LLAMAMIENTO EN GARANTÍA DEL EMPLEADOR POR PAGO DE APORTES A PENSIÓN- Improcedencia
Aquellos casos en que los aportes no sean efectuados por el empleador, la obligación de hacer efectivo el pago de los mismos recae sobre las entidades administradoras de pensiones, quienes deberán impetrar las acciones de cobro a que hubiere lugar y hacer efectiva la ejecución de la liquidación que determine el valor adeudado, pues como lo señala la norma, presta mérito ejecutivo. Así las cosas, no es procedente el llamamiento en garantía que haga la entidad encargada del reconocimiento prestacional a quien tiene la obligación de realizar el pago de los aportes al Sistema General de Pensiones, pues entre una y otra no existe una relación legal o contractual para solicitar su vinculación (...). Ahora, respecto del eventual perjuicio económico que le sobrevendría al ente previsional con ocasión de la decisión que ordene reliquidar la pensión del actor incluyendo factores sobre los cuales el empleador no generó aportes al sistema pensional, debe indicarse que la entidad accionada se encuentra revestida de la prerrogativa de cobro coactivo de que trata el artículo 24 de la Ley 100 de 1993 para el recaudo de la cuota a que hubiere lugar como consecuencia de la orden judicial que pueda imponerse y que considere le corresponda a otra u otras entidades, lo cual se predica del artículo 98 de la Ley 1437 de 2011
FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011- ARTÍCULO 225 / LEY 100 DE 1993 -ARTÍCULO 24 / LEY 1437 DE 2011- ARTÍCULO 98
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN B
Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ
Bogotá, D.C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil diecinueve (2019).
Radicación número: 15001-23-33-000-2017-00899-01(2541-19)
Actor: PEDRO NEL CASTRO DÍAZ
Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP.
Ordinario: Nulidad y restablecimiento del derecho
Asunto: Resuelve apelación contra auto que negó el llamamiento en garantía formulado por la UGPP contra la Fiscalía General de la Nación.
ASU Decisión: Confirma auto que negó el llamamiento en garantía.
Auto interlocutorio.
1. El Despacho procede a resolver[1] el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra el auto del 25 de enero de 2019[2] proferido por el Tribunal Administrativo Boyacá que negó la solicitud de llamamiento en garantía formulada por la accionada contra Fiscalía General de la Nación.
- ANTECEDENTES.
- CONSIDERACIONES
La demanda y sus pretensiones.
2. El auto recurrido indica que el señor Pedro Nel Castro Díaz presentó demanda contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP con el objeto de que le sea reliquidada la pensión de vejez con la inclusión de la totalidad de los factores que constituyen salario devengados en el último año de servicio.
3. Vinculada procesalmente la UGPP, formuló escrito de llamamiento en garantía y adujo que la pensión de vejez que le fue reconocido al actor se realizó con base en los descuentos efectuados por el empleador, observando que sobre los factores solicitados en la presente demanda no se hicieron los respectivos aportes por lo que, a juicio del ente previsional, los nuevos factores solicitados deben ser reconocidos y pagados por la entidad empleadora, razón por la que debe ser vinculado al proceso.
El auto objeto del recurso de apelación[3].
4. El Tribunal Administrativo de Boyacá mediante auto de fecha 25 de enero de 2019, resolvió negar la solicitud de llamamiento en garantía al sostener que si bien existió un vínculo legal de carácter laboral entre el demandante en su calidad de fiscal delegado ante los jueces del circuito y el ente investigador como su nominador, ello no determina que el empleador este obligado legal o contractualmente con la entidad administradora del régimen pensional en el que se encuentra afiliado el actor, para pagar las sumas sobre los aportes que no fueron efectuados, máxime, cuando contra el empleador proceden las acciones de cobro que consagra el artículo 243 de la Ley 100 de 1993, existiendo un proceso definido por el ordenamiento para recobrar los dineros que el empleador no consignó oportunamente.
5. Inconforme con la anterior decisión, la parte demandada -UGPP interpuso recurso de apelación contra el auto de fecha 25 de enero de 2019, argumentando que «solo reconoce prestaciones a los trabajadores con fundamento en los aportes realizados por el empleador, pues mal haría en reconocer tal beneficio incluyendo factores sobre los cuales no se realizaron los respectivos aportes por parte del empleador», luego, el reconocimiento de la pensión depende directamente de la liquidación de los aportes a la misma por parte del empleador, generándose un perjuicio económico al tener que cancelar sumas sobre las cuales no recibió aportes.
6. Aduce que el incumplimiento por parte del empleador de realizar los descuentos en pensión por concepto de factores solicitados, conllevó a que la prestación periódica no los incluyera, de suerte que, en caso de una posible condena que ordene la reliquidación prestacional, generaría un perjuicio económico que la entidad no tiene por qué soportar. Por ello es necesario que se vincule al empleador para que se le ordene igualmente, realizar la liquidación y el pago del aporte a pensión que corresponda sobre el o los factores a ser incluidos en la reliquidación pensional.
De la competencia.
