ACCION DE LESIVIDAD - Caducidad de 2 años
Tal como lo manifiesta el a quo, la demanda fue presentada el 10 de noviembre de 1994, cuando la norma que gobernaba el asunto disponía que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho caducaba a los dos (2) años contados a partir del día de la publicación, notificación o ejecución del acto, si era ejercida por una entidad pública. En consecuencia, teniendo en cuenta que la Junta Departamental de Beneficencia del Norte de Santander es un «establecimiento público del orden departamental, con personería jurídica propia, autonomía administrativa y patrimonio independiente» esta solicitud debe desestimarse y pasarse al fondo de la controversia.
LOTERIAS - Regulación legal; competencia de las Asambleas; competencias de la Superintendencia Nacional de Salud: plan de premios / PLAN DE PREMIOS DE LA LOTERIA - Competencia de la Superintendencia Nacional de Salud
La Ley 64 de 1923, «sobre loterías», estableció ciertas limitaciones a la explotación de este juego, con el fin de asegurar la transferencia destinada a la asistencia pública, y reconoció la competencia de las Asambleas Departamentales para limitar el valor de los sorteos. Asimismo, el Decreto 1222 de 1986 «por el cual se expide el Código de Régimen Departamental» asignó a las Asambleas en el artículo 62 numeral 18 la función de reglamentar y gravar los juegos permitidos. A la actuación administrativa acusada son aplicables las disposiciones del Decreto 2165 de 1992, «por el cual se reestructura la Superintendencia Nacional de Salud», derogado íntegramente por el artículo 18 del Decreto 1259 de 1994, cuyo texto en lo atinente a las competencias de la Superintendencia respecto de los recursos recaudados en ejercicio de la explotación de los monopolios de las loterías, establecía: (…). El Decreto 1332 de 1989 «por el cual se reglamenta la Ley 64 de 1923, la Ley 12 de 1932 artículo 7° ordinal 2 y la Ley 133 de 1936», estableció en su artículo 4° que los planes de premios debían ser sometidos a consideración del Ministerio de Salud o de la autoridad de vigilancia y control que haga sus veces, sesenta (60) días antes de la fecha escogida para efectuar el sorteo inicial. El Decreto 827 de 1992 ordenó a las loterías fijar el número de billetes y fracciones de la emisión y sustentar, mediante proyecciones elaboradas con la debida justificación técnica, que al final de un periodo no superior a los veinticuatro (24) meses de ejecución del Plan de Premios, se alcanzaría en cada sorteo un nivel mínimo de ventas equivalente al 75% de la billetería emitida. La inspección, vigilancia y control eran competencia de la Superintendencia Nacional de Salud. El Plan de Premios de una lotería, según el Decreto 2035 de 1991, comprende una descripción somera de los elementos principales de emisión y sus valores, los topes máximos del premio mayor y el monto total de los premios. De la lectura de la normativa transcrita se concluye que si bien existe un monopolio rentístico de los departamentos sobre las loterías y un deber de las Asambleas Departamentales de reglamentar todo cuanto a estos juegos concierne, la Superintendencia Nacional de Salud también tiene a su cargo el ejercicio de facultades de vigilancia y control que garanticen y aseguren el correcto manejo de las entidades que explotan el monopolio y la transferencia de los recursos al sector salud.
SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD - Inexequible facultad de aprobar plan de premios de loterías / MONOPOLIO DE LOTERIAS - Inexequible facultad de la Superintendecia Nacional de Salud de aprobar plan de premios / AUTONOMIA DE ENTIDADES TERRITORIALES - Violación al someter a aprobación de la Superintendencia Nacional de Salud el plan de premios de las loterías / LOTERIAS - Facultad de reglamentar plan de premios: competencia de las Asambleas
Los artículos del Decreto 1472 de 1990 que disponían la aprobación del Plan de Premios de las loterías por la Superintendencia Nacional de Salud, fueron declarados inexequibles por la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 28 de noviembre de 1991, por considerar que violaban la autonomía de los entes territoriales respecto a la administración de sus asuntos seccionales. A su vez, esta Corporación al declarar la nulidad de los artículos 1°, 2° y 3° del Decreto 2127 de 1991 y dijo: «Si como ya se ha dicho, el monopolio de las loterías corresponde a los Departamentos y su reglamentación a sus respectivas Asambleas, esta potestad implica la de fijar reglas sobre el numero de billetes que pueden integrar cada sorteo, sus modalidades de emisión, las particularidades de los premios (con observancia de los porcentajes legalmente establecidos), la periodicidad de los sorteos, los días y fechas de juego, y el señalamiento, en fin, de las reglas para la confirmación de los Planes de Premios. Todo ello, desde luego, guarda relación y concordancia con el principio de autonomía de que gozan las entidades territoriales para la gestión de sus intereses y dentro de los limites de la Constitución y la ley, según lo disponía el artículo 182 de la Constitución de 1886 y lo reitera la nueva Carta con mejor regulación en el artículo 287. Si los Departamentos tienen dicho monopolio pueden, en consecuencia regular todo lo referente al ejercicio del mismo, dictando mediante sus respectivas Asambleas los principios y normas a las que deban sujetarse los entes encargados de gestionar la señalada autoridad.». Coincidiendo con la Corte Suprema de Justicia, esta Sala consideró al declarar la nulidad de los artículos 1°, 2° y 3° del Decreto 2127 de 1989 que los asuntos atinentes a los Planes de Premios de las loterías no debían ser aprobados por ninguna autoridad y que dicha reglamentación era inconstitucional por existir normas de rango superior que otorgaban autonomía al ente territorial para administrar sus asuntos y asignaban a las Asambleas Departamentales la función de reglamentar los juegos permitidos. En virtud de lo dispuesto en la Ley 64 de 1923 y el Decreto 1222 de 1986 el monopolio de las loterías es propiedad de los departamentos y su reglamentación debe hacerse por las Asambleas Departamentales, sin invadir el marco general de organización, administración y control reservado al legislador por el artículo 336 CP.
NOTA DE RELATORIA: Se citan Sentencias del Consejo de Estado del Dr. Rafael Méndez Arango. Exp 2345, y Sentencia de 16 de abril de 1993. C.P. Dr. Ernesto Rafael Ariza Muñoz. Exp. 2094.
LOTERIAS - Plan de premios: reglamentación / EXCEPCION DE ILEGALIDAD - Procedencia en relación con facultad de aprobar plan de premios por la Superintendencia de Salud / SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD - Incompetencia para aprobar plan de premios de loterías / EXCEPCION DE INCONSTITUCIONALIDAD - Incompetencia de la Superintendencia Nacional de Salud para aprobar plan de premios de loterías / PLAN DE PREMIOS DE LOTERIA - Incompetencia del Presidente para reglamentar lo que corresponde a las Asambleas
El Gobierno Nacional ha regulado principalmente los siguientes aspectos del Plan de Premios: i) numeración de la billetería; ii) división de la billetería en fracciones por unidad; iii) composición de las series; iv) valores del billete y la fracción; v) valor global de la emisión; vi) tope máximo del premio mayor; vii) monto total de los planes de premio; viii) vigencia; ix) comisiones por ventas; y x) cupos para agentes, distribuidores y expendedores mayoristas. La normativa aplicable al proferirse los actos acusados estaba constituida por los Decretos 1332 de 1989, 2127 y 2335 de 1991 y 827 de 1992. El a quo declaró la nulidad de las resoluciones 274 y 496 de 22 de marzo y 15 de julio de 1993 por considerar que la orden establecida en el artículo 2° del Decreto 2305 de 1991, respecto de mantener el mismo valor para los billetes y fracciones en los nuevos planes de premios, debía inaplicarse con fundamento en la excepción de ilegalidad, toda vez que configuraba un ejercicio indiscriminado de las funciones de vigilancia de la Superintendencia Nacional de Salud sobre las entidades que explotan los juegos de lotería, que debe limitarse a verificar si se liquidan, giran y transfieren a la destinación específica las utilidades producidas. En síntesis, las funciones de la Superintendencia Nacional de Salud consisten en vigilar y controlar la cabal y eficiente explotación del monopolio rentístico de las loterías, así como la correcta liquidación, recaudo, giro, cobro, pago y utilización de los recursos producidos. Por lo tanto, la esfera correspondiente al diseño del Plan de Premios y, en especial, a la determinación de los valores de los billetes y fracciones escapa sus competencias, pues si bien puede incidir en la cuantía de los ingresos que se reportan al sector salud por la explotación de las loterías, es una decisión de carácter administrativo que debe estar al arbitrio del titular del monopolio. La Superintendencia no debió involucrarse en el examen técnico del Plan de Premios de la Lotería de Cúcuta, pues si bien le compete la vigilancia del cumplimiento del régimen propio, fijado por una ley de iniciativa gubernamental (Ley 64 de 1923) que establece ciertas reglas generales para la explotación de las loterías y la liquidación y transferencia de sus recursos, ya existía claridad en cuanto a que el desarrollo de esta ley, en el orden territorial, era competencia exclusiva las Asambleas Departamentales. En virtud de los artículos 287 y 298 de la Constitución Política las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses; y dentro de los límites de la Constitución y la ley, pueden ejercer sus competencias, administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones. Por lo tanto, para la Sala el artículo 2° numeral 2° del Decreto 2305 de 1991 no es solamente ilegal y contrario a las competencias establecidas respecto de la reglamentación de las loterías, sino inconstitucional por invadir las esferas autónomas de los entes territoriales que implican la administración discrecional de sus entidades descentralizadas, esto es, la determinación de los aspectos organizacionales más elementales que, en el caso de las loterías, comprende el diseño de sus Planes de Premios (emisión y sus valores, topes máximos del premio mayor y monto total). Además, esta reglamentación al ordenar a las loterías organizar su Plan de Premios de acuerdo a ciertos lineamientos configura un ejercicio irregular de la potestad reglamentaria del Presidente de la República prevista en el artículo 189 numeral 11 CP, por ser una función asignada expresamente a otra institución.
LOTERIA DE CUCUTA - Ilegalidad de la sanción de la Superintendencia de Salud por modificación del plan de premios / EXCEPCION DE INCONSTITUCIONALIDAD - Sanción de la Superintendencia Nacional de Salud por modificación al plan de premios de lotería / CONTROL DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDAD - Excepción de inconstitucionalidad: loterías / RETROACTIVIDAD DE LA LEY - Prohibición en relación con sanción de la Superintendencia de Nacional Salud a lotería de Cúcuta
En consecuencia, en el presente caso, puesta a consideración la legalidad de las resoluciones 274 de 496 de 22 de marzo y 15 de julio de 1993, mediante las cuales la Superintendencia Nacional de Salud sancionó a la Junta Departamental de Beneficencia del Norte de Santander por haber aumentado el valor del billete y la fracción en el Plan de Premios aprobado mediante Resolución 006 de 1993, resultaba forzoso inaplicar el artículo 2° numeral 2° del Decreto 2305 en virtud de la excepción de inconstitucionalidad. La inaplicación por inconstitucionalidad se extiende a todos los casos en que una norma sea contraria a la Constitución y hace efectivo el deber de control constitucional difuso atribuido a los jueces y las autoridades en desarrollo del artículo 4° CP. Reiteradamente se ha precisado que los efectos de estas decisiones se reducen al caso concreto y que el carácter vinculante y la vigencia de la norma inaplicada no se afectan en forma general. Por consiguiente, la actora no podía ser sancionada por haber aumentado el valor de los billetes y fracciones de la Lotería de Cúcuta administrando discrecionalmente su monopolio rentístico, pues el artículo 2° numeral 2° del Decreto 2305 de 1991 contraría directamente lo dispuesto en el artículo 287 CP y no puede aplicarse al caso concreto. Así, desvirtuado el fundamento jurídico de los actos acusados, debe confirmarse su declaración de nulidad. Finalmente, el argumento de la actora respecto de la aplicación retroactiva del artículo 233 de la Ley 100 de 1993 tiene pleno asidero en tanto que esta ley entró en vigencia con su publicación el 23 de diciembre de 1993, meses después de que la Junta Departamental de Beneficencia del Norte de Santander profiriera la Resolución 006. La Superintendencia Nacional de Salud no gozaba de la competencia invocada para imponer la sanción. La Sala reitera que aunque la Superintendencia Nacional de Salud puede sancionar a las loterías y beneficencias que las administran, esta facultad únicamente puede referirse a los eventos de faltas e inconsistencias en la destinación y cuantías de las rentas obtenidas en la explotación del monopolio de las loterías.
NOTA DE RELATORIA: Se cita Sentencia C – 600 de 1998 del 21 de octubre de 1998. M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
Consejero ponente: CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE
Bogotá D.C., veintidós (22) de febrero de dos mil siete (2007)
Radicación número: 11001-23-24-000-1999-00363-01(6139)
Actor: JUNTA DEPARTAMENTAL DE BENEFICENCIA DEL NORTE DE SANTANDER
Demandado: SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD
Referencia: APELACION SENTENCIA
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD contra la sentencia de 25 de septiembre de 2002, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró nulas las Resoluciones 274 (22 de marzo) y 496 de 1994 (15 de junio) con que sancionó con multa a la JUNTA DEPARTAMENTAL DE BENEFICENCIA DE NORTE DE SANTANDER.
I. ANTECEDENTES
1. la demanda
La JUNTA DEPARTAMENTAL DE BENEFICENCIA DE NORTE DE SANTANDER, mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instituida en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, presentó el 10 de noviembre de 1994 la siguiente demanda:
1.1. Pretensiones
Que es nula la Resolución 0274 de 1994 (22 de marzo) por la cual el Superintendente Delegado para los Servicios de Salud, encargado de las funciones del Despacho del Superintendente Nacional de Salud sancionó a la Junta Departamental de Beneficencia de Norte de Santander con multa en cuantía equivalente a mil (1.000) salarios mínimos.
Que es nula la Resolución 0496 de 1994 (15 de junio) mediante la cual el SUPERINTENDENTE NACIONAL DE SALUD decidió el recurso de reposición, confirmando el acto anterior.
Que a título de restablecimiento del derecho se declare que la Junta Departamental de Beneficencia de Norte de Santander no está obligada a pagar la multa que le fué impuesta en los actos cuya nulidad se declara.
1.2. Hechos
Mediante Oficio 67 de 1994 (13 de enero) la Superintendencia Nacional de Salud requirió a la Junta Departamental de Beneficencia del Norte de Santander para que rindiera explicaciones sobre las violaciones de los artículos 2° numeral 2° del Decreto 2305 de 1991, 3° y 4° del Decreto 1332 de 1989 y 2° del Decreto 827 de 1992 por haber incurrido en las siguientes irregularidades al elaborar el Plan de Premios:
- Variar el valor del billete y la fracción;
- Excluir las comisiones de los loteros y distribuidores;
- Omitir el visto bueno de la Superintendencia Nacional de Salud; e,
- Incumplir los requisitos establecidos en las proyecciones sobre nivel general de ventas de agentes.
Los cargos fueron comunicados por Oficios SD-0700 (27 de mayo), SD-0787 (28 de junio) y 1258 (2 de julio) de 1993.
En ejercicio de las atribuciones conferidas por los artículos 7° numerales 2° y 10 del Decreto 2165 de 1992 y 233 de la Ley 100 de 1993 la Superintendencia Nacional de Salud expidió la Resolución 274 de 1994 (22 de marzo) en que aceptó las explicaciones que la Junta expuso para demostrar que cumplió los requisitos de las proyecciones sobre nivel general de ventas de agentes y consignatarios, y rechazó las demás imponiéndole una multa de mil (1.000) salarios mínimos diarios legales vigentes.
Mediante Resolución 496 de 1994 la Superintendencia Nacional de Salud confirmó en todas sus partes la decisión anterior.
1.3. Normas violadas y concepto de violación
En apoyo de sus pretensiones la actora adujo, en síntesis, que los actos acusados vulneran los artículos 4°, 287, 298 y 336 de la Constitución Política; 1°, 4° y 5° de la Ley 64 de 1923; 62 numeral 18, 193, 195 y 197 del Decreto 1222 de 1986; y 233 de la Ley 100 de 1993.
El monopolio de las loterías a favor de los departamentos fue establecido por la Ley 64 de 1923 para destinar su producido a la asistencia pública; los artículos 4° y 5° ídem facultan a sus titulares para reglamentar este juego en su territorio, gravarlo o prohibir la circulación y venta de billetes y para limitar el valor de los sorteos a través de las Asambleas Departamentales.
Lo anterior, según lo establece el artículo 287 CP, mantiene correspondencia con la autonomía de que gozan las entidades territoriales para la gestión de sus intereses, dentro de los límites de la Constitución y la Ley.
Por lo tanto, la Superintendencia Nacional de Salud al proferir los actos acusados y establecer la oportunidad en que la Lotería de Cúcuta debía modificar sus planes de premios, el valor de sus billetes y fracciones y someterse a autorizaciones previas, invadió la competencia del Departamento, concedida en forma exclusiva por la ley como consecuencia de su titularidad del monopolio de las loterías.
Las funciones que competen a esta entidad respecto del juego de loterías consisten en ejercer control, inspección y vigilancia para que los recaudos se destinen integral y específicamente a la atención en salud a cargo del ente territorial. Estas funciones comprenden la supervisión de los recaudos, su monto, integridad y destinación, mas no la reglamentación del juego.
La Corte Suprema de Justicia declaró la inexequibilidad de los artículos 3° y 20 del Decreto 1472 de 1990 que asignaron a la Superintendencia Nacional de Salud la función de aprobar los Planes de Premios de las loterías por considerar que las funciones de aprobar los estatutos, presupuestos, sistemas de premios, sistemas contables, estados financieros, contratos y demás actos relacionados con las actividades de las loterías y beneficencias estaba exclusivamente reservada a los departamentos por los artículos 4° y 5° de la Ley 64 de 1923 y violaban la autonomía de los entes territoriales para el manejo de los asuntos seccionales, establecida en el artículo 287 CP.
La Superintendencia Nacional de Salud aplicó retroactivamente el artículo 233 de la Ley 100 de 1993, puesto que la modificación del Plan de Premios de los sorteos ordinarios de la Lotería de Cúcuta con fundamento en la cual se sancionó a la Junta Departamental de Norte Santander, fue aprobada mediante Resolución 006 de 11 de mayo de 1993, antes de que esta norma entrara en vigencia el 23 de diciembre de 1993. Este hecho viola flagrantemente el principio de irretroactividad de la ley consagrado en el artículo 8° de la Ley 57 de 1985.
2. la contestación
Por auto de 16 de abril de 1999 el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, a petición de la parte demandada, declaró la nulidad de lo actuado desde el auto admisorio de la demanda, por falta de competencia para conocer de la acción.
La demanda, remitida al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, fue admitida por auto de 16 de septiembre de 2001, notificado el 22 de junio siguiente al Superintendente Nacional de Salud, quien al contestar manifestó que el 10 de noviembre de 1995, cuando se presentó el libelo en el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, la acción había caducado. La Resolución 496 de 15 de junio de 1994 fue notificada al Gerente de la Junta Departamental de Beneficencia del Norte de Santander el 28 de junio de 1994, y por lo tanto, los cuatro (4) meses que fija el artículo 136 CCA para ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho vencieron doce (12) días antes de presentarse la demanda.
La caducidad opera sin necesidad de declaración alguna y consiste en un plazo improrrogable y perentorio establecido legalmente para ejercer ciertas acciones.
4. alegatos de conclusión
El apoderado de la actora guardó silencio en esta instancia procesal.
La defensa reiteró los argumentos de su contestación a la demanda.
II. LA SENTENCIA APELADA
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia de 25 de septiembre de 2002, declaró la nulidad de las resoluciones 274 de 22 de marzo y 496 de 15 de junio de 1994 proferidas por la Superintendencia Nacional de Salud.
Desestimó la excepción de caducidad por considerar que la demanda fue presentada en tiempo, teniendo en cuenta que para esa fecha el artículo 136 CCA, modificado por el artículo 23 del Decreto 2304 de 1989, disponía que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho caducaba en un término de dos (2) años cuando la actora era una entidad pública. La Ley 446 de 1998, en especial el artículo 44, que modificó aquella norma y estableció indistintamente el término de cuatro (4) meses para ejercer la acción, no estaba vigente al presentarse la demanda. Tal como se prueba en los anexos de la demanda la Junta Departamental de Beneficencia del Norte de Santander es un establecimiento público del orden departamental.
El artículo 4° de la Ley 64 de 1923 faculta a los Departamentos para prohibir y reglamentar las loterías en su territorio, prohibir la circulación y venta de billetes de loterías extranjeras o de otros Departamentos y gravarlas hasta con un diez por ciento (10 por 100) del valor nominal de cada billete. Según el artículo 62 del Decreto 1222 de 1986, compete a las Asambleas Departamentales reglamentar todo lo concerniente a las loterías en el territorio departamental y proferir las disposiciones respectivas que no invadan la competencia reservada al legislador por el artículo 336 CP sobre el marco general de la organización, administración, control y explotación de los monopolios rentísticos.
La competencia de las Asambleas respecto de la reglamentación de las loterías fue precisada por el Consejo de Estado al declarar la nulidad de los artículos 1°, 2° y 3° del Decreto Reglamentario 2127 de 1989 y 3°, 4°, 6°, 7° y parágrafo del 8° del Decreto 971 de 1990 que preveían la aprobación del Plan de Premios por la Superintendencia Nacional de Salud. Se consideró que la potestad reglamentaria implica fijar reglas sobre el número de billetes que pueden integrar cada sorteo, sus modalidades de emisión, las particularidades de los premios (con observancia de los porcentajes legalmente establecidos), la periodicidad de los sorteos, los días y fechas de juego, en otras palabras, las reglas para conformar los Planes de Premios.
Cada ente territorial administra y gestiona los recursos resultantes de la explotación económica del monopolio de las loterías de acuerdo con sus propios intereses; sin embargo, el ejercicio de esta autonomía debe vigilarlo la Superintendencia Nacional de Salud, teniendo en cuenta que los recursos tienen como destinación específica la atención y prestación del servicio de salud.
La autonomía de los entes territoriales consagrada constitucionalmente en el artículo 287 se desconoce con el ejercicio indiscriminado de las funciones de vigilancia de la Superintendencia Nacional de Salud sobre las beneficencias, loterías y demás entidades cuyo objeto sea la explotación permanente de juegos de suerte y azar. La función a que hace referencia el artículo 3° del Decreto 2165 de 1992 se limita a verificar si oportunamente se liquidan, giran y transfieren las utilidades producidas a la destinación específica prevista.
El numeral 2° del Decreto 2305 de 1991 sirvió de fundamento a la demandada para proferir las resoluciones que sancionaron a la Junta Departamental de Beneficencia del Norte de Santander. Sin embargo, el Gerente de la Junta explicó el 2 de febrero de 1994, a solicitud de la Superintendencia, que si bien el régimen aprobado mediante el Decreto 2305 de 1991 establecía que las loterías ordinarias y beneficencias que aprobaran su Plan de Premios no podían modificar el valor del billete y la fracción, el Decreto 704 de 1993 en su artículo 5° reconoció a las loterías que no ejercieran en forma asociada sus sorteos ordinarios, el estímulo de incrementar su emisión de billetes y fracciones, por una sola vez, sin sujetarse al régimen general.
Las anteriores explicaciones fueron rechazadas por la Superintendencia Nacional de Salud imponiéndole a la Junta Departamental de Beneficencia del Norte de Santander una multa de mil (1.000) salarios mínimos diarios legales vigentes por haber modificado el Plan de Premios y asignado al billete y la fracción de la Lotería de Cúcuta nuevos valores ($1.800 y $300) mediante la Resolución 006 de 27 de abril de 1993.
Aunque la Superintendencia Nacional de Salud puede sancionar a las loterías y beneficencias que las administran, esta facultad únicamente puede referirse a los eventos de faltas e inconsistencias en la destinación y cuantías de las rentas obtenidas en la explotación del monopolio de las loterías; lo demás es de competencia exclusiva del Departamento y para su ejercicio se le ha otorgado plena autonomía.
Pese a que el artículo 2° del Decreto 2305 de 1991 establece que las entidades de lotería que hubieren conformado sus Planes de Premios de conformidad con los Decretos 1332 y 2127 de 1989 debían sujetarse a los valores anteriores del billete y la fracción, atendiendo a su incompatibilidad con las competencias asignadas a las Asambleas Departamentales para la reglamentación de los juegos permitidos y a la declaración de nulidad del Decreto 2127 de 1989, con fundamento en el cual se expidió, se concluye que esta norma era inaplicable al presente caso, por vía de excepción.
Aunque la actora no solicitó en forma concreta la inaplicación del artículo 2° numeral 2° del Decreto 2305 de 1991 la incompatibilidad siempre que sea advertida por el juzgador debe declararse con fundamento en el artículo 4° CP.
En consecuencia, se declaró la nulidad de la sanción impuesta a la Junta Departamental de Beneficencia del Norte de Santander.
III. EL RECURSO DE APELACIÓN
La Superintendencia Nacional de Salud apeló la decisión manifestado que le compete vigilar y controlar la liquidación, recaudo, giro, cobro y utilización de los recursos fiscales y demás arbitrios rentísticos, cuyo destino sea la prestación de los servicios de salud. Así, los aumentos en los precios de los billetes y fracciones, que afectan las ventas y los ingresos destinados al sector salud, no escapan sus atribuciones.
Al tenor del artículo 3° del Decreto 2165 de 1992 la Superintendencia Nacional de Salud tiene la función de vigilar las beneficencias, las loterías y demás entidades cuyo objeto sea la explotación de apuestas permanentes y juegos de suerte y azar, para lograr un recaudo justo y preciso de los recursos que se transfieren al sector salud. En la práctica de comercialización de las loterías es bien conocido que aumentar el valor de los billetes es un desestímulo respecto a las ventas que influye negativamente en los recursos que se transfieren al sector salud.
IV. CONSIDERACIONES
Previamente al examen de los cargos, procede la Sala a examinar si la demanda fue presentada dentro del término de caducidad de la acción.
Tal como lo manifiesta el a quo, la demanda fue presentada el 10 de noviembre de 1994, cuando la norma que gobernaba el asunto disponía que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho caducaba a los dos (2) años contados a partir del día de la publicación, notificación o ejecución del acto, si era ejercida por una entidad pública. El texto de la norma (subrogado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998), era así:
«Decreto 2303 de 1989
Artículo 23. El artículo 136 del Código Contencioso Administrativo quedará así:
Artículo 136. Caducidad de las acciones. La de nulidad absoluta podrá ejercitarse en cualquier tiempo a partir de la expedición del acto.
La de restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4) meses, contados a partir del día de la publicación, notificación o ejecución del acto, según el caso. Si el demandante es una entidad pública, la caducidad será de dos (2) años. Si se demanda un acto presunto, el término de caducidad será de cuatro (4) meses, contados a partir del día siguiente a aquel en que se configure el silencio negativo.» (Negrilla fuera del texto).
En consecuencia, teniendo en cuenta que la Junta Departamental de Beneficencia del Norte de Santander es un «establecimiento público del orden departamental, con personería jurídica propia, autonomía administrativa y patrimonio independiente esta solicitud debe desestimarse y pasarse al fondo de la controversia.
Normativa relevante
La Ley 64 de 1923, «sobre loterías», estableció ciertas limitaciones a la explotación de este juego, con el fin de asegurar la transferencia destinada a la asistencia pública, y reconoció la competencia de las Asambleas Departamentales para limitar el valor de los sorteos. El texto de esta norma reza:
«Ley 64 de 1923
Artículo 2º.- Señálase el sesenta y cuatro por ciento (64 por 100) del valor de los billetes que componen cada sorteo, como el mínimo que podrá destinarse al pago de los premios y el catorce por ciento (14 por 100) del mismo valor como el mínimun de participación que en cada sorteo debe corresponder al respectivo Departamento.
[…]
Artículo 5º.- Las Asambleas Departamentales podrá limitar el valor de cada sorteo de las loterías oficiales.»
Asimismo, el Decreto 1222 de 1986 «por el cual se expide el Código de Régimen Departamental» asignó a las Asambleas en el artículo 62 numeral 18 la función de reglamentar y gravar los juegos permitidos.
A la actuación administrativa acusada son aplicables las disposiciones del Decreto 2165 de 1992, «por el cual se reestructura la Superintendencia Nacional de Salud», derogado íntegramente por el artículo 18 del Decreto 1259 de 1994, cuyo texto en lo atinente a las competencias de la Superintendencia respecto de los recursos recaudados en ejercicio de la explotación de los monopolios de las loterías, establecía:
«Decreto 2165 de 1992
Artículo 2°. Objetivo. La Superintendencia Nacional de Salud es la autoridad técnica de inspección, vigilancia y control en relación con las siguientes materias:
[…]
6. La liquidación, recaudo, giro, cobro y utilización de los recursos fiscales y demás arbitrios rentísticos, cualquiera que sea su origen, con destino a la prestación de servicios de salud;
Artículo 3°. Funciones. En desarrollo de su objetivo y sin perjuicio de la competencia que le corresponde al Ministerio de Salud y a los demás organismos públicos, la Superintendencia Nacional de Salud cumplirá las siguientes funciones:
[…]
6. Vigilar las beneficencias y las loterías y demás entidades cuyo objeto sea la explotación de apuestas permanentes y juegos de suerte y azar;
[…]
8. Vigilar los procesos de liquidación, recaudo, giro, cobro, pago y utilización de los recursos fiscales y demás arbitrios rentísticos, cualquiera que sea su origen, con destino a la prestación de los servicios de salud;
[…]
10. Controlar la cabal y eficiente explotación de los arbitrios rentísticos que se obtengan de los monopolios de loterías, apuestas permanentes y demás modalidades de juego de suerte y azar;
Artículo 4°. Sujetos de inspección, vigilancia y control. Están sometidas a la inspección, vigilancia y control las actividades relacionadas con el objeto y las funciones de la Superintendencia Nacional de Salud que desarrollen las siguientes entidades:
[…]
5. Las encargadas de explotar, administrar o gestionar, bajo cualquier modalidad, el monopolio de loterías, apuestas permanentes y demás modalidades del juego de suerte y azar, así como a las fábricas productoras de licores, cervezas y sifones;
[…]
Artículo 7°. Funciones del Superintendente Nacional de Salud. El Superintendente Nacional de Salud es agente del Presidente de la República, de su libre nombramiento y remoción, obra de acuerdo con las instrucciones que éste le imparta, y con las políticas de salud y de control y de eficiencia del gasto que adopten respectivamente el Ministerio de Salud y el Gobierno Nacional, y le corresponde el cumplimiento de las siguientes funciones:
[…]
10. Imponer, mediante resolución motivada, a las instituciones, a los representantes legales, a los miembros de las Juntas o Consejos Directivos o Juntas administradoras que sean funcionarios públicos, así como a los demás empleados oficiales de las entidades sometidas a su inspección, vigilancia y control, las sanciones a que se refieren las disposiciones legales y reglamentarias, y conforme a los procedimientos establecidos;
Artículo 29. Sanciones. En desarrollo de su función técnica, la Superintendencia Nacional de Salud podrá imponer, según la naturaleza y gravedad de la infracción de las normas, las siguientes sanciones:
1. Amonestación escrita;
2. Multas sucesivas graduadas según la gravedad de la falta, a los representantes legales y demás funcionarios de las entidades vigiladas, entre cien (100) y mil (1.000) salarios mínimos diarios legales vigentes en la fecha de expedición de la resolución sancionatoria;
3. Multas sucesivas a las entidades y organismos vigilados hasta por una suma equivalente a diez mil (10.000) salarios mínimos diarios legales vigentes en la fecha de expedición de la resolución sancionatoria;
[…]» (Negrilla fuera del texto).
El Decreto 1332 de 1989 «por el cual se reglamenta la Ley 64 de 1923, la Ley 12 de 1932 artículo 7° ordinal 2 y la Ley 133 de 1936», estableció en su artículo 4° que los planes de premios debían ser sometidos a consideración del Ministerio de Salud o de la autoridad de vigilancia y control que haga sus veces, sesenta (60) días antes de la fecha escogida para efectuar el sorteo inicial.
El Decreto 827 de 1992 ordenó a las loterías fijar el número de billetes y fracciones de la emisión y sustentar, mediante proyecciones elaboradas con la debida justificación técnica, que al final de un periodo no superior a los veinticuatro (24) meses de ejecución del Plan de Premios, se alcanzaría en cada sorteo un nivel mínimo de ventas equivalente al 75% de la billetería emitida. La inspección, vigilancia y control eran competencia de la Superintendencia Nacional de Salud.
Los actos acusados motivaron la sanción impuesta a la actora en la violación del artículo 2° numeral 2° del Decreto 2305 de 1991, «por el cual se reglamenta la Ley 64 de 1923», que dispone:
«Decreto 2305 de 1991
Artículo 2°. Del plan de premios. Las entidades de que trata el artículo anterior para el nuevo plan de premios deberán sujetarse a las siguientes modalidades y características, sin perjuicio del cumplimiento de lo dispuesto en los Decretos 1332 y 2127 de 1989.
[…]
2. VALORES DE LA EMISIÓN.
El valor del billete y el valor de la fracción serán los mismos del plan anterior. El valor global de la emisión no podrá exceder al 50% del valor de la emisión del plan anterior. Estos valores se determinarán según precio al público del billete.»
Sin embargo, la actora alegó haber hecho uso del estímulo reconocido en el artículo 5° del Decreto 704 de 1993 a las loterías que no ejercieran en forma asociada sus sorteos, consistente en incrementar la emisión de billetes y fracciones, por una sola vez, sin sujetarse al régimen general. La norma dispuso, a la letra:
Artículo 5°. Estímulos. A partir del 28 de abril de 1993, las loterías ordinarias y las beneficencias que administren loterías que no ejerzan en forma asociada sus sorteos, podrán incrementar su emisión por una sola vez, respecto del plan de premios vigente durante los seis meses anteriores, hasta en cinco series o su equivalente en fracciones, siempre que sus transferencias efectivas, excluidos los impuestos a ganadores y regalías de juegos de apuestas permanentes al sector salud que no hubieran sido, durante el semestre anterior, inferiores al 15% de las ventas brutas y siempre que hubieran realizado durante el semestre inmediatamente anterior oportunamente los traslados del impuesto de ganadores y las regalías por concepto de administración de apuestas permanentes y que no tengan pendientes traslados al sector salud.
[…]» (Negrilla fuera del texto).
El Plan de Premios de una lotería, según el Decreto 2035 de 1991, comprende una descripción somera de los elementos principales de emisión y sus valores, los topes máximos del premio mayor y el monto total de los premios.
De la lectura de la normativa transcrita se concluye que si bien existe un monopolio rentístico de los departamentos sobre las loterías y un deber de las Asambleas Departamentales de reglamentar todo cuanto a estos juegos concierne, la Superintendencia Nacional de Salud también tiene a su cargo el ejercicio de facultades de vigilancia y control que garanticen y aseguren el correcto manejo de las entidades que explotan el monopolio y la transferencia de los recursos al sector salud.
El caso concreto
Corresponde a la Sala determinar si las resoluciones 274 de 22 de marzo y 496 de 15 de junio de 1994 incurren en violación de los artículos 4°, 287, 298 y 336 de la Constitución Política; 1°, 4° y 5° de la Ley 64 de 1923; 62 numeral 18, 193, 195 y 197 del Decreto 1222 de 1986; y 233 de la Ley 100 de 1993, invocados por la actora.
La Resolución 006 de 1993 «por la cual se modifica el Plan de Premios de los sorteos ordinarios de la LOTERÍA DE CÚCUTA» fijó en mil ochocientos pesos ($1.800) el valor de los billetes y en trescientos pesos ($300) la fracción. El texto de este acto es del siguiente tenor:
«ARTÍCULO PRIMERO: Modifícase el Plan de Premios de la LOTERÍA DE CÚCUTA en la forma que a continuación se detalla:
PREMIO MAYOR $ 60.000.000,oo
14 PREMIOS MAYORES OTRAS SERIES $ 4.200.000,oo
PRIMER PREMIO SECO $ 4.500.000,oo
SEGUNDO PREMIO $ 2.000.000,oo
TERCER PREMIO SECO $ 1.000.000,oo
42 PREMIOS SECOS OTRAS SERIES $ 718.555,oo
APROXIMACIONES ÚLTIMA $ 28.984.676,oo
1.350 DOS ÚLTIMAS $ 3.415.689,oo
135 TRES ÚLTIMAS $ 487.960,oo
1.215 DOS PRIMERAS $ 3.074.120,oo
135 TRES PRIMERAS $ 487.960,oo
135 DOS PRIMERAS Y ÚLTIMA $ 487.960,oo
----------------------
APROXIMACIONES $ 36.938.365,oo
VALOR TOTAL DEL PLAN DE PREMIOS $109.356.920,oo
ARTÍCULO SEGUNDO: La emisión semanal será de quince (15) series de DIEZ MIL (10.000) billetes de SEIS (6) fracciones cada uno.
ARTÍCULO TERCERO: Fíjase en treinta (30) días calendario la caducidad para el pago de premios de este Plan.
ARTÍCULO CUARTO: Fíjase en UN MIL OCHOCIENTOS PESOS ($1.800) el valor de venta al público de cada billete en todo el país y TRESCIENTOS PESOS ($300) la fracción en todo el país.
ARTÍCULO QUINTO: Fíjase en UN MIL TRESCIENTOS SESENTA PESOS ($1.360) el valor nominal del billete en todo el país y DOSCIENTOS VEINTICINCO PESOS ($225) el valor nominal de la fracción en todo el país.
ARTÍCULO SEXTO: Facúltase al señor Gerente de la Junta Departamental de Beneficencia del Norte de Santander para fijar la fecha en que debe empezar a jugar el plan aprobado en la presente resolución.
ARTÍCULO SÉPTIMO: Remítase al Ministerio de Salud para los efectos señalados en el artículo 325 del Código del Régimen Departamental.»
En la correspondencia mantenida con la Junta Departamental de Beneficencia del Norte de Santander, antes de imponerse la sanción, la Superintendencia Nacional de Salud manifestó:
«28 de junio de 1993
Este despacho conocedor de los trámites y demás actos inherentes a la aplicación del Nuevo Plan de Premios que esa entidad se propone poner en práctica próximamente, y dado que aún no se cuenta con el dictamen técnico evaluativo de los proyectos para el mencionado nuevo Plan de Premios, el cual será emitido por el Superintendente Nacional de Salud al tenor de lo dispuesto en la Resolución 865 de junio de 10 de 1993, deberá abstenerse esa lotería de adelantar gestión alguna que implique promociones y actos de publicidad relacionados con aquel, hasta que el dictamen técnico haya sido proferido por el despacho del Superintendente Nacional de Salud, dependencia exclusivamente competente para conocer y decidir tales actuaciones administrativas.
2 de julio de 1993
[…]
Así las cosas, es de anotar que el Decreto 704 de 1993 en ningún momento conlleva la derogatoria (sic) del artículo 2° numeral 2° del Decreto 2305 de 1991, toda vez que aunque ambas disposiciones se relacionan con los planes de premios, cada una de ellas regula aspectos diferentes, por cuanto el numeral 2° del artículo 2° del Decreto 2305 de 1991 se refiere al valor de la emisión, en tanto que el artículo 5° del Decreto 704 únicamente dispone lo atinente al incremento de la emisión de los planes de premios sin alusión alguna al valor de los mismos.» (Negrilla fuera del texto).
Al proferir la Resolución 274 de 1994 la Superintendencia Nacional de Salud invocó las facultades conferidas por los artículos 7° numerales 2° y 10 del Decreto 2165 de 1992 y 233 de la Ley 100 de 1993. Para imponer la sanción consideró:
«ANÁLISIS
La Junta Departamental de Beneficencia del Norte de Santander al modificar el valor de la fracción y del billete, desconoce abiertamente el precepto legal contenido en el numeral 2° artículo 2° del Decreto 2305 de 1991 que establece:”El valor del billete y el valor de la fracción serán los mismos del plan anterior...”.
Asimismo, no es cierta la afirmación efectuada (sic) por la Junta Departamental de Beneficencia del Norte de Santander de ajustarse al Decreto 704 de 1993 al acoger el estímulo de que trata su artículo 5°, por cuanto no se aportaron los documentos tendientes a acreditar los requisitos establecidos en el citado artículo; que expresamente no permite la modificación del valor del billete y la fracción ni deroga el Decreto 2305 en lo pertinente.
De lo anterior se infiere que la Junta Departamental de Beneficencia del Norte de Santander al acoger el Plan de Premios contenido en la Resolución 006 de 11 de mayo de 1993, incumplió lo establecido en el numeral 2° del artículo 2° del Decreto 2305 de 1991, al modificar el valor del billete y de la fracción.»
La Resolución 496 de 15 de junio de 1994, que confirmó la decisión, para desestimar los argumentos planteados en el recurso por la Junta Departamental de Beneficencia de Norte de Santander, expuso lo siguiente:
«Análisis: La violación o desconocimiento de la autonomía departamental para el manejo de los asuntos seccionales no se produce en virtud de las disposiciones acusadas, puesto que ellas se limitan a establecer que corresponde a la Superintendencia de Salud, y concretamente, al Superintendente Nacional o delegado la dirección y ejecución de las funciones de vigilancia, inspección y control de los monopolios constituidos como arbitrio rentístico a favor del Estado para financiar la atención del servicio público de salud o para que las entidades, empresas o fábricas recauden, liquiden y giren oportunamente los impuestos, o el porcentaje de ellos que les corresponde a las entidades del subsector oficial del Sistema Nacional de Salud, con el fin de que puedan aplicarse a las actividades relacionadas con la prestación nacional de salud, pero sin que tales actividades impliquen injerencia en la administración misma de dichos recursos, circunscribiéndose a establecer los medios para velar porque los recursos tengan el destino que les asignan las normas legales para la atención de salud, lo cual redunda en la calidad y eficiencia de un servicio que es esencial para la población.
Análisis: Cabe aclarar que relaciona el recurrente en su escrito únicamente el primero de ellos, como se deduce de su lectura fue objeto de la sanción impuesta en la Resolución 274 del 22 de marzo de 1994. Asimismo, en ningún momento este despacho ha hecho referencia a la obligación de la Junta Departamental de Beneficencia de Norte de Santander de presentar a la Superintendencia Nacional de Salud los planes de premios para su aprobación, pues es consciente del pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia respecto a dicha facultad que le otorgaba el decreto ley 1472 de 1990 y que su actual estatuto, el Decreto 2165 de 1992, no le confiere. Simplemente, este despacho en ejercicio de sus facultades, como autoridad técnica de inspección, vigilancia y control de las beneficencias y loterías, da cumplimiento a sus funciones mediante la verificación y constatación de que dichas entidades observen las exigencias normativas para la explotación del monopolio del que son titulares, como es el caso del artículo 3° del Decreto 827 de 1992 que faculta a la Superintendencia Nacional de Salud, para velar por el estricto cumplimiento de las normas que regulan los planes de premios de las beneficencias y loterías, o el Decreto 2305 que en su numeral 2° establece que el valor del billete y la fracción deben ser los mismos del plan de premios anterior, entre otras disposiciones.» (Negrilla fuera del texto).
Aunque no se allegó al expediente el anterior Plan de Premios de la Lotería de Cúcuta, en aparte alguno la Junta Departamental de Beneficencia del Norte de Santander niega haber aumentado con la Resolución 006 de 11 de mayo 1993 los valores de los billetes y fracciones.
Los artículos del Decreto 1472 de 1990 que disponían la aprobación del Plan de Premios de las loterías por la Superintendencia Nacional de Salud, fueron declarados inexequibles por la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 28 de noviembre de 1991, por considerar que violaban la autonomía de los entes territoriales respecto a la administración de sus asuntos seccionales. A su vez, esta Corporación al declarar la nulidad de los artículos 1°, 2° y 3° del Decreto 2127 de 1991 y dijo:
«Si como ya se ha dicho, el monopolio de las loterías corresponde a los Departamentos y su reglamentación a sus respectivas Asambleas, esta potestad implica la de fijar reglas sobre el numero de billetes que pueden integrar cada sorteo, sus modalidades de emisión, las particularidades de los premios (con observancia de los porcentajes legalmente establecidos), la periodicidad de los sorteos, los días y fechas de juego, y el señalamiento, en fin, de las reglas para la confirmación de los Planes de Premios.
Todo ello, desde luego, guarda relación y concordancia con el principio de autonomía de que gozan las entidades territoriales para la gestión de sus intereses y dentro de los limites de la Constitución y la ley, según lo disponía el artículo 182 de la Constitución de 1886 y lo reitera la nueva Carta con mejor regulación en el artículo 287.
Si los Departamentos tienen dicho monopolio pueden, en consecuencia regular todo lo referente al ejercicio del mismo, dictando mediante sus respectivas Asambleas los principios y normas a las que deban sujetarse los entes encargados de gestionar la señalada autoridad.»
El Gobierno Nacional ha regulado principalmente los siguientes aspectos del Plan de Premios: i) numeración de la billetería; ii) división de la billetería en fracciones por unidad; iii) composición de las series; iv) valores del billete y la fracción; v) valor global de la emisión; vi) tope máximo del premio mayor; vii) monto total de los planes de premio; viii) vigencia; ix) comisiones por ventas; y x) cupos para agentes, distribuidores y expendedores mayoristas. La normativa aplicable al proferirse los actos acusados estaba constituida por los Decretos 1332 de 1989, 2127 y 2335 de 1991 y 827 de 1992.
El a quo declaró la nulidad de las resoluciones 274 y 496 de 22 de marzo y 15 de julio de 1993 por considerar que la orden establecida en el artículo 2° del Decreto 2305 de 1991, respecto de mantener el mismo valor para los billetes y fracciones en los nuevos planes de premios, debía inaplicarse con fundamento en la excepción de ilegalidad, toda vez que configuraba un ejercicio indiscriminado de las funciones de vigilancia de la Superintendencia Nacional de Salud sobre las entidades que explotan los juegos de lotería, que debe limitarse a verificar si se liquidan, giran y transfieren a la destinación específica las utilidades producidas.
Coincidiendo con la Corte Suprema de Justicia, esta Sala consideró al declarar la nulidad de los artículos 1°, 2° y 3° del Decreto 2127 de 1989 que los asuntos atinentes a los Planes de Premios de las loterías no debían ser aprobados por ninguna autoridad y que dicha reglamentación era inconstitucional por existir normas de rango superior que otorgaban autonomía al ente territorial para administrar sus asuntos y asignaban a las Asambleas Departamentales la función de reglamentar los juegos permitidos.
En virtud de lo dispuesto en la Ley 64 de 1923 y el Decreto 1222 de 1986 el monopolio de las loterías es propiedad de los departamentos y su reglamentación debe hacerse por las Asambleas Departamentales, sin invadir el marco general de organización, administración y control reservado al legislador por el artículo 336 CP.
En síntesis, las funciones de la Superintendencia Nacional de Salud consisten en vigilar y controlar la cabal y eficiente explotación del monopolio rentístico de las loterías, así como la correcta liquidación, recaudo, giro, cobro, pago y utilización de los recursos producidos. Por lo tanto, la esfera correspondiente al diseño del Plan de Premios y, en especial, a la determinación de los valores de los billetes y fracciones escapa sus competencias, pues si bien puede incidir en la cuantía de los ingresos que se reportan al sector salud por la explotación de las loterías, es una decisión de carácter administrativo que debe estar al arbitrio del titular del monopolio.
Que el aumento en el precio de los billetes y fracciones impacte negativamente las ventas y, consecuencialmente, las transferencias al sector salud, no fue comprobado por la defensa; esta afirmación no se acompañó de soporte experimental ni argumento de autoridad alguno, que diera cuenta de que una decisión de este tipo puede llegar a comprometer la eficiencia en la explotación de los arbitrios rentísticos de las loterías.
Al examinarse la actuación demandada se encuentra que si bien la Superintendencia Nacional de Salud reconoce que su función respecto a la vigilancia de las loterías se limita a verificar la liquidación y transferencia de los recursos al sector salud, requirió irregularmente a la Junta Departamental de Beneficencia del Norte de Santander para que se abstuviera de iniciar labores de promoción y publicidad mientras no se le expidiera un dictamen técnico evaluativo sobre el Plan de Premios de la Lotería de Cúcuta, aprobado mediante Resolución 006 de 11 de mayo de 1993, sin tener en cuenta que la competencia otorgada a la Superintendencia para aprobar y reglamentar el Plan había sido anulada por inconstitucional.
La Superintendencia no debió involucrarse en el examen técnico del Plan de Premios de la Lotería de Cúcuta, pues si bien le compete la vigilancia del cumplimiento del régimen propio, fijado por una ley de iniciativa gubernamental (Ley 64 de 1923) que establece ciertas reglas generales para la explotación de las loterías y la liquidación y transferencia de sus recursos, ya existía claridad en cuanto a que el desarrollo de esta ley, en el orden territorial, era competencia exclusiva las Asambleas Departamentales.
Tampoco se comprobó que la Asamblea de Norte de Santander hubiera expedido alguna disposición que prohibiera aumentar el valor de los billetes y fracciones en relación con el Plan de Premios anterior y que sirviera de fundamento a la Superintendencia Nacional de Salud para sancionar a la Junta Departamental.
A juicio de la Sala, la disposición que defiere al ente territorial la reglamentación de las loterías carecería de sentido si se le prohibiese fijar los lineamientos generales a las entidades que las explotan, esto es, mantener discrecionalidad y autonomía en sus asuntos seccionales. La facultad de vigilancia y control no puede restringir absolutamente la citada atribución de que gozan las entidades vigiladas.
En virtud de los artículos 287 y 298 de la Constitución Política las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses; y dentro de los límites de la Constitución y la ley, pueden ejercer sus competencias, administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones.
Por lo tanto, para la Sala el artículo 2° numeral 2° del Decreto 2305 de 1991 no es solamente ilegal y contrario a las competencias establecidas respecto de la reglamentación de las loterías, sino inconstitucional por invadir las esferas autónomas de los entes territoriales que implican la administración discrecional de sus entidades descentralizadas, esto es, la determinación de los aspectos organizacionales más elementales que, en el caso de las loterías, comprende el diseño de sus Planes de Premios (emisión y sus valores, topes máximos del premio mayor y monto total).
Además, esta reglamentación al ordenar a las loterías organizar su Plan de Premios de acuerdo a ciertos lineamientos configura un ejercicio irregular de la potestad reglamentaria del Presidente de la República prevista en el artículo 189 numeral 11 CP, por ser una función asignada expresamente a otra institución.
En consecuencia, en el presente caso, puesta a consideración la legalidad de las resoluciones 274 de 496 de 22 de marzo y 15 de julio de 1993, mediante las cuales la Superintendencia Nacional de Salud sancionó a la Junta Departamental de Beneficencia del Norte de Santander por haber aumentado el valor del billete y la fracción en el Plan de Premios aprobado mediante Resolución 006 de 1993, resultaba forzoso inaplicar el artículo 2° numeral 2° del Decreto 2305 en virtud de la excepción de inconstitucionalidad.
La inaplicación por inconstitucionalidad se extiende a todos los casos en que una norma sea contraria a la Constitución y hace efectivo el deber de control constitucional difuso atribuido a los jueces y las autoridades en desarrollo del artículo 4° CP. Reiteradamente se ha precisado que los efectos de estas decisiones se reducen al caso concreto y que el carácter vinculante y la vigencia de la norma inaplicada no se afectan en forma general.
Respecto al tema la Corte Constitucional en sentencia C-600 de 199 señaló:
«La inaplicación de una norma de jerarquía inferior con apoyo en el artículo 4 de la Carta supone necesariamente la incompatibilidad entre su contenido y el de los preceptos constitucionales. Si tal incompatibilidad no existe, no cabe la inaplicación y la circunstancia no es otra que la de incumplimiento o violación de los mandatos dejados de aplicar.
Por el contrario, en el supuesto de un palmario enfrentamiento entre la norma y la Constitución, la obligación del funcionario o autoridad que en principio debería aplicar aquélla es la contraria: no darle aplicación.
Subraya la Corte el concepto de incompatibilidad como elemento esencial para que la inaplicación sea procedente, ya que, de no existir, el funcionario llamado a aplicar la ley no puede argumentar la inconstitucionalidad de la norma para evadir su cumplimiento.
[…]
En el sentido jurídico que aquí busca relievarse, son incompatibles dos normas que, dada su mutua contradicción, no pueden imperar ni aplicarse al mismo tiempo, razón por la cual una debe ceder ante la otra; en la materia que se estudia, tal concepto corresponde a una oposición tan grave entre la disposición de inferior jerarquía y el ordenamiento constitucional que aquella y éste no puedan regir en forma simultánea. Así las cosas, el antagonismo entre los dos extremos de la proposición ha de ser tan ostensible que salte a la vista del intérprete, haciendo superflua cualquier elaboración jurídica que busque establecer o demostrar que existe.»
Por consiguiente, la actora no podía ser sancionada por haber aumentado el valor de los billetes y fracciones de la Lotería de Cúcuta administrando discrecionalmente su monopolio rentístico, pues el artículo 2° numeral 2° del Decreto 2305 de 1991 contraría directamente lo dispuesto en el artículo 287 CP y no puede aplicarse al caso concreto. Así, desvirtuado el fundamento jurídico de los actos acusados, debe confirmarse su declaración de nulidad.
Finalmente, el argumento de la actora respecto de la aplicación retroactiva del artículo 233 de la Ley 100 de 1993 tiene pleno asidero en tanto que esta ley entró en vigencia con su publicación el 23 de diciembre de 1993, meses después de que la Junta Departamental de Beneficencia del Norte de Santander profiriera la Resolución 006. La Superintendencia Nacional de Salud no gozaba de la competencia invocada para imponer la sanción.
La Sala reitera que aunque la Superintendencia Nacional de Salud puede sancionar a las loterías y beneficencias que las administran, esta facultad únicamente puede referirse a los eventos de faltas e inconsistencias en la destinación y cuantías de las rentas obtenidas en la explotación del monopolio de las loterías.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por la autoridad de la ley,
F A L L A:
Primero.- CONFÍRMASE la sentencia de 25 de septiembre de 2002 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
Cópiese, notifíquese y, en firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.
Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del 22 de febrero de dos mil siete (2007)
MARTHA SOFÍA SANZ TOBÓN CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE
Presidenta
GABRIEL E. MENDOZA MARTELO RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA
