ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONTRATO DE ASEGURAMIENTO PARA LA ADMINISTRACIÓN DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO – Renovación / RENOVACIÓN DE CONTRATO - Trámite / PRESTADORES DEL SERVICIO DE SALUD / DEBIDO PROCESO / DERECHO DE DEFENSA - Violación

[E]l acto administrativo que profirió la entidad demandada se produjo durante la vigencia de los contratos de aseguramiento 002, 004, BS 06 y BS 08 de 2002, celebrados con CAPRECOM, y correspondió a una decisión que surgió como consecuencia de la existencia de dichos contratos, relación negocial entre las partes que, mediante el referido acto administrativo, el municipio resolvió que no iba a continuar a través de la celebración de un nuevo negocio jurídico; es decir, decidió que no iba a renovar los contratos de aseguramiento con esa ARS (...) En el presente caso, aun cuando los contratos de aseguramiento en salud que el municipio de Belalcázar celebró con CAPRECOM se regían por el derecho privado, en sus decisiones administrativas relacionadas con el aseguramiento en salud y la situación contractual de la ARS, la entidad pública debía seguir, cuando menos, los parámetros constitucionales antes señalados y las pautas fijadas en el Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984) –aplicable en la época de los hechos- atinentes a la comunicación sobre la existencia de la actuación (artículo 28), recaudo de las pruebas y oportunidad para que el interesado las solicite (artículo 34), garantía de los derechos de defensa y contradicción, previo a decidir (artículo 35), motivación de la decisión (artículo 35, inc.1), notificación del acto (artículos 43 al 45) e indicación expresa de los recursos procedentes contra este (artículo 47). Ello, máxime cuando los acuerdos de voluntades que son materia de la presente controversia estipularon que en ellos se entenderían incorporadas las cláusulas excepcionales al derecho común –como se anotó en la referencia a los hechos probados- (...) [L}a Sala no desconoce –como se verá- que desde antes de la expedición del acto enjuiciado ya era palmaria para CAPRECOM, como para el municipio, la desfavorable y adversa situación que reportaba la empresa en sus componentes jurídico, financiero y administrativo, cosa que no podía conducir a nada distinto que a la pérdida de su continuidad en la administración del régimen subsidiado de salud en el municipio de Belalcázar. Sin embargo, el debido proceso debe observarse sin excepción alguna y al margen de que se considere que es manifiesta o conocida la causal que luego llegue a invocarse para tomar la respectiva decisión, no obstante lo cual, el Municipio nunca le advirtió a CAPRECOM sobre los hechos constitutivos de incumplimiento advertidos por la entidad y que podían conducir a la no renovación de su contrato (...) De conformidad con lo hasta aquí expuesto, la Sala concluye que hay lugar a declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio de fecha 27 de marzo de 2003, emitido por el municipio de Belalcázar, por haberse expedido sin motivación alguna y con violación de los derechos de defensa y debido proceso que se le debieron garantizar a CAPRECOM.

ADMINISTRACIÓN DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO DE SALUD – Normativa / PRORROGA DE CONTRATO DE ASEGURAMIENTO

[D]e conformidad con la norma en cita [(artículos 58 y 59 del Acuerdo N° 244)], no podía celebrarse contrato alguno para la vigencia que iniciaría el 1 de abril de 2003, sin agotarse previamente el proceso de selección previsto en el Acuerdo N° 244 de 2003. Asimismo, los contratos de aseguramiento que venían ejecutándose y que estaban llamados a terminar el 31 de marzo de 2003 no serían susceptibles de prórroga alguna, en los términos del artículo 45, puesto que tal prórroga solo estaba prevista para los contratos iniciados a partir del 1 de abril de 2003 y los que se celebraran en los períodos siguientes –todos los cuales debían estar precedidos del proceso de concurso-, siguiendo las reglas de anualidad allí previstas. Más aún, el régimen de transición solo previó la liquidación de los contratos que finalizaban el 31 de marzo de 2003, liquidación que, de conformidad con el Acuerdo 244 de 2003, artículo 38, numeral 6, se sujetaría a las reglas vigentes en el momento de su celebración.

ACTO DE NO RENOVACIÓN DE CONTRATO / ACTO ADMINISTRATIVO CONTRACTUAL

[F]ue en razón del contrato en ejecución, que la entidad territorial profirió la decisión unilateral de no renovar el acuerdo de voluntades entre las partes, para la administración de los recursos del régimen subsidiado, y es precisamente esa circunstancia la que le otorga la naturaleza de acto administrativo contractual puesto que, si no hubiera existido el contrato que en ese momento vinculaba a las partes, por sustracción de materia no tendría sentido alguno la manifestación de voluntad expresada por la entidad, toda vez que sólo podía negar la renovación de un contrato existente y en ejecución. A la luz de este panorama, resulta claro que el municipio profirió ese acto administrativo porque se hallaban en ejecución los contratos de aseguramiento celebrados con CAPRECOM, negocios estos que, al margen de la razón que la motivara para su decisión, la entidad territorial no estaba dispuesta a renovar, a pesar de la expectativa que la contratista podía tener al respecto, dada la naturaleza misma del objeto del contrato que se encontraba ejecutando y en virtud de la normatividad que regía la actividad de aseguramiento, que permitían la prórroga o renovación de los contratos celebrados para la administración de los recursos del régimen subsidiado.

CONTRATO DE ASEGURAMIENTO EN SALUD / DECISIÓN DE NO RENOVACIÓN / DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO – Aplicación

[A]un cuando los contratos de aseguramiento en salud que el municipio de Belalcázar celebró con CAPRECOM se regían por el derecho privado, en sus decisiones administrativas relacionadas con el aseguramiento en salud y la situación contractual de la ARS, la entidad pública debía seguir, cuando menos, los parámetros constitucionales antes señalados y las pautas fijadas en el Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984) –aplicable en la época de los hechos- atinentes a la comunicación sobre la existencia de la actuación (artículo 28), recaudo de las pruebas y oportunidad para que el interesado las solicite (artículo 34), garantía de los derechos de defensa y contradicción, previo a decidir (artículo 35), motivación de la decisión (artículo 35, inc.1), notificación del acto (artículos 43 al 45) e indicación expresa de los recursos procedentes contra este (artículo 47). Ello, máxime cuando los acuerdos de voluntades que son materia de la presente controversia estipularon que en ellos se entenderían incorporadas las cláusulas excepcionales al derecho común –como se anotó en la referencia a los hechos probados-. No obstante lo anterior, CAPRECOM fue informada de que no continuaría operando la administración del régimen subsidiado en el municipio de Belalcázar, sin que previamente la entidad estatal le hubiera advertido sobre tal posibilidad ni le hubiera brindado la oportunidad de rendir descargos y ejercer de esa manera su derecho de defensa. Tampoco fue notificada la empresa de manera oportuna sobre lo resuelto por el municipio, ni informada sobre los recursos que podía interponer.

DECISIÓN DE NO RENOVACIÓN DE CONTRATO DE ASEGURAMIENTO EN SALUD / INCUMPLIMIENTO DE CONTRATISTA - No exonera aplicación de debido proceso en trámite administrativo / DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO – Violación

[L]a Sala no desconoce –como se verá- que desde antes de la expedición del acto enjuiciado ya era palmaria para CAPRECOM, como para el municipio, la desfavorable y adversa situación que reportaba la empresa en sus componentes jurídico, financiero y administrativo, cosa que no podía conducir a nada distinto que a la pérdida de su continuidad en la administración del régimen subsidiado de salud en el municipio de Belalcázar. Sin embargo, el debido proceso debe observarse sin excepción alguna y al margen de que se considere que es manifiesta o conocida la causal que luego llegue a invocarse para tomar la respectiva decisión, no obstante lo cual, el Municipio nunca le advirtió a CAPRECOM sobre los hechos constitutivos de incumplimiento advertidos por la entidad y que podían conducir a la no renovación de su contrato. Por el contrario, la Administración dispuso no continuar contratando con CAPRECOM, no expresando claramente cuáles de esas irregularidades encontradas ameritaban su decisión, al punto de impedir la aplicación de los conductos regulares previstos en los contratos.

DECISIÓN DE NO RENOVACIÓN DE CONTRATO DE ASEGURAMIENTO EN SALUD / MOTIVACIÓN DE ACTO ADMINISTRATIVO – Omisión

Aun cuando existían certificaciones e informes que daban cuenta de las falencias e incumplimientos que presentaba la ARS, la entidad estatal contratante no estableció cuáles fueron las irregularidades puntuales que, en específico, dieron lugar a su decisión final, y tampoco tuvo totalmente claro ese aspecto, dado que –se reitera- mientras le indicó a la Dirección Territorial de Caldas que la desvinculación de CAPRECOM obedecía únicamente a la falta de reporte periódico de novedades, con posterioridad le señaló a la empresa afectada y a la Procuraduría Provincial de Pereira –a través de los testimonios referenciados- que era palmario el nivel de endeudamiento de la Caja, así como el hecho de haber sido sancionada por la Superintendencia Nacional de Salud con la revocatoria de su autorización para funcionar en los dos regímenes del Sistema General de Seguridad Social en Salud.

RENOVACIÓN DE CONTRATO DE ASEGURAMIENTO EN SALUD – Requisitos / RENOVACIÓN AUTOMÁTICA - Improcedente

La Sala estima pertinente reiterar que la renovación de los contratos de aseguramiento en salud no constituye, implica ni entraña un derecho en cabeza de las aseguradoras del régimen subsidiado de salud, ni está prevista en el marco legal del Sistema General de Seguridad Social en Salud como un desarrollo de las normas que rigen la contratación privada -que permiten a las partes estipular cláusulas que amplíen o restrinjan a voluntad, el término de duración del contrato-. Por el contrario, esa renovación se estableció en el Acuerdo 77 de 1997 como salvaguarda de los derechos de los afiliados, de cuya voluntad dependía la continuidad o no de la ARS. En ese sentido, la permanencia de CAPRECOM no sólo estaba sujeta a la decisión que en tal sentido adoptara el municipio y a la voluntad de la población beneficiaria, sino al cumplimiento de requisitos legales cuya verificación les correspondía a otras entidades como la Superintendencia Nacional de Salud. Se concluye, con base en todo lo anterior, que la Caja de Previsión Social de Comunicaciones CAPRECOM no ostentaba el derecho que alega, a que le fueran renovados los contratos de aseguramiento que en el año 2002 celebró con el municipio de Belalcázar. En tal virtud, si bien se declarará la nulidad del acto administrativo censurado, no se dispondrá el restablecimiento de derecho alguno en cabeza de CAPRECOM.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN

Bogotá D.C., veintiuno (21) de junio de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 17001-23-31-000-2005-00914-01(38243)

Actor: CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES -CAPRECOM-

Demandado: MUNICIPIO DE BELALCÁZAR Y OTRO

Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES

Temas CONTRATO DE ASEGURAMIENTO - Régimen subsidiado de salud – finalidad - requisitos para su suscripción / RENOVACIÓN DEL CONTRATO – No está prevista como un derecho de la ARS – Surge por la concurrencia de condiciones previstas en la ley, relacionadas con los derechos de los afiliados / INCUMPLIMIENTO DE LA ARS – No exonera al Estado de su deber de garantizar el debido proceso

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 15 de octubre de 2009 por el Tribunal Administrativo de Caldas, que resolvió negar las pretensiones de la demanda.

SÍNTESIS DEL CASO

Entre 1996 y el 31 de marzo de 2003, la Caja Nacional de Previsión Social de Comunicaciones –CAPRECOM- fungió como Administradora del Régimen Subsidiado de Salud –ARS- en el municipio de Belalcázar, Caldas. La entidad territorial venía celebrando periódicamente los respectivos contratos de aseguramiento con CAPRECOM, pero mediante oficio del 27 de marzo de 2003 le informó que a partir del 1 de abril de ese año, no celebraría ya contrato alguno con esa empresa para la operación del sistema.

Para la fecha en que fue comunicada esa decisión, CAPRECOM registraba deudas con la red de prestadores del servicio de salud y había sido sancionada por la Superintendencia Nacional de Salud con el retiro de la autorización que le permitía operar los regímenes contributivo y subsidiado. Sin embargo, CAPRECOM nunca fue llamada por el municipio de Belalcázar a rendir descargos por los hechos que motivaron a la entidad territorial a no continuar con la aludida contratación. La empresa afirma que el municipio incurrió en violación del debido proceso y alega que tenía derecho a que le fueran renovados los contratos de aseguramiento para la administración del régimen subsidiado, en Belalcázar, Caldas.

I.- A N T E C E D E N T E S

1. Demanda

Mediante demanda presentada el 1° de abril de 2005 (folios 16 al 51, cuaderno 1) a través de apoderado judicial (folio1, c.1), la Caja de Previsión Social de Comunicaciones -CAPRECOM- interpuso acción de controversias contractuales en contra del municipio de Belalcázar, Caldas, y contra el ciudadano Jahir de Jesús Álvarez, a efectos de que se acogieran las siguientes pretensiones:

1°. Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio con fecha 26 (sic)[1] de marzo de 2003, comunicado a CAPRECOM el 31 de marzo del 2003, suscrito por el Acalde Municipal de BELALCÁZAR Caldas, por medio del cual se declaró de manera ilegal la terminación unilateral de los Contratos Ínter (sic) administrativos para la administración de los recursos del régimen subsidiado, así: N. 002 por 76 afiliados con vigencia de 1 de junio de 2002 al 31 de marzo del 2003; contrato N. 004 por 2.085 afiliados con una vigencia del 1 de junio del 2002 al 31 de marzo del 2003; contrato N. BS 06 por 114 afiliados, con una vigencia del 1 de octubre del 2002 al 31 de marzo del 20003 (sic); BS 08 por 610 afiliados con una vigencia del 1 de octubre de 2002 al 31 de marzo de 2003.

2°. Que como consecuencia de lo anterior se declare que el Municipio de BELALCÁZAR Caldas, incumplió con la obligación de renovar los contratos interadministrativos del Régimen Subsidiado suscritos con CAPRECOM.

3° Que como consecuencia de las declaraciones anteriores se condene al Municipio de BELALCÁZAR Caldas, y al señor JAHIR DE JESÚS ÁLVAREZ, como persona natural, quien firmó el oficio de no renovación de los contratos del régimen subsidiado suscritos entre CAPRECOM y el Municipio de BELALCÁZAR, al pago de todos los perjuicios causados a mi representado con ocasión de la expedición y de la ejecutoria del acto demandado, con el que se decidió de manera unilateral e ilegal no renovar los contratos de aseguramiento entre el Municipio de BELALCÁZAR y CAPRECOM, incluyendo daño emergente y lucro cesante, así como la corrección monetaria y cualesquiera otros índices de ajuste monetario de tales sumas.

4° Todas las sumas de dinero a reconocerse deberán ser actualizadas, desde el momento mismo en que se presentaron los hechos y hasta que quede en firme la sentencia respectiva... (Folios 17 y 18, c.1).

Como fundamento fáctico de las pretensiones, la parte actora narró que desde el mes de abril de 1996, el municipio de Belalcázar, Caldas, había autorizado a CAPRECOM para operar el régimen subsidiado de salud en esa población. La caja de previsión estaba habilitada para realizar esa actividad por virtud de las Resoluciones 0845 del 14 de noviembre de 1995 y 0560 del 27 de marzo de 2001, expedidas por la Superintendencia Nacional de Salud.

La renovación ininterrumpida de los contratos que vinculaban a CAPRECOM como operador del régimen subsidiado de salud en Belalcázar no se efectuaba por la mera liberalidad del municipio sino porque así lo establecía la ley, con fundamento en el derecho de los beneficiarios a la libre escogencia de la entidad administradora.

Durante el año 2002 y como consecuencia de esa renovación automática amparada por la ley, el municipio de Belalcázar y CAPRECOM celebraron los contratos interadministrativos que se relacionan a continuación:

CONTRATO N°	FECHA DE INICIO DE VIGENCIA	FECHA DE TERMINACIÓN	CUPOS DE AFILIADOS
02	1 de junio de 2002	31 de marzo de 2003	76
04	1 de junio de 2002	31 de marzo de 2003	2085
BS 06	1 de octubre de 2002	31 de marzo de 2003	114
BS 08	1 de octubre de 2002	31 de marzo de 2003	610

A través de oficio de fecha 27 de marzo de 2003, el señor Jahir de Jesús Álvarez, en su condición de alcalde de Belalcázar, le informó a CAPRECOM que a partir del 1 de abril de 2003, el municipio ya no contrataría con la empresa la administración del régimen subsidiado.

El acto administrativo contenido en la comunicación no le fue legalmente notificado a CAPRECOM ni indicó los recursos que procedían contra lo allí decidido.

CAPRECOM tenía derecho a que le fuera renovada de manera automática la contratación para administrar el régimen subsidiado de salud en Belalcázar, puesto que a los afiliados se les debía garantizar la continuidad del servicio y su derecho a elegir libremente su ARS, dado que así lo disponía el Acuerdo N° 077 de 1997, expedido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud - CNSSS.

Aunque el Acuerdo N° 077 de 1997 también establecía la contratación del régimen subsidiado de salud por períodos anuales –prorrogables- y fijaba los meses específicos de su vigencia, los "Acuerdos 223 y 225", emanados del mismo CNSS, ampliaron esos términos en forma extraordinaria y fijaron un período excepcional que culminaría el 31 de marzo de 2003. Esa modificación no incidió en los demás aspectos regulados por el Acuerdo N° 077 de 1997, que continuaba vigente.

El Decreto 574 del 15 de marzo de 2003 les suspendió a las entidades territoriales la facultad para autorizar la operación de nuevas ARS, hasta que culminaran los procesos de regionalización y habilitación previstos en el Acuerdo N° 244 del CNSSS.

En desconocimiento de lo anterior, el municipio de Belalcázar expidió el acto acusado sin notificar legalmente a la empresa y sin cumplir con las garantías del debido proceso.

Para la época de los hechos –señaló la parte actora-, el municipio de Belalcázar se encontraba en mora de cumplir las obligaciones que había contraído con CAPRECOM, especialmente respecto de los conceptos que le debía pagar por anticipado, con lo cual la entidad infringió el artículo 36 del Decreto 050 de 2003 y lo previsto en la Circular N° 26 del 31 de marzo de 2003, expedida por el Ministerio de la Protección Social, relativa a las condiciones para cambiar de ARS en el municipio.

El 4 de abril de 2003, CAPRECOM le solicitó al alcalde de Belalcázar que informara sobre las razones por las cuales no se le permitiría a la empresa continuar operando como ARS.

El 22 de abril de 2003 la entidad manifestó que la Caja no había seguido los lineamientos establecidos por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud para la administración del régimen subsidiado, circunstancia que no se ajustaba a la realidad.

El valor total de los contratos que el municipio de Belalcázar dejó de suscribir con CAPRECOM, debiendo hacerlo, ascendió a los $697'226.097,74.

1.1. Cargos de nulidad

La parte actora expuso como primera causal de nulidad del acto administrativo acusado la infracción de las normas en que debía fundarse, y enunció como disposiciones violadas varios artículos de la Constitución Política, el Código Civil y la Ley 100 de 1993, así como los Decretos 2357 de 1995, 050, 163 y 574 de 2003 y, los Acuerdos CNSSS 77 de 1997, 223 y 225 de 2002, 244 y 258 de 2003 y 284 de 2005.

Como concepto de la violación, expuso que el municipio había infringido las reglas relativas a la libertad de los beneficiarios para escoger su ARS, los procesos de selección de las empresas operadoras del régimen, el respeto de los períodos de afiliación y contratación del servicio, el pago adeudado a la empresa operadora o ARS y la garantía del debido proceso.

Con fundamento en los hechos de la demanda, también formuló como cargos de nulidad el "desconocimiento de los derechos de defensa y debido proceso", la "ausencia de motivación" y la "desviación de poder".

1.2. Adición

El 28 de septiembre de 2005, la parte actora adicionó la demanda (folios 176 al 181, cuaderno 1) y refirió como hechos nuevos, la circunstancia de que CAPRECOM hubiera sido excluida de la administración del régimen subsidiado de salud en Belalcázar sin haberse adelantado la junta de licitaciones prevista, según lo afirmó, en el "Decreto 2357" y en la Ley 100 de 1993. Por lo demás, reiteró los cargos de nulidad formulados y solicitó medios de prueba adicionales a los referidos en la demanda inicial.

2. Trámite de primera instancia

2.1. Mediante auto del 7 de junio de 2005, el Tribunal Administrativo de Caldas admitió la demanda, la cual fue notificada en legal forma al municipio demandado (folios 52 al 58, c.1). De igual manera, en providencia del 14 de octubre de 2005 fue admitida la adición de la demanda, la cual se notificó en los términos de ley a la entidad (folios 182 al 184).

2.2. El 11 de agosto de 2008, el Tribunal Administrativo de Caldas declaró la nulidad de todo lo actuado a partir de la fijación en lista efectuada entre el 15 y el 28 de septiembre de 2005, por evidenciar que el demandado Jahir de Jesús Álvarez –alcalde de Belalcázar en la época de los hechos- no había sido notificado de la demanda ni de su adición (folios 443 al 446, c.1).

Como consecuencia, el 4 de septiembre de 2008 se practicó la notificación personal de las indicadas providencias admisorias, al señor Jahir de Jesús Álvarez (folio 447, c.1).

2.3. El municipio de Belalcázar y el señor Jahir de Jesús Álvarez contestaron la demanda en un mismo memorial (folios 533 al 567, c.1), por conducto de una única apoderada judicial debidamente designada para ejercer la defensa de los dos demandados (folios 450, 531 y 532).

La parte demandada manifestó que en 1996, la vinculación de CAPRECOM como ARS del municipio de Belalcázar fue dispuesta por la Dirección Seccional de Salud de Caldas sin la injerencia de la administración municipal, dado que en esa época no se había consolidado la descentralización del sistema y que, la permanencia de la Caja como administradora del régimen subsidiado en la localidad no surgió por una sucesión de prórrogas automáticas sino por la suscripción periódica de nuevos contratos que permitieron la continuidad del servicio.

Finalmente, la razón por la cual en 2003 se puso fin a la contratación con CAPRECOM, fue la cancelación de su licencia para operar en el régimen subsidiado, dispuesta por la Superintendencia Nacional de Salud mediante Resolución N° 0326 del 13 de marzo de 2003.

No era cierto que en los contratos de aseguramiento en salud existiera la renovación automática aducida en la demanda, en particular porque la permanencia de la ARS en el municipio estaba sujeta al cumplimiento de varios requisitos previstos en el Decreto 50 de 2003 y el Acuerdo CNSS 077 de 1999, entre otras normas.

En torno a este aspecto, relativo a los compromisos y obligaciones legales de las ARS, también se debía tener en cuenta que, para la fecha de su desvinculación final, CAPRECOM registraba una amplia deuda con la red prestadora de servicios de salud e inconsistencias en la información que periódicamente le debía entregar al entonces Ministerio de la Protección Social. Situaciones que, a la luz de la reglamentación vigente, autorizaban al municipio de Belalcázar para no seguir con la administración de los subsidios de salud asignados a su población, a cargo de la demandante.

De cualquier manera, la desvinculación definitiva de CAPRECOM no fue una decisión deliberada ni individual de la persona de Jahir de Jesús Álvarez, sino que este, como representante legal del municipio hoy demandado, se limitó a cumplir y ejecutar lo decidido por la Junta de Licitaciones en Acta N° 3 del 27 de marzo de 2003.

Tras defender la legalidad de toda la actuación administrativa y desestimar la aplicabilidad en el caso concreto de algunas normas invocadas por la parte actora, propuso las excepciones de "contrato no cumplido" "buena fe de los demandados" y "cobro de lo no debido", con fundamento en los planteamientos ya expuestos.

Por último, alegó la caducidad de la acción, por considerar que el acto demandado era separable del contrato, por lo cual la parte actora debió instaurar la demanda dentro de los cuatro meses siguientes a su notificación, que fue practicada en debida forma (folios 159 al 175, cuaderno 1).

2.4. El 11 de diciembre de 2008 se dio apertura a la etapa de pruebas (folios 577 al 581, c.1) y el 11 de marzo de 2009 se corrió traslado de la actuación a las partes para que alegaran de conclusión (folio 595).

2.5. En esa oportunidad procesal, la parte actora insistió en que al no continuar con CAPRECOM en el aseguramiento del servicio de salud subsidiado, el municipio de Belalcázar y su alcalde infringieron lo dispuesto en el ordenamiento y en los mismos contratos. Reiteró que la renovación automática sí tenía lugar en el caso concreto y que el traslado de la población afiliada a otra ARS distinta de la escogida por ellos, vulneraba sus derechos fundamentales y quebrantaba la normativa referente a los procesos de afiliación.

No podía aducirse como razón de la desvinculación el supuesto incumplimiento de la Caja en el giro de los recursos adeudados a las IPS, puesto que el municipio de Belalcázar venía absteniéndose de pagarle puntualmente el valor de las UPC, de conformidad con el artículo 31 del Decreto 050 de 2003.

No existían informes de interventoría que refirieran los supuestos incumplimientos de CAPRECOM y reafirmó los demás planteamientos hechos en la demanda (folios 615 al 624, c.1).

2.6. A su turno, la parte demandada adujo nuevamente la inexistencia de la figura de la renovación automática en los contratos de aseguramiento en salud y refirió los requisitos establecidos por la ley y los reglamentos para la refrendación de las ARS en la operación del régimen subsidiado a nivel territorial.

Si bien, la Procuraduría General de la Nación adelantó un proceso disciplinario en contra del señor Jahir de Jesús Álvarez por hechos relacionados con la administración de los recursos de la salud subsidiada en Belalcázar, lo cierto fue que ni el ex servidor público ni la entidad territorial fueron objeto de sanción alguna. Por el contrario, se verificó en tal actuación que se había procurado garantizar la continua prestación del servicio a la población afiliada a la ARS y se había adelantado todo el proceso siguiendo los lineamientos legales.

De igual manera, los incumplimientos de CAPRECOM quedaron demostrados en varias pruebas recaudadas por la autoridad disciplinaria –Procuraduría Provincial de Pereira-, las cuales dieron cuenta, especialmente, del estado de cartera de las IPS y su relación con la conducta de la empresa operadora del régimen subsidiado, así como de las múltiples inconsistencias evidenciadas en los informes periódicos que debía rendir ante las autoridades territoriales y nacionales del sector salud.

Por lo demás, reiteró íntegramente lo expuesto en la contestación de la demanda.

2.7. El Ministerio Público guardó silencio.

  

3. La sentencia impugnada

3.1. El Tribunal Administrativo de Caldas profirió sentencia el 15 de octubre de 2009 (folios 647 al 665, cuaderno de segunda instancia), oportunidad en la cual resolvió negar las pretensiones de la demanda tras declarar fundadas las excepciones de "contrato cumplido; buena fe de los demandados y cobro de lo no debido", propuestas por la parte demandada.

El juez de primera instancia tuvo por probado que CAPRECOM había incurrido en mora en los pagos que les debía efectuar a los prestadores de salud, a la par que el municipio mantenía al día su obligación de transferirle a la empresa los correspondientes recursos del régimen subsidiado. En esa medida, no existía mérito para señalar que CAPRECOM tuviera derecho a continuar operando en Belalcázar como ejecutora de los contratos de aseguramiento en salud, menos aun si las normas, como las cláusulas periódicamente pactadas, guardaban silencio y nada establecían sobre renovaciones o prórrogas automáticas de esa contratación.

Para el Tribunal, las pretensiones de la demandante no podían sustentarse sobre el derecho de los afiliados a la libre escogencia de su ARS, justamente porque la titularidad de esa prerrogativa recaía exclusivamente en la población beneficiaria y no en CAPRECOM. Tampoco le era dable señalar que la selección de la nueva ARS no satisfacía las exigencias legales, menos aun cuando ninguna de las pretensiones se dirigía a anular esa decisión, lo cual impedía analizar o efectuar juicios jurídicos al respecto.

Precisó, además, que la notificación del acto administrativo demandado se cumplió por conducta concluyente el 4 de abril de 2003, cuando CAPRECOM elevó una petición ante la alcaldía de Belalcázar, en la que solicitó información sobre las razones por las cuales no se le volvería a contratar.

Por último, concluyó que en el presente caso no se había configurado la caducidad de la acción puesto que, por tratarse de una controversia contractual, el término era el previsto en el artículo 136, numeral 10 del Código Contencioso Administrativo, plazo que fue observado por la parte actora.

4. El recurso de apelación

La parte demandante recurrió el fallo de primera instancia (folios 690 al 700, cuaderno de segunda instancia), en el que argumentó que con la expedición del acto demandado se había cercenado el debido proceso, por no haberse señalado el motivo que daba lugar a la decisión, ni haberse notificado en debida forma.

La Caja de Previsión nunca fue advertida del supuesto incumplimiento, ni le fue manifestada inconformidad alguna durante la vigencia del contrato, por lo que se trató de una decisión repentina que vulneró su derecho de defensa.

El demandado incumplió el Acuerdo N° 077 de 1997, el Decreto 50 de 2003 y el Acuerdo N° 244 de 2003, toda vez que CAPRECOM cumplió con los requisitos allí exigidos para que le fueran renovados los contratos como ARS, lo que implicaba el derecho a permanecer operando en Belalcázar y la garantía a los afiliados, de la libre escogencia del administrador de los subsidios.

A los beneficiarios se les asignó una nueva ARS de manera forzosa y sin haberse cumplido el procedimiento de selección y afiliación previsto en el Acuerdo 244 de 2003.

El demandado tampoco podía aducir que no renovaba el contrato porque se incurrió, por parte de la ARS, en mora superior a siete días calendario para el pago de las obligaciones con la red prestadora de salud, puesto que al no tener ocurrencia tal supuesto, debía proceder a renovar el contrato.

A CAPRECOM nunca se le reprochó el incumplimiento de sus obligaciones contractuales, por lo que era palmario que el municipio de Belalcázar debía renovar los contratos vigentes al mes de marzo de 2003.

5. Trámite en segunda instancia

5.1 El recurso de apelación fue concedido el 3 de diciembre de 2009 y admitido el 19 de octubre siguiente (folios 683 y 714, cuaderno de segunda instancia). Mediante auto del 20 de mayo de 2010 se corrió traslado del proceso a las partes para que alegaran de conclusión (folio 716).

5.2. La parte demandante reiteró íntegramente lo expuesto en el recurso de apelación y en los alegatos de primera instancia (folios 731 al 741, cuaderno de segunda instancia).

5.3. Los demás sujetos procesales guardaron silencio en esta etapa procesal.

II.- CONSIDERACIONES

La Sala estima necesario precisar que al presente asunto le resultan aplicables las reglas del Código Contencioso Administrativo contenido en el Decreto 01 de 1984, toda vez que la demanda se interpuso el 1 de abril de 2005, vale decir, en vigencia de dicha norma y antes de que entrara en vigor la Ley 1437 de 2011, por la cual se expidió el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que prescribe en el artículo 308 la regla de transición para procesos iniciados en vigencia del anterior estatuto.

1. Presupuestos procesales

1.1. Competencia

La Sala es competente para conocer del presente proceso en segunda instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia dictada el 15 de octubre de 2009, puesto que el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 1 de la Ley 1107 de 2006, consagró que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es la competente para decidir las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas.

En efecto, en esta oportunidad se somete a consideración de la Sala la solicitud de declaratoria de nulidad del acto administrativo de 27 de marzo de 2003, por medio del cual el municipio de Belalcázar resolvió no continuar con la contratación de CAPRECOM para administrar los recursos del régimen subsidiado de salud en esa población.

Asimismo, el proceso ostenta vocación de doble instancia puesto que tiene como cuantía estimada el valor de los contratos dejados de celebrar con CAPRECOM, que se calculó en la suma de $697'226.097,74 (folio 32, c.1), valor superior a los 500 S.M.L.M.V. ($257'500.000[2]), establecidos en el artículo 132 – numeral 5 del C.C.A.

1.2. Legitimación en la causa  

En lo referente a la legitimación en la causa por activa, advierte la Sala que la Caja de Previsión Social de Comunicaciones –CAPRECOM-, hoy liquidada, ostentó vocación procesal para integrar el extremo demandante, toda vez que fungió como parte en los contratos de aseguramiento en salud 02, 04, BS 06 y BS 08 de 2002, respecto de los cuales se expidió el acto administrativo objeto de controversia (fls 451 al 458, cuaderno 1).

Es de advertir que en el curso del proceso, mediante Decreto 2519 del 28 de diciembre de 2015 el Gobierno Nacional dispuso la supresión y liquidación de CAPRECOM, razón por la cual se debe dar aplicación al artículo 60, inciso 2 del Código de Procedimiento Civil, en cuanto establece:

... Si en el curso del proceso sobreviene la extinción de personas jurídicas o la fusión de una sociedad que figure como parte, los sucesores del derecho debatido podrán comparecer para que se les reconozca tal carácter. En todo caso, la sentencia producirá efectos respecto de ellos aunque no concurran...

En el presente caso, la sucesión procesal de la extinta CAPRECOM radica en la sociedad Fiduciaria La Previsora S.A. como administradora de su Patrimonio Autónomo de Remanentes - PAR, designación que fue establecida en el artículo 2 del Decreto 2192 de 2016[3] y, en lo atinente a la gestión y atención de los procesos judiciales, en los que era parte CAPRECOM, fue dispuesta en el numeral 10 del respectivo contrato de fiducia mercantil, obrante en este proceso (folio 807, cuaderno de segunda instancia).

Si bien, mediante auto del 21 de noviembre de 2017 le fue reconocida personería al apoderado judicial de Fiduciaria La Previsora S.A., resulta necesario reconocer a esta sociedad como sucesora procesal de CAPRECOM, lo que será declarado por la Sala en la presente sentencia, a la luz del citado artículo 60, inciso 2 del CPC.

Ahora bien, con respecto a la legitimación en la causa por pasiva, la Sala advierte que el municipio de Belalcázar, Caldas, satisface ese presupuesto procesal, dada su condición de entidad pública contratante de los negocios jurídicos referidos en la demanda y, asimismo, por haber sido la autoridad que expidió el acto administrativo enjuiciado.

Por su parte, el señor Jahir de Jesús Álvarez también está legitimado en la causa por pasiva, puesto que fue quien suscribió, en su calidad de alcalde municipal de Belalcázar para la fecha de los hechos, el oficio del 27 de marzo de 2003, hoy reprochado, así como algunas de las certificaciones, requerimientos y demás documentos que precedieron a la decisión de no continuar con la contratación de CAPRECOM como ARS del municipio.

En este punto, debe advertirse que si bien, la legitimación del ex alcalde del municipio demandado se origina en el artículo 78 del C.C.A. –que establece la posibilidad de que el actor pueda demandar a la entidad, al servidor público o a los dos-, ello debe guardar consonancia con lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución Política, en cuanto a que se debe tener siempre en cuenta que la responsabilidad patrimonial frente a la víctima recae exclusivamente en el Estado, mientras que la del servidor público solo operaría frente a la autoridad estatal. Así se desprende del mismo artículo 78 del C.C.A., en cuanto dispone:

Si prospera la demanda contra la entidad o contra ambos y se considera que el funcionario debe responder, en todo o en parte, la sentencia dispondrá que satisfaga los perjuicios la entidad. En este caso la entidad repetirá contra el funcionario por lo que le correspondiere[5].

1.3. Caducidad de la acción

En lo atinente al ejercicio oportuno de la acción, el municipio demandado señaló que en el presente caso se había configurado el fenómeno de la caducidad, puesto que la demanda debió instaurarse dentro de los cuatro meses siguientes a la expedición del Oficio de fecha 27 de marzo de 2003, reprochado, ya que la decisión allí contenida constituía un acto "separable del contrato", en la medida en que no decretaba la terminación unilateral de negocio jurídico alguno celebrado entre las partes (folio 561, c.1).

Este planteamiento no puede ser acogido por la Sala puesto que si bien, el acto administrativo sometido a juicio indicó únicamente que la entidad estatal no suscribiría un nuevo contrato con CAPRECOM para la administración del régimen subsidiado de salud (folio 2, c.1), no es menos cierto que a partir de esa decisión la parte actora encaminó sus pretensiones a que se reconociera la existencia y continuidad de la relación contractual que venía manteniendo con el municipio de Belalcázar hasta el 31 de marzo de 2003.

En efecto, CAPRECOM refirió en las pretensiones de la demanda que el oficio de fecha 27 de marzo de 2003 había declarado ilegalmente la terminación de los contratos interadministrativos vigentes en ese momento y, a lo largo de la demanda, insistió en que el municipio de Belalcázar estaba legalmente obligado a disponer su renovación y, de esa manera, prolongar el vínculo originado en esos acuerdos de voluntades.

Tales pretensiones corresponden a la acción de controversias contractuales, prevista en el artículo 87 del C.C.A., que establece:

Cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas...

De esta disposición se desprende, sin duda, que la naturaleza de la acción de controversias contractuales reviste una particular amplitud en cuanto al contenido de lo pedido en el libelo, pues la norma solo limita su alcance en cuanto exige que quien demande sea parte en el contrato estatal y la controversia recaiga sobre ese negocio jurídico. En esa medida, son de controversia contractual las pretensiones de CAPRECOM, en cuanto se encaminan a la nulidad de un acto administrativo que considera como de terminación unilateral del contrato, y a que se declare la obligación del municipio de Belalcázar de proseguir con la relación contractual.

Por tanto, mal puede interpretarse la demanda aquí analizada en el sentido de que recae sobre un acto administrativo ajeno al contrato, cuando el debate se centra, a todas luces, en el alegado derecho de CAPRECOM a que se le siguiera reconociendo como contratista del municipio.

En ese orden de ideas, el término de caducidad que operaba en el presente asunto era el previsto en el artículo 136, numeral 10 del Código Contencioso Administrativo -modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998-, el cual establece que las acciones relativas a contratos deben interponerse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente "a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento".

En el presente caso, se reitera, el acto administrativo demandado está contenido en el Oficio expedido por el municipio de Belalcázar el 27 de marzo de 2003, el cual, según la actora, le fue comunicado a CAPRECOM el 31 de marzo siguiente.

Al contabilizar a partir de esta última fecha el término de caducidad, se concluye que estaba llamado a expirar el 1 de abril de 2005, día en que fue interpuesta la demanda (folio 52, reverso, c.1), de modo tal que la acción fue ejercida oportunamente.

2. Valoración de los medios de prueba aportados al proceso

2.1. El municipio de Belalcázar aportó a este proceso copias auténticas de los contratos de aseguramiento en salud 02, 04, BS 06 y BS 08 de 2002, invocados por la parte actora, así como del acto administrativo contenido en el oficio de fecha 27 de marzo de 2003, emitido por la entidad territorial (folios 451 al 458 y 500 c.1). De igual manera, allegó copia de dos actas de sesiones adelantadas en el municipio de Belalcázar por los gestores, administradores y otros integrantes del sistema de régimen subsidiado de salud, en esa localidad (folios 64 al 68).

Allegó, asimismo, copia de varios requerimientos hechos por el municipio a CAPRECOM y la correspondencia intercambiada entre las partes, entre los años 2002 y 2003, concerniente a la administración del régimen subsidiado de salud (cuaderno 1 -folios 60 al 67 y 451 al 524- y cuaderno 7).

Adicionalmente, la entidad demandada aportó copia de las certificaciones y constancias expedidas por dos instituciones de salud sobre el estado de las obligaciones financieras a cargo de CAPRECOM, para la época de los hechos (folios 494 al 508, c.1). Tales documentos también fueron allegados como prueba trasladada, por la Procuraduría Provincial de Pereira (folios 32 al 42, c.4).

Por su parte, CAPRECOM remitió, mediante oficio, copia de varias constancias relativas al estado de las obligaciones financieras a cargo del municipio de Belalcázar (folios 44 al 48, c.4).

Ahora bien, durante la actuación procesal fueron recaudados, también a través de oficio, los siguientes documentos:

- A instancia de la empresa demandante CAPRECOM, fue remitida por la Procuraduría Provincial de Pereira una copia auténtica de la actuación disciplinaria N° 137-002238-2006, que esa autoridad adelantó contra el servidor público Jahir de Jesús Álvarez, en su condición de alcalde municipal de Belalcázar, Caldas, con ocasión de la celebración de algunos contratos de aseguramiento en esa entidad territorial. La actuación inició en 2006 y culminó en 2008 con la declaratoria de prescripción de la acción disciplinaria, como más adelante se verá (cuaderno 3; cuaderno 4 -folios 50 al 604- y cuaderno 6).

- Resolución N° 0972 de 1996, por la cual la Dirección Seccional de Salud de Caldas le adjudicó a CAPRECOM la contratación del régimen subsidiado en esa entidad territorial.

- Copia del oficio de fecha 2 de abril de 2003, mediante el cual la Superintendencia Nacional de Salud informó al municipio de Belalcázar sobre la revocatoria del certificado de funcionamiento otorgado a CAPRECOM como administradora y operadora de los regímenes contributivo y subsidiado de salud (folio 492, c.1).

La Superintendencia Nacional de Salud remitió a este proceso copia auténtica de su decisión, contenida en la Resolución N° 326 de 2003 (cuaderno 5).

Informes rendidos por el municipio de Belalcázar y por la interventoría de los contratos de aseguramiento celebrados con CAPRECOM (folios 450 al 490, c.1).

Tales probanzas serán valoradas y analizadas por la Sala puesto que satisfacen los requisitos de ley y no fueron refutadas por las partes.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 180 del C.P.C.[6], del expediente disciplinario N° 137-002238-2006, remitido por la Procuraduría Provincial de Pereira, son estimables todas las probanzas allí practicadas, incluyendo los testimonios, puesto que se trata de pruebas trasladadas que fueron solicitadas en este proceso por la empresa demandante CAPRECOM y se practicaron en la actuación disciplinaria con audiencia de la parte contra la cual se pretenden aducir, esto es, el municipio de Belalcázar, Caldas, entidad cuyo representante legal para la época de los hechos era el señor Jahir de Jesús Álvarez, allí interviniente como sujeto procesal. De igual manera, intervinieron como testigos funcionarios del municipio, a saber, el interventor de los contratos de aseguramiento y el asesor jurídico de la alcaldía municipal, quienes fueron citados y rindieron declaración en razón de sus respectivos cargos y funciones, tal y como se señalará en el análisis de los hechos probados.

En ese mismo sentido, habrá de recalcarse que las indicadas pruebas trasladas se valorarán de manera integral, incluso en los aspectos que resulten probados y sean adversos a CAPRECOM, por cuanto fue esta la parte que solicitó la prueba, de suerte que la misma le es oponible en virtud, entre otros, de los principios de unidad de la prueba[7] y lealtad procesal.

Al respecto, la Sala estima pertinente precisar que el traslado de la prueba testimonial implicaría, en principio, que si el testimonio no se practicó con audiencia de las dos partes del actual proceso, surgiría la obligación de citar a los testigos para que ratifiquen lo que hayan testificado en el proceso inicial[8]. No obstante, aun sin tal citación a ratificar pueden valorarse los testimonios rendidos en el otro proceso, si la prueba fue solicitada por la parte que no intervino en él, quien no podrá alegar el requisito de la ratificación en el evento en que la prueba le resulte desfavorable a sus intereses.

En torno a este punto, la jurisprudencia ha considerado que cuando las partes aceptan que una prueba haga parte del acervo probatorio, no pueden luego invocar las formalidades legales para su admisión cuando la misma les resulte desfavorable. La exigencia de la ratificación de la prueba testimonial trasladada tiene por objeto la protección del derecho de defensa de la parte que no intervino en su práctica, pero si esta renuncia a ese derecho y admite que la prueba sea valorada sin necesidad de dicha ratificación, no le es dable al fallador desconocer su interés para exigir el cumplimiento de una formalidad, que en tal evento no tendría por objeto la protección del derecho sustancial[9].

Por otro lado, vale la pena señalar que las copias simples que han militado en este proceso sin ser tachadas por los sujetos procesales son susceptibles de valoración probatoria, a la luz de lo que al respecto señaló la Sala Plena de la Sección Tercera de esta Corporación, en la sentencia de unificación jurisprudencial de 28 de agosto de 2013[10], en la cual se determinó, precisamente, que serían valorados los documentos aportados por las partes en copia simple que obraran a lo largo de la actuación sin ser tachados de falsos ni controvertidos por las partes.

Sobre el particular, se precisó:

En otros términos, a la luz de la Constitución Política, negar las pretensiones en un proceso en el cual los documentos en copia simple aportados por las partes han obrado a lo largo de la actuación, implicaría afectar –de modo significativo e injustificado el principio de prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, así como el acceso efectivo a la administración de justicia (arts. 228 y 229 C.P).

 (...).

Entonces, la formalidad o solemnidad vinculantes en el tema y el objeto de la prueba se mantienen incólumes, sin que se pretenda desconocer en esta ocasión su carácter obligatorio en virtud de la respectiva exigencia legal. La unificación consiste, por lo tanto, en la valoración de las copias simples que han integrado el proceso y, en consecuencia, se ha surtido el principio de contradicción y defensa de los sujetos procesales ya que pudieron tacharlas de falsas o controvertir su contenido.

En la misma providencia se estableció que ese criterio unificado era aplicable para todos los procesos contencioso administrativos, salvo en los eventos en que existiera una disposición en contrario que hiciera exigible el requisito de la copia auténtica.

Por tanto, en el presente caso, los documentos aportados en copia simple serán tenidos como prueba, se reitera, por no haber sido impugnado su valor probatorio, por ninguna de las partes.

2.2. Ahora bien, en la presente actuación figuran, además, documentos que fueron expedidos con posterioridad a la ocurrencia de los hechos materia de controversia, y alusivos a eventos y circunstancias ajenas a las que aquí se debaten.

En efecto, un informe rendido por la Secretaría de Planeación de Caldas ante el Tribunal de primera instancia, solo se refirió a los recursos del sistema de salud asignados al municipio de Belalcázar durante el año 2004, de acuerdo con los documentos del CONPES (folios 1 al 30 c.4).

El proceso disciplinario Nº 137-002448-2006, igualmente adelantado por la Procuraduría Provincial de Pereira contra el señor Jahir de Jesús Álvarez, alude a una queja presentada por la EPS CAFESALUD, por hechos que no guardan relación ni coinciden siquiera cronológicamente con las situaciones expuestas en la demanda. Asimismo, las pruebas, providencias y demás documentos obrantes en esa causa disciplinaria, nada refieren sobre las circunstancias que rodearon la desvinculación de CAFESALUD como ARS del municipio de Belalcázar (folios 205 al 609, c.4).

Lo propio acontece con los Acuerdos y las Circulares expedidas por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud –CNSSS- y el Ministerio de la Protección Social entre junio de 2003 y el año 2004 (folios 463 al 523, c.3); pues estos actos administrativos fueron posteriores a la fecha de ocurrencia de los hechos e impartían instrucciones para el manejo de los recursos del régimen subsidiado de salud en vigencias posteriores al año 2003, por lo cual también son ajenos al análisis que corresponde hacer en el presente caso.

Por lo anterior, los elementos mencionados no serán examinados por la Sala en esta oportunidad, dado que, al no guardar relación alguna con el objeto de la controversia que en esta instancia corresponde resolver, no satisfacen los requisitos de pertinencia y conducencia, establecidos en el artículo 178 del CPC[11].

3. Hechos probados en la actuación

Las pruebas que obran en la presente causa permiten tener por acreditados los siguientes hechos:

1. El 1 de junio de 2002, el municipio de Belalcázar, Caldas, celebró con CAPRECOM el contrato N° 02, cuyo objeto era la administración de los recursos del régimen subsidiado en salud y el aseguramiento de 76 afiliados a ese sistema, en la entidad territorial. De acuerdo con la cláusula sexta, el término de duración del contrato culminaría el 31 de marzo de 2003 (folio 451, c.1).

Como valor inicial del negocio jurídico se pactó la suma de $10'641.444, que era el resultado de multiplicar el valor de la Unidad de Pago por Capitación        -equivalente a $140.019-, por el número de afiliados, de conformidad con lo estipulado en la cláusula séptima.

2. Entre las obligaciones a cargo de la Administradora del Régimen Subsidiado (ARS) CAPRECOM -previstas en la cláusula tercera-, se estableció la de disponer y mantener un sistema que informara permanentemente sobre el número de afiliados con sus respectivas identificaciones, y la de entregarles a los prestadores de salud y al municipio las bases de datos de los usuarios, discriminando entre nuevos y antiguos.

Asimismo, CAPRECOM se obligó a entregar los carnés a toda la población afiliada y a pagar oportunamente lo causado a favor de las instituciones prestadoras del servicio de salud y demás proveedores, bajo los parámetros fijados en los contratos correspondientes y en la reglamentación vigente.  

3. Esas mismas obligaciones fueron asumidas por CAPRECOM en virtud de los contratos 04, BS 06 y BS 08, celebrados con el municipio de Belalcázar durante el año 2002, con las siguientes especificaciones (folios 453 al 460, c.1):

CONTRATO N°	FECHA DE CELEBRACIÓN	FECHA DE TERMINACIÓN	NÚMERO DE  AFILIADOS	VALOR
04	1 de junio de 2002	31 de marzo de 2003	2085	$291'939.615
BS 06	1 de octubre de 2002	31 de marzo de 2003	114	$9'577.254
BS 08	1 de octubre de 2002	31 de marzo de 2003	610	$51'246.710

4. En todos los contratos aludidos, las partes guardaron silencio sobre la posibilidad de su prórroga, renovación, refrendación o continuidad después de la fecha prevista para su terminación.
5. Aunque las partes nada establecieron sobre la eventual terminación unilateral de los contratos por parte del municipio, se indicó que se entenderían incorporadas a tales negocios jurídicos las cláusulas excepcionales al derecho común. Adicionalmente, en cada contrato se reconoció la facultad de la entidad contratante para imponerle multas a CAPRECOM, en caso de incumplimiento parcial debidamente certificado por la interventoría.
6. En diciembre de 2002[12], el interventor de los indicados contratos de aseguramiento en salud rindió un informe bimestral, correspondiente al período octubre – noviembre de ese mismo año (folios 461 y 462, c.1).

El reporte dio cuenta de 15 falencias detectadas en la administración y operación ejercidas por CAPRECOM en el régimen subsidiado, entre estas, la no entrega de bases de datos al centro hospitalario ni al municipio, mora e inconsistencias en la información de novedades, ausencia de planillas de registro de "carnetización", entrega de documentación incompleta a la red de prestadores y a la entidad territorial, dilaciones para la presentación de cuentas de cobro y estados de cartera vencida superiores a 90 días, reportados por el hospital de la localidad.

Estas anormalidades se reiteraron en el informe de interventoría correspondiente al período transcurrido entre diciembre de 2002 y enero de 2003 (folios 459 y 460, c.1).

7. Con anterioridad a la celebración de los contratos 02, 04, BS 06 y BS 08, el municipio de Belalcázar había requerido en varias oportunidades a CAPRECOM para que se allanara a cumplir los compromisos que había adquirido como administradora y operadora del régimen subsidiado de salud en contrataciones previas, tal y como se evidencia en las comunicaciones del 20 de marzo, 30 de mayo y 6 de junio de 2002, aportadas a este proceso (folios 466 al 421, c.1.).
8. El 17 de septiembre de 2002, la Dirección Local de Salud del municipio de Belalcázar requirió a CAPRECOM para que efectuara ajustes a las bases de datos de 2.919 afiliados reportados por la ARS. Los yerros advertidos por la entidad se relacionaban con la composición de las familias beneficiarias, la identidad de quien estuviera a cargo de cada grupo familiar, las fechas de afiliación y de retiro, los nacimientos ocurridos en cada período y la forma como se debían diligenciar las casillas de las bases de datos para precisar toda la información.

El municipio señaló que, con las inconsistencias encontradas, CAPRECOM infringía las normas del régimen subsidiado de salud e incurría en incumplimiento de los contratos vigentes (folios 485 y 486, c.1).

9. El 31 de enero de 2003, el Coordinador del Área de Aseguramiento de Belalcázar le solicitó a CAPRECOM nuevas enmiendas a la información suministrada en desarrollo de los contratos de administración del régimen subsidiado. Asimismo, el 25 de febrero siguiente, el interventor le manifestó a la ARS que se encontraba en mora de presentar las certificaciones mensuales de los nacimientos ocurridos en vigencia de los contratos (folios 488 al 490, c.1).
10. El 13 de marzo de 2003, la Superintendencia Nacional de Salud expidió la Resolución N° 326, por la cual revocó el certificado de funcionamiento otorgado a CAPRECOM para la administración y operación de los regímenes contributivo y subsidiado del sistema de salud (folios 1422 al 1463, c.5).

La autoridad inspectora advirtió en las motivaciones de la decisión que, luego de practicar una visita de reconocimiento a las instalaciones de la empresa de salud en octubre de 2001, halló deficiencias de índole administrativa, financiera y de calidad del servicio; lo cual condujo a la imposición de multas y a que posteriormente se ordenara la intervención de la Caja por considerarse que la situación reportada podía afectar de manera grave los derechos de los afiliados, particularmente en el régimen subsidiado.

Según las consideraciones del acto administrativo aludido, la intervención administrativa de CAPRECOM fue prorrogada a partir del 7 de agosto de 2002 y, en las actuaciones posteriores que adelantó la Superintendencia, se evidenció que las anomalías no se habían corregido sino que tendían a su agravación.

Tras exponer de manera detallada las irregularidades encontradas durante todo el período de intervención, expuso:

Los antecedentes administrativos de la EPS, los resultados de su última valoración efectuada por la Dirección General de Entidades Promotoras de Salud y de Entidades de Prepago, los argumentos esgrimidos como respuesta a la solicitud de explicaciones y la evaluación realizada por esta Superintendencia, permiten demostrar que a la fecha la ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD CAPRECOM EPS no cumple con los requisitos mínimos esgrimidos por la ley para operar como administradora de los regímenes contributivo y subsidiado del sistema General de Seguridad Social en Salud, dado que no cuenta con una estructura administrativa y financiera para desarrollar su función básica... (Folio 1460, c.5).

11. El mismo 13 de marzo de 2003, la Superintendencia Nacional de Salud le envió al representante legal de CAPRECOM la citación para notificarle personalmente la Resolución N° 326 (folio 1464, c.5), acto que también le fue comunicado al municipio de Belalcázar mediante oficio radicado el 10 de abril de 2003 (folio 492, c.1).
12. El 19 de marzo de 2003, la E.S.E. Hospital de Caldas certificó que CAPRECOM le adeudaba la suma de $1.774'290.729, por concepto de los servicios médicos prestados a sus afiliados (folio 494, c.1). Para el 16 de mayo de 2003, el monto de la obligación había alcanzado los $2.027'037.912, según lo manifestó la misma institución en su oficio 028-03 (folios 512 y 513).

Igualmente, el 21 de marzo de 2003, la E.S.E. Hospital San José -del municipio de Belalcázar- certificó que la deuda de CAPRECOM, causada hasta esa fecha en favor de la entidad, ascendía a los $63'040.614 (folio 495 c.1).

13. En misiva del mismo 21 de marzo de 2003, la señora Claudia Mercedes Rueda Vargas, obrando como Directora de la Regional Caldas de CAPRECOM, le informó al municipio de Belalcázar que estaba agotando todos los recursos legales existentes ante la Superintendencia Nacional de Salud para que se revocara su descertificación como operadora del sistema de salud, lo cual, en su sentir, implicaba que la Caja continuara activa en el mercado hasta tanto la Superintendencia emitiera un pronunciamiento definitivo. Seguidamente, manifestó (folio 496, c.1):

... es de vital importancia la permanencia de la población afiliada en su municipio, lo cual, sumado a las acciones que se están adelantando al interior de nuestra entidad, serán la carta de garantía para superar esta crisis actual.

14. El 27 de marzo de 2003, se llevó a cabo en el despacho de la alcaldía municipal de Belalcázar una Junta de Licitaciones de la cual hizo parte la ARS CAPRECOM a través de su representante (folio 497, c.1).

Durante la sesión, el interventor del régimen subsidiado de Belalcázar manifestó que la ARS MALLAMAS operaría en el municipio a partir del 1 de abril de 2003, para afiliados de grupos indígenas, así como la ARS ASMET SALUD para otros sectores de la población beneficiaria.

Seguidamente, se dejó constancia de que también quedaba seleccionada la EPS SOLSALUD como nueva administradora del régimen subsidiado en esa circunscripción, desde la misma fecha, luego de haberse examinado cada una de las propuestas presentadas por otras empresas oferentes y verificado sus estados de cartera.

A continuación, se indicó en el acta respectiva:

Se presentó el estado actual de la empresa CAPRECOM y se dio lectura al oficio recibido de parte de la Dra. Claudia Mercedes Rueda Vargas, Directora Regional Caldas, sobre la intención de continuar contratando el Régimen Subsidiado de Salud y se toma la determinación de que el Alcalde oficiará al Representante Legal de CAPRECOM sobre la no contratación a partir del primero de abril de 2003 y los afiliados se distribuirán equitativamente entre las ARS autorizadas.

15. El 31 de marzo de 2003 la Directora Regional de Caldas de la ARS CAPRECOM recibió el oficio calendado el 27 de marzo de ese año, por el cual el municipio, a través de su alcalde Jahir de Jesús Álvarez, le comunicó:

Me dirijo a usted con el fin de informarles que el Municipio de Belalcázar NO firmará nuevo contrato de Administración del Régimen Subsidiado a partir del primero de abril de 2003 con la Empresa CAPRECOM que usted representa.

Cabe aclarar que esta decisión no tiene que ver con los múltiples comentarios que usted hace relación (sic) en su oficio DRC 0358 del 21 de marzo de 2003.

16. En esa misma fecha -27 de marzo de 2003-, el municipio le informó a la Dirección Territorial de Salud de Caldas que la decisión de no renovar los contratos suscritos con la ARS CAPRECOM obedecía al incumplimiento de la empresa frente a su obligación de presentar los informes mensuales de novedades (folios 501 y 502, c.1).

Expresó:

CAPRECOM, al no presentar el archivo de novedades al Municipio de Belalcázar, en los términos ordenados por las resoluciones mencionadas y los Contratos suscritos entre las partes, en los meses de octubre y diciembre de 2002, obligó a la Administración Municipal que presido a presentar los informes con los archivos elaborados por el Municipio, conducta violatoria de la ley y del Acta de Concertación N° 001 del 11-10-2002[13], firmada por las partes, en la cual se ratifican, entre otros, el compromiso de presentar el informe mensual de novedades dentro de los términos legales establecidos para ello.

De acuerdo con lo anteriormente expuesto, se tomó la decisión de NO CELEBRAR y NO RENOVAR a partir del Primero (sic) de abril de 2003, Contratos de Administración de Recursos del Régimen Subsidiado de Seguridad Social en Salud, con la Empresa CAPRECOM S.A.

17. El 3 de abril de 2003, CAPRECOM certificó que el municipio de Belalcázar se encontraba a paz y salvo con la empresa, respecto de las obligaciones relativas a los contratos 02, 04, BS 06 y BS 08, hasta el mes de enero de ese año (folio 503, c.1).
18. El 4 de abril siguiente, la empresa presentó una petición ante el municipio, solicitando información sobre el procedimiento adelantado para la escogencia de la nueva ARS y para el respectivo traslado de la población afiliada (folio 22, cuaderno 3).
19. En respuesta, el 22 de abril de 2003 el alcalde municipal de Belalcázar señaló que el proceso de selección de las ARS que entrarían a operar el régimen subsidiado a partir de abril de 2003 se había adelantado bajo los lineamientos del Decreto 2357 de 1995, tal y como constaba en el acta de la respectiva Junta de Licitación (folios 508 al 510, c.1).

Asimismo, refirió que el proceso de traslado de los beneficiarios a las nuevas empresas operadoras del sistema cumplía todo lo relativo a la garantía de continuidad del servicio.

Como último punto, señaló que los pagos pendientes a cargo del municipio serían efectuados a más tardar el 30 de abril de 2003.

20. En certificación expedida en esta última fecha, el mandatario local señaló que el municipio se encontraba a paz y salvo con las ARS CAPRECOM y CAFESALUD y que, a su vez, tales empresas se encontraban al día en sus obligaciones financieras con la entidad territorial (folio 510, c.1).
21. En virtud de una queja interpuesta por CAPRECOM a raíz de los anteriores hechos, la Procuraduría Provincial de Pereira adelantó la actuación disciplinaria N° 137-002238-2006  contra el servidor público Jahir de Jesús Álvarez, en su condición de alcalde municipal de Belalcázar – proceso allegado a esta causa, en copia auténtica, por la autoridad que lo adelantó, y solicitado por la empresa demandante CAPRECOM- (cuadernos 3 y 4).

La queja se refirió a la alegada violación del debido proceso, la imposibilidad de interponer los recursos legales procedentes contra el oficio fechado el 27 de marzo de 2003 –hoy acusado- y la vulneración de los derechos de los afiliados, a la continuidad del servicio y a la libre escogencia de ARS. Sin embargo, el pliego de cargos formulado por la Procuraduría el 23 de noviembre de 2007, sólo estableció como posibles faltas los dos primeros puntos esgrimidos por CAPRECOM, por considerar que en lo atinente a los derechos de los afiliados, el alcalde procuró garantizar la cobertura y continuidad en el servicio y no se evidenció vulneración ni infracción alguna en el traslado de beneficiarios a las nuevas ARS que comenzaron a operar en el municipio a partir del 1 de abril de 2003 (folios 60 al 91, c.4).

22. La primera instancia de ese proceso cerró con decisión emitida el 5 de marzo de 2008, mediante la cual se declaró la responsabilidad disciplinaria del mandatario implicado, por la falta grave culposa consistente en no haber agotado el debido proceso ni haberle brindado a CAPRECOM la oportunidad de interponer los recursos de ley, al disponer la no renovación de los contratos de aseguramiento que culminarían el 31 de marzo de 2003 (folios 146 al 182, c.4).

La autoridad indicó que al no adelantar el alcalde, un procedimiento previo a su decisión con miras a garantizar el debido proceso, había desatendido una exigencia de rango constitucional que también resultó infringida cuando el servidor se abstuvo de señalar los recursos procedentes contra el acto administrativo y de dejar la constancia expresa de su ejecutoria.

No obstante lo anterior, el 3 de abril de 2008, el señor Jahir de Jesús Álvarez apeló el fallo mencionado y alegó, entre otras cosas, la prescripción de la acción disciplinaria, fenómeno que fue declarado por la misma Procuraduría Provincial de Pereira en proveído del 18 de julio de 2008 (folios 187 al 200, c.4).

23. Entre las pruebas recaudadas durante el proceso disciplinario –se reitera, debidamente trasladas a este proceso, por solicitud de la actora CAPRECOM-, obra una comunicación de fecha 10 de agosto de 2006, en la cual la Dirección Territorial de Salud de Caldas le indicó al Procurador Provincial de Pereira que la decisión adoptada por el municipio de Belalcázar, en el sentido de no renovar los contratos de CAPRECOM, obedecieron a lo resuelto por la Superintendencia Nacional de Salud en cuanto revocó la autorización que tenía la empresa para operar en el régimen Subsidiado de Salud, así como al incumplimiento de la ARS de sus obligaciones contractuales y a su estado de endeudamiento con la red de prestadores del servicio de salud (folios 205 y 206, c.3).
24. En oficio de fecha 18 de agosto de 2006, dirigido al ente disciplinario, el entonces alcalde municipal de Belalcázar[14] manifestó (folios 227 y 228,c.3):

Según lo informado por el interventor del régimen subsidiado de la administración Municipal de Belalcázar, señor Jhonier de Jesús Díaz Agudelo, quien para la época se desempeñaba en ese mismo cargo, a mediados de marzo de 2003 se recibió en esta administración (...) copia de la resolución por medio de la cual se revocaba el certificado de funcionamiento y fue esa una de las razones, según manifiesta dicho funcionario, que creemos tuvo en cuenta, tanto el alcalde de esa época como su asesor jurídico para decidir la no renovación del contrato de Caprecom para la administración del régimen subsidiado.

25. El 23 de noviembre de 2006, ante la autoridad disciplinaria rindió testimonio el señor Jhonier de Jesús Díaz Agudelo, quien para la época de los hechos fungía como interventor de los contratos de aseguramiento en Belalcázar (folios 36 al 39, c.4).

Una vez reiteró lo relacionado con los incumplimientos que se le atribuyeron a CAPRECOM, refirió las actuaciones adelantadas por la administración municipal, expresando:

... nos reunimos varias veces con el gerente departamental o su representante de CAPRECOM, se establecieron compromisos que se incumplieron, como el pago a la red prestadora, el reporte de novedades oportunas (...) y en fin, el cumplimiento de los compromisos contractuales. Como se incumplieron esos compromisos, yo como interventor, así como el Alcalde, enviamos numerosas comunicaciones a la Gerencia Departamental de CAPRECOM con copia a la Dirección Territorial de Salud de Caldas y a la Superintendencia de Salud, advirtiendo el incumplimiento de CAPRECOM a los contratos vigentes suscritos con el municipio.

Manifestó que otra razón que tuvo el municipio para no disponer la renovación de los contratos, además del incumplimiento de la ARS, fue la comunicación recibida de parte de la Superintendencia Nacional de Salud, acerca de la revocatoria de la licencia de CAPRECOM para operar los regímenes contributivo y subsidiado.

26. El 17 de agosto de 2007, el señor Díaz Agudelo amplió su testimonio (folios 52 al 54, c.4) manifestando que, una vez emitida la decisión de no renovar los contratos celebrados con CAPRECOM, el 27 de marzo de 2003 se les anunció lo pertinente a los usuarios del régimen subsidiado a través del mecanismo del perifoneo, durante varios días consecutivos. Señaló, adicionalmente, que varios carteles que anunciaban el cambio de empresa administradora, fueron instalados en la sede de la E.S.E. Hospital San José y en la Secretaría de Salud de Belalcázar, durante 15 días.

Tras describir las actuaciones encaminadas al traslado de los afiliados a sus nuevas ARS, señaló:

Yo conocí todo este proceso de traslado porque era interventor de los contratos con CAPRECOM, yo asistí a dos programas en la radio para la emisión de la información del traslado y también fijé las carteleras en el Hospital (...). Los indígenas, por intermedio del gobernador, habían solicitado el traslado como en el 2002 de la EPS CAPRECOM a una EPS de naturaleza indígena que era MALLAMAS, entonces a esta población indígena de beneficiarios se le trasladó de acuerdo a su solicitud a esta EPS MALLAMAS y el resto de población se asignó en un número igual a las EPS ASMET SALUD y SOLSALUD.

  

27. El 4 de febrero de 2008, en el curso de la misma actuación, se practicó el testimonio del señor Carlos Alberto Jiménez Pérez (folios 115 al 117, c.4), quien para el mes de marzo de 2003 se desempeñaba como asesor jurídico de la alcaldía municipal de Belalcázar, por virtud del contrato de prestación de servicios aportado al proceso[15] (folios 137 al 139, c.4).

Señaló el profesional del derecho que, en su momento, el alcalde del municipio lo consultó sobre la posibilidad de terminar los contratos de aseguramiento con CAPRECOM de manera anticipada, ante lo cual, luego de examinar los documentos de la contratación y evidenciar el incumplimiento de la empresa, sugirió requerir por escrito o telefónicamente a la ARS para advertirle sobre la mora y la eventual consecuencia de la "terminación anticipada del contrato".

Afirmó que el alcalde municipal había optado por esperar a la terminación del plazo pactado para tomar la determinación de no renovar los contratos hasta entonces vigentes.

28. Si bien, el 13 de agosto de 2007, en el proceso disciplinario también rindió testimonio el señor Silvio Ortiz Londoño, quien fungía como Director Local de Salud de Belalcázar para la época de los hechos, lo cierto es que solo manifestó no haber tenido conocimiento de lo ocurrido con el traslado de los afiliados de CAPRECOM a otras ARS, por hallarse de permiso en los últimos días de marzo de 2003 (folios 60 al 62, c.4).
29. El 28 de enero de 2008, la Procuraduría llevó a cabo una visita especial en las instalaciones del entonces Ministerio de la Protección Social, a efectos de que allí se emitiera concepto sobre el trámite que debía seguirse para resolver sobre la renovación, o no, de los contratos de aseguramiento (folios 108 y 109, c.4).

Al ser interrogado sobre este punto, el asesor de la Dirección General de Gestión de la Demanda en Salud -quien atendió la diligencia- expresó:

La disposición legal que permite decidir si se renueva o celebra un nuevo contrato de aseguramiento es el decreto 050 de 2003, que en su artículo 36 señala: '(...) en aquellos eventos en que las Administradoras del Régimen Subsidiado (ARS) hayan incurrido en mora superior a siete (7) días calendario (...), la entidad territorial podrá abstenerse de celebrar nuevos contratos de aseguramiento o de renovar los ya existentes con las correspondientes Administradoras del Régimen Subsidiado (ARS), en el siguiente período de contratación'. En estos casos, de acuerdo con el procedimiento establecido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, se efectuará el traslado de la población afiliada, garantizando el traslado de la afiliación.

El funcionario señaló que el procedimiento pertinente frente a la mora de las ARS en el pago de obligaciones a los prestadores del servicio también estaba previsto en la Circular Externa N° 0025 del 31 de marzo de 2005, expedida por el Ministerio de la Protección Social.

El instrumento fue incorporado a la diligencia (folios 124 y 125, c.4) y en el mismo se reiteró que de conformidad con el artículo 36 del Decreto 050 de 2005, las entidades territoriales podían abstenerse de celebrar nuevos contratos con las ARS que se hallaran en mora en los pagos adeudados a las IPS. No obstante, se indicó a renglón seguido:

Para efectos de la decisión señalada en el numeral anterior, los municipios deberán respetar el principio constitucional y legal del debido proceso, respetando en todo momento el derecho a la defensa. Por tanto, la decisión que implemente la mencionada medida deberá tomarse mediante acto administrativo debidamente motivado, señalando los recursos que procedan contra él, el tiempo con que se cuenta para ello y los funcionarios ante quien se pueden interponer.

4. Problema jurídico

De conformidad con los hechos y pretensiones de la demanda, así como el recurso de apelación formulado contra la sentencia de primera instancia, en el presente asunto le corresponde a la Sala determinar si el acto administrativo contenido en el oficio del 27 de marzo de 2003, expedido por el municipio de Belalcázar, debe ser declarado nulo por haberse expedido con violación del debido proceso y en detrimento de los derechos de CAPRECOM, quebrantando las normas referidas en el libelo.

En tal virtud, se deberá establecer si la entidad territorial hoy demandada profirió el acto sin permitirle a la ARS conocer de antemano la actuación y los hechos que motivaron la decisión finalmente adoptada en su contra y, en general, si la forma de expedición y notificación del acto enjuiciado lesionó el derecho de defensa de CAPRECOM.

Asimismo, se deberá determinar la existencia o no del derecho que alega la parte actora a la renovación de los contratos de aseguramiento en salud que venía celebrando con el municipio de Belalcázar y si, en tal virtud, se le deben reconocer las sumas reclamadas en la demanda.

Por otro lado, la Sala se abstendrá de estudiar lo relativo a la alegada vulneración de los derechos de los afiliados a la continuidad en el servicio, dado que ese asunto necesariamente se circunscribe al análisis de la legalidad de los contratos y actos administrativos que dispusieron la vinculación de las nuevas ARS en el municipio de Belalcázar a partir del 1 de abril de 2003, actos que no fueron demandados en el presente proceso y cuya expedición involucró la participación de personas naturales y jurídicas que no fueron parte en el presente juicio.

Cosa distinta es que al dilucidar el problema jurídico planteado en esta causa, la Sala deba remitirse eventualmente a las actuaciones adelantadas por la entidad demandada en orden a decidir sobre la situación de la población beneficiaria, pero tal examen se contraerá únicamente a la afectación o no de los derechos de CAPRECOM.

4.1. Marco jurídico de la administración del régimen subsidiado de salud, vigente en la época de los hechos

La Ley 100 de 1993 instituyó en Colombia el Sistema General de Seguridad Social en Salud, el cual comprende dos categorías o modalidades de afiliación, a saber, el régimen contributivo y el régimen subsidiado.

Este último está definido en el artículo 211 de la misma ley, como el conjunto de normas que regulan la vinculación de las personas al Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuando la afiliación se efectúa mediante el pago de una cotización subsidiada, total o parcialmente, con los recursos fiscales o de solidaridad[16] allí previstos.

De acuerdo con el artículo 213, es beneficiaria del régimen subsidiado de salud "toda la población pobre y vulnerable" del país. En armonía con ello, el artículo 157, literal A de la Ley 100 de 1993, señala:

Los afiliados al Sistema mediante el régimen subsidiado de que trata el artículo 211 de la presente ley son las personas sin capacidad de pago para cubrir el monto total de la cotización. Serán subsidiadas en el Sistema General de Seguridad Social en Salud la población más pobre y vulnerable del país en las áreas rural y urbana. Tendrán particular importancia, dentro de este grupo, personas tales como las madres durante el embarazo, parto y postparto y período de lactancia, las madres comunitarias, las mujeres cabeza de familia, los niños menores de un año, los menores en situación irregular, los enfermos de Hansen, las personas mayores de 65 años, los discapacitados, los campesinos, las comunidades indígenas, los trabajadores y profesionales independientes, artistas y deportistas, toreros y sus subalternos, periodistas independientes, maestros de obra de construcción, albañiles, taxistas, electricistas, desempleados y demás personas sin capacidad de pago.

Para la administración de los recursos del régimen subsidiado de salud              –provenientes del FOSYGA y de otras fuentes previstas en la norma-, el artículo 215 de la Ley 100 de 1993 les asignó a las entidades territoriales, a través de las direcciones locales, distritales y departamentales de salud, la función de suscribir contratos de aseguramiento en salud con las Entidades Promotoras de Salud EPS encargadas de afiliar a los beneficiarios.

En desarrollo de lo anterior, el artículo 216 de esa ley, dispuso:

...2. Cuando la contratación se haga con una entidad que no sea propiedad de los usuarios como las Empresas Solidarias de Salud, la contratación entre las direcciones seccionales o locales de salud con las Entidades Promotoras de Salud se realizará mediante concurso y se regirá por el régimen privado, pudiendo contener cláusulas exorbitantes propias del régimen de derecho público.

3. Un representante de los beneficiarios del régimen subsidiado participará como miembro de las juntas de licitaciones y adquisiciones o del órgano que hace sus veces, en la sesión que defina la Entidad Promotora de Salud con quien la Dirección Seccional o Local de Salud hará el contrato. El Gobierno Nacional reglamentará la materia especialmente lo relativo a los procedimientos de selección de los representantes de los beneficiarios.

La obligación para las entidades territoriales, y especialmente para los municipios, de contratar el aseguramiento y administración del régimen subsidiado de salud, también quedó plasmada en el artículo 44.2.3. de la Ley 715 de 2001[18].

La Ley 100 de 1993 también creó el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud (CNSSS) –hoy reemplazado por la Comisión de Regulación en Salud (CRES) por virtud de la Ley 1122 de 2007-, como órgano de dirección del Sistema General de Seguridad Social en Salud, a la vez que dispuso que sus decisiones serían obligatorias[19].

Mediante Acuerdo Nº 77 del 20 de noviembre de 1997 –aportado a este proceso por el Ministerio de la Protección Social (fls. 403 al 437, c.3)-, el CNSSS estableció los lineamientos para la operación del Sistema General de Seguridad Social en Salud.

En lo atinente al régimen subsidiado, el Acuerdo 77 fijó los parámetros y procedimientos para la identificación de la población afiliada, pasando luego a establecer lo correspondiente a la contratación. Respecto de este punto, dispuso que los "contratos de aseguramiento" debían ser celebrados por la dirección de salud de la respectiva entidad territorial, una vez la alcaldía municipal o la dirección de salud verificara el listado de afiliados entregado por la ARS.

Tales contratos de aseguramiento –así denominados en la norma- se regirían por el derecho privado, podían incluir cláusulas exorbitantes y estarían sujetos tanto al cumplimiento de los requisitos por parte de las ARS, como a la elección de administrador, hecha por los afiliados.

En efecto, el Acuerdo dispuso en su artículo 29:

Una vez la alcaldía o la Dirección de Salud verifique el listado de afiliados entregado por las Administradoras del Régimen Subsidiado, procederán a suscribir los respectivos contratos de administración de subsidios.

Estos contratos se regirán por el derecho privado y deberán incluir, como mínimo, la información que determine el Ministerio de Salud. Podrán incluirse cláusulas exorbitantes.

Cuando la Administradora del Régimen Subsidiado cumpla con los requisitos exigidos en las normas para administrar los subsidios y los afiliados la hayan elegido, la entidad territorial deberá contratar con ella.

De conformidad con el artículo 30 del Acuerdo, los contratos del régimen subsidiado se debían celebrar por un año, períodos que transcurrirían entre el 1 de abril y el 31 de marzo del siguiente año, y entre el 1 de octubre y el 30 de septiembre del siguiente año.

En línea con lo anterior, el artículo 13, inciso 2, disponía:

...En el régimen subsidiado, no se efectuarán procesos de ratificación de la afiliación, en consecuencia, si antes de 90 días de terminación del período de contratación, el afiliado no manifiesta expresamente su voluntad de cambiar de Administradora, permanecerá en la que ha escogido inicialmente, por otro período de contratación.

Por lo demás, el instrumento previó la interventoría de los contratos de aseguramiento y señaló las obligaciones en cabeza de las ARS, en particular su deber de responder por el aseguramiento en salud de la población afiliada, contratar la prestación del servicio con las instituciones prestadoras, pagarles cumplidamente, reportar tales contratos ante la respectiva entidad territorial y presentar periódicamente los informes de novedades de la población afiliada.

El régimen subsidiado de salud ha tenido una amplia y continua reglamentación, la cual ha ido variando en el transcurso del tiempo. Inicialmente, mediante Decreto 2357 de 1995, el Gobierno fijó reglas atinentes al funcionamiento del Sistema General de Seguridad Social en Salud y puso en cabeza de las entidades territoriales algunas funciones relacionadas con la dirección del sistema en sus respectivas circunscripciones, la garantía de cobertura, el censo poblacional, la verificación de las capacidades reales de afiliación y la coordinación y colaboración con las autoridades de mayor nivel.

Salvo en lo relacionado con esas funciones de las entidades territoriales, la mayoría de artículos del Decreto 2357 de 1995 fueron derogados por el Decreto 1804 de 1999, el cual regía para la época de los hechos.

Respecto del régimen subsidiado, el Decreto 1804 de 1999 les asignó a las ARS diversas funciones atinentes a la garantía de la prestación del servicio, la cobertura a la población beneficiaria, el aseguramiento de los riesgos en salud, el manejo e información del POS, la disminución de ocurrencia de eventos previsibles de enfermedad, entre otras obligaciones; al tiempo que estableció los requisitos que debían reunir las personas jurídicas interesadas en operar como ARS y las condiciones que debían cumplirse para la continuidad en el servicio.

Así, a la luz del artículo 3, numeral 2 -derogado después de los hechos hoy en controversia, por el Decreto 515 de 2004-, para la permanencia de una empresa constituida como ARS se requería la acreditación de un número mínimo de personas afiliadas. De igual manera, para su operación como administradora de los subsidios del sistema, debía contar con la autorización de la Superintendencia Nacional de Salud. A este respecto, se dispuso en el artículo 5 del citado Decreto 1804[20]:

La Superintendencia Nacional de Salud autorizará la operación del régimen subsidiado a las entidades que reúnan los siguientes requisitos:

1. Tener personería jurídica y estar organizadas como entidades promotoras de salud o empresas solidarias de salud. Estas últimas deberán estar constituidas como cooperativas, asociaciones mutuales o asociaciones de cabildos o resguardos indígenas.

2. Tener una razón social que la identifique como EPS del Sistema General de Seguridad Social en Salud o ESS.

3. Tener como objeto garantizar y organizar la prestación de los servicios incluidos en el POS-S. En consecuencia deberá afiliar y carnetizar a la población beneficiaria de subsidios en salud y administrar el riesgo en salud de esta población.

4. Disponer de una organización administrativa y financiera que le permita cumplir con sus funciones y responsabilidades, en especial, un soporte informático que permita operar en forma oportuna una base de datos actualizada de sus afiliados y sus características socioeconómicas y contar con un sistema de evaluación de la calidad de los servicios ofrecidos.

5. (Hoy derogado por el Decreto 2702 de 2014).  Acreditar y mantener como mínimo un patrimonio equivalente a 10.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes para la operación del régimen subsidiado. Serán procedentes los aportes en especie, los cuales se podrán efectuar en la forma de inmuebles con destino a la sede, así como de los bienes necesarios para la organización administrativa y financiera de la entidad. Para efecto del cálculo del capital mínimo a que se refiere el presente decreto, los bienes que se aporten en especie solamente se computarán hasta por un valor que en ningún caso podrá superar al cincuenta por ciento (50%) del capital mínimo exigido, los cuales serán tomados por el valor en libros...

Mediante Acto Legislativo No.1 de 2001, se implementó el Sistema General de Participaciones de los Departamentos, Distritos y Municipios, que contendría los mecanismos para atender los servicios públicos a cargo de tales entidades territoriales y para financiar de manera adecuada su prestación. En desarrollo de ese nuevo sistema se expidió la Ley 715 de 2001, la cual reguló, entre otros aspectos, lo relativo a las transferencias de recursos en materia de educación y salud, así como la obligación en cabeza de las entidades territoriales, de adelantar planes de prevención en salud.

En este marco, el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud expidió el Acuerdo 223 de 30 de marzo de 2002[21], en el cual se dispuso ampliar hasta el 31 de mayo de 2002 el período de contratación que habría de culminar el 31 de marzo de ese año, a fin de garantizar la continuidad de la cobertura del régimen subsidiado mientras los municipios y los distritos diseñaban e implementaban los planes de prevención en salud que ahora les correspondía gestionar[22]. No obstante, la norma dejó a salvo el derecho de los afiliados a trasladarse de administradora, a partir del 1 de abril de 2002.

Posteriormente, mediante Acuerdo 244 del 31 de enero de 2003[24], el CNSSS señaló el propósito de integrar en un solo cuerpo normativo las disposiciones existentes en materia del Régimen Subsidiado de Salud, dada la necesidad de facilitar su aplicación y de armonizar tales normas con las reglas y competencias introducidas por la Ley 715 de 2001.

En lo relativo a los contratos de aseguramiento y su vigencia, el artículo 45 del Acuerdo 244 de 2003 indicó que la entidad territorial debía suscribir con cada administradora, un solo contrato por el número de afiliados carnetizados, pertenecientes tanto a la población en continuidad como a la población nueva por ampliación de cobertura. Asimismo, determinó que el período de contratación sería de un año, comprendido entre el 1 de abril y el 31 de marzo del año siguiente, término que, según la norma, sería "prorrogable anualmente", por dos años más, previo el trámite presupuestal pertinente.

Con todo, la norma también dispuso:

Artículo 45. ... Al finalizar cada anualidad se efectuarán balances para efectos de determinar el cumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de las ARS y la ejecución de recursos (...).

Artículo 46. Obligatoriedad de la Administradora de Régimen Subsidiado de suscribir contratos cuando los beneficiarios la hayan seleccionado. Cuando una ARS se encuentre habilitada por la Superintendencia Nacional de Salud y haya sido seleccionada para operar en una región y durante el proceso de afiliación o traslado es elegida libremente por los beneficiarios del subsidio, tendrá la obligación de suscribir los contratos del Régimen Subsidiado, siempre y cuando cumplan con el porcentaje mínimo de participación en cada municipio según lo establecido en el artículo 39 del presente acuerdo.

Ahora bien, para la operación de los contratos de aseguramiento en el Régimen Subsidiado de Salud, el Acuerdo N° 244 de 2003 estableció y fijó varias condiciones, entre estas, la pluralidad de oferta de administradoras, la cual se materializaba con la designación, por parte del Ministerio de la Protección Social, del conjunto de aseguradoras que podía operar en cada región, aunque dejando a salvo la competencia del Ministerio para indicar los municipios en los que, por sus condiciones particulares, solo podría operar una sola ARS. Ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 38 del Acuerdo, norma que también dispuso:

Para que una administradora del Régimen Subsidiado, pueda operar en una o varias regiones de aseguramiento, deberá ser habilitada por la Superintendencia Nacional de Salud, de conformidad con la reglamentación del Sistema Único de Habilitación para ARS y EPS.

Adicionalmente, de conformidad con el artículo 39 del mismo Acuerdo, las ARS debían ser sometidas a un proceso de selección en la entidad territorial respectiva. En tal virtud, la escogencia habría de hacerse mediante concurso "entre las ARS que se encuentran autorizadas y cumplan las condiciones de habilitación para ser seleccionadas"[25].

Para los contratos de aseguramiento que comenzaran a operar el 1 de abril de 2003, el Acuerdo N° 244 de 2003 estableció un régimen de transición dispuesto y regulado en los artículos 58 y 59, en los siguientes términos:

Artículo 58. Períodos de contratación. Los períodos de contratación del Régimen Subsidiado se sujetarán al siguiente régimen de transición:

1. El período de contratación que inicia el primero de abril de 2003, se celebrará por un término de seis meses que vence el 30 de septiembre de 2003 y se regirá por las condiciones de operación del presente acuerdo. Para este período de contratación, las ARS que no cumplan con el margen de solvencia a 31 de diciembre de 2002 previsto en el Decreto 882 de 1998 o incurran en la situación prevista en el artículo 36 del Decreto 050 de 2003, no podrán suscribir contratos de aseguramiento.

2. Si a treinta (30) de septiembre de 2003, los actos administrativos de la Superintendencia Nacional de Salud, que decidan sobre la habilitación de las Entidades Administradoras del Régimen Subsidiado no se encuentran en firme, los contratos de aseguramiento suscritos el primero de abril de 2003, se entenderán prorrogados de manera automática por seis meses más, con las condiciones pactadas inicialmente, incluyendo los recursos de financiamiento, previo el trámite presupuestal correspondiente.

3. Si a treinta (30) de septiembre de 2003, los actos administrativos de la Superintendencia Nacional de Salud, que decidan sobre la habilitación de las Entidades Administradoras del Régimen Subsidiado se encuentran en firme, se suscribirán nuevos contratos de aseguramiento, previo el trámite presupuestal correspondiente, por seis meses, con las ARS autorizadas, habilitadas y seleccionadas, aplicando plenamente las disposiciones del presente acuerdo.

(...).

6. Para efectos de la liquidación de los contratos suscritos con anterioridad al primero de abril de 2003, se aplicarán las normas vigentes a la fecha de suscripción de los respectivos contratos

Artículo 59. Garantía de la afiliación cuando una Administradora de Régimen Subsidiado no sea habilitada o que estando habilitada no sea seleccionada. Cuando una Administradora de Régimen Subsidiado, no cumpla con los criterios de habilitación establecidos o no sea seleccionada para operar en la región, en la reglamentación que expida el Gobierno Nacional y para garantizar la continuidad del aseguramiento de la población afiliada, se aplicará el procedimiento establecido en el artículo 53 del presente acuerdo.

Parágrafo. El procedimiento previsto en el presente artículo se aplicará, para garantizar la continuidad de la afiliación de aquellas administradoras de Régimen Subsidiado que no continúen en los municipios donde se encontraban operando.

Luego, de conformidad con la norma en cita, no podía celebrarse contrato alguno para la vigencia que iniciaría el 1 de abril de 2003, sin agotarse previamente el proceso de selección previsto en el Acuerdo N° 244 de 2003. Asimismo, los contratos de aseguramiento que venían ejecutándose y que estaban llamados a terminar el 31 de marzo de 2003 no serían susceptibles de prórroga alguna, en los términos del artículo 45, puesto que tal prórroga solo estaba prevista para los contratos iniciados a partir del 1 de abril de 2003 y los que se celebraran en los períodos siguientes –todos los cuales debían estar precedidos del proceso de concurso-, siguiendo las reglas de anualidad allí previstas.

Más aún, el régimen de transición solo previó la liquidación de los contratos que finalizaban el 31 de marzo de 2003, liquidación que, de conformidad con el Acuerdo 244 de 2003, artículo 38, numeral 6, se sujetaría a las reglas vigentes en el momento de su celebración.

Por su parte, el Decreto 50 del 13 de enero de 2003 estableció medidas para optimizar el flujo financiero de los recursos del régimen subsidiado, cuyas fuentes principales eran, en ese momento, el Sistema General de Participaciones y la subcuenta de solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud –FOSYGA-.

En la disposición y preparación presupuestal de esos recursos y, en su posterior transferencia, tomaban parte, principalmente, el Ministerio de Hacienda, el Departamento Nacional de Planeación, el Congreso de la República, el Consejo Nacional de Política Económica y Social CONPES  y  las entidades territoriales.

Al regular lo referente al flujo de los recursos entre las entidades territoriales y las ARS, el decreto previó en su artículo 36, varias consecuencias jurídicas surgidas por la mora que llegaran a reportar tales ARS frente a las instituciones prestadoras del servicio de salud. Estableció la norma:

Efectos de la mora de las Administradoras del Régimen Subsidiado (ARS) frente a la red prestadora de servicios: Además del pago de intereses moratorios y de las sanciones que se contemplan en el presente decreto, en aquellos eventos en que las Administradoras del Régimen Subsidiado (ARS) hayan incurrido en mora superior a siete (7) días calendario respecto de las cuentas debidamente aceptadas, habiendo recibido oportunamente los recursos correspondientes a las UPC de su población afiliada, la entidad territorial podrá abstenerse de celebrar nuevos contratos de aseguramiento o de renovar los ya existentes con las correspondientes Administradoras del Régimen Subsidiado (ARS), en el siguiente período de contratación.

Si la mora se presenta en dos (2) períodos de pago dentro de la misma vigencia contractual y equivale como mínimo al 5% del pasivo corriente de la Administradora del Régimen Subsidiado (ARS), la entidad territorial dará por terminado el contrato de administración de recursos del régimen subsidiado. Esta causal se incorporará al respectivo contrato celebrado entre la Administradora del Régimen Subsidiado (ARS) (sic) e impedirá que la Administradora del Régimen Subsidiado (ARS) contrate con la misma entidad territorial para el siguiente período de contratación.

En estos casos, de acuerdo con el procedimiento establecido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud se efectuará el traslado de la población afiliada, garantizando la continuidad en la afiliación.

4.2. Análisis de la legalidad del acto administrativo

La Sala reitera que no se examinará en la presente instancia lo relativo a la infracción de las normas aducidas en la demanda como violadas con el acto administrativo acusado, en cuanto se refiere a los derechos de la población afiliada al régimen subsidiado, en particular, la libertad de escogencia de ARS y lo relativo a los períodos de afiliación. De igual manera se abstendrá de analizar lo referente al proceso de selección de las ARS que reemplazaron a CAPRECOM a partir del 1 de abril de 2003.

Lo anterior puesto que, como ya se señaló, tales hechos recaen sobre la contratación realizada con posterioridad a la desvinculación de CAPRECOM como ARS del municipio de Belalcázar y, toda vez que las pretensiones de la demanda no se encaminaron a la nulidad de los nuevos contratos, como tampoco a la de los actos expedidos en el proceso de selección de las nuevas ARS –proceso en el cual CAPRECOM no tuvo participación alguna-, no hay lugar a analizar estos aspectos, máxime cuando no fueron referidos en el recurso de apelación y, adicionalmente, las entidades y personas involucradas no fueron parte en el presente asunto.

4.2.1. Naturaleza del acto demandado

Como lo han explicado con amplitud la doctrina y la jurisprudencia, el acto administrativo, en general, es una manifestación unilateral de voluntad proferida por una autoridad estatal en ejercicio de función administrativa, que crea, modifica o extingue una situación jurídica de carácter general o particular[26]. Es una decisión unilateral y obligatoria, cuyo cumplimiento la Administración puede imponer, aún en forma coercitiva, a su destinatario.

De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 77 de la Ley 80 de 1993, los actos proferidos con ocasión de la actividad contractual son susceptibles de ser atacados a través de la acción de controversias contractuales.

Tal y como lo ha establecido la jurisprudencia[27], esos actos proferidos con ocasión de la actividad contractual, que se controlan a través de la acción consagrada en el artículo 87 del CCA –hoy, por el medio de control consagrado en el artículo 141 del CPACA- son los actos administrativos propiamente contractuales, es decir aquellos que se profieren por la entidad contratante en su calidad de tal, con posterioridad a la celebración de un contrato estatal, bien sea durante su ejecución o después de su terminación, siempre que verse sobre cuestiones ligadas a ese negocio jurídico.

En el caso en estudio, el acto administrativo que profirió la entidad demandada se produjo durante la vigencia de los contratos de aseguramiento 002, 004, BS 06 y BS 08 de 2002, celebrados con CAPRECOM, y correspondió a una decisión que surgió como consecuencia de la existencia de dichos contratos, relación negocial entre las partes que, mediante el referido acto administrativo, el municipio resolvió que no iba a continuar a través de la celebración de un nuevo negocio jurídico; es decir, decidió que no iba a renovar los contratos de aseguramiento con esa ARS.

Significa lo anterior que fue en razón del contrato en ejecución, que la entidad territorial profirió la decisión unilateral de no renovar el acuerdo de voluntades entre las partes, para la administración de los recursos del régimen subsidiado, y es precisamente esa circunstancia la que le otorga la naturaleza de acto administrativo contractual puesto que, si no hubiera existido el contrato que en ese momento vinculaba a las partes, por sustracción de materia no tendría sentido alguno la manifestación de voluntad expresada por la entidad, toda vez que sólo podía negar la renovación de un contrato existente y en ejecución.

A la luz de este panorama, resulta claro que el municipio profirió ese acto administrativo porque se hallaban en ejecución los contratos de aseguramiento celebrados con CAPRECOM, negocios estos que, al margen de la razón que la motivara para su decisión, la entidad territorial no estaba dispuesta a renovar, a pesar de la expectativa que la contratista podía tener al respecto, dada la naturaleza misma del objeto del contrato que se encontraba ejecutando y en virtud de la normatividad que regía la actividad de aseguramiento, que permitían la prórroga o renovación de los contratos celebrados para la administración de los recursos del régimen subsidiado.

En otros casos similares al que hoy analiza la Sala y en los cuales CAPRECOM ha intervenido como parte demandante, la Sección Tercera ha enfatizado en que los actos por los cuales la entidad demandada ha decidido no continuar con la contratación de CAPRECOM como aseguradora y administradora de los recursos del régimen subsidiado constituyen actos administrativos contractuales, pasibles de ser enjuiciados a través de la acción de controversias contractuales, prevista en el artículo 87 del C.C.A.

Al respecto, en sentencia del 1 de julio de 2015, se señaló:

 Hasta aquí concluye la Sala que el sub examine presenta un asunto en el que la acción procedente es la de controversias contractuales, entre tanto que se discute la validez de un acto administrativo que se produjo dentro de una relación contractual[28].

En el mismo sentido se pronunció esta Subsección el 27 de abril de 2016, al indicar:

Teniendo en cuenta que en este proceso la parte actora no se apoyó en los hechos referidos a la convocatoria de los afiliados ni al concurso correspondiente entre las Administradoras, sino que se enfocó en el oficio de 26 de marzo de 2003, ahora atacado, el cual estimó como una decisión arbitraria que le obstaculizó su derecho a la renovación de los contratos 025 y 035 de 2002, no puede entenderse que la acción se entabló en relación con los actos previos o precontractuales y por ello se encuentra consistente que en este caso CAPRECOM haya presentado la demanda identificando la acción contractual.

Desde ese punto de vista, la Sala corrobora que se pretendió atacar un acto de naturaleza contractual, cual fue la supuesta decisión de terminación de los contratos celebrados en el año 2002, los cuales se encontraban vigentes para la fecha en que se emitió el oficio de 23 de marzo de 2003.

De acuerdo con todo lo anterior, tratándose de la demanda contra un acto de naturaleza contractual, siguiendo los dictados del artículo 136-10 del Código Contencioso Administrativo, la caducidad de la acción operaba en el plazo de dos años a partir del vencimiento del término para liquidar cada contrato (...)[29].

Bajo esta misma noción se abordó otra controversia relativa a la no renovación de los contratos de aseguramiento suscritos con CAPRECOM, en decisión del 29 de agosto de 2016, en la cual se expresó[30]:

... es evidente que la actora persigue el retiro del ordenamiento jurídico de los actos administrativos, al estimar que (...) en ellas se observaba una medida 'arbitraria e injusta' mediante la cual se privó a CAPRECOM 'de seguir administrando unos recursos por un período indefinido'.

(...).

... para la Sala es claro que la acción procedente para realizar las reclamaciones efectuadas por la parte actora es la de controversias contractuales, en la medida en que los actos cuya decisión se demanda se relacionarían directamente con el contrato celebrado entre las partes.

12.1. Cabe recordar que, como lo manifestó recientemente la Sala, la acción establecida por el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, 'es una acción instituida para diversos tipos de pretensiones, esto es, que bajo su égida pueden ser planteadas al juez toda la variedad de situaciones problemáticas que pueden tener lugar en el ámbito de las relaciones contractuales de las entidades estatales'[31].

4.2.2. Los cargos de nulidad

4.2.2.1. Desconocimiento del debido proceso

El derecho fundamental al debido proceso ha sido reconocido de manera primordial a favor de las personas naturales, por encontrarse dentro del grupo de derechos que históricamente se han catalogado como inherentes a la persona humana.

Sin embargo, la jurisprudencia ha venido resaltando, de tiempo atrás, la necesidad de que las personas jurídicas también sean tenidas como titulares del derecho al debido proceso[32] -entre otros derechos categorizados como fundamentales-, lo cual, sin duda, acentúa, desarrolla y contribuye a la evolución de aquellos valores que componen y enmarcan nuestro Estado Social de Derecho, tal como está previsto en la Constitución Política.

Ahora bien, el contenido esencial del derecho al debido proceso está previsto expresamente en la Carta, con la enunciación de unos elementos mínimos que deben ser respetados por las autoridades en todos los ámbitos. En efecto, el artículo 29 superior señala que nadie podrá ser juzgado sino "con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio" y, que toda persona tiene derecho a la defensa, "a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho".

Asimismo, indica el precepto constitucional que el debido proceso "se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas", lo cual incluye aquellas que se adelanten en el ejercicio de la actividad contractual del Estado, sea que esta se rija por el derecho público o el privado.

Por tratarse precisamente de un derecho de rango constitucional, su aplicación y garantía deben ser inmediatas y no dependen de que la ley, u otra norma de inferior jerarquía, lo desarrollen o complementen.

En el presente caso, aun cuando los contratos de aseguramiento en salud que el municipio de Belalcázar celebró con CAPRECOM se regían por el derecho privado, en sus decisiones administrativas relacionadas con el aseguramiento en salud y la situación contractual de la ARS, la entidad pública debía seguir, cuando menos, los parámetros constitucionales antes señalados y las pautas fijadas en el Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984) –aplicable en la época de los hechos- atinentes a la comunicación sobre la existencia de la actuación (artículo 28), recaudo de las pruebas y oportunidad para que el interesado las solicite (artículo 34), garantía de los derechos de defensa y contradicción, previo a decidir (artículo 35), motivación de la decisión (artículo 35, inc.1), notificación del acto (artículos 43 al 45) e indicación expresa de los recursos procedentes contra este (artículo 47). Ello, máxime cuando los acuerdos de voluntades que son materia de la presente controversia estipularon que en ellos se entenderían incorporadas las cláusulas excepcionales al derecho común –como se anotó en la referencia a los hechos probados-.

No obstante lo anterior, CAPRECOM fue informada de que no continuaría operando la administración del régimen subsidiado en el municipio de Belalcázar, sin que previamente la entidad estatal le hubiera advertido sobre tal posibilidad ni le hubiera brindado la oportunidad de rendir descargos y ejercer de esa manera su derecho de defensa. Tampoco fue notificada la empresa de manera oportuna sobre lo resuelto por el municipio, ni informada sobre los recursos que podía interponer.

Le asistía a CAPRECOM el derecho a ser oída en descargos tras conocer de antemano los informes que le servirían de fundamento a la administración municipal de Belalcázar para adoptar la decisión hoy enjuiciada. Sin embargo, la entidad estatal se limitó a comunicarle a la ARS, con menos de cinco días de antelación al vencimiento de los contratos entonces vigentes, que no continuaría con esa empresa la contratación para la operación del régimen subsidiado, sin otorgarle término alguno para ejercer su previa defensa, controvertir pruebas ni interponer los recursos de ley.

La Ley 100 de 1993 estableció en su artículo 216 que la vinculación de las ARS se debía realizar por concurso. Por su parte, el Acuerdo CNSSS 77 de 1997 dispuso en su artículo 29 que, una vez la entidad territorial verificara el listado de afiliados entregado por la ARS, debía suscribir los respectivos contratos de administración de subsidios" y que, "cuando la Administradora del Régimen Subsidiado cumpla con los requisitos exigidos en las normas para administrar los subsidios y los afiliados la hayan elegido, la entidad territorial deberá contratar con ella".

En tal virtud, si la ARS CAPRECOM no reunía los requisitos para continuar operando el régimen subsidiado de salud en Belalcázar, la entidad estaba en la obligación –constitucional- de informarle sobre tal circunstancia, con la debida antelación, a fin de permitirle ejercer su derecho fundamental de defensa.

Es verdad que las normas que regulan los trámites para la administración y operación del régimen subsidiado de salud nada dicen sobre derechos que puedan ostentar las ARS que ya vengan contratando con las entidades territoriales al inicio del período respectivo; el ordenamiento vigente para la época de los hechos, si bien era nutrido, no preveía un procedimiento específico que definiera la forma como se debía cesar la contratación de las ARS que reportaran antigüedad, o que las protegiera de los eventuales cambios.

Sin embargo, el hecho de que no existiera un procedimiento puntual para esa clase de contratación, no implicaba que se pudieran desconocer las disposiciones constitucionales relativas al debido proceso, cuyas garantías mínimas se sustraen, como se anotó –en casos como el que hoy se analiza-, a que por lo menos se le haga saber a la empresa aseguradora del régimen subsidiado, en forma previa y clara, los cargos que se le pretenden formular, las eventuales sanciones para cada uno de estos, la oportunidad y el término que tiene para ejercer su defensa y ser oída en descargos y, los recursos que proceden contra la eventual decisión.

Ninguno de estos aspectos se cumplió en el presente caso, ni siquiera en la junta de licitaciones que tuvo lugar el mismo 27 de marzo de 2003, en cuya acta solo se dejó constancia de haberse presentado "el estado actual de la empresa" y se anotó que CAPRECOM no continuaría operando el régimen subsidiado de salud en el municipio, pero no se dio garantía alguna del derecho de defensa.

Si bien, tanto en esa junta como en otras comunicaciones se le señaló a CAPRECOM que estaba incumpliendo varias cláusulas de los contratos de aseguramiento; con todo, el municipio no siguió procedimiento alguno para informarle la inminente decisión de no renovar la contratación, ni requirió a CAPRECOM para que atendiera sus compromisos contractuales y sus obligaciones con la red de prestadores de servicios, como tampoco aplicó lo previsto en los negocios jurídicos sobre las consecuencias del eventual incumplimiento de la ARS, relativo al procedimiento para aplicar, de ser el caso, las cláusulas exorbitantes previstas por las partes.

Con estos razonamientos la Sala no desconoce –como se verá- que desde antes de la expedición del acto enjuiciado ya era palmaria para CAPRECOM, como para el municipio, la desfavorable y adversa situación que reportaba la empresa en sus componentes jurídico, financiero y administrativo, cosa que no podía conducir a nada distinto que a la pérdida de su continuidad en la administración del régimen subsidiado de salud en el municipio de Belalcázar.

Sin embargo, el debido proceso debe observarse sin excepción alguna y al margen de que se considere que es manifiesta o conocida la causal que luego llegue a invocarse para tomar la respectiva decisión, no obstante lo cual, el Municipio nunca le advirtió a CAPRECOM sobre los hechos constitutivos de incumplimiento advertidos por la entidad y que podían conducir a la no renovación de su contrato.

Por el contrario, la Administración dispuso no continuar contratando con CAPRECOM, no expresando claramente cuáles de esas irregularidades encontradas ameritaban su decisión, al punto de impedir la aplicación de los conductos regulares previstos en los contratos.

En este punto, llama la atención de la Sala que aunque la Superintendencia Nacional de Salud le comunicó al municipio la revocatoria de la licencia de CAPRECOM el 10 de abril de 2003 –como consta en el sello de recibido del oficio (folio 492, c.1)-, vale decir, después de haberse expedido el oficio del 27 de marzo, la entidad territorial señaló con posterioridad a los hechos que esa sanción de la autoridad de inspección y vigilancia había sido determinante para proferir el acto reprochado.

En todo caso, otra fue la versión suministrada por la entidad ante la Dirección Territorial de Salud de Caldas, ante la cual el municipio se limitó a señalar como única razón de lo resuelto, la omisión de CAPRECOM de reportar las novedades. De esta manera, salta a la vista que la administración de Belalcázar no tuvo claridad ni precisión sobre cuáles eran, en concreto, las infracciones que estaban dando lugar a la decisión finalmente adoptada por el municipio, aspecto este que contraviene, sin duda alguna, las disposiciones constitucionales que prevén las mínimas garantías del debido proceso, como lo son, establecer y dar a conocer oportunamente al administrado las razones legales por las que se habrá de adoptar la decisión que lo afecte.

Así las cosas, hay lugar a concluir que prospera el cargo de nulidad por "desconocimiento del debido proceso", respecto del acto administrativo materializado en el oficio de fecha 27 de marzo de 2003, proferido por el municipio de Belalcázar.

4.2.2.2 Ausencia de motivación

En la fecha de expedición del acto administrativo objeto de censura, se hallaba vigente el Código Contencioso Administrativo, cuyo artículo 35 establecía:

Habiéndose dado oportunidad a los interesados para expresar sus opiniones, y con base en las pruebas e informes disponibles, se tomará la decisión que será motivada al menos en forma sumaria si afecta a las partes.

Como se desprende de la norma en cita, la motivación es obligatoria y debe ajustarse a la verdad, so pena de que se rompa la presunción de legalidad que el ordenamiento les otorga a las decisiones de la Administración.

La jurisprudencia del Consejo de Estado ha enfatizado en que la motivación es un elemento estructural del acto administrativo, a tal punto que su ausencia acarrea la nulidad de la decisión[33]. Al respecto, se ha explicado:

La motivación de las decisiones de la administración, y entre ellas las del Presidente de la República, garantiza "la transparencia en la actividad pública"  porque "pone de manifiesto la vinculación de la administración al ordenamiento jurídico y... porque también permite el control de la actividad administrativa por parte de la opinión pública, como extensión del principio de publicidad del artículo 209 de la C. P. en la parte que consagra: 'La función administrativa está al servicio de los intereses generales', y del artículo 123 en la parte que indica: 'Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad'.  

Luego, existiendo el deber de motivar toda decisión de la administración, el hecho de no hacerlo implica que ella es ilegal y por consiguiente cualquier determinación que se tome con fundamento en tal acto injurídico, también lo será.

Por tanto, es preciso siempre que la autoridad pública exponga clara y verazmente el motivo de sus decisiones, no solo como garantía de respeto a los derechos del administrado afectado con lo resuelto, sino porque es deber de las entidades estatales cumplir y atender los principios constitucionales que dan fundamento al Estado Social de Derecho.

En torno a la directa conexidad entre esos valores superiores y la motivación de los actos administrativos, la Corte Constitucional ha señalado[35]:

... la motivación de los actos es expresión de la cláusula de Estado de Derecho (art. 1 C.P.), que implica la sujeción de los poderes públicos al principio de legalidad y proscribe la arbitrariedad en las decisiones que afectan a los administrados. La doctrina autorizada ha explicado que la motivación representa el primer criterio de deslinde entre lo discrecional y lo arbitrario[36].

En el asunto hoy sometido al examen de la Sala, se advierte que en el oficio emitido el 27 de marzo de 2003, por el cual el municipio de Belalcázar le informó a CAPRECOM que no suscribiría con esa empresa más contratos de aseguramiento en salud, la entidad se abstuvo, absolutamente, de exponer las razones fundantes de su decisión.  

Ni en la aludida misiva ni en el acta de la junta de licitaciones celebrada el mismo 27 de marzo de 2003, la administración municipal explicó las causales concretas que le impedían a CAPRECOM continuar operando el régimen subsidiado de salud en Belalcázar.

Aun cuando existían certificaciones e informes que daban cuenta de las falencias e incumplimientos que presentaba la ARS, la entidad estatal contratante no estableció cuáles fueron las irregularidades puntuales que, en específico, dieron lugar a su decisión final, y tampoco tuvo totalmente claro ese aspecto, dado que –se reitera- mientras le indicó a la Dirección Territorial de Caldas que la desvinculación de CAPRECOM obedecía únicamente a la falta de reporte periódico de novedades, con posterioridad le señaló a la empresa afectada y a la Procuraduría Provincial de Pereira –a través de los testimonios referenciados- que era palmario el nivel de endeudamiento de la Caja, así como el hecho de haber sido sancionada por la Superintendencia Nacional de Salud con la revocatoria de su autorización para funcionar en los dos regímenes del Sistema General de Seguridad Social en Salud.

En todo caso, ninguno de estos aspectos se le puso de presente a CAPRECOM al informársele que no continuaría fungiendo como ARS en Belalcázar, circunstancia que hace palmaria la ausencia de motivación reprochada en el libelo, de suerte que prospera el cargo de nulidad así formulado por la parte actora.

Sin perjuicio de todo lo anterior, es del caso advertir que aunque la infracción al debido proceso y la demostrada ausencia de motivación del acto acarrean, cada una por sí sola, la nulidad del acto enjuiciado, en el presente caso es preciso examinar los demás cargos formulados en la demanda a fin de establecer la existencia del derecho que la parte actora pretende que le sea restablecido.

4.2.2.3 Violación de normas del ordenamiento por la no renovación de los contratos de administración del régimen subsidiado

Alegó la parte demandante, en su recurso de apelación, que con el acto administrativo censurado el municipio de Belalcázar había desatendido los Acuerdos CNSSS 77 de 1997 y 244 de 2003, así como el Decreto 50 de 2003, en cuanto disponían, según su dicho, la renovación de los contratos de aseguramiento suscritos con la respectiva ARS.

Al respecto, debe advertir la Sala que ni las cláusulas pactadas por las partes ni las normas del ordenamiento vigentes en la fecha de ocurrencia de los hechos, previeron la renovación automática de los contratos invocados en la demanda.

Si bien, tanto la Ley 100 de 1993 como el Acuerdo 77 de 1997 establecieron que los contratos de aseguramiento en salud se regirían por el derecho privado, no es menos cierto que dicha contratación estaba sujeta a requisitos y condiciones especiales previstos en todo el ordenamiento relativo al Sistema General de Seguridad Social en Salud, ya que la finalidad de tales contratos no se circunscribía a que se materializara la voluntad privada de las partes, sino a la garantía de unos derechos reconocidos a la población pobre y vulnerable, beneficiaria de los subsidios del sistema de salud en cuyo marco se celebraron los negocios jurídicos.

Como lo refirió la Sala al hacer mención de los hechos probados, los contratos 02, 04, BS 06 y BS 08 establecieron en sus cláusulas que su término de duración culminaría, en todos los casos, el 31 de marzo de 2003; pero no pactaron las partes, en manera alguna, la posibilidad de que tales acuerdos de voluntades pudieran ser renovados después de esa fecha, en particular, porque el Acuerdo 77 de 1997 establecía que el término de esa contratación sería de un año, coincidente con el plazo de afiliación de los beneficiarios, igualmente anual.

Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 29 del Acuerdo 77 de 1997, cuando la Administradora del Régimen Subsidiado cumplía con los requisitos exigidos en las normas y los afiliados la hubieran elegido, la entidad territorial debía contratar con esta. De igual manera, como anteriormente se anotó, el artículo 13 del mismo Acuerdo disponía que no existirían en el régimen subsidiado, procesos de ratificación de la afiliación, lo cual implicaba que no se podía prever de manera directa ni sobreentendida, la renovación de los contratos de aseguramiento con las ARS.

Cosa distinta era que, por virtud de la misma norma, si antes de los 90 días previos a la culminación del período –anual- de contratación, el beneficiario no manifestaba su expresa voluntad de pasar a otra aseguradora, debía permanecer en la que había seleccionado inicialmente. En ese sentido, la renovación del contrato respectivo entre la ARS y el municipio estaba sujeta de manera primordial a la voluntad de escogencia ejercida por los afiliados, pero también al cumplimiento de otras exigencias y requisitos previstos en toda la normativa aplicable.

Es así que el artículo 36 del Decreto 50 de 2003 disponía que la mora de las ARS en los pagos adeudados a la red prestadora de servicios de salud             –habiendo recibido los recursos correspondientes a las UPC de los afiliados- habilitaba a las entidades territoriales para no renovar los contratos ya existentes con las ARS infractoras.  Tal renovación no podía entenderse –como equivocadamente lo hizo la actora- como un derecho allí declarado en favor de las administradoras, sino como aquella referida en el artículo 13 del Acuerdo 77 de 1997, para cuando los afiliados no manifestaran su voluntad de cambiar de operadora de los subsidios de salud.

Pues bien, en el presente caso, quedó demostrado que para el 27 de marzo de 2003 CAPRECOM reportaba deudas con las Empresas Sociales del Estado Hospital de Caldas –de Manizales- y Hospital San José –del municipio de Belalcázar-, por las respectivas sumas de  $1.774'290.729 y $2.027'037.912, causadas con más de dos meses de antelación (folios 494, 512 y 513, c.1), circunstancia que autorizaba al municipio para no continuar con la contratación correspondiente, por no evidenciarse garantía alguna del buen manejo de los recursos del régimen subsidiado de salud lo cual, por consiguiente, ponía en peligro la efectiva prestación del servicio a la población vulnerable, destinataria de los subsidios.

A lo anterior se suma el hecho de que la Superintendencia Nacional de Salud hubiera sancionado a CAPRECOM con la revocatoria de la autorización para operar en el sistema, a través de la Resolución N° 326 del 13 de marzo de 2013; decisión que se originó en la circunstancia, evidenciada por la entidad, de que la ARS no contaba "con una estructura administrativa y financiera para desarrollar su función básica".

En manera alguna podría afirmarse que el municipio estuviera obligado a renovar la contratación del aseguramiento en salud con una empresa que carecía de los elementos básicos para funcionar correctamente en ese campo y que, además, había sido despojada de la licencia que le permitía administrar recursos de los dos regímenes de afiliación al sistema.

En este punto cabe recordar que, si bien, el municipio de Belalcázar solo recibió comunicación formal de la sanción impuesta a CAPRECOM el 10 de abril de 2003, también se demostró que el 21 de marzo de 2003 la ARS le manifestó al Municipio que recurriría la decisión de la Superintendencia; y que durante la actuación disciplinaria adelantada por la Procuraduría Provincial de Pereira, el interventor de los contratos de aseguramiento fue informado a través de fax, sobre lo resuelto por la mencionada autoridad de inspección y vigilancia (folios 227 y 228,c.3), hecho que no se le puso de presente a CAPRECOM, en fraude de su derecho de defensa –como ya se señaló-, pero que también la despojaba de cualquier posibilidad que pudiera alegar para permanecer como ARS de Belalcázar a partir del 1 de abril de 2003.

Es pertinente anotar que los artículos 5 y 6 del Decreto 1804 de 1999 establecían que las personas jurídicas interesadas en fungir como administradoras del régimen subsidiado de salud, debían contar con la autorización expresa de la Superintendencia Nacional de Salud, licencia que solo sería otorgada –al tenor de tales normas-, entre otras condiciones, si la empresa disponía de una organización administrativa y financiera que le permitiera cumplir con sus funciones y responsabilidades, en especial, un soporte informático que permitiera operar en forma oportuna una base de datos actualizada de sus afiliados y sus características socioeconómicas y contar con un sistema de evaluación de la calidad de los servicios ofrecidos.

Luego, sin la mencionada autorización, ninguna opción legal le cabía a CAPRECOM para reclamar su condición de ARS en Belalcázar, para vigencias posteriores al 31 de marzo de 2003.

La Sala estima pertinente reiterar que la renovación de los contratos de aseguramiento en salud no constituye, implica ni entraña un derecho en cabeza de las aseguradoras del régimen subsidiado de salud, ni está prevista en el marco legal del Sistema General de Seguridad Social en Salud como un desarrollo de las normas que rigen la contratación privada -que permiten a las partes estipular cláusulas que amplíen o restrinjan a voluntad, el término de duración del contrato-.

Por el contrario, esa renovación se estableció en el Acuerdo 77 de 1997 como salvaguarda de los derechos de los afiliados, de cuya voluntad dependía la continuidad o no de la ARS.

En ese sentido, la permanencia de CAPRECOM no sólo estaba sujeta a la decisión que en tal sentido adoptara el municipio y a la voluntad de la población beneficiaria, sino al cumplimiento de requisitos legales cuya verificación les correspondía a otras entidades como la Superintendencia Nacional de Salud.

Se concluye, con base en todo lo anterior, que la Caja de Previsión Social de Comunicaciones CAPRECOM no ostentaba el derecho que alega, a que le fueran renovados los contratos de aseguramiento que en el año 2002 celebró con el municipio de Belalcázar. En tal virtud, si bien se declarará la nulidad del acto administrativo censurado, no se dispondrá el restablecimiento de derecho alguno en cabeza de CAPRECOM.

4.3. Conclusión

De conformidad con lo hasta aquí expuesto, la Sala concluye que hay lugar a declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio de fecha 27 de marzo de 2003, emitido por el municipio de Belalcázar, por haberse expedido sin motivación alguna y con violación de los derechos de defensa y debido proceso que se le debieron garantizar a CAPRECOM.

Sin embargo, de la nulidad que así habrá de declararse no se desprende en el presente caso el restablecimiento de derecho alguno a favor de la empresa demandante, toda vez que, a la luz de las normas que regulaban el régimen subsidiado de salud en la época de los hechos, CAPRECOM no reunía los requisitos para continuar administrando los subsidios en el municipio demandado y no estaba autorizada, en general, para operar ninguno de los dos regímenes del Sistema General de Seguridad Social en Salud.

Por tanto, no hay lugar a reconocerle a CAPRECOM las sumas solicitadas en la demanda, como valor de los contratos que, en su criterio, debieron celebrarse entre esa empresa y el municipio de Belalcázar a partir del 1 de abril de 2003.

5. Costas

Toda vez que para el momento en que se profiere este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, debido a que ninguna procedió de esa forma en el sub lite, no habrá lugar a su imposición.  

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

MODIFÍCASE la sentencia apelada, esto es, la proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas el 15 de octubre de 2009, la cual quedará así:

PRIMERO: DECLÁRASE como sucesora procesal de la Caja de Previsión Social de Comunicaciones – CAPRECOM, hoy liquidada, a la sociedad Fiduciaria La Previsora S.A., como administradora de su Patrimonio Autónomo de Remanentes PAR, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLÁRASE NO PROBADA la excepción de caducidad, propuesta por la parte demandada.

TERCERO: DECLÁRASE DE OFICIO, LA NULIDAD ABSOLUTA de la "cláusula décima", contenida en los contratos de aseguramiento 02, 04, B 06 y B 08 de 2002, celebrados entre el municipio de Belalcázar, Caldas, y CAPRECOM, de conformidad con lo señalado en la parte motiva de esta sentencia.

CUARTO: DECLÁRASE LA NULIDAD del acto administrativo contenido en el oficio de fecha 27 de noviembre de 2003, expedido por el municipio de Belalcázar, Caldas, por haberse proferido con desconocimiento del debido proceso, de acuerdo con las razones expuestas en la parte motiva de la presente sentencia.

QUINTO: NIÉGUENSE las demás pretensiones de la demanda. Sin condena en costas.

SEXTO: Sin condena en costas.

SÉPTIMO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen para su cumplimiento.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA ADRIANA MARÍN

MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO       CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

[1] La fecha de expedición del oficio demandado fue el 27 de marzo de 2003 (folio 500, c.1).

[2] El salario mínimo legal mensual que rigió en el año 2010 era de $515.000, por disposición del Decreto 5053 del 30 de diciembre de 2009.

[3] "En el marco de lo previsto en el artículo 35 del Decreto-ley 254 de 2000, se podrá constituir fiducia mercantil por la cual se transfieran los activos remanentes de las contingencias de la entidad en liquidación en la forma que se prevea en el mismo contrato. La entidad fiduciaria administradora del patrimonio autónomo que en virtud del presente artículo se constituya será la Fiduciaria La Previsora S. A.". 

[4] Aportado en medio magnético, archivo "CFM 3-1-67672.pdf", p-3.

[5] Al respecto, en sentencia C-832 de 2001, la Corte Constitucional estableció: "Como una manifestación del principio de la responsabilidad estatal directa, el inciso segundo del artículo 90 Superior determina que en el 'evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra éste'.

"El constituyente, a través de esta disposición consagró el deber del Estado, de repetir contra sus funcionarios o antiguos funcionarios, cuando como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de éstos, ha sido condenado judicialmente a reparar los daños antijurídicos causados a los ciudadanos.

"El legislador (...) consagró en el artículo 78 del Código Contencioso Administrativo la acción de repetición, como un mecanismo para que la entidad condenada judicialmente en razón a una conducta dolosa o gravemente culposa de un funcionario suyo, pueda solicitar a éste el reintegro de lo que ha pagado al particular beneficiario de la sentencia.

"Ahora bien, procesalmente la vinculación del funcionario puede realizarse de varias formas, a saber:

"(i) Tal como lo establece el mencionado artículo 78, el particular afectado o perjudicado con el daño antijurídico por la acción u omisión estatal, está facultado para demandar a la entidad pública, al funcionario o ambos. En este último evento, la responsabilidad del funcionario habrá de establecerse durante el proceso (...)".

[6] Norma que dispone: "Las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro en copia auténtica y serán apreciables sin más formalidades, siempre que en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aducen o con audiencia de ella".

[7] Como lo anota el tratadista Devis Echandía: "Consecuencia de la unidad de la prueba es su comunidad, eso es, que ella no pertenece a quien la aporta y que es improcedente pretender que solo a este beneficie, puesto que, una vez introducida legalmente al proceso, debe tenérsele en cuenta para determinar la existencia o inexistencia del hecho a que se refiere, sea que resulte en beneficio de quien la adujo o de la parte contraria, que bien puede invocarla. Este principio determina la inadmisibildiad de la renuncia o desistimiento a la prueba ya recibida". DEVIS, Hernando. "Compendio de derecho procesal", Tomo II, ed. 11. Editorial Temis, Bogotá, 2012. P-15.

[8] Sobre los requisitos de la prueba trasladada, consúltese la sentencia proferida por el Consejo de Estado – Sección Tercera, el 22 de abril de 2004, exp. N° 13.820.

[9] En ese sentido, ver entre otras, la sentencia proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado el 16 de febrero de 2001, exp. N° 12.622.

[10] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 28 de agosto de 2013, exp. 25.022 CP: Enrique Gil Botero.

[11] Las pruebas deben ceñirse al asunto materia del proceso y el juez rechazará in limine las legalmente prohibidas o ineficaces, las que versen sobre hechos notoriamente impertinentes y las manifiestamente superfluas.

[12] El documento aportado al proceso no señala la fecha específica de su elaboración.

[13] El documento referido no fue aportado a este proceso.

[14] Su nombre aparece ilegible en la comunicación (folio 228, cuaderno3).

[15] Celebrado  el 1 de enero de 2003.

[16] Inicialmente, además del FOSYGA, la principal fuente de recursos del régimen subsidiado provenía del porcentaje del Situado Fiscal previsto en los artículos 356 y 357 de la Constitución Política antes de la reforma introducida por el Acto Legislativo N° 01 de 2001. Una vez entró en rigor este Acto Legislativo, se estableció el Sistema General de Participaciones, cuya administración para los sectores de salud y educación fue reglamentada en la Ley 715 de 2001.

[17] En el mismo sentido, el artículo 2 del Decreto 2357 de 1995 definió el régimen subsidiado de salud en los siguientes términos: "De conformidad con lo establecido en la Ley 100, el régimen subsidiado es el conjunto de normas que rigen la vinculación de los individuos y de su núcleo familiar al sistema general de seguridad social en salud, cuando tal vinculación se hace a través del pago total o parcial de una Unidad de Pago por Capitación Subsidiada, con recursos fiscales o de solidaridad".

[18] "Artículo 44. Corresponde a los municipios dirigir y coordinar el sector salud y el Sistema General de Seguridad Social en Salud en el ámbito de su jurisdicción, para lo cual cumplirán las siguientes funciones, sin perjuicio de las asignadas en otras disposiciones:

(...)

44.2.3. Celebrar contratos para el aseguramiento en el Régimen Subsidiado de la población pobre y vulnerable y realizar el seguimiento y control directamente o por medio de interventorías".

[19] Artículos 156, literal m, 171 y 172 de la Ley 100 de 1993. El artículo 171, que estableció expresamente la creación del CNSSS, fue derogado por la Ley 1122 de 2007, por la cual se dio paso a la Comisión de Regulación en Salud –CRES-.

[20] Hoy vigente y compilado por el artículo 2.3.1.9. del Decreto Único Reglamentario 780 de 2016.

[21] El cual puede ser consultado en la página virtual del Ministerio de Salud, a través del enlace: https://minsalud.gov.co/Normatividad_Nuevo/ACUERDO % 20223%20DE%202002.pdf.

(consultado por última vez el 29 de mayo de 2018).

[22] En el acápite de las consideraciones, el Acuerdo 223 de 2002 indicó: "hasta tanto no se definan las reglas para la aplicación del artículo 46 de la Ley 715 de 2001, los municipios y distritos, no están en condiciones de suscribir contratos de aseguramiento por la anualidad establecida en el artículo 30 del Acuerdo 77 del CNSSS para garantizar la continuidad de los afiliados al Régimen Subsidiado a partir del 1° de abril de 2002". En esa medida, la norma estableció en su artículo 1: "Amplíase el período de contratación que concluye el 31 de marzo de 2002 hasta el 31 de mayo de 2002, para lo cual las entidades territoriales comprometerán los recursos del Sistema General de Participaciones incluidos en el documento Conpes 057 Anexos 6.1, 6.2 y 6.3 para cada municipio, y los recursos disponibles del Fosyga (...)".

[23] "Artículo 2°. Efectividad de los traslados. En la ampliación del período de contratación, las entidades territoriales incluirán los traslados de ARS realizados por los afiliados y que se harían efectivos el 1° de abril de 2002".

[24] Recuperado del enlace http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=7809 (última consulta, 29 de mayo de 2018).

[25] Estableció la norma: "Selección de ARS por las entidades territoriales. Las entidades territoriales, seleccionarán las ARS hasta el número máximo definido por el Ministerio de la Protección Social en cada región. La selección se hará mediante concurso que se realizará de la siguiente forma:

1. Entre las ARS que se encuentran autorizadas y cumplan las condiciones de habilitación para ser seleccionadas se elegirán las mejores calificadas en estricto orden descendente.

2. En caso de presentarse varias ARS habilitadas con igual calificación, se seleccionarán en su orden, las ARS con las siguientes características:

a) Las empresas solidarias de salud y demás entidades promotoras de carácter comunitario, según lo establecido en el artículo 216 de la Ley 100 de 1993; Ver art. 216, Ley 100 de 1993

b) Las Cajas de Compensación Familiar que administran directamente los recursos previstos en el artículo 217 de la Ley 100 de 1993; Ver art. 217, Ley 100 de 1993

c) Aquellas que se encuentren operando en el mayor número de municipios de la región;

d) Aquellas con mayor número de afiliados en la región.

La selección de las ARS para operar en cada uno de los municipios que hacen parte de la región se hará por acto administrativo del jefe de la entidad territorial respectiva (...)".

[26] De conformidad con el Libro Primero del Código Contencioso Administrativo, especialmente sus artículos 1, 2, 35 y 36, el ejercicio de la función administrativa por parte de las autoridades estatales se hace, ordinariamente, a través de la actuación administrativa, la cual culmina con una decisión que por lo general debe ser motivada –artículo 36- y debe adecuarse a los fines estatales cuyo logro es, precisamente, el objeto de las actuaciones administrativas –artículo 2-. A la luz de tales bases normativas y con fundamento, igualmente, en la evolución histórica del derecho administrativo, la jurisprudencia ha sido coincidente en definir el acto administrativo en los términos señalados, vale decir, como "una decisión adoptada o expedida en función administrativa a través de la cual la autoridad crea, modifica o extingue una posición de una persona o conjunto de personas determinadas o indeterminadas frente a una norma de derecho (situación jurídica). El acto singular o particular no necesariamente tiene un destinatario único, por cuanto puede ir dirigido tanto a una persona como a un grupo determinado de personas; en tanto que el acto general se expide siempre para un grupo indeterminado de personas a quienes se les crea, modifica o extingue una situación jurídica, dependiendo de las conductas o roles que ellas mismas asuman" (Consejo de Estado – Sección Segunda. Sentencia del 23 de agosto de 2007. C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Radicación N° 25000-23-25-000-2002-10626-01 -2228-04-).

[27] Al respecto, consultar, entre otras, las sentencias proferida por la Sección Tercera de esta Corporación, el 18 de septiembre de 1997 -exp. N° 9118. C.P. Ricardo Hoyos Duque- y el 22 de abril de 2009, exp. N° 19001-23-31-000-1994-09004-01(14667). C.P. Myriam Guerrero de Escobar.

[28] Consejo de Estado – Sección Tercera, Subsección C. Sentencia 1 de julio de 2015, exp. N° 23001-23-31-000-2005-00452-01(40092). C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Demandante: Caprecom. Demandado: Municipio de San Pelayo.

[29] Consejo de Estado – Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 27 de abril de 2016, exp. N° 050001-23-31-000-2005-04897-01(45857). C.P. Marta Nubia Velásquez Rico.

[30] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 29 de agosto de 2016, exp. N° 27001-12-33-1000-2005-00361-01. C.P. Danilo Rojas Betancourth. Demandante: Caprecom. Demandado: Municipio de Quibdó. Asimismo, ver las sentencias del 3 de agosto de 2017 –Subsección B-, exp. N° 17001-23-31-000-2005-00943-01(37026). C.P. Ramiro Pazos Guerrero, y del 29 de julio de 2015, exp. N° 50001-23-31-000-2005-10179-01(45434), C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Dte: Caprecom Ddo: Municipio de Villavicencio. Por último, consultar la sentencia proferida por la Subsección A el 23 de noviembre de 2017, exp. N° 52001-23-31-000-2005-00502-01(33955). C.P. (E) Marta Nubia Velásquez Rico. Demandante: Caprecom. Demandado: Municipio de Samaniego.

[31] Nota transcrita: "Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 28 de enero de 2016. Rad. 25000-23-26-000-2003-01742-01(34454). C.P. Marta Nubia Velásquez Rico.

[32] Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia T- 924 de 2002 (M.P. Álvaro Tafur Galvis) señaló: "Esta Corporación, mediante doctrina constitucional de obligatorio cumplimiento, tiene definido que las personas jurídicas son titulares de los derechos fundamentales que requieren para alcanzar fines jurídicamente protegidos y que, por ende, tienen derecho a invocar su restablecimiento.

 (...)

 ... el debido proceso y el acceso a la justicia se atribuyen a las personas, naturales y jurídicas, porque son derechos que se basan en la capacidad de obrar de unas y otras, no en la naturaleza de su personalidad. Prueba de ello es que el debido proceso se aplica a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas, y que el artículo 229 constitucional garantiza a toda persona el acceso a la justicia.

  Pretender excluir a las personas jurídicas de la acción de tutela para restablecer su derecho a un juicio justo (...) sería tanto como establecer presupuestos diferentes en el desenvolvimiento de la capacidad de obrar de las personas naturales, según su actuación individual u colectiva, desconocimiento la protección que la Carta Política otorga al substrato humano que comportan todas las actuaciones que proyectan al hombre como ser social".

Sobre esta materia, consultar las sentencias T-644 de 2013 y T-610 de 2015, entre otras.

[33] Consejo de Estado – Sección Cuarta. Sentencia del 18 de mayo de 2006, exp. N° 14778, C.P. Dra. María Inés Ortiz Barbosa. En el mismo sentido, la sentencia del 18 de marzo de 2010, exp. N° 17452, Sección Cuarta. C.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia.

[34] Consejo de Estado – Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 12 de noviembre de 2014, exp. N° 25000-23-26-000-2000-01335-01(28505). C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

[35] Corte Constitucional. Sentencia SU 917 de 2010. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.

[36] La fuente doctrinal referida por la Corte fue la obra del jurista Tomás Ramón Fernández "De la arbitrariedad de la administración". Madrid, Civitas, p.1994, p.84. En su providencia, la Corte extrajo de tal texto, el siguiente planteamiento: "La motivación, por otra parte, es, como ha dicho la SC. de 17 de junio de 1981, 'no sólo una elemental cortesía, sino un riguroso requisito del acto de sacrificio de derechos', una garantía elemental del derecho de defensa, incluida en el haz de facultades que comprende el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, a obtener una resolución fundada en el Derecho (SC. De 11 de julio de 1983)".