7. Sea lo primero advertir la competencia del Despacho para decidir de plano el recurso, conforme a lo previsto por el artículo 125 en armonía con el numeral 1° del artículo 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, formulado dentro de la oportunidad prevista por el numeral 2º del artículo 244 ibídem, con la debida sustentación.
Problema jurídico.
8. En el presente asunto, el problema jurídico que debe resolverse consiste en determinar si procede vincular en el proceso de la referencia al exempleador del demandante, es decir, a la Fiscalía General de la Nación, en calidad de llamado en garantía, teniendo en cuenta que lo pretendido en la demanda es la reliquidación de la pensión del actor con base a nuevos factores salariales que a juicio de la accionada, no se hicieron los aportes respectivos al Sistema General de Pensiones.
9. Para tal efecto, se analizará en primer orden: i) procedencia del llamamiento en garantía cuando se solicita la vinculación del empleador por incumplimiento en el pago de aportes al Sistema General de Pensiones y ii) Del caso en concreto.
Procedencia del llamamiento en garantía
10. El artículo 225 de la Ley 1437 de 2011[5], regula la figura del llamamiento en garantía en los siguientes términos:
«Artículo 225. Llamamiento en garantía. Quien afirme tener derecho legal o contractual de exigir a un tercero la reparación integral del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia, podrá pedir la citación de aquel, para que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relación.
[...]»
11. La norma transcrita establece que se podrá solicitar la vinculación de un tercero al proceso, siempre y cuando se sustente con claridad la relación legal o contractual de quien llama en garantía y el llamado, para así poder determinar su procedencia. La figura fue consagrada con el objeto de garantizar la reparación integral del perjuicio que pudiese llegar a sufrir con ocasión de una decisión judicial, también con el fin de obtener el reembolso de los dineros pagados que se derivan de una condena.
12. Al respecto esta sección[6] ha sostenido que «para que proceda la intervención de un tercero en calidad de garante, debe existir una relación en la que se evidencie que el llamado en garantía está obligado a resarcir un daño, pues de lo contrario, la vinculación del mismo no tendría un fundamento legal para responder». No obstante, se advierte que sí el juez señala que del llamamiento en garantía no se desprende una relación sustancial entre aquel que pretende llamar y el llamado, el funcionario deberá negar el llamamiento por improcedente.
13. Ahora bien, en cuanto a la procedencia del llamamiento en garantía cuando se solicita la vinculación del empleador por el incumplimiento del pago de los aportes al Sistema General de Pensiones, se debe tener en cuenta que el empleador está en la obligación de realizar los pagos de los mismos al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, conforme lo dispuesto por el artículo 22 de la Ley 100 de 1993[7] que establece «el empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador».
14. No obstante ello y bajo la circunstancia del incumplimiento de la obligación aludida, las entidades administradoras de pensiones podrán hacer efectivo el cobro de los aportes de cotización pensional que corresponda a los empleadores mediante la acción coactivo que preceptúa el artículo 24 de la Ley 100 de 1993:
«Artículo 24. Acciones de cobro. Corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador de conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional. Para tal efecto, la liquidación mediante la cual la administradora determine el valor adeudado, prestará mérito ejecutivo».
15. En suma, lo antedicho implica que aquellos casos en que los aportes no sean efectuados por el empleador, la obligación de hacer efectivo el pago de los mismos recae sobre las entidades administradoras de pensiones, quienes deberán impetrar las acciones de cobro a que hubiere lugar y hacer efectiva la ejecución de la liquidación que determine el valor adeudado, pues como lo señala la norma, presta mérito ejecutivo.
16. Así las cosas, no es procedente el llamamiento en garantía que haga la entidad encargada del reconocimiento prestacional a quien tiene la obligación de realizar el pago de los aportes al Sistema General de Pensiones, pues entre una y otra no existe una relación legal o contractual para solicitar su vinculación. Tal postura ha sido pacífica al interior de esta sección[9] en los casos en donde se solicita por parte de la administradora de pensiones el llamamiento en garantía de aquel empleador que no había efectuado el pago de los aportes sobre los cuales se ordenaría la reliquidación de la pensión, como el estudiado en el sub lite, pues se indicó que esta figura procedía cuando entre el llamado y el llamante existiera una relación de garantía de orden real o personal de la que surge la obligación de resarcir un perjuicio o de efectuar un pago que pudiera ser impuesto en la sentencia que decida el respectivo proceso, razón por la que se negaba la solicitud.
Caso en concreto
17. Efectuadas las anteriores precisiones, el Despacho se concreta en el estudio y decisión del recurso de apelación que presentó la demandada contra el auto del 25 de enero de 2019, proferido por el Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante el cual negó la solicitud de llamar en garantía a la Fiscalía General de la Nación, por no existir un vínculo legal o contractual entre la accionada y el llamado en garantía que permita justificar su vinculación en el proceso, y por tener la UGPP otro medio para repetir contra éste en caso de prosperar las pretensiones de la demanda, esto es, a través de la acción de cobro coactivo.
18. Es pertinente indicar que la parte actora procura con la demanda, se ordene a la UGPP reliquidar la pensión de vejez con base en el 75% del promedio del salario percibido en el último año, incluyendo todos los factores salariales devengados en el mismo, de manera que la discusión gira en torno a determinar si procede la reliquidación pensional con inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, aspecto respecto del cual, la Fiscalía General de la Nación, en su calidad de exempleador[10] del demandante, no tiene injerencia alguna.
19. Aunado a lo anterior, se tiene que en el evento que proceda la reliquidación pretendida por el accionante, esta debe sujetarse a lo definido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales[11], que estableció como subregla jurisprudencial «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones», de suerte que, el argumento de la entidad accionada para llamar en garantía al ente investigador carece de justificación, en la medida que la reliquidación pensional no podría edificarse sobre factores respecto de los cuales no se aportó o cotizó al sistema de seguridad social en pensión, tornándose en consecuencia, improcedente la solicitud de llamamiento.
20. Así las cosas, de los argumentos expuestos en el escrito de llamamiento en garantía y del memorial de apelación no se colige la existencia de un vínculo legal o contractual que justifique la vinculación de la Fiscalía General de la Nación en calidad de llamado, máxime, si se tiene que, en el evento de salir avante las pretensiones de la demanda, la consecuencia derivada de ella estaría en cabeza de la administradora de pensiones y no del exempleador del accionante.
21. Ahora, respecto del eventual perjuicio económico que le sobrevendría al ente previsional con ocasión de la decisión que ordene reliquidar la pensión del actor incluyendo factores sobre los cuales el empleador no generó aportes al sistema pensional, debe indicarse que la entidad accionada se encuentra revestida de la prerrogativa de cobro coactivo de que trata el artículo 24 de la Ley 100 de 1993 para el recaudo de la cuota a que hubiere lugar como consecuencia de la orden judicial que pueda imponerse y que considere le corresponda a otra u otras entidades[12], lo cual se predica del artículo 98 de la Ley 1437 de 2011[13], razones que llevan a confirmar el auto del 25 de enero de 2019 mediante el cual el Tribunal Administrativo de Boyacá negó el llamamiento en garantía formulado por la UGPP.
En mérito de lo expuesto, se
RESUELVE
PRIMERO.- CONFÍRMASE el auto del 25 de enero de 2019, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Boyacá resolvió negar el llamamiento en garantía formulado por la UGPP contra la Fiscalía General de la Nación.
SEGUNDO.- Ordenase la devolución del expediente al tribunal de origen dejándose en el sistema judicial las anotaciones de rigor.
Notifíquese y cúmplase
SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ
Consejera de Estado
[1] Proceso ingreso al Despacho con informe secretarial el 15 de mayo de 2019.
[2] Ver folios 10 al 14 del cuaderno de llamamiento en garantía.
[5] «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo».
[6] Consejo de Estado, Sección segunda – Subsección B. Consejero Ponente: Cesar Palomino Cortés. Auto de fecha 22 de octubre de 2018, número de radicado: 05001-23-33-000-2014-00709-01(4593-15); auto del 16 de mayo de 2019 dentro del proceso con radicado No 25000-23-42-000-2016-01294-01(6477-2018), M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.
[7] «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones».
[8] Consejo de Estado, subsección B de la sección segunda, auto de fecha 21 de febrero de 2019, proferido dentro del proceso con radicado No 17001-23-33-000-2016-00236-01(1648-2018), M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.
[9] Consejo de Estado, auto de 5 de febrero de 2015, radicado 15001-23-33-000-2012-00120-01(2355-13), C. P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve; auto del 4 de julio de 2018, radicado 17001233300020160076401(3513-2017), M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez; auto de fecha 21 de febrero de 2019, radicado 17001-23-33-000-2016-00236-01(1648-2018), M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez
[10] El prefijo ex– funciona como todos los demás prefijos: se escribe unido a la palabra siguiente (expresidente), pero separado cuando precede a una expresión formada por varias palabras que tienen un significado unitario (ex primer ministro), según la última edición de la Ortografía de la lengua española, publicada en diciembre del 2010. Tomado de la página https://www.fundeu.es/recomendacion/escritura-del-prefijoex-1089/.
[11] La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: "[...] sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales. Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones [...]".
[12] En auto del 19 de julio 2018, la Subsección A con ponencia del Consejero Ponente Rafael Francisco Suárez Vargas señaló lo siguiente: «En síntesis, la obligación de hacer efectivo el pago de los aportes no efectuados por el empleador recae en las entidades administradoras de pensiones, quienes deberán interponer las acciones de cobro respectivas y hacer efectiva la ejecución de la liquidación que determine el valor adeudado, pues como lo señala la norma, presta mérito ejecutivo. »
[13] Artículo 98. Deber de recaudo y prerrogativa del cobro coactivo. Las entidades públicas definidas en el parágrafo del artículo 104 deberán recaudar las obligaciones creadas en su favor, que consten en documentos que presten mérito ejecutivo de conformidad con este Código. Para tal efecto, están revestidas de la prerrogativa de cobro coactivo o podrán acudir ante los jueces competentes.
