categoría de responsabilidad profesional en cabeza de las sociedades fiduciarias lo cual ha sido avalado por la jurisdicción.

Acotó que el profesionalismo de las sociedades fiduciarias no puede abarcar actividades de los clientes y responsabilidades por daños y perjuicios de estos, como ocurre en las fiducias inmobiliarias. Concluyó que, dado que la actividad de las fiduciarias es de interés público, se les aplica la teoría de los estatutos excepcionales, bajo la cual solo pueden desarrollar el objeto social autorizado

35  Sentencia del 15 de septiembre de 2022, exp 23837. M.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello.

expresamente por el legislador. De manera que la Superintendencia ha extralimitado las funciones dadas por el legislador, desnaturalizando el objeto de las sociedades fiduciarias al imputarle cargas no propias a estas. Agregó que el acto demandado contiene normas que afectan la responsabilidad de aquellas personas que no son vigiladas, lo cual denota falta de rigurosidad técnica en el análisis del alcance normativo.

La demandada mencionó pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia³⁶ sobre la responsabilidad profesional de las sociedades fiduciarias para resaltar que la línea jurisprudencial no se basó en las instrucciones que impartió, sino que obedecen al análisis de la calidad profesional y experticia del fiduciario. Dijo que impartir instrucciones a las sociedades fiduciarias no implica regular actividades como la construcción o desnaturalizando el objeto social autorizado ya que es en virtud de su obligación de administración que las fiduciarias deben actuar como un profesional especializado.

Para resolver, observa la Sección que los deberes impuestos por la Circular Básica Jurídica a las entidades fiduciarias son propios de sus funciones de vigilancia y control y operan para estas en la medida en que son entes vigilados.

Como se indicó anteriormente, dentro de la facultad de inspección está la de verificar la información de las entidades que controla, sin que ello implique asumir competencias ajenas. Además, cada uno de los deberes lleva intrínseca la protección a los consumidores financieros y la prevalencia del interés general, en la medida en que la actividad fiduciaria exige de quienes la despliegan unos estándares mínimos de diligencia y transparencia, para evitar la configuración de riesgos y la pérdida de confianza en la actividad financiera.

En ese sentido, resulta razonable que se establezcan diversas cargas para el debido despliegue de los negocios fiduciarios, sin perjuicio de que en muchas de ellas se mencionan normas con superioridad jerárquica.

Ahora, si bien es cierto que la Circular alude a la profesionalidad que se espera y exige de las sociedades fiduciarias, como el numeral 2.2.1.2.5, también lo es que el acto administrativo no califica la responsabilidad de dichos entes ni establece en forma expresa un estándar de culpa que les sea aplicable.

De igual forma, la Corte Suprema de Justicia, si bien en algunos pronunciamientos ha hecho referencia a los deberes contenidos en la Circular Básica Jurídica, también analiza los artículos 63 del Código Civil y 1234 y 1243 del Código de Comercio, así como el principio de buena fe y la calidad de interés público dada a esta actividad por la misma Constitución. Al respecto, en sentencia del 7 de diciembre de 2021, SC5430-2021, M.P. Octavio Augusto Tejeiro Duque³⁷, la Sala de Casación Civil explicó:

«Ya en el campo de la fiducia mercantil, lo discurrido no significa soslayar que el Código de Comercio en su artículo 1243 dispone que el fiduciario responderá «hasta de la culpa leve en el cumplimiento de su gestión», norma que armoniza con el artículo 1604 del Código Civil, conforme al cual, el deudor es responsable de la culpa leve «en los contratos que se hacen para beneficio recíproco de las partes», como es el de fiducia.

Que el fiduciario asuma obligaciones de medios y solo responda hasta por la culpa leve, no

36  Sentencias del 1 de julio de 2009, exp. 2000-00310-01 y del 07 de diciembre de 2021, SC-5430-2021.

37  Reiterada entre otras en las sentencias del 14 de diciembre de 2022, SC-3978-2022, M.P. Martha Patricia Guzmán Álvarez y del 14 de agosto de 2023, SC-276-2023, M.P. Octavio Augusto Tejeiro Duque

es óbice para que, en su condición de profesional en el agenciamiento de negocios ajenos, asuma con especial esmero el primer deber indelegable que le impone el artículo 1234 del Código de Comercio referente a «realizar diligentemente todos los actos necesarios para la consecución de la finalidad de la fiducia».

En ese orden, el grado de diligencia exigible a la fiduciaria no es el que un hombre común emplearía ordinariamente en sus negocios propios (art. 63 C.C.), sino el de un «buen hombre de negocios», comoquiera que si la fiducia mercantil siempre involucra la obligación de administrar, ello le impone actuar como un profesional en el ramo bien calificado para el desempeño de su oficio, so pena de incurrir en responsabilidad si actúa de manera negligente y con su acción u omisión genera perjuicios al otro contratante.

Lo dicho, porque si es precisamente por la confianza que ese profesionalismo despierta que el constituyente acuda a la intervención de la fiduciaria para transferirle sus bienes destinados a una específica finalidad, y esa misma confianza en gran medida motiva a otros sujetos a celebrar contratos asociados que los vinculan al fideicomiso, es apenas de esperar que la sociedad especializada honre las cargas que emanan no solo del contrato sino de la ley y del principio de buena fe en cada una de las fases del convenio, desplegando una diligencia extrema encaminada a no defraudar la credibilidad que despertó en los demás contratantes.

La inferencia acerca de esa especial diligencia, es el producto del cotejo entre las reglas que disciplinan la fiducia mercantil y el principio de buena fe. En efecto, si el artículo 335 de la Carta Política califica la actividad financiera como de interés público y el legislador restringió el ejercicio de la fiducia mercantil a los establecimientos de crédito y sociedades de esa índole especialmente autorizados (art. 1226 C. de Co.), es evidente que tal medida proteccionista de los usuarios del sistema financiero se traduce en la confianza de aquellos para invertir en un determinado proyecto al verificar que su administración fue asumida por una fiduciaria y, por lo mismo, la diligencia en dicha gestión es la que se espera de un experto, o mejor, la que debe observar un buen profesional fiduciario en el desempeño de la labor encomendada.

En otros términos, la responsabilidad de la fiduciaria está ligada a su calidad de especialista en la gestión de negocios de esa naturaleza y como sus obligaciones emanan tanto de los dictados legales y contractuales pactados como de la buena fe en su función integradora del contrato, el grado de diligencia exigible en el cumplimiento de su labor es el de un profesional y puesto que su gestión involucra la obligación de administrar, el de un «buen hombre de negocios».»

Además, es necesario precisar que la afirmación de la demandante respecto a que los jueces han creado un nuevo régimen de responsabilidad (culpa levísima) no corresponde examinarla bajo las causales de nulidad consagradas en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, porque este medio de control no es el procedente para cuestionar las decisiones judiciales.

En todo caso, se resalta que en la demanda se señala de manera general que la responsabilidad se extiende a actividades de los clientes de las sociedades fiduciarias y a la indemnización por daños y perjuicios por estos causados, sin hacer mención expresa a qué apartes del acto demandado imponen dichas cargas. Así mismo, menciona de manera genérica que se imponen responsabilidades a personas no vigiladas, sin establecer de cuáles sujetos se tratan.

En consecuencia, los deberes y el estándar de profesionalidad contenidos en la Circular son indispensables para que la Superintendencia vele por la confianza y seguridad de la actividad fiduciaria, de manera que no existe la extralimitación en los términos alegados por el demandante. Por consiguiente, no prospera el cargo.

Costas

Esta Sección no impondrá condena en costas porque en este proceso se ventiló un asunto de interés público, según lo prevé el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

1. Negar las pretensiones de la demanda.
2. Sin condena en costas.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

(Firmado electrónicamente)

LUIS ANTONIO RODRÍGUEZ MONTAÑO

Presidente

(Firmado electrónicamente)

MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO

(Firmado electrónicamente)

WILSON RAMOS GIRÓN

(Firmado electrónicamente)

CLAUDIA RODRÍGUEZ VELÁSQUEZ

Con aclaración de voto

Este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador