MUNICIPIO DE CHINU (CORDOBA) / INSUBSISTENCIA – Retiro improcedente / PROTECCIÓN A LA MATERNIDAD – Solicitud procedente, legislación y jurisprudencia / RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Reintegro, reconocimiento económico, descuentos, aportes

En este proceso se debate en el sub lite la legalidad del Decreto Núm. 049 del 9 de febrero de 1998, expedido por el Alcalde ( E)  del Municipio de Chinú (Cord.) , mediante el cual se declaró insubsistente el nombramiento hecho a la  Actora en el cargo de Secretaria de Salud y Seguridad Social Municipal. El A-quo, como ya se precisó, negó las súplicas de la demanda. Esta decisión fue apelada. Al expediente se arrimó  copia auténtica del certificado de la prueba de embarazo positiva, expedido en diciembre 16 de 1997 por el Laboratorio Clínico Pasteur. De la confrontación entre el régimen jurídico aplicable en caso de retiro de una empleada embarazada y la jurisprudencia de esta Corporación en asuntos similares al sub lite, las cuales quedaron arriba reseñadas, con el acervo probatorio obrante en el expediente, se infiere que la administración conoció el estado de embarazo de la Actora mediante escrito que ésta presentó el  9 de febrero de 1998; y que ese mismo día  profirió su decisión de declarar la insubsistencia de su nombramiento (Decreto 049 del 9 de febrero de 1998), el cual fue conocido por la interesada en dicha fecha.  Ahora, en el proceso la Administración no aportó prueba alguna respecto de la decisión acusada, para respaldar su legalidad. Por tanto, se concluye que la desvinculación por insubsistencia no se produjo en aras del servicio público, sino por causa del estado de gravidez, conducta que configura una clara y evidente desviación de poder y por ende, genera la nulidad del acto impugnado, particularmente en cuanto la demandante gozaba de un amparo especial para permanecer en su empleo, dado su estado de gravidez; razón por la cual se revocará la providencia apelada, se decretará la nulidad del acto acusado y se efectuará el restablecimiento del derecho en la forma que luego se precisará. En el sub-lite, dada la situación probatoria anotada, aunque suficiente para la declaratoria de nulidad del acto acusado,   se considera que no existe la plena prueba para que pueda en este momento decretarse la condena económica del funcionario mencionado, pero,  de todas maneras,  si existen serios indicios de su responsabilidad, que pueda establecerse en un PROCESO DE REPARACIÓN DIRECTA  (POR REPETICIÓN)  donde tenga la entidad territorial la posibilidad de reclamar por esta vía la responsabilidad de su funcionario con las repercusiones que permite la ley y éste de ejercer cabalmente su defensa.    Así, queda  en manos de la autoridad municipal  adelantar la acción pertinente. Así las cosas, como los razonamientos de la P. Actora en el recurso de apelación desvirtuaron los planteamientos de la sentencia impugnada se impone la revocatoria de la decisión del A-quo, en cuanto negó las pretensiones  de la demanda para, en su lugar, decretar la nulidad del acto acusado y ordenar el restablecimiento del derecho ya señalado, con las precisiones dadas,  que nuevamente se resumen: a.) Ordenar la liquidación y reconocimientos económicos; b.) Ordenar los descuentos resultantes por los factores señalados. c.) Ordenar el pago de las sumas líquidas con el ajuste al valor correspondiente y los intereses, éstos últimos si se da la situación de ley; d.) La declaración de no solución de continuidad –por el lapso pertinente- dependerá  total o parcialmente de si laboró o no con entidades cuya retribución está a cargo del tesoro público o de empresas o instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, exceptuados los casos expresamente señalados en la  ley, conforme al art. 128 de la Constitución Política.

NOTA DE RELATORIA: Cita sentencias del Consejo de Estado de 21 de mayo de 1998, expediente 17252, actor: Enna Milena Torres Hernández, Ponente: Javier Díaz Bueno; de 9 de agosto de 2001, expediente 6130-214-99, Ponente: Alberto Arango Mantilla; de 16 de mayo de 2002, Ponente: Ana Margarita Olaya Forero, radicación No. 19001-23-31-000-397-000-01(1659/01), actor: Parménides Mondragón  Delgado; de 3 de noviembre de 1993, expediente 5065, Ponente: Clara Forero de Castro. De la Corte Constitucinal Sentencias C- 470 de 25 de septiembre de 1997., M.p. Alejandro Martínez Caballero;  T-179 de 1993. M. P. Alejandro Martínez Caballero;  sentencia T-179/93 y T-694 de 1996 ; T-568 de 1996. MP Eduardo Cifuentes Muñoz; T-606 de 1995, T-106 de 1996 ; C-710 de 1996 y T-270 de 1997 ; T-427 de 1992. MP Eduardo Cifuentes Muñoz;  T-441 de 1993. MP José Gregorio Hernández Galindo; C-710 de 1996. MP Jorge Arango Mejía. C-113/93, C-109/95 y C-037/96.; C-109 de 1995.  

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA  -  SUB - SECCION "B"

Consejero ponente: TARSICIO CÁCERES TORO

Bogotá, D.C., veinte (20) de febrero de dos mil tres (2003)

Radicación número: 23001-23-31-000-1998-9386-01(893-02)

Actor: KETTY LEONOR MORALES GONZÁLEZ

Demandado: MUNICIPIO DE CHINÚ (CORDOBA)

Controv.:                INSUBSISTENCIA – EMBARAZO

PROTECCIÓN TEMPORAL EXCEPCIONAL

ASUNTOS MUNICIPALES

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Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la P. Actora, contra la sentencia de quince (15) de junio de dos mil uno (2001), proferida por la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo de Antioquia- Sala Novena de Decisión, en el expediente No.  9386 que negó las súplicas de la demanda, como luego se precisará.

A N T E C E D E N T E S   :

LA PRIMERA INSTANCIA Y SU TRAMITE

LA DEMANDA. KETTY LEONOR MORALES GONZÁLEZ, en ejercicio de la acción consagrada en el art. 85 del C.C.A., el 3 de junio de 1998 presentó demanda contra el Municipio de Chinú  (Cord.), con el fin de solicitar la nulidad del Decreto No.  049 del 9 de febrero de 1998, expedido por el Alcalde Municipal (E), en cuanto declaró insubsistente el nombramiento en el cargo de Secretaria de Salud y Seguridad Social del Municipio de Chinú ( Cord.).

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento solicita  su reintegro al cargo que desempeñaba cuando fue desvinculada del servicio, o a otro de igual o superior categoría, con el reconocimiento y pago de todos los sueldos,  prestaciones y demás emolumentos dejados de percibir, desde el momento de su desvinculación y hasta el día que se efectúe el reintegro, con la correspondiente corrección monetaria y que se le condene a pagar la licencia de que trata el artículo 34 de la Ley 50 de 1990.

Que con la respectiva sentencia se condene solidariamente al Municipio de Chinú y al Alcalde (E) de esa localidad, Alvaro Ochoa González, para que una vez el Municipio cancele las indemnizaciones del caso éste pueda repetir contra el funcionario que con su irregular actuación dio origen a la condena.

Que se de cumplimiento a la sentencia en los términos 176 y 177 del C.C.A.

Hechos: Aparecen sustentados a folios 2 y 3 Exp, en los siguientes términos:

Que por decreto 014 de 15 de enero de 1998, expedido por el Alcalde Municipal de Chinú (Cord), se  designó a la parte actora en el cargo de Secretaria de Salud y Seguridad Social del mencionado Municipio.

Que días  después, luego de reunir la documentación requerida para el caso  tomó posesión del cargo.

Que estando desarrollando sus funciones, cuando habían transcurrido aproximadamente 2 semanas desde su posesión, el Secretario de Gobierno Municipal , "aprovechando una 'palomita' de escasos días, como Alcalde (E), al enterarse de que se encontraba en estado de embarazo procedió a declararla insubsistente a través del acto acusado.

Que como los reclamos verbales de la actora no produjeron ningún efecto, el 12 de marzo de 1998, elevó un derecho de petición, el cual no fue respondido.

  Normas Violadas y Concepto de la Violación. Como tales señala preceptos constitucionales y normas de superior jerarquía, entre ellas los siguientes: artículo 43 de la Constitución Política; 21 del Dcto. 3135 de 1968, 39 del Dcto. 1848 de 1969; 236,238 y 239 del CST; 34 de la ley 50 de 1990. Argumentó en resumen :

Violación Normativa. Que el acto acusado viola el artículo 43 de la C. P, que contiene derechos fundamentales encaminados a proteger a la familia, la niñez y la mujer embarazada, indicando que ésta no podrá ser discriminada por dicha  condición.

Que el art.  2º  de la Ley 197 de 1938, que modificó el art. 3º. de la ley 53 de 1938, declarado exequible mediante sentencia C- 470 de septiembre de 1997, "al igual  que los artículos 21 y 39 de los Decretos 3135 y 1848 de 1968  y  1969,  respectivamente",  prohíben el despido de la mujer en estado de  embarazo y en los tres meses posteriores al parto o aborto. Estas mismas disposiciones prevén que sólo pueda efectuarse el retiro por justas causas comprobadas, cuando proceda al retiro la autorización del Inspector del Trabajo, en el caso de las empleadas particulares, y una resolución motivada si se trata de una trabajadora; de modo que si no se cuentan con estos requisitos se presume que el retiro se llevó a cabo por el motivo de embarazo y hay lugar a las indemnizaciones como lo previenen las disposiciones citadas.

Que la presunción de despido de la mujer embarazada se encuentra igualmente consignada el artículo 239 del CST subrogado por el artículo 35 de la ley 50 de 1990. " Los artículos 236 ( Subrogado por el artículo 34 de la Ley 50 de 1990) y el 238 (modificado por el artículo 7º del Decreto 13 de 1967) del Código Sustantivo del Trabajo)', prevén el descanso remunerado durante la lactancia, beneficios a los que se hizo acreedora la Actora, como lo manda el artículo 34 de la Ley 50 de 1990 citado.

Que antes de la sentencia del 13 de noviembre de 1993, la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en casos similares al sub lite, era la de no ordenar el reintegro de la mujer despedida en estado de embarazo, pues consideraba que las indemnizaciones que preveía la Ley eran suficientes para considerar que el derecho lesionado había sido restablecido, pero en la sentencia mencionada se cambio de parecer y dijo que  teniendo en cuenta la protección especialísima de la C.P. a la maternidad (art. 53) era necesario hacer un replanteamiento de la jurisprudencia razón por la cual a partir de allí se ordena el reintegro.

Desviación de Poder:

Que la insubsistencia de que fue objeto la Actora no se debió precisamente a razones del buen servicio, dado el breve tiempo que llevaba en la entidad (20 días), sino al hecho de encontrarse en estado de embarazo. Que, efectivamente, el 9 de febrero de 1998, en las horas de la mañana,  entregó en la Sección de Recursos Humanos de la Alcaldía el oficio a través del cual se le informaba a la administración su estado de gravidez, adjuntando para tal efecto, el correspondiente certificado médico.

Que ante el evento anterior el Alcalde procedió de inmediato a separarla del de su cargo "demostrando un desconocimiento craso del derecho y obrando con una falta de sensibilidad humana que raya en los límites de lo doloso.

  LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. La Demandada, pese a habérsele notificado personalmente el auto admisorio de la demanda ( fl. 26 Exp. ) no la contestó. Igualmente se ordenó notificar dicho proveído, personalmente a Álvaro Ochoa González como tercero interesado en el resultado del proceso, lo cual no pudo llevarse a cabo razón por la cual fue fijado el correspondiente Edicto Emplazatorio  (fl. 104 Exp.) y se le designó como Curador Ad Litem al Doctor Israel Revueltas, quien contestó la demanda manifestando que por desconocer los hechos de la misma, sencillamente se atendría a lo que resultare  probado en el proceso. (fl. 112 Exp.).

LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.  El Tribunal Administrativo de Córdoba negó las súplicas de la demanda.  Para tal efecto,  argumentó:

Que se encuentra probado en el expediente que  mediante Decreto Núm. 014 de 15 de enero de 1998 expedido por el alcalde Municipal de Chinú ( Cord), se nombró a la Actora en el cargo de Secretario de Salud y Seguridad Social Municipal, cargo éste del cual tomó posesión el 19 de enero de 1998.

Que Mediante Decreto Núm. 049 de 9 de febrero de 1998 expedido por el Alcalde Municipal se declaró insubsistente su nombramiento.

Que obra igualmente la prueba 'inmunológica de embarazo en sangre POSITIVO' de fecha 16 de diciembre de 1997 practicada a la Actora, que el 9 de febrero de 1998 fue remitido por ésta a la administración, mediante comunicación,  "precisamente el mismo día que se expidió el Decreto, pero no consta la hora ni la firma del Alcalde, por lo tanto no es prueba que acredite que efectivamente sí tenía conocimiento de su estado y que por tal situación se declaró insubsistente.  No es claro  para la sala por que motivo la demandante al momento de tomar posesión del cargo para el cual había sido nombrada, no informó de dicha situación a su nominador, teniendo en cuenta que para la fecha de posesión ella sabía de su estado de embarazo.".

Que, además de lo anterior, las declaraciones de los testigos no fueron suficientemente claras en el sentido de informar cuantos meses llevaba el embarazo de la actora para determinar si este era notorio o no y por lo tanto debía ser respetado por el nominador.

Que la Actora no puso oportunamente en conocimiento a la administración de su estado de embarazo, "pues la oportunidad hace relación al momento del conocimiento del hecho por parte de la embarazada.".

Que el Consejo de Estado en sentencia del 7 de julio de 1995, Expediente 8608 Magistrado Ponente Dra. Dolly Pedraza de Arenas, manifestó que si bien el artículo 21 del Decreto 3135 de 1968 dispone que se presume que el despido de una empleada se ha efectuado por motivo de embarazo cuando ha tenido lugar durante dicho estado, esta presunción sólo puede aplicarse cuando se demuestra que el nominador tenía conocimiento en la fecha de desvinculación de que la empleada se encontraba en estado de gravidez, ...".

Que en el sub lite como no aparece probado que la entidad municipal conocía el estado de embarazo de la demandante como tampoco que su estado era notorio, no procede la nulidad del acto demandando, pues no fue expedido irregularmente, como quiera que no aparece probado que la entidad conocía tal hecho y por lo tanto no podía motivarlo. ( fls. 121 a 131 Exp.).

LA APELACION DE LA SENTENCIA. La  P. Actora – en memorial visible a folios 136 a 147 Exp-, pide la revocatoria del fallo impugnado.

  Que  si bien  en la comunicación de 9 de febrero de 1998, a través de la cual la Actora informa  a la  administración su estado  de embarazo no aparece ni la hora en que fue recibido ni la firma del Alcalde, los testigos que depusieron sobre los hechos de la demanda corroboraron que ello había tenido lugar en las horas de la mañana; y, además, no tenía porqué llevar  la firma del Alcalde, pues el conducto regular en estos casos se surte ante la Jefatura de Personal o Recursos Humanos, como se hizo en el sub lite.

  Que no comparte la apreciación del a quo referente a que la Actora ha debido comunicar a la administración su estado de embarazo desde la posesión de su cargo, pues ni la Constitución Política  ni la Ley obliga a la mujer embarazada a efectuar esa comunicación cuando toma posesión de un cargo.

  Que si el Consejo de Estado, en varios pronunciamientos, verbo gratia,  sentencia de 2 de mayo de 1998, Exp: núm. 17.252 . M.P. Dr Javier Díaz, cuyos apartes transcribe, ha aceptado que la comunicación del estado de embarazo pueda ser posterior al decreto de insubsistencia y ha ordenado el reintegro,  con mayor razón cuando esta ha sido anterior a dicho decreto.

  Que todos los testimonios recaudados son contestes en afirmar que fue en horas de la mañana del 9 de febrero de 1998, cuando la Actora hizo entrega de la comunicación donde informaba a la administración su estado de embarazo y que ninguno de ellos ha sido tachado de falsos ni de sospechosos.

Que, por último,  el funcionario que firmó el acto de insubsistencia no tenía facultades para ello, ya que  había sido encargado de la Alcaldía por 3 días por el titular de es Despacho, el cual se hallaba en misión oficial, con todos sus poderes. Que  aceptar que ese decreto de insubsistencia se ajusta a derecho es aceptar una reforma a la C. P. que establece que sólo puede haber un Alcalde por Municipio. ( fls. 1

LA  SEGUNDA INSTANCIA.   Se admitió y tramitó el recurso y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, Y, ahora, ha llegado el momento de dictar sentencia, la cual se profiere con las siguientes

  C O N S I D E R A C I O N E S   :

  En este proceso se debate en el sub lite la legalidad del Decreto Núm. 049 del 9 de febrero de 1998, expedido por el Alcalde ( E)  del Municipio de Chinú (Cord.) , mediante el cual se declaró insubsistente el nombramiento hecho a la  Actora en el cargo de Secretaria de Salud y Seguridad Social Municipal. El A-quo, como ya se precisó, negó las súplicas de la demanda. Esta decisión fue apelada.

  Para resolver se tendrán en cuenta los siguientes aspectos relevantes:

1º.) Régimen jurídico y jurisprudencial en caso de retiro empleada embarazada.

 Ha sido tradición de nuestro ordenamiento jurídico, la especial protección de la maternidad. Aún desde el primer congreso constituyente de Colombia en Angostura (1819) se expidieron normas que tendían a esa protección, ratificadas posteriormente en el Congreso de Cúcuta de 1821 en el cual, por petición especial del Libertador, se otorgó la libertad de parto de las esclavas.

Es así como más recientemente se expidió la Ley 53 de 1938, " Por la cual se protege la maternidad ",  la cual en su artículo 3º. estableció que:

"Art. 3º . La mujer que sea despedida sin causa que se justifique ampliamente, dentro de los tres meses anteriores o posteriores al parto, comprobada esta circunstancia mediante certificado de facultativo, sin perjuicio de las indemnizaciones a que pudiere dar lugar conforme a los contratos de trabajo o a las disposiciones legales que rijan la materia, tiene derecho a los salarios correspondientes a noventa días".

Dicho precepto fue modificado por el artículo 2º. de la Ley 197 de 1938, que reza:

" Art. 2º. El artículo 3º de la Ley 53  de 1938 quedará así: la mujer que sea despedida sin causa que justifique ampliamente dentro del periodo del embarazo y los tres meses posteriores al parto. Comprobada esta circunstancia mediante certificado de facultativo, sin perjuicio de las indemnizaciones a que pudiera dar lugar, conforme a los contratos de trabajo o a las disposiciones legales que rigen la materia, tiene derecho a los salarios correspondientes a noventa días.

Posteriormente dicho amparo se extendió a otros Decretos, verbi gratia, 2350 de 1938 y 13 de 1967.

En el sector público mediante Dcto 3135 de 1968 (Art.21) y su reglamentario 1848 de 1969 (Arts.  39, 40 y 41) se estableció la prohibición de despido de la empleada oficial por motivo de embarazo y lactancia, el llamado "fuero de maternidad"  que consagra la presunción legal de que el despido se considera ocasionado por motivos de embarazo o lactancia, cuando se produce dentro de determinadas épocas previstas en la norma y el empleador dispone el retiro de la trabajadora sin haber obtenido la autorización previa del Ministerio del Trabajo y Seguridad Social, cuando se trate de las vinculadas por contrato de trabajo; o sin providencia debidamente motivada, cuando se trate de empleadas vinculadas mediante una relación legal y reglamentaria; y la indemnización en caso de que no se observen dichas  formalidades. Estas  disposiciones son del  siguiente tenor:

  Del Dcto 3135 de 1968

"Art. 21. Prohibición de despido. Durante el embarazo y los tres meses posteriores al parto o aborto, sólo podrá efectuarse el retiro por justa causa comprobada, y mediante autorización de Inspector del Trabajo si se trata de trabajadora, o por resolución motivada del Jefe del respectivo organismo se  tata de empleada.

Se presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo cuando ha tenido lugar dentro de los periodos señalados en el inciso anterior sin las formalidades que el mismo establece. En este caso, la empleada o trabajadora tiene derecho a que la entidad donde trabaja le pague una indemnización equivalente a los salarios o sueldos de sesenta días, fuera de las indemnizaciones y prestaciones a que hubiera lugar de acuerdo con su situación legal o contractual y, además, al pago de las ocho (8) semanas de descanso remunerado, si no lo ha tomado.".

  Del Dcto.  1848 de 1969

"Art. 39 Prohibición de despido

1. Ninguna empleada oficial podrá ser despedida por motivo de embarazo o lactancia.

2. Durante el embarazo y los tres (3) meses subsiguientes a la fecha del parto o aborto, solamente podrá efectuarse el retiro de la empleada, por justa causa comprobada y mediante la autorización expresa que al efecto deberá solicitarse del respectivo Inspector del Trabajo, cuando se trate de trabajadoras oficiales vinculadas por contrato de trabajo.

Si la empleada oficial estuviere vinculada por una relación de derecho público, se requerirá para tal efecto resolución motivada de la correspondiente entidad nominadora.

" Art. 40. Presunción de despido por embarazo. Se presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando tiene lugar dentro de los periodos señalados en el artículo anterior sin la observancia de los requisitos exigidos en dicha norma legal".

"Art. 41. Indemnizaciones por despido.

1. En el caso de despido sin el lleno de los requisitos exigidos en el inciso 2 del artículo 39 de este Decreto, la empleada oficial tiene derecho a que la entidad, establecimiento o empresa donde prestaba sus servicios, le pague lo siguiente:

a. Una indemnización equivalente al salario de sesenta (60) días, que se liquidará con base en el último salario devengado por la empleada, y

b. La suma de dinero correspondiente a la licencia remunerada de ocho (8) semanas, si el despido impide el goce de dicha licencia.

2. Lo dispuesto en los literales anteriores es sin perjuicio de las demás indemnizaciones y prestaciones a que hubiere lugar, conforme al vinculo jurídico existente con la empleada oficial al tiempo de su despido, y a lo que dispone el artículo 8º. De la Ley 73 de 1966".

  La Ley 50 de 1990 (art. 35)  que modificó el artículo 23 del CST, también consagró la prohibición de despedir a las trabajadoras por motivos de embarazo o lactancia. Dicha disposición es del siguiente tenor:

"Art.35. Prohibición de despedir.

1. Ninguna trabajadora puede ser despedida por motivo de embarazo o lactancia.

2. Se presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando ha tenido lugar dentro del período de embarazo o dentro de los tres (3) meses posteriores al parto, y sin autorización de las autoridades de que trata el artículo siguiente.

3. La trabajadora despedida sin autorización de la autoridad tiene derecho al pago de una indemnización equivalente a los salarios de sesenta (60) días fuera de las indemnizaciones y prestaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el contrato de trabajo, y, además, al pago de las doce (12) semanas del descanso remunerado de que trata este Capítulo, si no lo ha tomado.".

Y esta misma Ley en su artículo 36, modificatorio del  artículo 236 el C.S.T, hizo extensivo los beneficios de que gozan las trabajadoras oficiales en estado de embarazo, a las trabajadoras del sector público.

     Siguiendo las pautas de las normas anteriores, la Constitución Política de 1991, elevó a canon constitucional una serie de principios encaminadas a dar protección a la familia a la niñez, y, por supuesto, a la mujer embarazada. Concretamente respecto de esta, en sus  artículos 43 y 53 estableció:

" Art. 43. ..La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación. Durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de éste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada".

" Art. 53 El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La Ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios fundamentales:..., protección especial a la mujer, la maternidad...,"

   La Corte Constitucional en sentencia C- 470 del 25 de septiembre de 1991, al declarar la exequibilidad de los artículos 239 del C. S. T., 2 de la Ley 97 de 1938 y 21 del Decreto 3135 de 1968 . M.P. Alejandro Martínez, señaló:

"...La protección a la mujer embarazada y a la madre tiene múltiples fundamentos en nuestro ordenamiento constitucional. Así, de un lado, se trata de lograr una igualdad efectiva entre los sexos, por lo cual, el artículo 43, que establece esa cláusula específica de igualdad, agrega que la mujer, "durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de éste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada." Esto significa que el especial cuidado que la Carta ordena en favor de la mujer embarazada es, en primer término, un mecanismo para amparar la dignidad y los derechos a la igualdad y al libre desarrollo de las mujeres (CP arts 1º, 13 y 43), pues el hecho de la maternidad había sido en el pasado fuente de múltiples discriminaciones contra las mujeres, por lo cual la Carta de 1991 estableció, como la Corte ya tuvo la oportunidad de destacarlo, que esta condición natural y especial de las mujeres, "que por siglos la colocó en una situación de inferioridad, sirve ahora para enaltecerl". En efecto, sin una protección especial del Estado a la maternidad, la igualdad entre los sexos no sería real y efectiva, y por ende la mujer no podría libremente elegir ser madre, debido a las adversas consecuencias que tal decisión tendría sobre su situación social y laboral.

  De otro lado, la Constitución protege a la mujer en estado de gravidez debido a la importancia que ocupa la vida en el ordenamiento constitucional (CP Preámbulo y arts 2º, 11 y 44), a tal punto que, como esta Corte ya lo ha destacado, el nasciturus recibe amparo jurídico en nuestro ordenamiento. Por ello la mujer en estado de embarazo es también protegida en forma preferencial por el ordenamiento como "gestadora de la vida" que e.

  En tercer término, y como obvia consecuencia de las anteriores consideraciones, la Constitución no sólo tutela a la mujer embarazada sino a la madre (CP art. 43), no sólo como un instrumento para un mayor logro de la igualdad entre los sexos sino, además, como un mecanismo para proteger los derechos de los niños, los cuales, según expreso mandato constitucional, prevalecen sobre los derechos de los demás (CP art. 44). En efecto, de esa manera se pretende que la mujer pueda brindar la necesaria atención a sus hijos, sin que por ello sea objeto de discriminaciones en otros campos de la vida social, como el trabajo, con lo cual se "busca garantizar el buen cuidado y la alimentación de los recién nacidos.

  Finalmente, este especial cuidado a la mujer embarazada y a la madre es también expresión de la centralidad que ocupa la familia en el orden constitucional colombiano, ya que ésta es la institución básica de la sociedad, por lo cual recibe una protección integral de parte de la sociedad y del Estado (CP art. 5º y 42). En efecto, si la mujer que va a tener un hijo, o la madre que acaba de tenerlo, no recibieran un apoyo específico, los lazos familiares podrían verse gravemente afectados.  

Estos múltiples fundamentos constitucionales muestran que, tal y como la Corte lo ha indicado en reiteradas oportunidade, la mujer embarazada y su hijo gozan de la especial protección del Estado y de la sociedad, lo cual tiene una consecuencia jurídica importante: el ordenamiento jurídico debe brindar una garantía especial y efectiva a los derechos de la mujer que va a ser madre, o que acaba de serlo.

6- Este deber de protección se proyecta en todos los campos de la vida social, como la salud o la alimentación (CP art. 43), pero adquiere una particular relevancia en el ámbito laboral ya que, debido a la maternidad, la mujer había sido y sigue siendo objeto de graves discriminaciones en las relaciones de trabajo. Por tal razón, la Constitución, y múltiples convenios internacionales de derechos humanos, ordenan un especial cuidado a la mujer y a la maternidad en este campo. Así, el artículo 53 de la Carta, luego de señalar los principios mínimos que se deben aplicar en todas las esferas del derecho laboral, establece con claridad que debe brindarse una protección especial a la mujer y a la maternidad. Igualmente, tal y como esta Corporación lo ha destacad, numerosos tratados y convenios internacionales que han sido ratificados por Colombia, los cuales tienen fuerza vinculante tanto para las autoridades como para los particulares (CP art 53), y constituyen criterios de interpretación de los derechos constitucionales (CP art. 93), estatuyen ese deber especial de protección a la mujer embarazada y a la madre en el campo laboral....

(...)

 7- La especial protección laboral a la mujer embarazada implica que los principios constitucionales del trabajo adquieren mayor fuerza en estos casos. En efecto, si se admitiera que la madre, o la mujer que va a ser madre, se encuentran protegidas por los principios laborales en forma idéntica  a cualquier otro trabajador, entonces estaríamos desconociendo la "especial protección" que la Constitución y los instrumentos internacionales ordenan en estos eventos. Por consiguiente, los principios constitucionales del artículo 53, que son normas directamente aplicables en todas las relaciones laborales, tal y como esta Corporación lo ha señalado en múltiples oportunidades, adquieren, si se quiere, todavía mayor fuerza normativa cuando se trata de una mujer embarazada, por cuanto ella debe ser protegida en forma especial por el ordenamiento. Existe pues, conforme se desprende del anterior análisis y de la jurisprudencia de esta Corte, un verdadero "fuero de maternidad, el cual comprende esos amparos específicos que necesariamente el derecho debe prever en favor de la mujer embarazada, tales como el descanso remunerado de la mujer antes y después del parto, la prestación de los servicios médicos y hospitalarios, la licencia remunerada para la lactancia del recién nacido, y una estabilidad laboral reforzada. Por ende, una regulación que podría ser declarada constitucional para otros trabajadores, en la medida en que no viola los principios constitucionales del trabajo (CP art. 53), puede tornarse ilegítima si se pretende su aplicación a las mujeres embarazadas, por cuanto se podría estar desconociendo el deber especial de protección a la maternidad que las normas superiores ordenan.

8- Esta mayor fuerza normativa de los principios constitucionales del trabajo, cuando se trata de mujeres embarazadas, es clara en materia de garantía a la estabilidad en el empleo. En efecto, si bien, conforme al artículo 53 de la Carta, todos los trabajadores tienen un derecho general a la estabilidad en el empleo, existen casos en que este derecho es aún más fuerte, por lo cual en tales eventos cabe hablar de un derecho constitucional a una estabilidad laboral reforzada. Esto sucede, por ejemplo, en relación con el fuero sindical, pues sólo asegurando a los líderes sindicales una estabilidad laboral efectiva, resulta posible proteger otro valor constitucional, como es el derecho de asociación sindical (CP art. 39). Igualmente, en anteriores ocasiones, esta Corporación también señaló que, debido al especial cuidado que la Carta ordena en favor de los minusválidos (CP art. 54), estas personas gozan de una estabilidad laboral superior, la cual se proyecta incluso en los casos de funcionarios de libre nombramiento y remoción.  En efecto, la Corte estableció que había una inversión de la carga de la prueba cuando la constitucionalidad de una medida administrativa sea cuestionada por afectar los derechos fundamentales de los minusválidos, por lo cual, en tales eventos "es a la administración a quien corresponde demostrar porqué la circunstancia o condición de desventaja de la persona protegida por el Estado no ha sido desconocida como consecuencia de su decisión"

En ese mismo orden de ideas, la Corte considera que, por las razones largamente expuestas en los fundamentos anteriores de esta sentencia, la mujer embarazada tiene un derecho constitucional a una estabilidad laboral reforzada, pues una de las manifestaciones más claras de discriminación sexual ha sido, y sigue siendo, el despido injustificado de las mujeres que se encuentran en estado de gravidez, debido a los eventuales sobrecostos o incomodidades que tal fenómeno puede implicar para las empresas...  

(...)

Ahora bien, una estabilidad reforzada implica que el ordenamiento debe lograr una garantía real y efectiva al derecho constitucional que tiene una mujer embarazada a no ser despedida, en ningún caso, por razón de la maternidad. La protección tiene entonces que ser eficaz, por lo cual su regulación y aplicación está sometida a un control constitucional más estricto pues, como ya se explicó en esta sentencia, la Constitución ordena un amparo especial a la estabilidad laboral de las mujeres que se encuentran en estado de gravidez, por lo cual no es suficiente que el ordenamiento legal asegure unos ingresos monetarios a esas trabajadoras, sino que es necesario protegerles eficazmente su derecho efectivo a trabajar. Con tales criterios, entra entonces la Corte a examinar la legitimidad de la disposición impugnada.

Despido de mujer embarazada sin autorización previa:  insuficiencia del mecanismo  indemnizatorio.

10- La Corte considera que para comprender el alcance de la norma acusada es necesario estudiar en su conjunto el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo del cual forma parte, puesto que sólo de esa forma es posible desentrañar su sentido. Así, el primer numeral de ese artículo establece una regla que armoniza perfectamente con los principios constitucionales, pues señala que ninguna trabajadora puede ser despedida por motivo de embarazo o lactancia. Por su parte, el segundo ordinal, en armonía con el artículo 240 de ese mismo estatuto, y que fue declarado exequible por la sentencia C-710 de 1996, establece instrumentos para asegurar la eficacia de esa regla. En efecto, tales normas señalan que se presume que el despedido se ha efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando ha tenido lugar dentro del período de embarazo o dentro de los tres meses posteriores al parto, si tal despido se efectúa sin la autorización del inspector del trabajo, o del alcalde municipal en los lugares en donde no existiere aquel funcionario, el cual sólo puede conferir el citado permiso en caso de que se configuren las causas legales para que el patrono pueda dar por terminado por justa causa el contrato, y luego de haber escuchado a la trabajadora y haber practicado las correspondientes pruebas.  En efecto, esta Corporación precisó que las actuaciones ante el funcionario del trabajo, para adecuarse a la Constitución, "deben ajustarse a los principios del debido proceso, tal como lo preceptúa el artículo 29 de la Constitución. Así, este funcionario al momento de calificar la justa causa para despedir a una trabajadora en estado de embarazo, deberá permitir la participación de las partes, y valorar las pruebas recaudadas con fundamento en los principios de la sana crítica, permitiendo la  publicidad y contradicción de las mismas.

En tal contexto, el ordinal acusado estatuye que si una trabajadora es despedida sin la anterior autorización, entonces tiene derecho al pago de una indemnización equivalente a los salarios de sesenta, días fuera de las indemnizaciones y prestaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el contrato de trabajo, y, además, al pago de las doce semanas del descanso remunerado previsto por la ley, si no lo ha tomado.

11- En esas circunstancias, una pregunta obvia surge: ¿la indemnización prevista por el ordinal acusado es un mecanismo de protección suficiente para amparar el derecho constitucional que tiene toda mujer embarazada a una estabilidad laboral reforzada? Para resolver este interrogante, es necesario precisar el alcance del ordinal acusado.

  Así, según algunos sectores de la doctrina, el despido de la mujer embarazada efectuado sin permiso previo es jurídicamente eficaz, por cuanto la sanción legal que se impone en estos casos es la indemnización prevista por la norma acusada. Según esta hermenéutica, el ordenamiento laboral establece dos amparos diferentes a la estabilidad laboral de la mujer embarazada. De un lado, la indemnización prevista por el ordinal acusado, la cual opera cuando el patrono efectúa el despido dentro del período de embarazo o dentro de los tres meses posteriores al parto, sin autorización previa del funcionario de trabajo. Y, de otro lado, el mecanismo de la ineficacia del despido previsto por el artículo 241 del mismo C.S.T.  Según esta disposición, el patrono debe conservar el empleo de la trabajadora que se encuentre disfrutando de los descansos remunerados o de la licencia por enfermedad motivada por el embarazo o por parto, por lo cual "no producirá efecto alguno el despido que el patrono comunique en tales períodos o en tal forma que, al hacer uso del preaviso, éste expire durante los descansos o licencias mencionadas". Por consiguiente, concluyen quienes defienden esta tesis, debe entenderse, contrario senso, que cuando el despido de la mujer embarazada se efectúa en períodos distintos a los descansos remunerados o a las licencias por enfermedad motivada por el embarazo, sin la autorización previa del funcionario competente, entonces la relación de trabajo termina, aun cuando el patrono se encuentra obligado a pagar la correspondiente indemnización.

  Durante la vigencia de la anterior Constitución, la Corte Suprema tendió a considerar que tal era la interpretación autorizada del ordinal acusado..

(...)

  Ahora bien, la Corte Constitucional considera que si tal es la interpretación del ordinal acusado, la protección que esa norma consagra en favor de la maternidad es insuficiente. En efecto, no se debe olvidar que la mujer embarazada no goza simplemente de un derecho a la estabilidad -como cualquier trabajador- sino que la Carta y los instrumentos internacionales le confieren una estabilidad reforzada, por lo cual, durante el embarazo y durante un período razonable posterior al parto, la protección que la ley debe brindar a la estabilidad laboral de la mujer debe ser eficaz. Y ello no sucede en este caso pues, conforme a la anterior interpretación -y como bien lo señala el actor- el ordinal acusado no sólo estaría confiriendo eficacia jurídica al despido que se ha realizado sin la correspondiente autorización previa del funcionario del trabajo sino que, además, la indemnización prevista es a todas luces deficiente para salvaguardar los valores constitucionales en juego. Por tal razón, la Corte concluye que el ordinal acusado es de una constitucionalidad discutible, si se entiende que es una norma que autoriza el despido de una mujer embarazada, sin autorización previa del funcionario competente, pues el mecanismo indemnizatorio previsto no es idóneo para proteger efectivamente el derecho a trabajar de estas personas. Con todo, surge una pregunta: ¿significa lo anterior que la Corte debe declarar la inexequibilidad del ordinal acusado?

La decisión a tomar: la necesidad de una sentencia  integradora.

12- La Corte considera que a pesar de la insuficiencia del mecanismo indemnizatorio previsto por la disposición acusada, no procede la declaratoria de inexequibilidad pura y simple de esa norma, por las siguientes razones.  De un lado, esa decisión podría tener efectos negativos para la protección de la maternidad, pues la mujer embarazada quedaría sin la correspondiente indemnización, con lo cual su situación podría ser peor que antes de la sentencia de esta Corporación. En efecto, como lo sugiere el interviniente, podría entenderse que esta Corporación suprimió la sanción específica que la ley preveía para el despido injustificado, y sin autorización previa, de una mujer en estado de gravidez, con lo cual, paradójicamente, en nombre de la protección a la maternidad, se habría desmejorado la situación de las mujeres embarazadas.

  De otro lado, la existencia de una indemnización en favor de la mujer embarazada, que ha sido despedida sin la previa autorización del funcionario del trabajo, no es en sí misma inconstitucional, puesto que bien puede la ley prever tales sanciones para reforzar la protección a la maternidad. El mecanismo indemnizatorio acusado es constitucionalmente cuestionable, no por su contenido intrínseco, sino debido a su insuficiencia, pues no ampara eficazmente la estabilidad laboral de las mujeres que van a ser madres o acaban de serlo.

  Finalmente, y como también lo señala el interviniente, no podría la Corte, para corregir la situación, establecer una especie de acción de reintegro para las trabajadoras despedidas, similar a la prevista para los dirigentes sindicales con fuero, pues una determinación de esa naturaleza es propia del Legislador. En efecto, en principio no corresponde al juez constitucional sino a la ley establecer los remedios procesales para los distintos conflictos sociales, por lo cual no podría esta Corporación instituir, sin bases normativas, una acción especial para la protección de la estabilidad laboral reforzada que la Carta confiere a la mujer embarazada.

  Sin embargo, lo anterior no significa que la Corte deba mantener en el ordenamiento el ordinal  impugnado pues, como se vio, la protección que establece es insuficiente para salvaguardar la estabilidad laboral en casos de maternidad. Por todo lo anterior, la Corte considera que tanto la sentencia de inexequibilidad como la de exequibilidad de la norma acusada son problemáticas y no parecen aceptables en este caso. Un interrogante obvio surge : ¿cuál determinación debe tomar la Corte, teniendo en cuenta que a ella corresponde modular los efectos de sus fallos, con el fin de lograr la solución que mejor guarde la integridad y supremacía de la Constitución  Entra pues la Corte a estudiar cuál es la decisión procedente, la cual debe respetar las competencias propias del Legislador, pero requiere igualmente asegurar los derechos constitucionales de las mujeres embarazadas.

13- En casos de esta naturaleza, la Corte ha considerado que a veces es posible, en forma excepcional, subsanar la inconstitucionalidad que se ha constatado, proyectando los mandatos constitucionales en la regulación legal, por medio de una sentencia integradora, para lo cual es posible aprovechar los contenidos normativos de las propias disposiciones legales existentes sobre la materi. En tal contexto, la Corte constata que existe una cierta incongruencia en la propia legislación laboral en relación con el despido de la mujer embarazada y la protección de la maternidad, la cual permite, como se verá, llegar a una solución adecuada en el presente caso.

  Así, los dos primeros ordinales del artículo 239 del CST, interpretados en consonancia con el artículo 240 de ese mismo estatuto, prohíben todo despido de una mujer embarazada, sin que exista una previa autorización del funcionario del trabajo. En cambio, el ordinal tercero acusado, y conforme a la interpretación anteriormente señalada sobre su sentido, parece conferir eficacia jurídica a tal despido, aun cuando establece una indemnización en favor de la trabajadora. La tensión es evidente, pues mientras que las primeras normas establecen unos requisitos sin los cuales no es posible terminar el contrato de trabajo a una mujer embarazada, con lo cual podría entenderse que el despido que se efectúe sin tales formalidades carece de todo efecto jurídico, el ordinal acusado, conforme a la interpretación de la Corte Suprema antes de la vigencia de la Constitución de 1991, restringe la fuerza normativa de esa prohibición: así, conforme a tal ordinal, el despido es válido pero genera una sanción indemnizatoria en contra del patrono y en favor de la trabajadora.

  Sin embargo, la Corte Constitucional considera que ésa no es la única interpretación posible de ese ordinal, pues puede entenderse que, en la medida en que las primeras normas establecen unos requisitos sin los cuales no es posible terminar el contrato de trabajo a una mujer embarazada, entonces el despido que se efectúe sin tales formalidades carece de todo efecto jurídico. En efecto, las normas que gobiernan el despido de la mujer embarazada son los dos primeros ordinales del artículo 239, en armonía con el artículo 240 del CST, en virtud de los cuales el patrono debe cumplir unos pasos para poder dar por terminado el contrato de trabajo a una mujer embarazada. Por ende, y conforme a principios elementales de teoría del derecho, resulta razonable suponer que si, con el fin de amparar la maternidad, la ley consagra esos requisitos mínimos para que se pueda dar por terminado el contrato de trabajo a una mujer que va ser madre, o acaba de serlo, y un patrono "despide" a una mujer en ese estado, sin cumplir tales exigencias legales, entonces es razonable concluir que el supuesto despido ni siquiera nace a la vida jurídica, por lo cual carece de todo efecto jurídico. En tales circunstancias, y conforme a esta hermenéutica, la indemnización del ordinal acusado no estaría confiriendo eficacia al despido sino que sería una sanción suplementaria al  patrono por incumplir sus obligaciones legales.

14- Esta última interpretación es plausible pues armoniza con el tenor literal del ordinal acusado, puesto que éste no atribuye efecto al despido sino que simplemente consagra la sanción indemnizatoria. Con todo, podría argumentarse que esa hermenéutica no es válida pues el estatuto laboral no consagra expresamente la ineficacia del despido en tales casos, ya que limita esa figura al evento previsto por el artículo 241 del mismo C.S.T. Por ende, habría que concluir que la actual regulación restringe el mecanismo de la nulidad del despido a aquellos casos en que se efectúa o se perfecciona durante los descansos remunerados o las licencias ligadas a la maternidad (CST art. 241) mientras que en el resto del período en que debe ser protegida también la estabilidad laboral de la mujer que va a ser madre, o acaba de serlo, la ley prevé una indemnización (CST art. 239).

  La Corte considera que, desde el punto de vista estrictamente legal, esa objeción tiene sentido, lo cual muestra que, antes de la Constitución de 1991, la interpretación de la Corte Suprema sobre el alcance del ordinal acusado era razonable. Sin embargo, ese entendimiento no es admisible conforme a los principios y valores de la actual Carta pues, como ya se vio en esta sentencia, la indemnización no constituye una protección suficiente para la estabilidad de la mujer embarazada. Además, y por las mismas razones, esta Corporación no encuentra ningún fundamento objetivo y razonable a que la ley establezca una diferencia de regulación tan acentuada entre las situaciones previstas por los artículos 239 y 241 del estatuto laboral, puesto que en ambos casos se trata de proteger el derecho constitucional a una estabilidad reforzada del que son titulares todas las mujeres por razón de la maternidad, y no sólo aquellas que se encuentran gozando de la correspondiente licencia o descanso remunerado. En tales circunstancias, la Corte encuentra que sería violatorio de la igualdad mantener esa diferencia de remedios procesales en ambos casos.

Por todo lo anterior, debe entenderse que los mandatos constitucionales sobre el derecho de las mujeres embarazadas a una estabilidad reforzada se proyectan sobre las normas legales preconstituyentes y obligan a una nueva comprensión del sentido de la indemnización en caso de despido sin autorización previa. Así, la única interpretación conforme con la actual Constitución es aquella que considera que la indemnización prevista por la norma impugnada no confiere eficacia al despido efectuado sin la correspondiente autorización previa, sino que es una sanción suplementaria debido al incumplimiento patronal de la prohibición de despedir a una mujer por razones de maternidad.

15- A la misma conclusión llegó el Consejo de Estado, al interpretar los alcances de los artículos 21 del decreto 3135 de 1968 y 2º de la Ley 197 de 1938, que establecen para los servidores públicos el mismo mecanismo indemnizatorio. En efecto, tales normas  señalan que durante el embarazo y los tres meses posteriores al parto  o aborto, sólo podrá efectuarse el retiro por justa causa comprobada, y mediante autorización del Inspector del Trabajo si se trata de trabajadora oficial, o por resolución motivada del jefe del respectivo organismo si se trata de empleada pública, por lo cual la empleada o trabajadora tiene derecho a que la entidad donde presta sus servicios le pague una indemnización equivalente a los salarios o sueldos de sesenta días, si el despido se efectúa sin el cumplimiento de esas formalidades.  Pues bien, el supremo tribunal de lo contencioso administrativo, en sentencia posterior a la entrada en vigor de la nueva Cart, decidió que un municipio que había declarado insubsistente, sin la correspondiente resolución motivada, a una funcionaria que se encontraba embarazada, no sólo debía pagar la indemnización sino que, además, tal resolución era nula, por lo cual la entidad territorial debía reintegrarla a un cargo "de igual o superior categoría" y pagar "todos los sueldos y prestaciones dejados de devengar desde el retiro del servicio como consecuencia de la declaratoria de insubsistencia y hasta el día en que se efectúe el reintegro, descontando de esa suma lo que la señora Prada Castillo tenga derecho a recibir por licencia de maternidad".  El Consejo de Estado justificó esa determinación con las siguientes consideraciones :

La jurisprudencia del Consejo de Estado en cuanto a reintegro al cargo de la mujer retirada del servicio en estado de embarazo ha sido reiterada en el sentido de no ordenarlo, teniendo en cuenta que la misma ley prevé indemnizaciones en caso de despido injustificado durante el embarazo y los tres meses posteriores al parto o al aborto, y considerando sólo este período como de estabilidad.

Sin embargo, habida consideración de que el legislador ha querido brindar una protección especialísima a la maternidad, protección que la Constitución de 1991 ordena en su artículo 53, la Sala cree necesario hacer un replanteamiento de la jurisprudencia en esta materia.

En verdad, la prohibición de despido durante un tiempo determinado no puede resultar a la postre un impedimento para el reintegro a cargo al cargo de la empleada ni una limitante para el restablecimiento pleno de sus derechos, restablecimiento que sí obtendría por ejemplo si alegara desviación de poder.

Es preciso no olvidar que las normas que contemplan esta protección consagran con tal fin una presunción legal, que como tal admite prueba en contrario, de que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo cuando ha tenido lugar en los períodos en ella señalados. Se deduce entonces que mientras la administración no desvirtúe tal presunción, debe aceptarse que el despido prohibido no tuvo por finalidad el buen servicio, configurándose así la desviación de poder que conlleva la nulidad del acto de remoción y el reintegro de la empleada, sin perjuicio de la indemnización que por infringir la prohibición contempla la ley.

Concluye la sala entonces, que en estos casos, sí procede el reintegro al cargo, salvo cuando la autoridad nominadora demuestre dentro del proceso, que tuvo razones de buen servicio para despedir sin expresar la justa causa de que habla la ley, a la empleada embarazada dentro de los plazos en que estaba prohibido.

16- Por todo lo anterior, la Corte Constitucional concluye que la única decisión admisible en este caso es integrar en el ordenamiento legal los mandatos constitucionales sobre la igualdad (CP art 13) y la protección a la maternidad en el ámbito laboral (CP arts 43 y 53), de suerte que debe entenderse que carece de todo efecto el despido de una trabajadora durante el embarazo, o en los tres meses posteriores al parto, sin la correspondiente autorización previa del funcionario competente. Esto significa que para que el despido sea eficaz, el patrono debe obtener la previa autorización del funcionario del trabajo, para entonces poder entregar la correspondiente carta de terminación del contrato. Y en caso de que no lo haga, no sólo debe pagar la correspondiente indemnización sino que, además, el despido es ineficaz.

Esto significa que existe una suerte de omisión relativa del Legislador, puesto que el ordinal acusado no consagró una protección suficiente a la maternidad. Ahora bien, teniendo en cuenta que, conforme a la sentencia C-543 de 1996, la Corte es competente para controlar estas omisiones relativas, es natural que esta Corporación, aplicando el principio de igualdad (CP art. 13), subsane esa omisión tomando en cuenta la regulación de un supuesto análogo, a saber, la regla  prevista por el artículo 241 del CST, según la cual esos despidos carecen de toda eficacia.

La Corte procederá entonces a señalar en la parte resolutiva de esta sentencia que el ordinal acusado es exequible, pero en el entendido de que, debido al principio de igualdad (CP art. 13) y a la especial protección constitucional a la maternidad (CP arts 43 y 53), carece de todo efecto el despido de una trabajadora durante el embarazo, o en los tres meses posteriores al parto, sin la correspondiente autorización previa del funcionario competente. Esto significa que para que el despido sea eficaz, el patrono debe obtener la previa autorización del funcionario del trabajo, para entonces poder entregar la correspondiente carta de terminación del contrato.  Ahora bien, aunque el actor sólo impugnó el ordinal tercero del artículo 239 del CST, dado que éste sólo es inteligible dentro del precepto íntegro del que forma parte, y en vista de que las consideraciones que atrás quedan consignadas se refieren a la norma en su integridad, el pronunciamiento de la Corte se referirá a la totalidad del artículo 239 del estatuto laboral.

17- La Corte encuentra que esta decisión es la más adecuada pues tiene la virtud de salvaguardar los distintos principios y valores constitucionales en conflicto. De un lado, se protegen adecuadamente los derechos constitucionales de la mujer embarazada y se ampara la maternidad, pues se resguarda la estabilidad laboral de esas mujeres. Así, para que pueda haber en estos casos una terminación de contrato, es necesario que se obtenga el permiso previo del funcionario del trabajo, tal y como lo prevé el artículo 240 del CST, el cual debe determinar si existe o no la justa causa, tal y como lo ordena la ley. Además, se entiende que, como lo dice la sentencia C-710 de 1996, "la intervención del inspector en ningún momento desplaza al juez, quien asumirá, si a ello hay lugar, el conocimiento del litigio que se trabe para determinar si realmente  hubo la justa causa invocada por el patrono". En tales circunstancias, si el patrono no cumple esos requisitos, entonces el supuesto despido no produce ninguna consecuencia jurídica, lo cual significa que la relación laboral trabajo se mantiene. La trabajadora sigue entonces bajo las órdenes del patrono, aun cuando éste no utilice sus servicios, por lo cual la empleada tiene derecho a percibir los salarios y las prestaciones sociales de rigor, pudiendo recurrir para su cobro a las vías judiciales pertinentes.  Una vez terminado el lapso de protección especial debido a la maternidad, la trabajadora queda amparada por las normas laborales ordinarias, como cualquier otro empleado.

(...)

  Unidad normativa.

18- La Corte Constitucional constata que, en relación con los servidores públicos, la ley establece un mecanismo indemnizatorio similar para proteger la maternidad. Así, el artículo  2º de la Ley 197 de 1938, establece:

El artículo 3º de la Ley 53 de 1938 quedará así: La mujer que sea despedida sin causa que justifique ampliamente dentro del período del embarazo y los tres meses posteriores al parto, comprobada esta circunstancia mediante certificado de facultativo, sin perjuicio de las indemnizaciones a que pudiera dar lugar, conforme a los contratos de trabajo o a las disposiciones legales que rigen la materia, tiene derecho a los salarios correspondientes a noventa días.

     Por su parte el artículo 21 del decreto 3135 de 1968 señala:

Prohibición de despido. Durante el embarazo y los tres meses posteriores al parto  o aborto, sólo podrá efectuarse el retiro por justa causa comprobada, y mediante autorización del Inspector del Trabajo si se trata de trabajadora, o por resolución motivada del jefe del respectivo organismo si de empleada.  Se presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo cuando ha tenido lugar dentro de los periodos señalados en el inciso anterior sin las formalidades que el mismo establece. En este caso, la empleada o trabajadora tiene derecho a que la entidad donde trabaja le pague una indemnización equivalente a los salarios o sueldos de sesenta (60) días fuera de las indemnizaciones y prestaciones a que hubiere lugar de acuerdo con su situación legal o contractual, y, además, el pago de ocho (8) semanas de descanso remunerado, si no lo ha tomado. (D.1848/69 art. 39)

  La Corte precisa que el artículo 34 de la Ley 50 de 1990 establece un descanso remunerado por razones de parto de doce semanas, y no de ocho como lo señala el artículo 21 del decreto 3135 de 1968. Ahora bien, ese artículo de la Ley 50 de 1990 no sólo habla en general de toda trabajadora, sin distinguir los ámbitos público y privado, sino que, además, expresamente señala que esos "beneficios no excluyen al trabajador del sector público", lo cual es además lo más conforme al principio de igualdad (CP art. 13). Por tales razones, la Corte concluye que en este punto la Ley 50 de 1991 subrogó parcialmente el artículo 21 del decreto 3135 de 1968, por lo cual se entiende que el descanso legal remunerado por parto para las servidoras públicas es de doce semanas.

  Así las cosas, la Corte considera que en este caso, y con el fin de amparar la estabilidad laboral de las servidoras públicas embarazadas, procede aplicar la regla de la unidad normativa (art. 6º del decreto 2067 de 1991), puesto que la Constitución protege la maternidad no sólo en el ámbito de las relaciones laborales privadas sino también en la esfera pública. Por lo tanto la Corte considera necesario extender los alcances de la presente sentencia integradora a estos artículos que regulan el mecanismo indemnizatorio en el caso de las servidoras públicos, aun cuando, como es obvio, sin que se desconozcan las reglas jurídicas especiales que rigen estas servidoras, según que se trate de relación contractual (trabajadora oficial) o de relación legal y reglamentaria (empleada pública). Por ello, la Corte precisará que la indemnización prevista por esas normas es exequible, siempre y cuando se entienda que carece de todo efecto el despido de una servidora pública durante el embarazo, o en los tres meses posteriores al parto, sin la correspondiente autorización previa del funcionario del trabajo competente, en el caso de las trabajadoras oficiales, o sin la correspondiente resolución motivada del jefe del respectivo, en donde se verifique la justa causa para el despido, en el caso de las

empleadas públicas....".

De la oportunidad para informar a la administración del estado  de embarazo

    Esta Corporación en varias oportunidades  ha sostenido que para exigir de la entidad nominadora el cumplimiento de las normas de protección a la maternidad es necesario que existan pruebas acerca de que el hecho fue informado previamente o por lo menos de manera simultánea.

 

Tal información debe ser oportuna e ir además acompañada de la prueba idónea que así lo acredite, pues la presunción no puede operar si no existe el presupuesto de hecho de la debida notificación del estado de embarazo o su interrupción a la entidad nominadora. O por lo menos, pruebas fehacientes de que el nominador sí tenía conocimiento del hecho.

 

Al respecto, el Consejo de Estado, Sección Segunda, en varios pronunciamientos, verbi gratia, sentencia de 21 de mayo de 1998, expediente número 17252, actor Enna Milena Torres Hernández, con ponencia del Magistrado doctor Javier Díaz Bueno sostuvo:

 

"Estima la Sala que al nominador no le asistía razón valedera de ninguna índole para no modificar la decisión contenida en el acto de insubsistencia en cuestión, pues lo expidió en ejercicio de la facultad discrecional, por ende sin ninguna motivación, no se habían cumplido a plenitud sus efectos, y frente a la certeza del estado de gravidez que le denunciaba la señora ENNA MILENA, bien pudo rectificar la decisión. Sin embargo con inusitada arrogancia desatendió la angustiosa situación que le planteaba la servidora. Tal comportamiento desdibujaba la filosofía que inspira el estado social de derecho, ignora los postulados del respeto a la dignidad humana, la solidaridad y protección que garantiza la Constitución a las personas que se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta.

  La jurisprudencia de la Corporación de manera perentoria ha señalado que, tanto por mandato constitucional, como legal, se ha querido brindar protección especialísima a la maternidad. Las normas que consagran su protección contemplan la presunción legal de que el retiro se produce por motivo del embarazo cuando la expedición del acto de remoción ha tenido  lugar en los períodos en ellas señalados, y mientras la Administración no desvirtúe tal presunción, debe aceptarse que el despido no tuvo por finalidad el buen servicio público, configurándose de esa manera la desviación de poder que conlleva a nulidad del acto de insubsistencia y el consiguiente restablecimiento del derecho.

Tal presunción no se desvirtúa por la mera circunstancia de que en la misma fecha de la comunicación de retiro la actora haya presentado la prueba del estado de embarazo, pues precisamente la nulidad del acto de insubsistencia se fundamenta en que ella se hallaba amparada por el fuero de maternidad y lo demuestra con la prueba de dicho estado; correspondía pues a la Administración en el curso del proceso demostrar que el retiro se efectuaba por justa causa comprobada mediante Resolución motivada como lo ordena el artículo 21 del Decreto 3135 de 1968. Sin tales formalidades, se presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo." (se resalta).

 

(...)

  En esas condiciones, la Sala considera que en el presente caso se infringió la ley, pues el nominador no podía ejercer válidamente la potestad de libre nombramiento y remoción para retirar del servicio a la actora sin que mediara una justa causa y que ella obligara además a su desvinculación, es decir, que en tal providencia debió explicitarse el motivo por el cual se procedía a terminar la relación laboral, ya que está demostrado que la demandante se encontraba en estado de gravidez al momento de adoptarse la decisión acusada, situación ampliamente conocida por la administración, configurándose una desviación de poder".

Este criterio fue reiterado en sentencia del 9 de agosto de 2001, Expediente Núm. 6130-214-99. M.P. Dr.  Alberto Arango Mantilla.

2º.) El caso sub-examine  

Aparece que la Actora fue nombrada en el cargo de Secretaria de Salud y Seguridad Social del Municipio de Chinú ( Cord.), mediante Decreto Núm. 014 de 15 de enero de 1998, expedido por el Alcalde Municipal, del cual  tomó posesión el 19 de enero de 1998, como consta en el  Acta  de posesión  visible al folio 34 Exp.

    El 9 de febrero de 1998, la Actora dirigió un escrito  al Jefe de Recursos  Humanos del Municipio de Chinú , en la cual manifestó:

" Por medio de la presente, le comunico que me encuentro en estado de Gravidez, por lo tanto le envío el certificado original que comprueba lo antes mencionado con el fin de que se me anexe en mi hoja de vida.".

  Dicho escrito fue recibido al parecer  por el Jefe de Recursos Humanos el mismo día, como consta con una rubrica  que aparece en la parte inferior del mismo.

  No obstante la deficiencia anotada,  obra a folios 63 y 64 Exp., la declaración del Señor Eduardo Enrique Burgos Aviles que, para la fecha de ocurrencia de los hechos se desempeñaba como Asistente Administrativo de Salud del municipio demandado,  el cual en relación con la entrega del oficio por parte de la Actora a la administración a través del cual informó su estado de embarazo, manifestó: " Por ser yo el asistente administrativo de la secretaría de Salud, estaba reunido el 9 de febrero del presente año, con la secretaria de salud  Dra KETTY MORALES, por asunto de trabajo aproximadamente a las ocho y treinta de la mañana, solicitó que la disculpara un momento que iba a subir a la oficina de relaciones laborales de la Alcaldía, para entregar un oficio a su jefe, en donde hacia llegar copia de una gravindez, (sic) para anexar a su hoja de vida, unos minutos más tarde bajó nuevamente a su oficina nos comunicó que había hecho entrega del oficio y me mostro (Sic) copia del oficio firmada por el jefe de Relaciones laborales, en la cual pude observar que no tenía fecha ni hora de recibo, pero que todo caso fue entregada en horas de la mañana del día 9 de febrero de 1998 ... posteriormente me enteré que en horas de la tarde le fue comunicada la insubsistencia, cosa que me estraño (Sic) por que además de su embarazo notorio, ya ella había comunicado su embarazo a la oficina respectiva.".

Dicho testimonio para la Sala merece credibilidad, pues, si bien es cierto que al testigo no le consta personalmente la entrega material del oficio por parte de la Actora a la administración informándole su estado de embarazo si da cuenta y es categórico al afirmar  que, por una parte,  en horas de la mañana del día 9 de febrero de 1998 aquella no sólo le informó que iba a entregar el mencionado oficio al Jefe de Relaciones laborales del Municipio, sino que luego de ello le mostró la copia del mismo firmado por dicho funcionario; y, por la otra que el estado de embarazo de la demandante era notorio.

  Igualmente el señor Salin Petro Salgado, en su declaración obrante a folios 67 y 68 Exp., manifiesta que él fue quien digitó  el oficio de marras el 9 de febrero de 1998 " a eso de las ocho y media de la mañana", el cual fue dictado por la Actora, informado su estado de embarazo.

  Además, cabe resaltar que las pruebas antes mencionadas no fueron controvertidas por la administración debido a su negligencia para hacerse parte dentro del presente proceso, a pesar de habérsele notificado personalmente al Alcalde Municipal el auto admisorio de la demanda  (fl-. 21 Exp.).

El certificado de embarazo.  Al expediente se arrimó  copia auténtica del certificado de la prueba de embarazo positiva, expedido en diciembre 16 de 1997 por el Laboratorio Clínico Pasteur.  (fl. 16 Exp.)

La insubsistencia.  Mediante Decreto Núm. 049 del 9 de febrero de 1998, acusado, expedido por el Alcalde (E) de Chinú (Cord.),  conforme a las facultades que para el efecto le otorga el artículo 78 de la Ley 136 de 1994,  se declara insubsistente el nombramiento de la Actora en el cargo de Secretaria de Salud y Seguridad Social Municipal.  El texto de dicho acto, es el siguiente:

"ALCALDÍA MUNICIPAL DE CHINU

DECRETO No. 049

"POR MEDIO DEL CUAL DE DECLARA UNA INSUBSISTENCIA Y SE HACE UN ENCARGO".

EL ALCALDE DEL MUNICIPIO DE CHINU CORDOBA, en uso de sus facultades Constitucionales y Legales y en especial las que le confiere el Artículo 78 de la Ley 136 de 1994 y....

DECRETA

ARTÍCULO PRIMERO: Declárese insubsistente el nombramiento como Secretaria de Salud y Seguridad Social Municipal, recaído en la persona de KETTY MORALES GONZALEZ.

ARTÍCULO SEGUNDO: Encárguese a la señora MANUELA MIZGUER PACHECO en la Secretaría de Salud y Seguridad Social Municipal.

ARTÍCULO TERCERO: El presente Decreto rige a partir de la fecha de su expedición.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

Dado en Chinú Córdoba a los Nueve (9) días del mes de Febrero de Mil Novecientos Noventa y Ocho (1998).

ALVARO OCHOA GONZÁLEZ

Alcalde Municipal ( E)."

    De la confrontación entre el régimen jurídico aplicable en caso de retiro de una empleada embarazada y la jurisprudencia de esta Corporación en asuntos similares al sub lite, las cuales quedaron arriba reseñadas, con el acervo probatorio obrante en el expediente, se infiere que la administración conoció el estado de embarazo de la Actora mediante escrito que ésta presentó el  9 de febrero de 1998; y que ese mismo día  profirió su decisión de declarar la insubsistencia de su nombramiento (Decreto 049 del 9 de febrero de 1998), el cual fue conocido por la interesada en dicha fecha.  Ahora, en el proceso la Administración no aportó prueba alguna respecto de la decisión acusada, para respaldar su legalidad.

Por tanto, se concluye que la desvinculación por insubsistencia no se produjo en aras del servicio público, sino por causa del estado de gravidez, conducta que configura una clara y evidente desviación de poder y por ende, genera la nulidad del acto impugnado, particularmente en cuanto la demandante gozaba de un amparo especial para permanecer en su empleo, dado su estado de gravidez; razón por la cual se revocará la providencia apelada, se decretará la nulidad del acto acusado y se efectuará el restablecimiento del derecho en la forma que luego se precisará.

La responsabilidad del Nominador en el caso de autos.

En la demanda se reclamó la vinculación del Alcalde (E) del municipio demandado Sr. Alvaro Ochoa González, quien suscribió el acto acusado, en solidaridad la entidad territorial,  para que una vez el Municipio cancele las indemnizaciones del caso éste pueda repetir contra el funcionario que con su irregular actuación dio origen a la condena.

En el proceso se ordenó notificar el admisorio personalmente al Sr. Alvaro Ochoa G.  por lo antes señalado,  notificación que no pudo realizarse por lo que se fijó el edicto emplazatorio y se designó como Curador Ad litem al Dr. Israel Revueltas, quien contestó la demanda y por desconocer los hechos expuso que se atenía a las pruebas del proceso.  

Se advierte que muchos funcionarios, cuando se reclama su vinculación al proceso para que respondan por su conducta administrativa,  optan por no hacerse parte pensando tal vez que con ello impiden su juzgamiento,  lo cual es una apreciación errónea porque en estos casos se designa un curador ad-litem y el proceso sigue su curso.

En el sub-lite, dada la situación probatoria anotada, aunque suficiente para la declaratoria de nulidad del acto acusado,   se considera que no existe la plena prueba para que pueda en este momento decretarse la condena económica del funcionario mencionado, pero,  de todas maneras,  si existen serios indicios de su responsabilidad, que pueda establecerse en un PROCESO DE  REPARACIÓN DIRECTA  (POR REPETICIÓN)  donde tenga la entidad territorial la posibilidad de reclamar por esta vía la responsabilidad de su funcionario con las repercusiones que permite la ley y éste de ejercer cabalmente su defensa.    Así,  queda  en manos de la autoridad municipal  adelantar la acción pertinente.  

  Del restablecimiento del derecho.  Teniendo en cuenta las pretensiones formuladas, se considera :

a.- El reintegro al servicio.   La consecuencia lógica de la nulidad de un acto desvinculatorio del servicio es la del reintegro en caso de vinculaciones a término indefinido o de período sin concluir o de carrera, salvo situaciones especiales que se deben precisar en cada evento.    

  En el sub-lite  fue solicitado el reintegro y se ordenará al cargo que ocupaba, o a uno igual o equivalente, pero solo a partir del 9 de febrero de 1998, fecha en que produjo efectos la declaratoria de insubsistencia del nombramiento de la Actora  y con permanencia hasta el vencimiento del periodo del Nominador,  salvo que el término de protección constitucional y legal supere dicha fecha en cuyo evento la protección se extenderá hasta ese tiempo.    

Lo anterior teniendo en cuenta que aquella era una funcionaria de libre nombramiento y remoción, conforme al artículo 4º de la Ley 27 de 1992, de carácter directivo y que el Alcalde, del nuevo período posterior, tiene competencia para proveer dicho cargo, aunque respetando la mencionada protección si la tuviere en su momento.  

Ahora, si el mencionado período del Nominador y de la protección ya vencieron,  no procederá materialmente el reintegro al servicio,  por lo ya expresado, aunque esta decisión judicial producirá efectos hasta el límite temporal mencionado.

  b.- El reconocimiento económico.  La Entidad demandada deberá pagar los sueldos y demás prestaciones –compatibles con el servicio – dejados de devengar desde la desvinculación en virtud del acto que se anula y hasta el vencimiento del período del Nominador o en su defecto hasta el vencimiento del término de la protección constitucional y legal de la embarazada, teniendo en cuenta las orientaciones antes impartidas.  Igualmente, se precisa que tiene derecho a la retribución correspondiente al cargo, con  los aumentos reconocidos y/o decretados periódicamente que le correspondan.

  De los descuentos.    Tienen sustento jurisprudencial en la sentencia de la Sección Segunda de esta Corporación, de 16 de mayo de 2002, con Ponencia de la Dra. Ana Margarita Olaya Forero, radicación No. 19001-23-31-000-397-000-01(1659/01), actor: Parménides  Mondragón  Delgado, al considerar:

"   De manera que, cuando la sentencia de primera instancia ordenó en el numeral 5º de la parte resolutiva el descuento de lo percibido por el actor, por concepto del desempeño de otros cargos oficiales durante el interregno, estuvo ajustada a derecho, pues las sumas así generadas no podrían quedar repetidas en las que dispuso cancelar a título de restablecimiento del derecho, porque constituirían no sólo enriquecimiento sin causa, sino que estarían inmersas en la prohibición constitucional de percibir doble asignación del tesoro público.  Reza así el artículo 128 de la Carta Política:

"Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.""

  Así mismo el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992 prescribe:

" Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte  mayoritaria el Estado..."

  Ahora bien, el hecho de que no exista disposición legal alguna que ordene a la jurisdicción contenciosa disponer que se efectúen los descuentos, en el evento de que se incurra en la situación atrás descrita, resulta irrelevante porque el cumplimiento de la Norma Superior y de la ley que prohíben la doble percepción impone per sé la aplicación de la medida con todo el rigor.

  En este orden, para la Sala no hay duda que cuando el juez ordena que como consecuencia de la nulidad de un acto de retiro, el demandante sea reintegrado al cargo, que se le paguen los salarios y prestaciones dejados de devengar, se tenga para todos los efectos legales como de servicio el tiempo que permaneció desvinculado de la administración y adicionalmente sean indexadas las sumas que se le deben por ese lapso, no está disponiendo nada distinto que hacer efectiva la consecuencia de volver las cosas a su estado anterior, como si el empleado nunca hubiere sido retirado del servicio, es decir, que restablece el derecho.  Por ello la percepción  de los pagos ordenados conjuntamente con otros que tienen origen en el desempeño de un empleo público, dentro del mismo lapso, es claramente contraria a la Constitución y la ley."

Se anota que antes de esta providencia no se ordenaba el descuento que se menciona en este acápite.

Y ahora se recalca que la Constitución Política de 1991 en su art. 128 contempla dos prohibiciones tajantes: 1ª)  Que nadie puede desempeñar simultáneamente más de un empleo público, salvo los casos exceptuados en la ley;  2ª)  Que nadie puede recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el estado, salvo las excepciones legales.

  En el evento que la P. Actora, durante el lapso mencionado, haya desempeñado función retribuida a cargo del Tesoro Público o recibido emolumentos del mismo que sean incompatibles con el servicio, en respeto de la prohibición del Art. 128 de la Constitución Política, salvo las excepciones de ley,  se procederá de la siguiente manera:  La Parte Actora –con ocasión del cumplimiento de la sentencia condenatoria- deberá presentar a la Entidad Demandada una declaración jurada sobre si estuvo o no desempeñando empleo público con alguna Institución cuyos ingresos deriven del tesoro público, entre la fecha de retiro del servicio por el acto acusado y la fecha determinada en el fallo o si recibió alguna otra asignación proveniente del Tesoro Público en ese mismo lapso, para los efectos de esta providencia. En caso afirmativo, deberá anexar  las constancias de la vinculación con las retribuciones recibidas por todo concepto o los ingresos percibidos por otras relaciones.  Informará igualmente la Institución a la cual se encuentra vinculado para efectos pensionales.  

    En los eventos citados –relacionados con la prohibición del Art. 128 de la C. P.-  la Administración deberá efectuar descuentos,  como consecuencia de la orden de reintegrar a la actora al servicio, como si no hubiera estado retirado, de los valores que la entidad resulte adeudarle,  así:

  b1.) Las sumas recibidas por el actor a cargo del Tesoro Público, como contraprestación por servicios prestados en cargos o empleos que coincidan o se crucen con el lapso que corresponde a  la condena, sin que exceda el monto de esta, teniendo en cuenta los siguientes criterios  :  

- )    Si la demandante mantuvo una relación de trascendencia laboral con alguna entidad oficial cuya retribución se deriva del tesoro público y, entre salario y prestaciones recibió una suma "inferior"  a la que debía recibir durante ese mismo tiempo en el cargo al que se refiere la demanda,  la Administración por ese lapso deberá pagar la diferencia a título de indemnización por reparación de daño.    Y para este evento se hacen estas otras precisiones complementarias:

Ese tiempo  no se puede computar como "servido" a la entidad demandada, debido a que el interesado prestó realmente sus servicios a otra Institución los cuales no han sido acusados ni se pueden desconocer, durante los cuales recibió salarios y prestaciones.  La razón fundamental para esta conclusión es  porque frente a la Constitución y la Ley no es posible reconocer una doble vinculación en un mismo tiempo con los demás efectos, si ella no se encuentra exceptuada legalmente de la prohibición constitucional.   

En esas condiciones,  con miras a proteger los derechos de la  demandante solo es posible reconocer a título de reparación del daño la "diferencia" económica resultante en ese lapso, al amparo de las facultades judiciales del Art. 170 del C. C. A.    

No obstante,  el aporte pensional del servidor y el patronal se deberán liquidar teniendo en cuenta la diferencia económica resultante.  Entonces, de la suma resultante a pagar, se descontará un valor equivalente al "aporte" pensional que corresponda al servidor público por el lapso pertinente, el cual se debe remitir junto con el aporte patronal por la Entidad a la Institución donde se consignaron aportes pensionales según información del interesado.

- )   Si la Actora mantuvo una relación de trascendencia laboral  con alguna entidad oficial cuya retribución se deriva del tesoro público y, entre salario y prestaciones recibió una suma  "igual o superior"  a la que debía recibir durante ese mismo tiempo en el cargo al que se refiere la condena, no habrá lugar a pago alguno como tampoco a descuento por el exceso que recibió, ni por aportes.   Y para este evento se hacen estas otras precisiones complementarias:

  Para los efectos de fallo, este tiempo tampoco se computará por la entidad demandada debido a que los servicios prestados tienen ese efecto en la Institución donde laboró, por no existir medio para desconocerlos y por no ser posible su doble cómputo conforme al ordenamiento jurídico.      Y no hay lugar a descuento por "aportes" pensionales.

  b2.) Las sumas recibidas por la Actora del Tesoro Público derivadas de relación diferente a la laboral,  cuya percepción resulte incompatible con el servicio público y su retribución conforme a la Constitución y la ley.    En este caso se seguirá un criterio en parte similar al mencionado en el literal anterior.  Y para este evento se hacen estas otras precisiones complementarias:

Como de dichas actividades no se derivan consecuencias prestacionales,  en este caso la Entidad demandada deberá tener en cuenta el tiempo pertinente de esta relación para efectos de las prestaciones y para la no solución de continuidad que corresponda.  

  En cuanto a los "aportes" pensionales a cargo del empleado en el evento de la existencia de una relación no laboral durante el periodo relevante se deberán  liquidar y descontar los mismos para los citados efectos por el lapso correspondiente de dicha relación, teniendo en cuenta la retribución que normalmente correspondía al cargo en la época pertinente, por las consecuencias que se derivan ordinariamente de una condena laboral en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en esos casos.  Ahora, la suma de los aportes de la P. Demandante y el cuota  patronal pertinente  se deben remitir  por la Entidad a la Institución donde se consignaron los aportes pensionales según información del interesado.

Otros descuentos.

b3.)  Los "aportes" por pensión a cargo del empleado correspondientes a dicho período, conforme a las orientaciones dadas. Cuando corresponda, la suma resultante, más los aportes patronales pertinentes, deberán ser remitidos de inmediato a la respectiva Institución por la Entidad pertinente, con la precisión de los lapsos del caso.

Si no se adopta esta decisión al futuro surgirían nuevos problemas jurídicos sobre el particular, especialmente en el campo pensional por falta de pago de aportes y con relevancia en  la declaración de no solución de continuidad en el servicio para todos los efectos.

b4.)    De  la cesantía,  se precisa:

    La cesantía definitiva, que debió ser liquidada y reconocida  a la  Demandante al momento de su desvinculación del servicio, dado que el acto pertinente no fue demandado no es posible adoptar decisión alguna.

       La cesantía por el tiempo del restablecimiento que se ordena. Las orientaciones respecto de esta prestación son diferentes según sea o no retroactiva.

Cuando la CESANTÍA NO ES RETROACTIVA, vale decir,  cuando ésta se liquida anualmente,  se pueden presentar dos eventos:   

-) La liquidación y pago realizado por concepto de esta prestación con ocasión del retiro del servicio tiene trascendencia, vale decir, la prestación reconocida no puede se reliquidada,  si el acto pertinente no  fue impugnado, resuelta  jurisdiccionalmente la controversia y devuelta a la Institución correspondiente la suma percibida por tal concepto o deducible.  

- )   Cuando en la sentencia  se ordena reintegro al servicio, por el lapso que se repute servido se hará la liquidación del valor de la cesantía, cuyo valor se descuenta y ordena su remisión al fondo  designado por el actor.   

-)   Cuando en la sentencia no se ordena reintegro al servicio, por el lapso que se repute servido se hará la liquidación de esta prestación que tendrá carácter de definitivo, sin que se pueda descontar del total resultante,   pues dada la  circunstancia señalada le debe ser cancelada con los demás derechos ordenados.    

  En caso de CESANTÍA RETROACTIVA  :

-) La liquidación y pago realizado por concepto de esta prestación con ocasión del retiro del servicio tiene trascendencia, vale decir, la prestación reconocida no puede se reliquidada,  si el acto pertinente no  fue impugnado, resuelta  jurisdiccionalmente la controversia y devuelta a la Institución correspondiente la suma percibida por tal concepto o deducible.

- )   Cuando en la sentencia  se ordena reintegro al servicio en forma indefinida,   el valor de la cesantía solo podrá establecerse y reconocerse cuando se realice su retiro efectivo del servicio y por el lapso correspondiente.  

- )   Cuando en la sentencia  se ordena reintegro al servicio por un determinado lapso, se hará la liquidación del valor de la cesantía por el lapso que se repute servido. Ahora, cuando materialmente no opere el reintegro al momento del cumplimiento de la sentencia, se determinará el  valor de esta prestación y se entregará al actor junto con los demás reconocimientos económicos pertinentes. De otra parte, si la desvinculación del servicio del servidor aún no se ha realizado a  la fecha de ejecución de la sentencia,  el valor de la cesantía solo podrá establecerse y reconocerse cuando se realice su retiro efectivo del servicio, por el lapso correspondiente.  

En el sub-lite,  el reconocimiento de la cesantía de la parte actora dependerá de la situación propia del empleado, teniendo en cuenta las orientaciones pertinentes.   Se advierte que en este caso,  no fue demandada en nulidad el acto de reconocimiento de esta prestación.

El ajuste al valor.   La diferencia resultante a pagar  será objeto de la indexación con aplicación de la siguiente fórmula:

R     =    Rh    x Indice final

          Indice inicial

En el que el valor presente (R) resulta de multiplicar el valor histórico (Rh), que es la suma adeudada, por el guarismo que resulte de dividir el INDICE FINAL DE PRECIOS AL CONSUMIDOR vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia certificado por el DANE, por el INDICE INICIAL VIGENTE a la fecha en que debió realizarse el pago correspondiente.   Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes respecto de cada obligación (v.gr. salario, etc.), teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.   

Los intereses.  Habrá lugar a ellos en el evento que se den los supuestos de hecho previstos en el Art. 177 del C.C.A. /84  y en la forma allí determinada.

1. La declaración de no solución de continuidad.

Asimismo, procede la declaración de no solución de continuidad en la prestación del servicio por el lapso comprendido entre la fecha de retiro del servicio como consecuencia del acto acusado y el tiempo en que se efectúe el reintegro al servicio o hasta cuando debió permanecer en servicio, salvo en los lapsos que se demuestren en que la P. Actora hubiera estado vinculada  con entidad  a cargo del tesoro público o de empresas o instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, exceptuados los casos expresamente señalados en la  ley, conforme al art. 128 de la Constitución Política y las orientaciones reseñadas en esta providencia.  

  De la indemnización

  La Sala se abstendrá de reconocer la indemnización a que alude el numeral 3 del artículo 239 del C.S.T. modificado por el art. 35 de la Ley 50 de 1990, pues el pago equivalente a 60 días de salario y las 12 semanas de descanso remunerado, quedan reconocidas dentro del pago de salarios y prestaciones sociales que se decretará, con cargo al Municipio de Chinú (Cord.), entidad que expidió el Decreto 049 de 9 de febrero de 1998, sin motivación, que se declarará nulo en la parte resolutiva de esta providencia.

  d.- El cumplimiento del fallo debe hacerse dentro del término del Art. 176 del C.C.A. /84.  Para tal efecto, la Administración debe expedir el acto administrativo debidamente motivado. En consecuencia,  efectuará la liquidación y reconocimiento de las obligaciones que por este concepto y por el lapso pertinente deberá pagar, de donde se harán los descuentos pertinentes.   Efectuará los ajustes de valor e intereses que correspondan. Dicho acto debe ser notificado al interesado y es susceptible de recursos en vía gubernativa.  

  Así las cosas, como los razonamientos de la P. Actora en el recurso de apelación desvirtuaron los planteamientos de la sentencia impugnada se impone la  revocatoria de la decisión del A-quo, en cuanto negó las pretensiones  de la demanda para, en su lugar, decretar la nulidad del acto acusado y ordenar el restablecimiento del derecho ya señalado, con las precisiones dadas,  que nuevamente se resumen :   a.)  Ordenar la liquidación y reconocimientos económicos;  b.) Ordenar los descuentos resultantes por los factores señalados.  c.)  Ordenar el pago de las sumas líquidas con el ajuste al valor correspondiente y los intereses, éstos últimos si se da la situación de ley;  d.)  La declaración de no solución de continuidad –por el lapso pertinente- dependerá  total o parcialmente de si laboró o no con entidades cuya retribución está a cargo del tesoro público o de empresas o instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, exceptuados los casos expresamente señalados en la  ley, conforme al art. 128 de la Constitución Política.   

  En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "B", administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F   A   L   L   A      :

1º.- REVÓCASE  la sentencia de quince (15) de junio de dos mil uno (2001), proferida por la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo de Antioquia- Sala Novena de Decisión, en el expediente No.  9386, instaurado por KETTY LEONOR MORALES GONZÁLEZ, por medio de la cual denegó las súplicas de la demanda.  En su lugar, se dispone :

2o.)   EL MUNICIPIO DE CHINU (CORDOBA), por intermedio de su representante legal,  resolverá sobre la acción de repetición a que alude la parte motiva de esta providencia.   

3º.- DECLÁRASE la nulidad del Decreto Núm. 049 de 9 de febrero de 1998, expedido por el Alcalde (E) del Municipio de Chinú (Cord). a través de la cual se declaró insubsistente el nombramiento de la Actora del cargo de Secretaria de Salud y Seguridad Social, que venía desempeñando en dicho Municipio.

4º.- COMO RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO  se determina :

a.) ORDÉNASE al Municipio de Chinú ( Cord.)  reincorporar a KETTY LEONOR MORALES GONZÁLEZ, identificada con C.C. No. 25.913.980 de Chinú (Cord), al cargo de Secretaria de Salud y Seguridad Social que desempeñaba o a uno  igual o equivalente en el Municipio de Chinú. ( Cord. )  hasta el vencimiento del período del Alcalde Municipal pertinente o  hasta la fecha de protección constitucional y legal por su estado de embarazo en caso de superación de dicho límite temporal, conforme a la parte motiva de esta providencia.  

  b.) CONDÉNASE al Municipio de Chinú (Cord.) a pagar a la Parte Actora los sueldos y prestaciones sociales compatibles con el servicio, dejados de percibir desde la fecha real de su desvinculación del servicio y hasta la fecha señalada en el literal anterior, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

  c.) ORDÉNASE al Municipio de Chinú ( Cord,) descontar lo recibido por la P. Actora, por concepto de valores recibidos incompatibles en aplicación del art. 128 de la Constitución política, los autorizados por aportes de pensión los cuales deberán ser remitidos de inmediato a la respectiva Entidad por la Demandada,  los valores relacionados con las cesantías en lo aplicable, todo conforme a la parte motiva de esta providencia.

  d.) ORDÉNASE al Municipio de Chinú (Cord.),  AJUSTAR AL VALOR las sumas insolutas resultantes, conforme a las orientaciones señaladas en la parte motiva de esta providencia y a pagar los INTERESES conforme al art. 177 del C.C.A. en el caso que se den los supuestos de hecho previstos en la norma.

  e.) La declaración de no solución de continuidad por el lapso correspondiente dependerá total o parcialmente de si la  Actora laboró o no en entidades cuya retribución está a cargo del tesoro público o de empresas o instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, exceptuados los casos expresamente señalados en la  ley,  conforme al art. 128 de la Constitución Política.   

f.) Niéganse las demás súplicas de la demanda.

5º.) ORDÉNASE a la Administración cumplir la sentencia conforme  a lo dispuesto en el art. 176 del C.C.A.

Cópiese, notifíquese, publíquese en los Anales del Consejo de Estado. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior decisión la estudió y aprobó la Sala en sesión celebrada en la precitada fecha.

TARSICIO CÁCERES TORO            JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

SECRETARIA