Radicado: 15001-23-33-000-2022-00131-01

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA

Magistrada Ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá D.C., veintiséis (26) de mayo de dos mil veintidós (2022)

Referencia: CUMPLIMIENTO

Radicación: 15001-23-33-000-2022-00131-01

Accionante: RICARDO ANDRÉS RODRÍGUEZ NOVOA

Accionado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

Temas: Revoca decisión de primera instancia que negó pretensiones, para acceder a la acción de cumplimiento.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

OBJETO DE LA DECISIÓN

La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte actora, contra la sentencia del 5 de abril de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá que negó las pretensiones de la demanda de cumplimiento.

1. ANTECEDENTES

1. Solicitud de cumplimiento

Mediante escrito del 28 de febrero de 2022, el señor Ricardo Andrés Rodríguez Novoa, en nombre propio, ejerció acción de cumplimiento contra la Superintendencia de Industria y Comercio, con el fin de obtener el acatamiento del artículo 3º de la Ley 1935 de 20181.

Pretensiones de la demanda

Advierte la Sala que en el escrito de demanda no hay capítulo de pretensiones, no obstante, se evidencia que lo perseguido es que se dé cumplimiento al artículo 3º de la Ley 1935 de 2018, toda vez que "...En concreto, el incumplimiento alegado se presenta por la no expedición de un acto administrativo por parte de la demandada, en el que se impartan instrucciones relativas a la forma como se debe informar a los consumidores acerca de los precios y de la voluntariedad de la propina, así como del correlativo derecho que les asiste de no pagarla o de modificar su cuantía cuando esta les sea sugerida".

1 "Por medio de la cual se reglamenta la naturaleza y destinación de las propinas".

Hechos probados y/o admitidos

La Sala encontró acreditados los siguientes hechos, los cuales son relevantes para la decisión que se adoptará en el fallo:

Mediante correo electrónico del 23 de enero de 2022, el actor le solicitó a la Superintendencia de Industria y Comercio, "...se dé cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley 1935 de 2018, que dispone: 'La Superintendencia de Industria y Comercio impartirá las instrucciones relativas a la forma como se debe informar a los consumidores acerca de los precios y de la voluntariedad de la propina, así como del correlativo derecho que les asiste de no pagarla o de modificar su cuantía cuando esta les sea sugerida'. Lo anterior, por cuanto hasta la fecha de radicación de esta solicitud, la entidad no ha expedido las instrucciones como lo ordenó el Legislador. Una vez sea expedida esta reglamentación, les solicito que se me envíe el acto administrativo proferido".

El 27 de enero de 2022, la entidad accionada manifestó al accionante que se había trasladado la solicitud a la oficina asesora jurídica, para su análisis y gestión.

Mediante oficio sin fecha, la jefe de la oficina asesora jurídica de la Superintendencia de Industria y Comercio respondió al actor que:

"...La Circular Externa No. 02 de 2012 que establece mediante el numeral 2.4.2 la obligación de informar sobre la propina, está incorporada en el Título II de la la (sic) Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio y se encuentra vigente. Usted puede consultar el Título II de la Circular Única en la página web www.sic.gov.co

(...) El artículo 3 de la Ley 1935 de 2018 "Por medio de la cual se reglamenta la naturaleza de las propinas" exhorta a está Superintendencia a emitir instrucciones relativas a la voluntariedad de la propina, a saber:

'Artículo 3°. Información de precios y voluntariedad de la propina. La Superintendencia de Industria y Comercio impartirá las instrucciones relativas a la forma como se debe informar a los consumidores acerca de los precios y de la voluntariedad de la propina, así como del correlativo derecho que les asiste de no pagarla o de modificar su cuantía cuando esta les sea sugerida. (...)'.

Al momento de elaboración de este escrito esta Entidad no ha emitido ningún acto administrativo que reglamente el artículo 3° de la ley 1935 del 3 de agosto de 2018; no obstante, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1935 de 2018, mediante el numeral 2.4.2. de la Circular Única, la Superintendencia de Industria y Comercio ha instruido a los propietarios de establecimientos para el consumo de comidas y/o bebidas sobre la voluntariedad de la propina, y la obligación de informar sobre su destinación (...).

Tal como usted lo manifiesta en su solicitud, la instrucción impartida es clara al establecer que la información sobre la voluntariedad de la propina debe ser proporcionada al consumidor mediante avisos que deben ser fijados a la entrada de los establecimientos, y mediante las cartas y listas de precios que se entregan al consumidor.

En opinión de la Oficina Asesora Jurídica en tanto las disposiciones de la Circular Única no contravienen lo dispuesto por la Ley 1935 de 2018, pueden ser tomadas como referentes para informar sobre la voluntariedad de la propina y todo lo relacionado con la materia.

Lo anterior sin perjuicio que la Superintendencia de Industria y Comercio en ejercicio de sus facultades de instrucción pueda modificar lo allí dispuesto, lo cual hará mediante acto administrativo que será publicado a efectos de cumplir lo dispuesto en los numerales 4 y 8 del artículo 8 de la Ley 1437 de 2011 -Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. (...)".

La SIC, a través del oficio con asunto "número 22-27322" del 7 de marzo de 2022, reiteró al accionante en relación con la comunicación del 23 de enero de 2022, que "...al momento de elaboración de este escrito esta Entidad no ha emitido ningún acto administrativo que reglamente el artículo 3° de la ley 1935 del 3 de agosto de 2018; no obstante, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1935 de 2018, mediante el numeral 2.4.2. de la Circular Única, la Superintendencia de Industria y Comercio ha instruido a los propietarios de establecimientos para el consumo de comidas y/o bebidas sobre la voluntariedad de la propina, y la obligación de informar sobre su destinación".

Actuaciones procesales relevantes

Admisión de la demanda

Mediante auto del 14 de marzo de 2022, el magistrado ponente del Tribunal Administrativo de Boyacá admitió la demanda y ordenó la notificación a la Superintendencia de Industria y Comercio – SIC, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

Contestación de la demanda

La apoderada judicial de la Superintendencia de Industria y Comercio - SIC, por correo electrónico del 24 de marzo de 2022, allegó la contestación de la demanda en la que solicitó que se negara la presente acción de cumplimiento, en cuanto no ha vulnerado ninguno de los presupuestos contemplados en la Ley 393 de 1997.

Sostuvo que en el numeral 55 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, se señaló como función de esa superintendencia "Impartir instrucciones en materia de protección al consumidor", que tienen un carácter general y operativo, orientado al cumplimiento de las disposiciones sobre protección al consumidor establecidas en la Ley 1480 de 2011 y sus normas concordantes, tales como, la Ley 1935 de 2018; no obstante, estas directrices en materia de consumidor no tienen alcance para cumplir una función reglamentaria.

Afirmó que expidió la Resolución No. 1692 de 2021, "...mediante la cual actualizó la Circular Única de esta Superintendencia, y para tal efecto, tuvo en cuenta lo dispuesto en la Ley 1480 de 2011, en relación con los precios, y la Ley 1935 de 2018 respecto de las disposiciones de la propina". Resaltó que "...La Circular Única de esta Superintendencia es de obligatorio cumplimiento, pues las instrucciones de carácter general impartidas en la misma corresponden al desarrollo de sus funciones en materia de protección al consumidor y en consecuencia, la misma se encuentra amparada por la presunción de legalidad (...)".

Resaltó que los argumentos de la acción de cumplimiento presentada por el señor Ricardo Andrés Rodríguez Novoa, consistentes en que la SIC incumplió el artículo 3 de la Ley 1935 de 2018 no tienen asidero, pues la Circular Única de esta Superintendencia fue expedida en uso de sus facultades legales y por lo tanto, las instrucciones compiladas en este cuerpo normativo -desarrolladas dentro del bloque de constitucionalidad y legalidad del Estado Social de Derecho- son de obligatoria aplicación para sus destinatarios.

Destacó que el incumplimiento invocado por el actor es improcedente, ya que la entidad sí expidió las instrucciones relativas a la forma como se debe informar a los consumidores acerca de los precios y de la voluntariedad de la propina, así como del correlativo derecho que les asiste de no pagarla o de modificar su cuantía cuando esta les fuere sugerida. Disposiciones que fueron actualizadas de conformidad con la normatividad vigente, entre otras, la Ley 1935 de 2018 a través de la Resolución No. 1692 de 2021.

Fallo impugnado

En sentencia del 5 de abril de 2022, el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión 4, negó las pretensiones de la acción de cumplimiento.

Precisó que la "Circular Única" fue expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio el 19 de julio de 2001, con anterioridad a la Ley 1935 de 2018, por lo que, en principio, podría decirse que con ella no se da cumplimiento al artículo 3° de dicha ley. Sin embargo, resulta procedente destacar que dicha Circular se encuentra actualmente vigente y que en el Título II, Capítulo Segundo, numerales 2.3., 2.3.1., 2.4.1. y 2.4.2., la accionada reguló lo relativo a la información pública de precios, el sistema de indicación de los mismos, la voluntariedad de la propina y la obligación de informar sobre ello. Adicionalmente, indicó que:

"...Por su parte, la Resolución No. 1692 del 20 de enero de 2021, expedida con posterioridad a la Ley 1935 de 2018, como quedó visto en la relación probatoria, aun cuando modificó, entre otros, el Título II de la Circular Única, dicha modificación se efectuó frente a unos artículos que nada tienen que ver con la información a los consumidores acerca de los precios y de la voluntariedad de la propina, sino frente a otras temáticas no relacionadas (...) el Tribunal advierte que, tal y como lo indicó la SIC en la respuesta otorgada al accionante, si bien desde que entró en vigencia la Ley 1935 de 2018, no ha emitido ningún acto administrativo que atienda lo establecido en su artículo 3°, la Circular Única es de obligatorio cumplimiento, en tanto las instrucciones allí impartidas, ilustran de manera detallada y concreta a los propietarios de establecimientos para el consumo de comidas y/o bebidas, sobre la información que deben brindar a los consumidores respecto a los precios, la voluntariedad de la propina y el derecho que les asiste de no pagarla o modificar su monto, así como la forma en que debe informarse ello, lo cual atiende a las funciones que en materia de protección al consumidor, le corresponde a la entidad aquí accionada.

(...)

En consecuencia, la Circular Única, se reitera, debe atenderse en la medida en que no contraviene lo dispuesto en el artículo 3° de la Ley 1935 de 2018, sino que, por el

contrario, desarrolla totalmente el mandato allí establecido, aún cuando es norma anterior, razón por la cual la Sala negará las pretensiones de la demanda".

Impugnación

El apoderado judicial de la parte actora, a través de correo electrónico del 22 de abril de 2022, allegó escrito en el que impugnó2 la decisión del Tribunal para que se revocara y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda.

Reiteró que es inadmisible afirmar que se cumplió con las previsiones de la norma invocada como incumplida, con una "Circular Única", que fue "...expedida en un momento en el que ni siquiera estaba en trámite el proyecto de ley que resultaría en la expedición de la Ley 1935 de 2018".

Adujo que "...Esta imposibilidad se sustenta, básicamente, en que el legislador deseaba, con el artículo 3º de la Ley 1935 de 2018, que se expidiera (a futuro, con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley) un acto administrativo (nuevo) por parte de la SIC, en el que se impartieran instrucciones relativas a la forma como se debe informar a los consumidores acerca de los precios y de la voluntariedad de la propina, así como del correlativo derecho que les asiste de no pagarla o de modificar su cuantía cuando esta les sea sugerida".

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia

19. Esta Sala es competente para conocer la impugnación presentada contra la sentencia de primera instancia, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, de conformidad con lo establecido en los artículos 150 y 152 de la Ley 1437 de 2011, y el Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que establece la competencia de la Sección Quinta de la Corporación para conocer de las "apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento".

2. Problemas jurídicos a resolver en la presente acción de cumplimiento

Corresponde a la Sala determinar si modifica, confirma o revoca la sentencia del 5 de abril de 2022 dictada por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que negó las pretensiones de la acción de cumplimiento, para lo cual se resolverá el siguiente problema jurídico:

¿La parte actora cumplió con la constitución en renuencia de la Superintendencia de Industria y Comercio - SIC de conformidad con lo previsto en el artículo 8º de la Ley 393 de 1997?

2 La sentencia del 5 de abril de 2022, fue notificada por correo electrónico el 19 de abril de 2022 y el escrito de impugnación fue presentado por medio electrónico el 22 de abril de 2022. Así pues, se evidencia que el demandante impugnó dentro del término legalmente previsto, ver expediente digital.

De ser afirmativa la respuesta ¿Hay lugar a ordenar a la parte accionada, el cumplimiento del artículo 3º de la Ley 1935 de 2018 y, en consecuencia, que imparta las instrucciones en relación a la forma como se debe informar a los consumidores acerca de los precios y de la voluntariedad de la propina y del derecho que les asiste de no pagarla o modificar su cuantía cuando sea sugerida?

Razones jurídicas de la decisión

Para resolver el problema jurídico planteado, se analizarán los siguientes temas: (i) naturaleza de la acción de cumplimiento; (ii) requisito de procedibilidad; y (iii) análisis del caso concreto.

Naturaleza de la acción de cumplimiento

La acción de cumplimiento está instituida en el artículo 87 de la Constitución Política, como un mecanismo para que toda persona pueda "acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una Ley o un acto administrativo. En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido". En igual sentido, el artículo 1° de la Ley 393 de 1997 precisa que "Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta Ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de Ley o actos administrativos".

Colombia es un Estado Social de Derecho y dentro de sus fines esenciales está el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, teniendo en cuenta lo anterior y que las autoridades de la República están instituidas, entre otras cosas, para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (artículo 2° de la Constitución Política), la acción en estudio permite la realización de este postulado logrando la eficacia material de la ley y de los actos administrativos expedidos por las diferentes autoridades en cumplimiento de sus funciones públicas.

De este modo, la acción de cumplimiento constituye el instrumento adecuado para demandar de las autoridades o de los particulares que ejercen funciones públicas, y ante el inminente incumplimiento la efectividad de las normas con fuerza material de ley y de los actos administrativos.

Como lo señaló la Corte Constitucional "el objeto y finalidad de esta acción es otorgarle a toda persona, natural o jurídica, e incluso a los servidores públicos, la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para exigir la realización o el cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo y que es omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carácter. De esta manera, la referida acción se encamina a procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concreción de principios medulares del Estado Social de Derecho, que tienden a asegurar la vigencia de un orden jurídico, social y económico justo" 3 (Subraya fuera del texto).

3 Corte Constitucional, sentencia C-157 de 1998. Magistrados Ponentes Antonio Barrera Carbonell y Hernando Herrera Vergara.

Sin embargo, para que la acción de cumplimiento prospere, del contenido de la Ley 393 de 1997, se desprende que se deben acreditar los siguientes requisitos mínimos:

Que el deber que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (Art. 1º)4.

Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de aquella autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas que deba cumplir y frente a los cuales se haya dirigido la acción de cumplimiento.

Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al cumplimiento del deber, antes de formular la demanda, bien sea por acción u omisión del exigido o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento (Art. 8º).

El artículo 8° señala que, excepcionalmente, se puede prescindir de este requisito "cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable", caso en el cual deberá ser sustentado en la demanda.

Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico o administrativo omitido, salvo el caso que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción, circunstancia esta que hace procedente la acción. Por tanto, es improcedente la acción que persigue la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la acción de tutela o se pretenda el cumplimiento de normas que establezcan gastos a la administración (Art. 9º).

De la renuencia

El inciso segundo del artículo 8° de la Ley 393 de 1997, en concordancia con el numeral 5° del artículo 10 ibídem, estableció como requisito de procedibilidad de esta acción constitucional, que con la demanda el accionante aporte la prueba de haber pedido a la entidad accionada en forma directa y con anterioridad al ejercicio de la acción, el cumplimiento del deber legal o administrativo presuntamente desatendido por aquélla y, que la autoridad requerida se ratifique en el incumplimiento o guarde silencio frente a la solicitud. De esta manera quedará acreditada la renuencia de la respectiva autoridad administrativa y el actor podrá ejercer la acción de cumplimiento.

4 Esto excluye el cumplimiento de las normas de la Constitución Política, que por lo general consagran principios y directrices.

Por lo tanto, la Sala debe estudiar si la parte actora cumplió con su carga de probar que constituyó en renuencia a la Superintendencia de Industria y Comercio

- SIC, antes de instaurar la demanda.

Para el cumplimiento de este requisito de procedibilidad es importante tener en cuenta, como lo ha señalado la Sala, que "el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento"5.

El accionante acompañó con la demanda comunicación del 23 de enero de 2022, en la que solicitó a la Superintendencia de Industria y Comercio, "...se dé cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley 1935 de 2018, que dispone: 'La Superintendencia de Industria y Comercio impartirá las instrucciones relativas a la forma como se debe informar a los consumidores acerca de los precios y de la voluntariedad de la propina, así como del correlativo derecho que les asiste de no pagarla o de modificar su cuantía cuando esta les sea sugerida'. Lo anterior, por cuanto hasta la fecha de radicación de esta solicitud, la entidad no ha expedido las instrucciones como lo ordenó el Legislador. Una vez sea expedida esta reglamentación, les solicito que se me envíe el acto administrativo proferido".

Mediante oficio sin fecha, la Superintendencia de Industria y Comercio, respondió que "...La Circular Externa No. 02 de 2012 que establece mediante el numeral 2.4.2 la obligación de informar sobre la propina, está incorporada en el Título II de la la (sic) Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio y se encuentra vigente. Usted puede consultar el Título II de la Circular Única en la página web www.sic.gov.co (...) Al momento de elaboración de este escrito esta Entidad no ha emitido ningún acto administrativo que reglamente el artículo 3° de la Ley 1935 del 3 de agosto de 2018; no obstante, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1935 de 2018, mediante el numeral 2.4.2. de la Circular Única, la Superintendencia de Industria y Comercio ha instruido a los propietarios de establecimientos para el consumo de comidas y/o bebidas sobre la voluntariedad de la propina, y la obligación de informar sobre su destinación (...), respuesta que fue reiterada por la SIC, a través del oficio con asunto "número 22-27322" del 7 de marzo de 2022.

Conforme con lo anterior, no hay duda que previo a acudir al ejercicio de la presente acción de cumplimiento, la parte demandante agotó en debida forma el requisito de renuencia respecto del artículo 3º de la Ley 1935 de 2018.

De la procedencia de la acción de cumplimiento

De conformidad con lo dispuesto por el artículo 9° de la Ley 393 de 1997, la acción de cumplimiento no procederá cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento de defensa judicial para lograr la efectiva materialización de la norma o acto administrativo, salvo que de no proceder el juez, se cause un perjuicio grave e inminente para el accionante.

En el sub lite, el accionante pretende el acatamiento del artículo 3º de la Ley 1935 de 2018, precepto que es actualmente exigible porque no está derogado ni

5Sección Quinta, providencia del 20 de octubre de 2011, Exp. 2011-01063, M.P. Mauricio Torres Cuervo.

suspendido y su acatamiento no implica gasto ni la protección de derechos fundamentales, lo que torna procedente la acción de cumplimiento.

1. Análisis del caso concreto
1. Disposiciones que se pretenden cumplir

La parte demandante solicita el cumplimiento del artículo 3º de la Ley 1935 de 20186.

2. De la existencia de un mandato imperativo e inobjetable

La finalidad de la acción de cumplimiento es que toda persona pueda acudir ante la autoridad judicial competente para hacer efectivo el acatamiento de una ley o de un acto administrativo, tal como lo dispone el artículo 87 constitucional.

Sin embargo, a través de esta acción no es posible ordenar que se ejecute toda clase de disposiciones, sino aquellas que contienen prescripciones que se caracterizan como "deberes"7. Los deberes legales o administrativos que pueden ser cumplidos a través de las órdenes del juez constitucional son los que albergan un mandato perentorio, claro y directo a cargo de determinada autoridad, un deber "imperativo e inobjetable" en los términos de los artículos 5, 7, 15, 21 y 25 de la Ley 393 de 1997.

Ahora bien, el artículo 5º de la Ley 393 de 1997 señala que la presente acción se dirigirá contra la autoridad a la que corresponda el cumplimiento de la norma con fuerza material de ley o acto administrativo, es decir, impone al demandante la carga de establecer, tanto para la constitución en renuencia y la interposición de la demanda, la autoridad pública o el particular en ejercicio de funciones públicas que debe cumplir la norma.

Los deberes legales o administrativos que pueden ser cumplidos a través de las órdenes del juez constitucional son los que albergan un mandato perentorio, claro y directo. Así, por ejemplo, si la norma consagra una facultad o su ejercicio es discrecional, no se cumplirá el requisito bajo estudio.

6 "LEY 1935 DE 2018

Por medio de la cual se reglamenta la naturaleza y destinación de las propinas. (...)

Artículo 3°. Información de precios y voluntariedad de la propina. La Superintendencia de Industria

y Comercio impartirá las instrucciones relativas a la forma como se debe informar a los consumidores acerca de los precios y de la voluntariedad de la propina, así como del correlativo derecho que les asiste de no pagarla o de modificar su cuantía cuando esta les sea sugerida.

Parágrafo 1°. En ningún caso la propina podrá superar el 10% del valor del servicio prestado, cuando esta sea sugerida por el establecimiento de comercio e incorporada en la factura con la aceptación del consumidor".

7 Deber: Aquello a que está obligado el hombre por los preceptos religiosos o por las leyes naturales o positivas. (Diccionario de la Real Academia Española).

De la lectura de la normativa se observa que se le impone a la Superintendencia de Industria y Comercio el deber de impartir instrucciones relativas a la forma como se debe informar a los consumidores acerca de los precios y de la voluntariedad de la propina, y del derecho de no pagarla o variar su cuantía cuando sea sugerida.

La entidad accionada sostuvo que a través de "...La Circular Externa No. 02 de 2012 que establece mediante el numeral 2.4.2 la obligación de informar sobre la propina, está incorporada en el Título II de la la (sic) Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio y se encuentra vigente (...); así mismo, afirmó que expidió la Resolución No. 1692 de 2021, "...mediante la cual actualizó la Circular Única de esta Superintendencia, y para tal efecto, tuvo en cuenta lo dispuesto en la Ley 1480 de 2011, en relación con los precios, y la Ley 1935 de 2018 respecto de las disposiciones de la propina".

Por su parte el Tribunal Administrativo de Boyacá precisó que la "Circular Única" fue expedida por la SIC el 19 de julio de 2001, es decir, con anterioridad a la Ley 1935 de 2018, sin embargo, destacó que se encuentra actualmente vigente y que en el Título II, Capítulo Segundo, numerales 2.3., 2.3.1., 2.4.1. y 2.4.2., se reguló lo relativo a la información pública de precios, el sistema de indicación de los mismos, la voluntariedad de la propina y la obligación de informar sobre ello.

Adicionalmente, mencionó que respecto a la Resolución No. 1692 del 20 de enero de 2021, expedida con posterioridad a la Ley 1935 de 2018, que modificó, entre otros, el Título II de la Circular Única, nada tiene que ver con la información a los consumidores acerca de los precios y de la voluntariedad de la propina.

Es claro, entonces, como lo indicó insistentemente el actor y lo admitió la Superintendencia de Industria y Comercio que "...no ha emitido ningún acto administrativo que reglamente el artículo 3° de la Ley 1935 del 3 de agosto de 2018; no obstante, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1935 de 2018, mediante el numeral 2.4.2. de la Circular Única, la Superintendencia de Industria y Comercio ha instruido a los propietarios de establecimientos para el consumo de comidas y/o bebidas sobre la voluntariedad de la propina, y la obligación de informar sobre su destinación (...)".

Advierte la Sala que existe obligación legal para que la SIC expida instrucciones para "...informar a los consumidores acerca de los precios y de la voluntariedad de la propina, así como del correlativo derecho que les asiste de no pagarla o de modificar su cuantía cuando esta les sea sugerida", deber que no puede considerarse cumplido con la expedición de la citada Circular Única de 2001, ni con la circular externa 02 de 2012, como lo indica la entidad accionada.

Es incuestionable que la Ley 1935 de 2018, contiene un deber, como es el impartir instrucciones a los consumidores acerca de los precios y de la voluntariedad de la propina, que se asemeja a la facultad reglamentaria, en cuanto se concreta en que la Superintendencia cuestionada está obligada a expedir un instructivo relativo a preguntar al consumidor al momento de solicitar la liquidación

de su cuenta que manifieste si opta por pagar o no la propina o no cancelar una cantidad diferente a la sugerida.

En este orden, la entidad accionada, con el acatamiento de la disposición invocada por la parte actora, puede garantizar la información que debe suministrarse al público, en aras de velar por la observancia de las disposiciones sobre protección al consumidor e instruir a sus destinatarios sobre la manera como debe atenderse tales normas, fijar los criterios que faciliten su acatamiento y señalar los procedimientos para su aplicación.

Si bien la SIC tiene autonomía para decidir cuándo impartir las instrucciones dispuestas en el artículo 3º de la Ley 1935 de 2018, no es posible admitir que el deber de expedir el instructivo exigido en la ley, esté cumplido con una circular proferida con anterioridad a la vigencia de la citada norma.

Aunque no se desconoce que la "...Circular Externa No. 02 de 2012 que establece mediante el numeral 2.4.2 la obligación de informar sobre la propina, está incorporada en el Título II de la la (sic) Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio y se encuentra vigente", se impartieron instrucciones a los consumidores, lo cierto es que ello no implica que se haya cumplido con las previsiones actuales hechas en la Ley 1935 de 2018; máxime que la misma Superintendencia de Industria y Comercio, afirmó que actualmente "...no ha emitido ningún acto administrativo que reglamente el artículo 3° de la Ley 1935 del 3 de agosto de 2018".

Analizadas las razones jurídicas de la decisión y la norma invocada la Sala revocará la sentencia de 5 de abril de 2022, dictada por el Tribunal Administrativo de Boyacá, habida cuenta que la disposición que se dice incumplida, es decir, el artículo 3º de la Ley 1935 de 2018 contiene un verdadero mandato imperativo e inobjetable consistente en ordenar a la Superintendencia de Industria y Comercio - SIC, expedir el instructivo en los términos de la ley, mandato plenamente exigible a través de esta acción.

En este orden de ideas, de conformidad con el numeral 5º del artículo 21 de la Ley 393 de 1997, considera la Sala que la entidad accionada deberá expedir el instructivo de que trata el artículo 3º de la Ley 1935 de 2018, en el término de tres

(3) meses contados a partir de la ejecutoria de esta providencia, pues lo que se busca es que la Superintendencia de Industria y Comercio - SIC cumpla su deber conforme a las previsiones de la norma invocada.

2. Conclusión

Esta Sala, encuentra que el artículo 3º de la Ley 1935 de 2018 contiene un verdadero mandato imperativo e inobjetable consistente en ordenar a la Superintendencia de Industria y Comercio - SIC, expedir el instructivo relativo "a la forma como se debe informar a los consumidores acerca de los precios y de la voluntariedad de la propina, así como del correlativo derecho que les asiste de no pagarla o de modificar su cuantía

cuando esta les sea sugerida", mandato plenamente exigible a través de esta acción, razón por la que revocará la sentencia de 5 de abril de 2022, dictada por el Tribunal Administrativo de Boyacá, para que la entidad accionada, en el término de tres (3) meses contados a partir de la ejecutoria de esta providencia, de cumplimiento a la prerrogativa de que trata la norma invocada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 5 de abril de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, para en su lugar:

ORDENAR a la Superintendencia de Industria y Comercio – SIC que en el término de tres (3) meses, contados a partir de la ejecutoria de esta providencia dé cumplimiento a las previsiones del artículo 3º de la Ley 1935 de 2018, e imparta el instructivo relativo "...a la forma como se debe informar a los consumidores acerca de los precios y de la voluntariedad de la propina, así como del correlativo derecho que les asiste de no pagarla o de modificar su cuantía cuando esta les sea sugerida".

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes en la forma prevista en el artículo 22 de la Ley 393 de 1997.

TERCERO: En firme esta sentencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

PEDRO PABLO VANEGAS GIL

Presidente

LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA

Magistrado

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Magistrada

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Magistrado

Esta decisión fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme a lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012.