IMPUESTO AL CONSUMO DE LICORES - Fisco de las entidades territoriales

Mediante la ley 14 de 1983 que buscaba fortalecer los fiscos de las entidades territoriales se reguló el impuesto al consumo de licores señalando que "la producción, introducción y venta de licores destilados constituyen monopolios de los departamentos como arbitrio rentístico en los términos del artículo 31 de la Constitución Política de Colombia, [y que] en consecuencia, las Asambleas Departamentales regularán el monopolio o gravarán esas industrias y actividades, si el monopolio no conviene". Esto es, que se dejó a los departamentos la opción de disfrutar del arbitrio rentístico proveniente de la venta de licores, bien fuera manejando el monopolio sobre la producción, introducción y venta de licores destilados, o bien gravando esa industria y actividades.    

MORALIDAD ADMINISTRATIVA - Desviación del poder / MORALIDAD ADMINISTRATIVA - Concepto. Características

Frente a lo que se entiende por moralidad administrativa, la Sala precisó, en tesis que ha sido constantemente reiterada, que en un Estado pluralista como el que se identifica en la Constitución de 1991 (art. 1), la moralidad tiene una textura abierta, en cuanto de ella pueden darse distintas definiciones. Sin embargo, si dicho concepto se adopta como principio que debe regir la actividad administrativa (art. 209 ibídem), la determinación de lo que debe entenderse por moralidad no puede depender de la concepción subjetiva de quien califica la actuación sino que debe referirse a la finalidad que inspira el acto de acuerdo con la ley. Desde esta perspectiva, ha de considerarse como inmoral toda actuación que no responda al interés de la colectividad y específicamente, al desarrollo de los fines que se buscan con las facultades concedidas al funcionario que lo ejecuta.  Se advierte, por tanto, una estrecha vinculación entre este principio y la desviación de poder. En suma, la jurisprudencia de la Corporación ha ido precisando el concepto de moralidad administrativa, como derecho colectivo que puede ser defendido por cualquier persona, del cual se destacan estas características: "a) es un principio que debe ser concretado en cada caso; b) al realizar el juicio de moralidad de las actuaciones, deben deslindarse las valoraciones sobre conveniencia y oportunidad que corresponde realizar al administrador de aquellas en las que se desconozcan las finalidades que debe perseguir con su actuación; c) en la práctica, la violación de este derecho colectivo implica la vulneración de otros derechos de la misma naturaleza. Nota de Relatoría: Ver AP-054 del 31 de octubre de 2002; AP-166, AP-170  ambas de 2001

LICORES DESTILADOS - Regímenes / IMPUESTO AL CONSUMO DE LICORES - Excluyente con el monopolio / MONOPOLIO SOBRE LOS LICORES DESTILADOS - Asamblea departamental

Se puede concluir que: i) Las Asambleas departamentales son las que tienen que decidir a través de las ordenanzas, si en un determinado departamento se ejerce el monopolio sobre la producción, introducción y venta de licores destilados.  ii) El monopolio sobre los licores destilados y el impuesto al consumo, son excluyentes entre sí. Es decir, o se cobra la participación porcentual derivada del ejercicio del monopolio, o se cobra el impuesto al consumo.  iii) El monopolio de licores destilados abarca exclusivamente aquellos de graduación alcoholimétrica superior a 20 grados y por expresa disposición legal, no comprende los vinos, vinos espumosos, aperitivos, y similares, ya que éstos son de libre producción y distribución y en todos los casos generan el impuesto al consumo.  iv) La ley 14 de 1983, recopilada en el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, normas anteriores a 1991, que por lo mismo no pueden ser consideradas normas que desarrollan el artículo 336 de la Constitución, están vigentes, regulan el monopolio de licores, y deben ser aplicadas en armonía con la norma constitucional actual.   v) El hecho de que una determinada entidad territorial no haya ejercido el monopolio sobre los licores destilados, no significa que ha dejado de percibir rentas sobre los mismos, ya que en tal caso ha venido cobrando el impuesto al consumo y en consecuencia, no se ha perjudicado económicamente. Esto es, que cuando una entidad territorial adopta el monopolio sobre los licores destilados, deja de percibir el impuesto al consumo, que no tiene destinación específica, para percibir la participación porcentual derivada del ejercicio del monopolio, la cual tiene como destino preferente constitucional, los sectores de salud y educación.  

ACCION POPULAR - Impuesto al consumo de licores

Se puede concluir que los pagos hechos por la Licorera del Cauca se realizaron conforme a la ley, pues por actividad monopólica se paga participación, por los demás licores cuyo grado alcoholimétrico es inferior a 20 se transfiere el impuesto al consumo, y se pagan excedentes de utilidades. Y que en vigencia la ley 788 de 2002, esto es, a partir del 1º de enero de 2003, el IVA se encuentra incluido en las tarifas para impuesto al consumo y para las participaciones.

PATRIMONIO PUBLICO - Concepto. Derecho colectivo a la moralidad administrativa

En cuanto al derecho colectivo al patrimonio público cabe señalar que este  concepto no se agota en la enumeración de los bienes inembargables, imprescriptibles e inalienables ni en los que integran el territorio colombiano (arts. 63 y 101 C.P.), sino que "por patrimonio público debe entenderse la totalidad de bienes, derechos y obligaciones de los que el Estado es propietario, que sirven para el cumplimiento de sus atribuciones conforme a la legislación positiva; su protección busca que los recursos del Estado sean administrados de manera eficiente y responsable, conforme lo disponen las normas presupuestales". Además, ha señalado esta Sala que aunque "pueda imaginarse un daño a la moralidad administrativa aislado de sus consecuencias..., en la práctica, es difícil concebir un evento en que la administración se separe de los imperativos del principio de la moralidad sin afectar otros derechos colectivos como el de la defensa del patrimonio público, el de la libre competencia económica, el de la seguridad pública  o el de la prevención de desastres técnicamente previsibles, entre otros".

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejera ponente:  RUTH STELLA CORREA PALACIO

Bogota, D.C., catorce (14) de abril de dos mil cinco (2005)

Radicación número: 19001-23-31-000-2004-00826-01(AP)

Actor: SERGIO LUIS CORDOBA ARIAS Y OTRO

Demandado: DEPARTAMENTO DEL CAUCA - INDUSTRIA LICORERA DEL CAUCA

Referencia: ACCION POPULAR - APELACION DE SENTENCIA

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el señor Gerardo Hernán Sánchez Ordóñez, accionante en este proceso, en contra de la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo del Cauca, el 1º de octubre de 2004, la cual será confirmada.

Mediante la sentencia apelada, se despacharon negativamente las súplicas de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda

A través de  escrito presentado ante el Tribunal Administrativo del Cauca el 3 de mayo de 2.004, los señores Sergio Luis Córdoba Arias y Gerardo Hernán Sánchez Ordóñez, interpusieron acción popular en contra del Departamento del Cauca y de la Industria Licorera del Cauca, con el fin de obtener la protección de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público, los que afirman vulnerados por la Industria Licorera del Cauca al no girar completamente las utilidades o rentas por la explotación del monopolio de licores y por el Departamento del Cauca al no cobrarlos en su totalidad, recursos éstos destinados por la ley a salud y a educación. Solicitaron que en consecuencia, se accediera a las siguientes pretensiones:  

1. "Declárese judicialmente probado que con sus omisiones al NO GIRAR y con sus omisiones al cobrar oportuna y completamente las UTILIDADES o RENTAS de exclusiva propiedad del departamento y las cuales debían invertirse preferentemente en atender los servicios de salud y educación la INDUSTRIA LICORERA DEL CAUCA y el departamento del Cauca, respectivamente, violaron durante los años 2001, 2002 y 2003 los derechos colectivos a la MORALIDAD ADMINISTRATIVA Y A LA DEFENSA DEL PATRIMONIO PUBLICO.
2. En consecuencia ordénese a la INDUSTRIA LICORERA DEL CAUCA, girar a favor del Departamento del Cauca, todas las rentas o utilidades que son de su exclusiva propiedad por la explotación del monopolio de licores destilados logrados en los ejercicios fiscales de los años 2001, 2002 y 2003, sumas estas debidamente actualizadas a su valor real para el día que se haga efectiva la sentencia, a fin de que el Departamento del Cauca los invierta preferentemente en atender los servicios de SALUD Y EDUCACIÓN en los términos del artículo 336 de la Constitución Política vigente.
3. Ordénese a nuestro favor y a cargo de la INDUSTRIA LICORERA DEL CAUCA el pago de incentivos de que trata el artículo 40 de la ley 472 de 1998, por tratarse de una acción en donde el derecho colectivo vulnerado es la MORALIDAD ADMINISTRATIVA.
4. Ordénese el pago de costas y costos del proceso a las entidades demandadas.

En forma SUBSIDIARIA declárese la NULIDAD ABSOLUTA de la Ordenanza No. 014 de 1.997, por la cual se establece un monopolio rentístico a favor de la INDUTRIA LICORERA DEL CAUCA al controvertir y en forma grave lo preceptuado en el artículo 336 dela Constitución vigente que ordena que la organización, administración, control y explotación de esta clase de MONOPOLIOS RENTISTICOS debe de realizarse a través de UNA LEY de origen Gubernamental Y NUNCA en virtud de una ordenanza departamental como ha sucedido en el departamento del Cauca."

   

2. Hechos

Se afirma en la demanda que mediante la ordenanza No. 014 de 1997, expedida por las Asamblea Departamental del Cauca, se creó el monopolio rentístico para la Industria Licorera del Cauca, cuando el artículo 336 de la Constitución exige para estos efectos una ley de iniciativa gubernamental.

Que a pesar de lo anterior y como la referida ordenanza no ha sido demandada en acción de nulidad se debe presumir su legalidad, lo cual significa, que desde 1997 y hasta que la autoridad judicial competente no diga lo contrario, la Industria Licorera del Cauca ejerce y ejercerá el monopolio rentístico en la producción, introducción y venta de licores destilados en la jurisdicción de departamento del Cauca.

Que en desarrollo de tal actividad económica, la Industria Licorera del Cauca debe entregar al departamento las rentas obtenidas en el ejercicio de ese monopolio para destinarlas preferiblemente a los servicios de salud y educación, lo cual no ha hecho debidamente la licorera, pues no ha trasferido completamente esos recursos, los cuales el departamento tampoco le ha cobrado completamente, pues al comparar las cifras obtenidas por utilidades netas y lo transferido, se encuentra que queda un saldo importante por cancelar a favor del departamento, con lo cual se violan los derechos colectivos ya enunciados.

3. Oposición de los demandados

Mediante auto de 5 de mayo de 2004, el a quo admitió la acción popular y ordenó notificar como demandados al gerente de la Industria Licorera del Cauca y al señor Gobernador del departamento del Cauca (fls. 81 y 82). Tales notificaciones se surtieron el 18 y 19 de mayo de 2004 respectivamente (fls. 87 y 162).  

La Industria Licorera del Cauca y el Departamento del Cauca contestaron oportunamente la demanda.

3.1. La Industria Licorera del Cauca explicó que el actor ignora totalmente la normatividad que regula el monopolio rentístico de la producción de licores, pues la ley 14 de 1983, retomó lo que ya se venía regulando desde 1910 con la ley 88, para la producción, introducción y venta de licores destilados, así como la alternativa entre regular el monopolio o gravar esa actividad con sujeción a la ley.

Que lo que hizo la Asamblea con la ordenanza 014 de 1997, fue optar por gravar la actividad con el impuesto al consumo para que la entidad descentralizada Industria Licorera del Cauca lo trasfiriera tanto al Departamento del Cauca como a la Dirección Departamental del Salud.

Que las rentas que recibe el departamento por esta actividad son de origen tributario, más no por la explotación de monopolios, lo cual significa que los pagos que ha venido realizando han sido conforme a la ley y a lo establecido en el estatuto de rentas departamental, en cuanto a base gravable, tarifa, periodo, etc.

Que ese impuesto incluye el IVA, correspondiente al 35% de lo liquidado y se gira a la Dirección Departamental de Salud del Cauca, de conformidad con el artículo 55 de la ordenanza 14 de 1997, para sufragar los gastos de funcionamiento de los hospitales universitarios y regionales ubicados en su jurisdicción.

Que en la actualidad la ley 788 de 2002, regula las tarifas del impuesto al consumo las cuales tienen incorporado el IVA y que esos dineros han sido pagados oportunamente.

Que de otro lado, de conformidad con el Estatuto Orgánico del Presupuesto -Decreto 111 de 1996-, como los excedentes financieros son propiedad de la Nación, éstos también han sido girados oportunamente, los que de conformidad con lo determinado por el Consejo Departamental de Política Fiscal para el año 2004, fueron contemplados mediante acta No. 001 de 11 de marzo de 2004, en la suma de $2.200'000.000,oo.

Que por todo lo anterior, el análisis comparativo que hace el actor en la demanda demuestra su desconocimiento frente a estas materias, pues la industria licorera del Cauca es una Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden departamental no societaria, su único dueño es el departamento del Cauca y que de conformidad con la ordenanza 034 de 1996 recibe excedentes financieros y no utilidades, los cuales se fijan en la vigencia inmediatamente posterior y que son diferentes de lo pagado por impuesto al consumo que incluye el IVA y que se pagan en la misma vigencia.

Que en síntesis, no se han vulnerado los derechos colectivos mencionados en la demanda.        

3.2. El Departamento del Cauca en términos generales expuso los mismos argumentos de la Licorera del Departamento, señaló que el actor plantea interpretaciones sobre las normas que no se ajustan a la realidad, ya que la ley faculta a las asambleas departamentales para que regulen el monopolio de licores o para gravar el ejercicio de dichas actividades.

Agregó que el departamento no ha tenido necesidad de requerir a la licorera el pago de suma alguna, pues las obligaciones que aquélla tiene han sido cumplidas, esto es, en cuanto al pago del impuesto al consumo y de los excedentes financieros.

4. La audiencia de pacto de cumplimiento

En la audiencia especial realizada el 29 de julio de 2004, las partes manifestaron no tener ánimo conciliatorio.

5. La providencia impugnada

En sentencia de 1º de octubre de 2004, el a quo despachó negativamente las súplicas de la demanda, al concluir que no se percibía vulneración alguna a los derechos colectivos señalados como violados.

Consideró que en la Ordenanza 014 de 1997, no se creó el monopolio sobre licores, que éste fue creado por el Congreso de la República y que en la actualidad la Ley 14 de 1983, lo constituyó como monopolio de los departamentos y que en consecuencia las asambleas departamentales no hacen otra cosa que regularlo.

Que en efecto, para el caso del departamento del Cauca lo que hizo la Asamblea fue reglamentar las rentas y en esta materia de monopolio de licores, la ley lo grava con impuesto al consumo, afirmación que sustenta citando la sentencia de ese mismo Tribunal proferida el 30 de marzo de 2004, en la que se analizó la legalidad de la ordenanza 014 de 1997.

Que de las pruebas recaudadas, no se advierte que los impuestos por venta de licores no hayan sido recaudados, o hayan sido deficientemente liquidados, en cuyo caso su control estaría a cargo de la Contraloría Departamental.

Que frente a los ingresos cuestionados por participaciones, las cuales provienen de las utilidades que obtiene la industria licorera, estas se han manejado de acuerdo a la ley a través de las políticas del COMPES. Y que del material probatorio se infiere además que el Departamento ha estado pendiente del asunto por cuanto en el acta No. 01 de 11 de marzo de 2004, fl. 119, realizó objeciones a la liquidación, las cuales fueron aclaradas en su momento.

Que para los demás periodos el actor no aportó pruebas y que si bien es cierto para el ejercicio de este tipo de acciones no se requieren mayores conocimientos técnicos, no se pueden tratar con ligereza las imputaciones que se formulan.

Frente a esta decisión dos magistrados aclararon su voto, en el sentido de que tal como lo señalaron en la aclaración de voto de la sentencia de 30 de marzo de 2004 mencionada, no puede confundirse la adopción del monopolio con el cobro del impuesto al consumo, pues existe claridad en que los departamentos pueden optar por regular el monopolio en cuyo caso no es posible cobrar el impuesto al consumo, o no adoptar el monopolio en cuyo caso cabe la regulación y el cobro del impuesto al consumo como arbitrio rentístico, como ha ocurrido en el departamento del Cauca.

6. Razones de la impugnación

Afirma la parte actora para fundamentar su inconformidad con la decisión adoptada por el a quo, que la Industria Licorera del Cauca tiene un único dueño que es el Departamento del Cauca, que aquella ejerce un monopolio rentístico frente al departamento que produjo utilidades en los ejercicios fiscales de los años 2001, 2002 y 2003, las cuales pertenecen exclusivamente al departamento y se deben destinar no a funcionamiento sino a salud y educación.

Que para las vigencias fiscales referidas, el departamento recibió unos dineros por estos conceptos pero no en la cuantía y oportunidad debida, lo cual afecta el presupuesto del departamento en la atención de servicios esenciales como son la salud y educación.

Concluye que por lo anterior, debe insistir en que se violaron los derechos colectivos de la moralidad administrativa y del patrimonio público por parte de los demandados que hacen que esté pendiente de ser girado por concepto de utilidades a favor del departamento la suma de $8.921'186.137,oo.

7. Alegatos en segunda instancia

Dentro del término concedido en esta instancia para alegar de conclusión se guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Objetivo de esta acción

Según la demanda está constituido por la búsqueda de la protección de los derechos a la moralidad administrativa y la defensa del patrimonio público.

De los derechos que la accionante señala como vulnerados con los hechos relacionados en la demanda, los dos tienen el carácter de colectivos en los términos del artículo 4 de la ley que reguló las acciones populares y de grupo.

En este orden de ideas, el análisis del caso se extenderá a la determinación de la vulneración o amenaza de los derechos colectivos enunciados, los cuales el accionante considera vulnerados con la omisión en el cumplimiento de las obligaciones por parte de la Industria Licorera del Cauca, en liquidar y girar las rentas y utilidades a favor del departamento del Cauca de conformidad con la ley, y por parte del departamento con la omisión de exigir su pago.

2. Lo demostrado

2.1. Que mediante la ley 14 de 1983 que buscaba fortalecer los fiscos de las entidades territoriales se reguló el impuesto al consumo de licores señalando que "la producción, introducción y venta de licores destilados constituyen monopolios de los departamentos como arbitrio rentístico en los términos del artículo 31 de la Constitución Política de Colombia, [y que] en consecuencia, las Asambleas Departamentales regularán el monopolio o gravarán esas industrias y actividades, si el monopolio no conviene" Esto es, que se dejó a los departamentos la opción de disfrutar del arbitrio rentístico proveniente de la venta de licores, bien fuera manejando el monopolio sobre la producción, introducción y venta de licores destilados, o bien gravando esa industria y actividades.    

2.2. Que mediante la ordenanza 014 de 1997, la Asamblea Departamental del Cauca, expidió el Estatuto de Rentas del Departamento y optó por gravar las actividades objeto del monopolio rentístico, cuando señaló en los Capítulos I y III del  Título I,  como monopolios departamentales, el de alcoholes y el de licores en los términos del artículo 336 de la Constitución y reguló igualmente el cobro del impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos, y similares, en la jurisdicción del departamento, de conformidad con los artículos 202 y siguientes de la ley 223 de 1995, señalando base gravable, tarifas, periodo gravable y que la destinación del recaudo a las ventas fueran giradas a la Dirección Departamental de Salud del Cauca, para atender exclusivamente gastos de funcionamiento de los hospitales universitarios y regionales ubicados en su jurisdicción. (fls. 26 a 78)

2.3. Que los pagos que ha realizado la licorera al departamento por concepto de participaciones de utilidades, fueron de $4.152'622.280, $2.094'260.677 y 2.220'000.000 para los años 2000/2001, 2002 y 2003, según la certificación de la Tesorería General del Departamento del Cauca (fls. 68 y 69).

3. De la inexistencia de vulneración a los derechos colectivos a la moralidad administrativa y al patrimonio público.

Frente a lo que se entiende por moralidad administrativa, la Sala precisó, en tesis que ha sido constantemente reiterada, que en un Estado pluralista como el que se identifica en la Constitución de 1991 (art. 1), la moralidad tiene una textura abierta, en cuanto de ella pueden darse distintas definiciones. Sin embargo, si dicho concepto se adopta como principio que debe regir la actividad administrativa (art. 209 ibídem), la determinación de lo que debe entenderse por moralidad no puede depender de la concepción subjetiva de quien califica la actuación sino que debe referirse a la finalidad que inspira el acto de acuerdo con la ley. Desde esta perspectiva, ha de considerarse como inmoral toda actuación que no responda al interés de la colectividad y específicamente, al desarrollo de los fines que se buscan con las facultades concedidas al funcionario que lo ejecuta.  Se advierte, por tanto, una estrecha vinculación entre este principio y la desviación de poder.

En suma, la jurisprudencia de la Corporación ha ido precisando el concepto de moralidad administrativa, como derecho colectivo que puede ser defendido por cualquier persona, del cual se destacan estas características: "a) es un principio que debe ser concretado en cada caso; b) al realizar el juicio de moralidad de las actuaciones, deben deslindarse las valoraciones sobre conveniencia y oportunidad que corresponde realizar al administrador de aquellas en las que se desconozcan las finalidades que debe perseguir con su actuación; c) en la práctica, la violación de este derecho colectivo implica la vulneración de otros derechos de la misma naturaleza.

En este caso no se observa la transgresión a la moralidad administrativa pues no se demostró que las entidades demandadas hubieran incumplido con las obligaciones legales que les corresponde en el ejercicio de la función administrativa en cuanto al pago y al cobro de sus obligaciones fiscales.

Para tal efecto, con fundamento en la ordenanza 14 de 1997, la Asamblea Departamental del Cauca reguló el impuesto al consumo para licores, el cual según afirmaron las entidades demandadas se ha venido cancelando oportunamente.

Efectivamente, del material probatorio no se puede advertir vulneración a derecho colectivo alguno pues no hay prueba de un no pago de dichos conceptos, al contrario el Jefe de Contabilidad y Presupuesto de la Licorera certifica que ésta se encuentra al día en el pago del IVA, del impuesto al consumo y que en lo relativo a participaciones se debe estar a lo dispuesto por el CONFIS, en la suma de $2.220'000.000 sobre los excedentes financieros para la vigencia de 2003. Tampoco existe prueba de que el pago haya sido inferior a lo que realmente correspondía.

Para reafirmar esta posición, en el concepto No. 5838-01, expedido por la Subdirección de Apoyo - Dirección General de Apoyo Fiscal, del Ministerio de Hacienda, dirección encargada de dar apoyo a las entidades a nivel territorial, se señaló en relación con los licores destilados, que subsisten dos regímenes diferentes que son excluyentes entre sí, a saber: i) El impuesto al consumo y, ii) el monopolio sobre los licores destilados.

Allí se aclaró que el impuesto al consumo, se rige por lo dispuesto en la Ley 223 de 1995, y aplica a todas las bebidas con contenido alcoholimétrico, salvo a aquellas sobre las cuales el departamento esté ejerciendo el monopolio de licores.

Que en efecto, el Monopolio se da exclusivamente sobre los licores destilados, "que son aquellos con graduación alcoholimétrica superior a 20 grados, es decir, no aplica a los vinos, ni a los aperitivos y se rige por lo dispuesto en la Ley 14 de 1983 y el Decreto Extraordinario 1222 de 1986."  Y comprende todas las facetas: Producción, Introducción y venta, en la jurisdicción de los departamentos.

Señaló que tal y como lo indica su nombre, el monopolio consiste en la exclusividad del Departamento para realizar actividades económicas relacionadas con "licores destilados"  y que es por ello que, cualquier persona que quiera realizar alguna de las actividades monopolizadas por el departamento, por disposición legal debe obtener previamente su permiso, el cual, tal como lo dispone la norma, solo se otorgará una vez se celebren los convenios económicos con las firmas productoras, introductoras, o importadoras, y se establezca en tales convenios, la participación porcentual del departamento, sobre el precio de venta del producto.

Concluyó que la normatividad aplicable no excluye de la participación porcentual, los productos destinados a la exportación, como sí lo hacen las normas que regulan el impuesto al consumo, ni la definición que el artículo 63 del decreto 2685 de 1999 trae de depósitos francos, permite inferir que los mismos se consideren fuera del territorio nacional o de la jurisdicción del departamento en donde se encuentren ubicados,  por lo cual, por regla general, habrá lugar a exigir la participación porcentual, sin perjuicio de que, los departamentos, en ejercicio de su autonomía determinen otra cosa.

Y que, "como quiera que la legislación vigente radica en cabeza de las Asambleas departamentales la regulación del monopolio, deberá acudirse a las ordenanzas que lo regulan para establecer si en una determinada entidad territorial se encuentran excluidas de la "participación porcentual" la "producción, introducción y venta" de licores destilados destinados a la exportación.

De todo lo anterior y con apoyo en el concepto No. 1901-02, expedido también por la Subdirección de Apoyo - Dirección General de Apoyo Fiscal, del Ministerio de Hacienda (DAF), se puede concluir que:

i) Las Asambleas departamentales son las que tienen que decidir a través de las ordenanzas, si en un determinado departamento se ejerce el monopolio sobre la producción, introducción y venta de licores destilados.

ii) El monopolio sobre los licores destilados y el impuesto al consumo, son excluyentes entre sí. Es decir, o se cobra la participación porcentual derivada del ejercicio del monopolio, o se cobra el impuesto al consumo.

iii) El monopolio de licores destilados abarca exclusivamente aquellos de graduación alcoholimétrica superior a 20 grados y por expresa disposición legal, no comprende los vinos, vinos espumosos, aperitivos, y similares, ya que éstos son de libre producción y distribución y en todos los casos generan el impuesto al consumo.

iv) La ley 14 de 1983, recopilada en el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, normas anteriores a 1991, que por lo mismo no pueden ser consideradas normas que desarrollan el artículo 336 de la Constitución, están vigentes, regulan el monopolio de licores, y deben ser aplicadas en armonía con la norma constitucional actual.  

v) El hecho de que una determinada entidad territorial no haya ejercido el monopolio sobre los licores destilados, no significa que ha dejado de percibir rentas sobre los mismos, ya que en tal caso ha venido cobrando el impuesto al consumo y en consecuencia, no se ha perjudicado económicamente. Esto es, que cuando una entidad territorial adopta el monopolio sobre los licores destilados, deja de percibir el impuesto al consumo, que no tiene destinación específica, para percibir la participación porcentual derivada del ejercicio del monopolio, la cual tiene como destino preferente constitucional, los sectores de salud y educación.  

Por lo anterior, de las pruebas recaudadas en el proceso no se evidencia que el proceder de las entidades demandadas vaya en contravía de lo señalado en la Carta Política, pues la actividad desarrollada por la Industria Licorera del Cauca, estuvo a lo dispuesto en el artículo 336 superior, que señala que ningún monopolio podrá establecerse sino como arbitrio rentístico, con una finalidad de interés público o social y en virtud de la ley. Que su organización, administración, control y explotación estará sometida a un régimen propio, fijado por la ley de iniciativa gubernamental. Y que las rentas obtenidas en su ejercicio, estarán destinadas preferentemente a los servicios de salud y educación, pues aunque no se ha expedido una ley en la materia con posterioridad a la 1991, se ha estado a lo dispuesto en la ley 14 de 1983. Además que tampoco se demostró por los actores que los recursos girados al departamento por participación porcentual de monopolios, impuesto al consumo o utilidades y a la Secretaría de Salud Departamental por IVA, hayan sido mal liquidados.

Es claro entonces, que los dineros que ingresan a la Departamento del Cauca, por parte de la licorera en ejercicio de su actividad, se dan en tres modalidades: impuesto al consumo que incluye el IVA, participaciones por ejercicio del monopolio que también incluye el IVA, y utilidades por su ejercicio anual que son giradas al departamento anualmente. Así, los balances a que hace referencia el actor contienen todos estos movimientos fiscales, los que no se pueden sumar para sacar las conclusiones a las que llegó de que todo los ingresos allí reflejados lo son por participaciones por el ejercicio del monopolio de licores, terminología que a su vez confunde el accionante con el de utilidades por ser una empresa industrial y comercial del Estado. Y tampoco, con los solos balances aportados al expediente puede concluirse que los ingresos obtenidos se utilizan en gastos de funcionamiento y no para salud y educación.      

La Sala debe señalar que con la vigencia de la ley 788 de 2001, mediante la cual se expidieron normas en materia tributaria y penal, dentro de las tarifas que allí se señalan para el impuesto al consumo, se encuentra incorporado el IVA cedido, el cual corresponde al treinta y cinco por ciento (35%) del valor liquidado por concepto de dicho impuesto (art. 50).

Igualmente la mencionada ley reitera lo que se venía señalando, de que los departamentos podrán, dentro del ejercicio del monopolio de licores destilados, en lugar de optar por el impuesto al consumo, aplicar a los licores una participación. Y que esa participación se establecerá por grado alcoholimétrico y que en ningún caso tendrá una tarifa inferior al impuesto. Que dicha tarifa de participación debe ser fijada por la Asamblea Departamental, y será única para todos los productos, y aplicará en su jurisdicción tanto a los productos nacionales como extranjeros, incluidos los que produzca la entidad territorial, la cual deberá incorporar el IVA cedido, discriminando su valor (art. 51)

En este orden de ideas, se puede concluir que los pagos hechos por la Licorera del Cauca se realizaron conforme a la ley, pues por actividad monopólica se paga participación, por los demás licores cuyo grado alcoholimétrico es inferior a 20 se transfiere el impuesto al consumo, y se pagan excedentes de utilidades. Y que en vigencia la ley 788 de 2002, esto es, a partir del 1º de enero de 2003, el IVA se encuentra incluido en las tarifas para impuesto al consumo y para las participaciones.

3.2. En cuanto al derecho colectivo al patrimonio público cabe señalar que este  concepto no se agota en la enumeración de los bienes inembargables, imprescriptibles e inalienables ni en los que integran el territorio colombiano (arts. 63 y 101 C.P.), sino que "por patrimonio público debe entenderse la totalidad de bienes, derechos y obligaciones de los que el Estado es propietario, que sirven para el cumplimiento de sus atribuciones conforme a la legislación positiva; su protección busca que los recursos del Estado sean administrados de manera eficiente y responsable, conforme lo disponen las normas presupuestales".

Además, ha señalado esta Sala que aunque "pueda imaginarse un daño a la moralidad administrativa aislado de sus consecuencias..., en la práctica, es difícil concebir un evento en que la administración se separe de los imperativos del principio de la moralidad sin afectar otros derechos colectivos como el de la defensa del patrimonio público, el de la libre competencia económica, el de la seguridad pública  o el de la prevención de desastres técnicamente previsibles, entre otros

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Así, en el mismo análisis que se realizó frente al derecho colectivo de la moralidad administrativa en el caso objeto de estudio, esta intrínseco el derecho colectivo del patrimonio público, esto es, que al concluir que no se ha vulnerado la moralidad administrativa alegada por el actor y que según él la consecuencia directa era la vulneración del patrimonio, no probada la primera, necesariamente no se da su consecuencia. En efecto, no está probado que los pagos por la actividad de la Industria Licorera del Cauca no fueron realizados conforme a la ley, razón por la cual, mal puede concluirse detrimento al patrimonio público. Y tampoco el actor probó lo alegado en cuanto a la vulneración de este derecho pues no se corroboró durante el proceso que los dineros hubiesen tenido una destinación diferente a la prevista en el artículo 336 de la Constitución Política.     

En conclusión, es evidente que no existe vulneración del patrimonio público y la moralidad administrativa, en cabeza de las entidades demandadas en lo que tiene que ver con el cargo de la indebida liquidación de participaciones o utilidades de la actividad desarrollada por la Industria Licorera del Cauca, por cuanto quedó demostrado dentro del proceso que las cuentas realizadas por el actor para endilgar irregularidades a las entidades demandadas no se elaboraron con los parámetros establecidos en la ley. No se demostró dentro del proceso anomalía alguna, razón por lo cual, no se vulneró el patrimonio público.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, actuando en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia apelada, esto es, aquella dictada por el Tribunal Administrativo del Cauca, el 1º de octubre de 2004.

REMÍTASE por Secretaría a la Defensoría del Pueblo, copia del presente fallo, para que sea incluido en el Registro Público Centralizado de Acciones Populares y  de Grupo previsto en el artículo 80 de la ley 472 de 1998.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y DEVUELVASE

RUTH STELLA CORREA PALACIO                   MARIA ELENA GIRALDO GÓMEZ

Presidenta de la Sala

ALIER E. HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ              GERMAN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA