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ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Niega

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS - Servicio público domiciliario de aseo / CESIÓN DEL CONTRATO / NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO CONTRACTUAL – Que autoriza cesión de contrato / CONTRATO ESTATAL REGIDO POR EL DERECHO PRIVADO – En principio, se excluye la posibilidad de expedir actos administrativos / PRINCIPIO DE LEGALIDAD / INEXISTENCIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO – Autorización para la cesión del contrato no configura acto administrativo / INEXISTENCIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO – Las respuestas y comunicaciones expedidas por la administración durante la ejecución contractual, no configuran actos administrativos / PRESUPUESTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO - No basta con que se produzca una simple manifestación que exprese una opinión o se formule un concepto por parte de la autoridad pública para que se configure un acto administrativo / REQUISITOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Siempre contiene una decisión, cuyo fundamento se encuentra directamente en el ejercicio de las potestades propias del poder público / CESIÓN DEL CONTRATO – Puede reservarse ciertos derechos / CESIÓN DEL CONTRATO – Cede posición contractual a tercero / FALTA DE INTERÉS JURÍDICO ECONÓMICO PARA RECURRIR – Configurada / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA - Configurada

SÍNTESIS DEL CASO: El 29 de febrero de 1996, el municipio de Montería y la empresa Aseo Total S.A. E.S.P. suscribieron un contrato para que esta última prestara el servicio público domiciliario de aseo. El municipio indebidamente autorizó la cesión del contrato y sacó al contratista del negocio y le impidió obtener las ganancias derivadas de la ejecución del contrato hasta su terminación. Además, a pesar de que se pactó una contraprestación, el ente territorial pagó de forma incompleta desde el inicio del contrato hasta que se dio la cesión.

PRESUPUESTO PROCESAL / COMPETENCIA PARA LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / FACTOR FUNCIONAL / COMPETENCIA – Por razón de la cuantía / FACTOR OBJETIVO

En el presente asunto funge como parte el municipio de Montería, por lo que su conocimiento corresponde a esta jurisdicción, siendo esta Corporación la competente, toda vez que el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo le asigna el conocimiento en segunda instancia, entre otros asuntos, de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por parte de los tribunales administrativos.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 129

PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES

De otro lado, los artículos 77 de la Ley 80 de 1993 y 87 del Código Contencioso Administrativo prescriben que la acción procedente para pedir la nulidad de los actos proferidos con motivo de la actividad contractual y la declaratoria de incumplimiento de la parte contratante con el consecuente reconocimiento de perjuicios causados a la contratista, es la de controversias contractuales.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 77 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 87

CONTRATO ESTATAL REGIDO POR EL DERECHO PRIVADO / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS - Servicio público domiciliario de aseo

Verificados los antecedentes fácticos, la Sala advierte que el contrato suscrito por las partes el 29 de febrero de 1996 estaba sometido al régimen de derecho privado, pues, en términos generales, la Ley 142 de 1994 previó que en este tipo de actividades se aplicarían este tipo de normas –aunque nunca de forma total –.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994

CONTRATO ESTATAL REGIDO POR EL DERECHO PRIVADO – En principio, se excluye la posibilidad de expedir actos administrativos / PRINCIPIO DE LEGALIDAD / INEXISTENCIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO – Autorización para la cesión del contrato no configura acto administrativo / INEXISTENCIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO – Las respuestas y comunicaciones expedidas por la administración durante la ejecución contractual, no configuran actos administrativos / PRESUPUESTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO - No basta con que se produzca una simple manifestación que exprese una opinión o se formule un concepto por parte de la autoridad pública para que se configure un acto administrativo / REQUISITOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Siempre contiene una decisión, cuyo fundamento se encuentra directamente en el ejercicio de las potestades propias del poder público / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS - Servicio público domiciliario de aseo / CESIÓN DEL CONTRATO – La autorización para la cesión del contrato con configura un acto administrativo

El contrato estaba regido por el derecho privado y ello excluía, en términos generales, la posibilidad de expedir bajo su amparo actos administrativos. En efecto, “en virtud del principio constitucional de legalidad, ningún sujeto puede proferir actos administrativos sin que exista una habilitación legal clara e inequívoca. De lo contrario, se constataría una evidente manifestación del poder público al margen del ordenamiento jurídico, lo que supondría un quebrantamiento a la esencia del estado de derecho”. En el presente asunto la entidad no expidió un acto administrativo cuando autorizó la cesión del contrato, al margen de la denominación y estructura que adoptó en esa decisión. Las entidades brindan respuestas y comunicaciones durante la ejecución contractual y estas no constituyen actos administrativos, a menos que decidan con predominio y fuerza vinculante asuntos de la relación negocial. En efecto, “no basta, entonces, que se produzca una simple manifestación, que se exprese una opinión o se formule un concepto por parte de la autoridad pública; el acto administrativo siempre contiene una decisión, cuyo fundamento se encuentra directamente en el ejercicio de las potestades propias del poder público”. […] De esta forma, a pesar de que la entidad autorizó la cesión del contrato con una resolución, lo cierto es que ello no correspondió a un acto administrativo pues se expidió en un contrato regido por el derecho privado, máxime si ninguna disposición prevé que esa decisión deba adoptarse en el marco de un procedimiento administrativo.

APLICACIÓN DEL DERECHO DE ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA

En consecuencia, en respeto a la garantía de acceso a la administración de justicia se estudiarán las inconformidades relacionadas con la cesión sin efectuar un juicio de legalidad. Solo se verificará si la decisión de autorizar la cesión sin incluir al demandante en el consorcio conformado por Corpoaseo Total S.A. E.S.P. y Parques Nueva Montería S.A. E.S.P afectó los intereses del actor.

PERSONERÍA JURÍDICA – De sociedad / PERSONERÍA JURÍDICA – La sociedad, una vez constituida legalmente, forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados / PERSONERÍA JURÍDICA – la persona jurídica, como ficción legal, implica la ostentación de esta de la capacidad de goce, entendida como la facultad de ser sujeto de derechos y obligaciones predicable de sí misma como tal y no de aquellas personas que la conforman / EJECUCIÓN DEL CONTRATO – Ejecución por interpuesta persona no configurada

Si bien el demandante tenía situación de control de Corpoaseo Total S.A. E.S.P., lo cierto es que, según el artículo 98 del Código de Comercio, “la sociedad, una vez constituida legalmente, forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados”. En efecto, “recuérdese que la persona jurídica, como ficción legal, implica la ostentación de esta de la capacidad de goce, entendida como la facultad de ser sujeto de derechos y obligaciones predicable de sí misma como tal y no de aquellas personas [jurídicas] que la conforman”. En ese orden, a pesar de que el poder de decisión de Corpoaseo Total S.A. E.S.P. estaba sometido a la voluntad del demandante porque contaba con la mayoría de las acciones, sus patrimonios permanecieron separados y no podían confundirse entre sí. En consecuencia, el tribunal erró cuando sostuvo que el actor continuó con la ejecución del contrato a través de interpuesta persona y con ello percibió los beneficios económicos que ahora reclama.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 98

INDICIO – Deducción de indicios de la conducta procesal de las partes / VALOR PROBATORIO DEL INDICIO / CESIÓN DEL CONTRATO

El artículo 249 del Código de Procedimiento Civil permite deducir indicios de la conducta procesal de las partes. Así las cosas, el demandante no entregó la solicitud de cesión a pesar de tenerla en su poder y tampoco la pidió para que fuera incorporada al plenario. Ello permite inferir que la cesión se hizo conforme fue requerida por el interesado y que la posibilidad de continuar con la ejecución luego de la cesión únicamente se cimentó en la confusa redacción del municipio. De lo contrario, el demandante hubiese hecho cuanto estuviera a su alcance para demostrar que su solicitud de cesión se hizo bajo unas circunstancias que el municipio desconoció posteriormente. Así las cosas, la cesión del contrato no fue indebida, pues se hizo conforme la pidió el demandante y con apego a los parámetros consignados en su solicitud.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 249

CESIÓN DEL CONTRATO – Puede reservarse ciertos derechos / CESIÓN DEL CONTRATO – Cede posición contractual a tercero / FALTA DE INTERÉS JURÍDICO ECONÓMICO PARA RECURRIR – Configurada / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA - Configurada

Verificada la cesión del contrato, la Sala advierte que el actor no puede reclamar para sí el valor de la contraprestación que a su juicio el municipio le adeuda. En efecto, el artículo 887 del Código de Comercio permite ceder en todo o en parte las relaciones derivadas de un contrato. Sin que se requiera que el contratante cedido acepte la cesión, a no ser que la ley o las partes hayan prohibido o condicionado la sustitución. Esta figura permite que el tercero cesionario adquiera los derechos y contraiga las obligaciones que tenía el cedente frente al contratante cedido en el marco de la relación contractual. El actor cedió su posición contractual y el municipio autorizó la sustitución. El demandante no se reservó el derecho a reclamar para sí por hechos ocurridos antes de la cesión, sino que entregó la totalidad de derechos y obligaciones derivados del contrato a un tercero. Así, no es posible tener al demandante como legítimo interesado y, por ende, no es el llamado a integrar el extremo activo de la controversia. Mal podría la Sala habilitarlo como legítimo titular de las pretensiones, en tanto quedó probado que los derechos y obligaciones derivados de la relación negocial materia de la litis fueron entregados a un tercero. Así, como quien acude como demandante no es titular de los derechos reclamados, pues en virtud de la cesión, los entregó a un tercero. Ello impone confirmar por lo aquí dicho la sentencia apelada que negó las pretensiones de la demanda.

CONDENA EN COSTAS – Improcedencia

Por último, como la conducta de las partes no puede catalogarse como abiertamente temeraria, por cuanto se limitó al ejercicio del derecho de acceso a la justicia y de defensa, se impone negar la condena en costas.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de marzo de dos mil veintiuno (2021)

Radicación número: 23001-23-31-000-2005-00860-01(39970)

Actor: ASEO TOTAL S.A. E.S.P.

Demandado: MUNICIPIO DE MONTERÍA

Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES

Temas: Perjuicios derivados de la indebida cesión del contrato. Falta de interés para reclamar por cesión del contrato.

Sin que se observe nulidad de lo actuado, la Sala procede a resolver el recurso de apelación presentado por la parte demandante en contra de la sentencia del 6 de septiembre de 2010 del Tribunal Administrativo de Córdoba que negó las pretensiones de la demanda (fl. 212-250, c. ppal. 3).

SÍNTESIS

El 29 de febrero de 1996, el municipio de Montería y la empresa Aseo Total S.A. E.S.P. suscribieron un contrato para que esta última prestara el servicio público domiciliario de aseo. El municipio indebidamente autorizó la cesión del contrato y sacó al contratista del negocio y le impidió obtener las ganancias derivadas de la ejecución del contrato hasta su terminación. Además, a pesar de que se pactó una contraprestación, el ente territorial pagó de forma incompleta desde el inicio del contrato hasta que se dio la cesión.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda

El 6 de julio de 2005 (fl. 51, c. ppal. 1), Aseo Total S.A. E.S.P., en ejercicio de la acción de controversias contractuales, presentó demanda en contra del municipio de Montería (fl. 1-51, c. ppal. 1).

1.1. Las pretensiones

La parte demandante solicitó las siguientes declaraciones y condenas (fl. 1-9, c. ppal. 1):

Como pretensiones principales formulo las siguientes:

Primera.- Declárese la nulidad del ARTÍCULO SEGUNDO de la resolución n.º 350 del 23 de julio de 2003, expedida por el Alcalde Municipal de Montería, mediante el cual se autorizó “la cesión del Contrato de Aseo Integral de Montería a favor del Consorcio o Sociedad conformada por las Empresas CORPOASEO TOTAL S.A. E.S.P. y PARQUES NUEVA MONTERÍA S.A. E.S.P. como socios mayoritarios”, por falsa motivación.

Segunda.- Declárese que el MUNICIPIO DE MONTERÍA al haber autorizado la cesión del contrato de prestación del servicio de aseo de la ciudad de Montería, celebrado el 29 de febrero de 1996 entre el MUNICIPIO DE MONTERÍA, como entidad contratante, y ASEO TOTAL S.A. E.S.P., como contratista, a favor del consorcio integrado por las empresas CORPOASEO TOTAL S.A. E.S.P. y PARQUES NUEVA MONTERÍA S.A. E.S.P., le impidió ilegalmente al contratista ASEO TOTAL E.S.P. continuar con la ejecución del mencionado contrato.

Tercera.- Declárese que el MUNICIPIO DE MONTERÍA incurrió en responsabilidad contractual al haber expedido el ARTÍCULO SEGUNDO de la resolución n.º 350 del 23 de julio de 2003, que autorizó la cesión del contrato de prestación del servicio de aseo de la ciudad de Montería a favor del consorcio conformado por las empresas CORPOASEO TOTAL S.A. E.S.P. y PARQUES NUEVA MONTERÍA S.A. E.S.P.

Cuarta.- Como consecuencia de las anteriores declaraciones, a título de restablecimiento del derecho conculcado, condénese al MUNICIPIO DE MONTERÍA a indemnizar de manera integral a la sociedad ASEO TOTAL S.A. E.S.P. todos los perjuicios irrogados a esta por no haberle permitido continuar con la ejecución del contrato de prestación del servicio de aseo de la ciudad de Montería hasta el vencimiento del plazo de diez (10) años estipulado en la CLÁUSULA VIGÉSIMA NOVENA.

Los anteriores perjuicios son el daño emergente y el lucro cesante, especialmente la utilidad que el contratista dejó de percibir por el término faltante de la ejecución del mismo, los cuales serán fijados tal como lo establece el artículo 16 de la Ley 446 de 1998 y de conformidad con las pruebas que se practiquen para tal fin.

Quinta.- Declárese que el MUNICIPIO DE MONTERÍA contractualmente tenía la obligación de pagar al contratista ASEO TOTAL S.A. E.S.P., por concepto de remuneración del servicio prestado en la ejecución del contrato de prestación del servicio de aseo de la ciudad de Montería de fecha 29 de febrero de 1996, una mensualidad fija o básica mensual que para el primer período era de OCHENTA Y UN MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y NUEVE PESOS ($81.474.249.oo), la cual debía ser indexada para los períodos subsiguientes; más un porcentaje equivalente al sesenta por ciento (60%) sobre los mayores valores por recaudo que se efectuaran después de recaudarse la mencionada remuneración básica mensual.

Sexta.- Como consecuencia de la anterior declaración, condénese al MUNICIPIO DE MONTERÍA a pagar al contratista ASEO TOTAL S.A. E.S.P., los saldos insolutos correspondientes a la remuneración básica mensual durante todo el tiempo que ejecutó el contrato; más la totalidad del sesenta por ciento (60%) sobre los mayores valores por recaudo respecto de la remuneración global mensual, durante el término de ejecución del contrato, excepto el porcentaje que se generó para el año 2003.

Por consiguiente, condénese al MUNICIPIO DE MONTERÍA a pagar al contratista ASEO TOTAL S.A. E.S.P., las siguientes sumas de dinero:

a) MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y CINCO MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y UN MIL TRESCIENTOS TREINTA Y TRES PESOS ($1.895.741.333.oo), o la que se demuestre en el proceso, correspondiente al servicio prestado durante los meses de marzo a diciembre de 1996, los años 1997, 1998, 1999, y los meses de enero a septiembre de 2000, tal como se estableció en el silencio administrativo positivo protocolizado mediante las Escrituras Públicas n.º 1319 de mayo 31 de 2001, otorgada en la Notaría 57 del Círculo de Bogotá y 3174 del 2 de septiembre de 2003, otorgada en la Notaría 64 del Círculo de Bogotá.

b) La suma que se demuestre en el proceso, correspondiente a los años 2001 y 2002.

Séptima.- Igualmente declárese que el MUNICIPIO DE MONTERÍA tiene la obligación de pagar al contratista ASEO TOTAL S.A. E.S.P. las sumas de dinero correspondientes a los recaudos efectuados por la cartera que se encontraba pendiente de pago a la fecha en que ASEO TOTAL S.A. E.S.P. cedió el contrato al consorcio integrado por las empresas CORPOASEO TOTAL S.A. E.S.P. y PARQUES NUEVA MONTERÍA S.A. E.S.P.

Octava.- Como consecuencia de la anterior declaración, condénese al MUNICIPIO DE MONTERÍA a pagar a ASEO TOTAL S.A. E.S.P., las siguientes sumas de dinero:

a) La suma de CIENTO OCHENTA Y SEIS MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS SETENTA Y UN PESOS ($186.286.371.oo), que al 7 de mayo de 2004 había sido recaudada por PROACTIVA AGUAS DE MONTERÍA S.A. E.S.P. y trasladada a la FIDUCIARIA OCCIDENTE - CUENTA FIDUOCCIDENTE MUNICIPIO DE MONTERÍA.

b) La suma de dinero que se acredite en el proceso por concepto de los recaudos que se hayan efectuado del 7 de mayo de 2004 en adelante.

Novena.- Dispóngase que las sumas de dinero que el MUNICIPIO DE MONTERÍA debe pagar a la demandante ASEO TOTAL S.A. E.S.P., sean indexadas o puestas en valor presente a la fecha más próxima en que se produzca el correspondiente fallo.

Décima.- De no ser posible cuantificar el monto de todos los perjuicios durante el proceso, las condenas deberán hacerse en abstracto, para lo cual deberá disponerse el trámite respectivo, fijando las pautas o bases a que hubiere lugar, de conformidad con lo establecido en los artículos 172 y 178 del Código Contencioso Administrativo.

Décima Primera.- Dispóngase que el MUNICIPIO DE MONTERÍA dé estricto cumplimiento al fallo que se profiera en la forma y dentro de los términos establecidos en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

Décima Segunda.- En caso de oposición a la presente demanda, condénese en costas al MUNICIPIO DE MONTERÍA, tal como lo establece el artículo 55 de la Ley 446 de 1996, en concordancia con el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo.

PRETENSIONES PRIMERAS SUBSIDIARIAS

Para el evento de que no se acogieren las pretensiones principales, ruego se acceda a las siguientes pretensiones que formulo como primeras subsidiarias:

Primera.- Declárese que el MUNICIPIO DE MONTERÍA contractualmente tenía la obligación de pagar al contratista ASEO TOTAL S.A. E.S.P., por concepto de remuneración del servicio prestado en la ejecución del contrato de prestación del servicio de aseo de la ciudad de Montería de fecha 29 de febrero de 1996, una mensualidad fija o básica mensual que para el primer período era de OCHENTA Y UN MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y NUEVE PESOS ($81.474.249.oo), la cual debía ser indexada para los períodos subsiguientes; más un porcentaje equivalente al sesenta por ciento (60%) sobre los mayores valores por recaudo que se efectuaran después de recaudarse la mencionada remuneración básica mensual.

Segunda.- Como consecuencia de la anterior declaración, condénese al MUNICIPIO DE MONTERÍA a pagar al contratista ASEO TOTAL S.A. E.S.P. E.S.P. (sic), los saldos insolutos correspondientes a la remuneración básica mensual durante todo el tiempo que ejecutó el contrato; más la totalidad del sesenta por ciento (60%) sobre los mayores valores por recaudo respecto de la remuneración global mensual, durante el término de ejecución del contrato, excepto lo generado para el año 2003.

Por consiguiente, condénese al MUNICIPIO DE MONTERÍA a pagar al contratista ASEO TOTAL S.A. E.S.P., las siguientes sumas de dinero:

a) MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y CINCO MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y UN MIL TRESCIENTOS TREINTA Y TRES PESOS ($1.895.741.333.oo), o la que se demuestre en el proceso, correspondiente al servicio prestado durante los meses de marzo a diciembre de 1996, los años 1997, 1998, 1999, y los meses de enero a septiembre de 2000, tal como se estableció en el silencio administrativo positivo protocolizado mediante Escrituras Públicas n.º 1319 de mayo 31 de 2001, otorgada en la Notaría 57 del Círculo de Bogotá y n.º 3174 del 2 de septiembre de 2003, otorgada en la Notaría 64 del Círculo de Bogotá.

b) La que se demuestre en el proceso, correspondiente a los años 2001 y 2002.

Tercera.- Igualmente declárese que el MUNICIPIO DE MONTERÍA tiene la obligación de pagar al contratista ASEO TOTAL S.A. E.S.P., las sumas de dinero correspondientes a los recaudos efectuados por la cartera que se encontraba pendiente de pago a la fecha en que ASEO TOTAL S.A. E.S.P. cedió el contrato al consorcio integrado por las empresas CORPOASEO TOTAL S.A. E.S.P. y PARQUES NUEVA MONTERÍA S.A. E.S.P.

Cuarta.- Como consecuencia de la anterior declaración, condénese al MUNICIPIO DE MONTERÍA a pagar a ASEO TOTAL S.A. E.S.P. las siguientes sumas de dinero:

a) CIENTO OCHENTA Y SEIS MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS SETENTA Y UN PESOS ($186.286.371.oo), que al 7 de mayo de 2004 había sido recaudada por PROACTIVA AGUAS DE MONTERÍA S.A. E.S.P. y trasladada a la FIDUCIARIA OCCIDENTE - CUENTA FIDUOCCIDENTE MUNICIPIO DE MONTERÍA.

b) La que se acredite en el proceso por concepto de los recaudos que se hayan efectuado del 7 de mayo de 2004 en adelante.

Quinta.- Dispóngase que las sumas de dinero que el MUNICIPIO DE MONTERÍA debe pagar a la demandante ASEO TOTAL S.A. E.S.P., sean indexadas o puestas en valor presente a la fecha más próxima en que se produzca el correspondiente fallo.

Sexta.- De no ser posible cuantificar el monto de todos los perjuicios durante el proceso, las condenas deberán hacerse en abstracto, para lo cual deberá disponerse el trámite respectivo, fijando las pautas o bases a que hubiere lugar, de conformidad con lo establecido en los artículos 172 y 178 del Código Contencioso Administrativo.

Séptima.- Dispóngase que el MUNICIPIO DE MONTERÍA dé estricto cumplimiento al fallo que se profiera en la forma y dentro de los términos establecidos en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

Octava.- En caso de oposición a la presente demanda, condénese en costas al MUNICIPIO DE MONTERÍA, tal como lo establece el artículo 55 de la Ley 446 de 1996, en concordancia con el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo.

PRETENSIONES SEGUNDAS SUBSIDIARIAS

Para el evento de que por cualquier circunstancia no se accediere a las pretensiones principales, ni a las primeras subsidiarias, ruego se acceda a las siguientes pretensiones que formulo como segundas subsidiarias:

Primera.- Declárese que el MUNICIPIO DE MONTERÍA incumplió la obligación asumida en el artículo 80 de la resolución n.º 350 de fecha 23 de julio de 2003, expedida por el señor alcalde LUÍS JIMÉNEZ ESPITIA, consistente en “revisar las cuentas presentadas por ASEO TOTAL S.A. E.S.P. contenidas en la cláusula 16 del contrato para buscar una solución dentro del marco de la ley”.

Segunda.- Como consecuencia de la anterior declaración, revísese por ese honorable Tribunal Administrativo, las cuentas y reclamaciones presentadas por el contratista ASEO TOTAL S.A. E.S.P. al MUNICIPIO DE MONTERÍA, con fundamento en la cláusula décima sexta del contrato de prestación del servicio de aseo para la ciudad de Montería y condénesele a pagar a dicho ente territorial a favor de la demandante, las siguientes sumas de dinero:

a) MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y CINCO MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y UN MIL TRESCIENTOS TREINTA Y TRES PESOS ($1.895.741.333.oo), o la que se demuestre en el proceso, correspondiente al servicio prestado durante los meses de marzo a diciembre de 1996, los años 1997, 1998, 1999, y los meses de enero a septiembre de 2000, tal como se estableció en el silencio administrativo positivo protocolizado mediante escrituras públicas n.º 1319 de mayo 31 de 2001, otorgada en la Notaría 57 del Círculo de Bogotá y n.º 3174 del 2 de septiembre de 2003, otorgada en la Notaría 64 del Círculo de Bogotá.

b) La que se demuestre en el proceso, correspondiente a los años 2001 y 2002.

Tercera.- Declárese que el MUNICIPIO DE MONTERÍA tiene la obligación de pagar al contratista ASEO TOTAL S.A. E.S.P., las sumas de dinero correspondientes a los recaudos efectuados por la cartera que se encontraba pendiente de pago a la fecha en que ASEO TOTAL S.A. E.S.P. cedió el contrato al consorcio integrado por las empresas CORPOASEO TOTAL S.A. E.S.P. y PARQUES NUEVA MONTERÍA S.A. E.S.P.

Cuarta.- Como consecuencia de la anterior declaración, condénese al MUNICIPIO DE MONTERÍA a pagar a ASEO TOTAL E.S.P. las siguientes sumas de dinero:

a) CIENTO OCHENTA Y SEIS MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS SETENTA Y UN PESOS ($186.286.371.oo), que al 7 de mayo de 2004 había sido recaudada por PROACTIVA AGUAS DE MONTERÍA S.A. E.S.P. y trasladada a la FIDUCIARIA OCCIDENTE - CUENTA FIDUOCCIDENTE MUNICIPIO DE MONTERÍA.

b) La que se acredite en el proceso por concepto de los recaudos que se hayan efectuado del 7 de mayo de 2004 en adelante.

Quinta.- Dispóngase que las sumas de dinero que el MUNICIPIO DE MONTERÍA debe pagar a la demandante ASEO TOTAL S.A. E.S.P., sean indexadas o puestas en valor presente a la fecha más próxima en que se produzca el correspondiente fallo.

Sexta.- De no ser posible cuantificar el monto de todos los perjuicios durante el proceso, las condenas deberán hacerse en abstracto, para lo cual deberá disponerse el trámite respectivo, fijando las pautas o bases a que hubiere lugar, de conformidad con lo establecido en los artículos 172 y 178 del Código Contencioso Administrativo.

Séptima.- Dispóngase que el MUNICIPIO DE MONTERÍA dé estricto cumplimiento al fallo que se profiera en la forma y dentro de los términos establecidos en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

Octava.- En caso de oposición a la presente demanda, condénese en costas al MUNICIPIO DE MONTERÍA, tal como lo establece el artículo 55 de la Ley 446 de 1996, en concordancia con el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo.

1.2. Los hechos

Las pretensiones se sustentan en la situación fáctica que se resume a continuación (fl. 10-31, c. ppal. 1):

El 29 de febrero de 1996, Aseo Total S.A. E.S.P. y el municipio de Montería suscribieron un contrato para la prestación del servicio de aseo urbano en dicho ente territorial por espacio de diez años. Como remuneración se pactó una tarifa fija mensual global de $81.474.249 para el primer año, luego se reajustaría anualmente conforme a la inflación o por acuerdo entre las partes. Si el recaudo por el servicio de aseo excedía el valor de la tarifa fija mensual global, la contratista tendría derecho al 60% de los mayores recaudos.

A través de múltiples comunicaciones, el contratista requirió el pago total de la remuneración pactada. Pues no recibía completa la tarifa fija mensual ni el excedente de los mayores recaudos.

Con resolución n.º 233 del 23 de mayo de 2003, declaró la caducidad del contrato. En contra de esa decisión, la actora interpuso recurso de reposición. Mediante resolución n.º 350 del 23 de julio de 2003, el ente territorial desató el recurso, revocó la declaratoria de caducidad del contrato y autorizó, en la parte considerativa de dicho acto, la cesión del contrato a un consorcio conformado por la demandante, Corpoaseo Total S.A. E.S.P. y Parques Nueva Montería S.A. E.S.P.

Sin embargo, en la parte resolutiva de la resolución se autorizó la cesión del contrato a un consorcio conformado únicamente por las dos últimas empresas en cita. Por tanto, el municipio excluyó a la actora de la ejecución del contrato y le impidió obtener las ganancias hasta la culminación del plazo.

2. La contestación de la demanda e intervenciones

El municipio de Montería no contestó la demanda, a pesar de que le fue notificada el 31 de octubre de 2005 (fl. 238, c. ppal. 1). La empresa Corpoaseo Total S.A. E.S.P. guardó silencio en esta etapa procesa.

La compañía Parques Nueva Montería S.A. E.S.P. descorrió el traslado de la demanda (fl. 700-719, c. ppal. 1) y propuso las siguientes excepciones: “inexistencia de legitimación por pasiva de Parques Nueva Montería S.A. E.S.P.”, “inexistencia de solidaridad entre el municipio de Montería y Parques Nueva Montería S.A. E.S.P.”, “inexistencia de litisconsorcio necesario o facultativo y de tercería coadyuvante en relación con Parque Nueva Montería S.A. E.S.P.”, “ausencia de interés sustancial o procesal de Parques Nueva Montería S.A. E.S.P. en el resultado del proceso”, “Parques Nueva Montería S.A. E.S.P. es ajena a cualquier imputación de responsabilidad contractual en contra del municipio”, “la actuación contractual del municipio de Montería es ajena a Parques Nueva Montería S.A. E.S.P.”, todas bajo la idea que no tenía ninguna relación contractual o legal con las partes, por lo que no podía obligársela a pagar una eventual condena; además la “presunción de legalidad de los actos administrativos”, por cuanto los expedidos por el ente territorial estaban amparados por el principio de legalidad hasta que se declarara lo contrario.

II. SENTENCIA APELADA

El tribunal negó las pretensiones de la demanda. Como fundamento de su decisión sostuvo que la cesión del contrato se dio por expresa petición de la actora. Además, esta no fue excluida de la ejecución del contrato, la empresa Corpoaseo Total S.A. E.S.P., según su certificado de existencia y representación, era subordinada de la demandante. Por manera que la actora mantuvo la ejecución del contrato a través de su subordinada.

En punto a las pretensiones económicas, advirtió que estas no podrían ser resueltas hasta que el contrato finalizara y se efectuara su liquidación, comoquiera que este continuó en ejecución por la actora, a través de su subordinada.

III. SEGUNDA INSTANCIA

1. El recurso de apelación

Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte actora presentó recurso de apelación (fl. 260-266, c. ppal. 3) y advirtió que el a quo pasó por alto que en la parte considerativa de la resolución se consignó que la actora seguiría con la ejecución del contrato, pero en la resolutiva quedó excluida. Si bien una de las empresas que siguió ejecutando el contrato era subordinada de la actora, lo cierto es que esa persona jurídica era distinta a la actora y los actos de una y otra no podían repercutir a favor o en contra de la otra.

En todo caso, aun si la cesión del contrato era ajustada a derecho, el a quo debió reconocer la contraprestación pactada por los servicios que prestados durante la ejecución del contrato, conforme las pretensiones principales y subsidiarias incoadas.

2. Los alegatos de conclusión

La compañía Aseo Total S.A. E.S.P. (fl. 276-284, c. ppal. 3) insistió en las razones expuestas en la demanda y en los motivos de apelación.

La empresa Parques Nueva Montería S.A. E.S.P. (fl. 285-335, c. ppal. 3) reprodujo los razonamientos expuestos en la primera instanci.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Los presupuestos procesales

1.1. La jurisdicción, la competencia y la acción procedente

En el presente asunto funge como parte el municipio de Montería, por lo que su conocimiento corresponde a esta jurisdicción, siendo esta Corporación la competente, toda vez que el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo le asigna el conocimiento en segunda instancia, entre otros asuntos, de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por parte de los tribunales administrativo.

De otro lado, los artículos 77 de la Ley 80 de 1993 y 87 del Código Contencioso Administrativo prescriben que la acción procedente para pedir la nulidad de los actos proferidos con motivo de la actividad contractual y la declaratoria de incumplimiento de la parte contratante con el consecuente reconocimiento de perjuicios causados a la contratista, es la de controversias contractuales.

2. Los hechos probados

Sea lo primero referir que los documentos allegados por las partes lo fueron dentro de la oportunidad pertinente, por lo que pueden ser valorado, de los que se advierten los siguientes hechos que interesan al proceso:

El 29 de febrero de 1996, la compañía Aseo Total S.A. E.S.P. y el municipio de Montería suscribieron un contrato para la prestación del servicio público domiciliario de aseo, conforme a las siguientes cláusulas (fl. 57-67, c. ppal. 1):

CLÁUSULA PRIMERA- OBJETO: El objeto del presente contrato es dar cabal cumplimiento al “Programa de Aseo Urbano” de la ciudad de Montería para lo cual EL MUNICIPIO contrata los servicios de EL CONTRATISTA para la prestación de los SERVICIOS DE ASEO URBANO que comprenden barrido de calles y áreas públicas, recolección, transporte y disposición final de las basuras del área urbana tal como se determina en la cláusula tercer del presente contrato.

CLÁUSULA SEGUNDA- ALCANCE DE LOS SERVICIOS CONTRATADOS: EL CONTRATISTA llevará a cabo el “Programa de Aseo Urbano” diseñado por EL MUNICIPIO, para lo cual las labores objeto del presente contrato y a cargo del CONTRATISTA son las que se establecen de acuerdo con el alcance y contenido de su oferta y comprenden: a. Recolección, transporte y descargue en el sitio de disposición final (relleno sanitario) de las basuras de los siguientes tipos: domiciliares, clínicas, las producidas por pequeños y grandes productores, las provenientes de la erradicación de botaderos o sitios de arrojo clandestino, las existentes en las vía pública por efecto de las corrientes en épocas de lluvias, animales muertos y las demás que presenten características similares a las anteriores; b. Barrido manual de vías, áreas públicas y sitios de interés público, recolección de lo producido, su transporte y descargue en el sitio de disposición final (relleno sanitario); c. Recolección y limpieza de aquellos sitios en que por razón de eventos folclóricos, políticos, religiosos, cívicos, culturales, deportivos, fiestas tradicionales (carnavales) o de cualquier otra índole, se produzcan o acumulen basuras de alguna magnitud. Estos servicios se prestarán a solicitud expresa de EL MUNICIPIO, para lo cual el CONTRATISTA deberá presentar un plan de recursos y operación especial, discutido y aprobado con EL MUNICIPIO y la interventoría. Estos trabajos se pagarán adicionalmente en la cuenta correspondiente al mes en el cual se ejecutaron; d. Ejecución de las obras de infraestructura adecuación y operación del relleno sanitario en el lote de propiedad del MUNICIPIO y en lote que se debe adquirir, los cuales se contemplan en el “Programa de Aseo Urbano de Montería”.

CLÁUSULA DÉCIMA OCTAVA- CESIÓN: EL CONTRATISTA no podrá sin la autorización previa y escrita del MUNICIPIO ceder el presente contrato en todo o en parte. En ningún caso se aceptará la cesión entre las distintas personas que integran un consorcio.

El 2 de julio de 1996, la actora requirió al municipio el pago total de las mensualidades que hasta ese momento se habían causado, así (fl. 68, c. ppal. 1). El 27 de agosto de 1996, la contratista requirió el pago de las diferencias causadas en los meses de abril a julio de ese año (fl. 69, c. ppal. 1). El 22 de noviembre de 1996, la demandante nuevamente solicitó el desembolso total de cada mensualidad (fl. 70-71, c. ppal. 1).

El 13 de junio de 2000, la actora advirtió al municipio que la deuda ascendía a $1.013.787.683 (fl. 72-75, c. ppal. 1). El 20 de octubre de 2000, la demandante informó al ente territorial que el monto adeudado era de $1.895.741.333 (fl. 76-78, c. ppal. 1).

El 23 de mayo de 2003, el municipio declaró la caducidad del contrato (fl. 82-93, c. ppal. 1). El 2 de junio de 2003, al demandante promovió recurso de reposición en contra de la anterior decisión (fl. 94-107, c. ppal. 1).

El 14 de julio de 2003, el actor solicitó al municipio que autorizara la cesión del contrato en los siguientes términos (fl. 100, c. ppal. 2):

Solicito se sirva autorizar la cesión del contrato suscrito entre Aseo Total S.A. E.S.P. y el municipio de Montería el 29 de febrero de 1996 y que tiene como objeto “dar cabal cumplimiento del programa de aseo urbano del municipio de Montería” a el consorcio Aseo Nueva Montería.

Anexamos balances de los últimos años de las empresas y las personas que conforman este consorcio; para que pueda analizar y confirmar que este consorcio cumple con todas las exigencias financieras y técnicas para asumir este contrato.

El 23 de julio de 2003, el municipio desató el recurso, revocó su decisión y autorizó la cesión del contrato (fl. 108-113, c. ppal. 1):

Que después de la interposición del recurso de reposición el representante legal del contratista ha sostenido con el alcalde municipal conversaciones tendientes a la revocatoria de la resolución n.º 233 de 23 de mayo de 2003 comprometiéndose a su vez a mejorar la prestación del servicio.

Que para efecto de lo anterior propuso al municipio en comunicaciones de fecha tres de junio y dos de julio del año 2003, compromisos e inversiones con los cuales prestará un eficiente servicio. Los compromisos e inversiones los realizará siempre y cuando el municipio cumpla con las condiciones exigidas en la comunicación de junio 3 de 2003.

Igualmente, el contratista prometió asociarse con las sociedades CORPOASEO y PARQUES NUEVA MONTERÍA. Con el objeto de conseguir inyección de capital y tecnologías para la prestación del servicio, siempre y cuando el municipio autorice la cesión del contrato a la sociedad que para tal efecto conformará el contratista con los nuevos socios. Ante tal propuesta el municipio se dio la tarea de revisar los estados financieros y la experiencia de las mentadas sociedades, observando que cumplen los requisitos que la administración requiere para dar solución urgente a la problemática presentada y que es de interés general su pronta solución.

Que el contratista con el fin de poder recuperar la cuantiosa inversión que requiere el relleno sanitario solicitó la prórroga del contrato por un término igual al inicialmente pactado. Que conforme con el artículo 32 de la Ley 80 del año 1993, los contratos de prestación de servicio se celebrarán por el término estrictamente indispensable, considerarnos que para el municipio es indispensable dar pronta solución a la problemática presentada por la construcción de un relleno sanitario, que la inversión que realizará el contratista con sus asociados para tal efecto, es cuantiosa; por lo que su recuperación en el tiempo hace necesario e indispensable la prórroga del contrato por lo menos por un término igual al inicialmente pactado, por lo que así se dispondrá en parte (sic) resolutiva de este acto.

Que sin entrar en consideraciones de fondo respecto de los argumentos esgrimidos por el representante de la empresa recurrente y comoquiera que ha recibido formalmente la intención compromisoria de la empresa de mejorar los niveles y la cobertura del servicio de aseo en la ciudad, ampliando su planta de personal, el mejoramiento de su equipo técnico y la adquisición de un terreno para la realización del tan anhelado relleno sanitario que ha de solucionar el problema ambiental que aqueja la ciudad y que la empresa ofrece iniciar en funcionamiento (sic) dentro de los próximos seis meses.

Que ha sido finalmente motivo de esta administración el mejoramiento de las condiciones de vida dentro de las cuales una de las más importantes es la salubridad y el entorno ambiental de los ciudadanos.

Que estableciéndose los puntos presentados por el representante de la empresa Aseo Total S.A. E.S.P. se daría lugar a los objetivos buscados por esta administración.

Que iniciar un proceso licitatorio en las actuales condiciones políticas preelectorales causaría una traumática situación en el municipio que no garantizaría los elementos de transparencia y equidad buscados por esta administración.

RESUELVE

Artículo primero: Declarar la revocatoria de la resolución n.º 233 de 23 de mayo de 2003 en todas y cada una de sus partes.

Artículo segundo: Autorizase la cesión del contrato de aseo integral de MONTERÍA a favor del consorcio o sociedad conformada por las empresas CORPOASEO TOTAL S.A. E.S.P. y PARQUES NUEVA MONTERÍA S.A. E.S.P. como socios mayoritarios, los cuales deberán constituirse en sociedad por acciones E.S.P. dentro del mes siguiente contado a partir de la fecha.

Artículo tercero: La nueva sociedad o consorcio además de las obligaciones contractuales contenidas en el documento original deberá comprometerse a:

a) Ajustar al decreto 1713 sobre barrido de la ciudad los estándares en Montería.

b) Adquirir en un plazo de 6 meses, 3 vehículos compactadores nuevos de 26 yardas.

c) Incorporar en los próximos sesenta días, cuatro carros usados mientras llegan los nuevos.

d) Sostener o reparar el equipo actual consistente en tres carros Iveco de 25 yardas cúbicas, dos carros C-70 de 13 yardas cúbicas, un volcó, un equipo liva-lift.

e) Presentar y acogerse a las propuestas técnicas de rutas y horarios.

f) Adquirir el terreno para el relleno sanitario, iniciar los estudios, diseños e inicio de funcionamiento en los próximos seis meses.

El 28 de agosto de 2003, se hizo efectiva la cesión del contrato. En la fecha se entregó la operación del servicio de aseo a Corpoaseo Total S.A. E.S.P. y Parques Nueva Montería S.A. E.S.P. (fl. 230, c. ppal. 1).

3. El caso concreto

Verificados los antecedentes fácticos, la Sala advierte que el contrato suscrito por las partes el 29 de febrero de 1996 estaba sometido al régimen de derecho privado, pues, en términos generales, la Ley 142 de 1994 previó que en este tipo de actividades se aplicarían este tipo de normas –aunque nunca de forma tota–.

3.1. La responsabilidad del municipio por la cesión del contrato

El contrato estaba regido por el derecho privado y ello excluía, en términos generales, la posibilidad de expedir bajo su amparo actos administrativos. En efecto, “en virtud del principio constitucional de legalidad, ningún sujeto puede proferir actos administrativos sin que exista una habilitación legal clara e inequívoca. De lo contrario, se constataría una evidente manifestación del poder público al margen del ordenamiento jurídico, lo que supondría un quebrantamiento a la esencia del estado de derecho.

En el presente asunto la entidad no expidió un acto administrativo cuando autorizó la cesión del contrato, al margen de la denominación y estructura que adoptó en esa decisión.

Las entidades brindan respuestas y comunicaciones durante la ejecución contractual y estas no constituyen actos administrativos, a menos que decidan con predominio y fuerza vinculante asuntos de la relación negocial. En efecto, “no basta, entonces, que se produzca una simple manifestación, que se exprese una opinión o se formule un concepto por parte de la autoridad pública; el acto administrativo siempre contiene una decisión, cuyo fundamento se encuentra directamente en el ejercicio de las potestades propias del poder público. Es por lo que se ha indicado qu:

[E]n tratándose de relaciones contractuales, estas bien pueden manifestarse a través de típicos actos administrativos –como los que expresan el ejercicio de los poderes exorbitantes, imponen multas, declaran un siniestro, etc.–, o a través de comunicaciones que no alcanzan a constituir actos administrativos, pero que sí exteriorizan la voluntad de la administración, en relación con el manejo y desarrollo del contrato.

En el primer caso, lo que caracteriza al acto administrativo es la expresión del poder público y el ejercicio de la autoridad administrativa, contenida en la decisión misma; mientras que, en el segundo caso, se trata de las relaciones propias de quien es parte en un contrato, y se pronuncia sobre el desarrollo del mismo a la luz de su posición como parte del mismo, sin que el ejercicio del poder estatal caracterice su comportamiento.

De esta forma, a pesar de que la entidad autorizó la cesión del contrato con una resolución, lo cierto es que ello no correspondió a un acto administrativo pues se expidió en un contrato regido por el derecho privado, máxime si ninguna disposición prevé que esa decisión deba adoptarse en el marco de un procedimiento administrativo.

En consecuencia, en respeto a la garantía de acceso a la administración de justicia se estudiarán las inconformidades relacionadas con la cesión sin efectuar un juicio de legalidad. Solo se verificará si la decisión de autorizar la cesión sin incluir al demandante en el consorcio conformado por Corpoaseo Total S.A. E.S.P. y Parques Nueva Montería S.A. E.S.P afectó los intereses del actor.

En su apelación, el demandante aseguró que el tribunal olvidó que Corpoaseo Total S.A. E.S.P. era una sociedad distinta, por lo que debió analizarse si el municipio indebidamente autorizó la cesión del contrato con exclusión de Aseo Total S.A. E.S.P.

Si bien el demandante tenía situación de control de Corpoaseo Total S.A. E.S.P, lo cierto es que, según el artículo 98 del Código de Comercio, “la sociedad, una vez constituida legalmente, forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados. En efecto, “recuérdese que la persona jurídica, como ficción legal, implica la ostentación de esta de la capacidad de goce, entendida como la facultad de ser sujeto de derechos y obligaciones predicable de sí misma como tal y no de aquellas personas [jurídicas] que la conforman.

En ese orden, a pesar de que el poder de decisión de Corpoaseo Total S.A. E.S.P. estaba sometido a la voluntad del demandante porque contaba con la mayoría de las acciones, sus patrimonios permanecieron separados y no podían confundirse entre sí. En consecuencia, el tribunal erró cuando sostuvo que el actor continuó con la ejecución del contrato a través de interpuesta persona y con ello percibió los beneficios económicos que ahora reclama.

Sin embargo, la razón principal del tribunal para negar los perjuicios derivados de la cesión del contrato fue que el actor expresamente solicitó la cesión del contrato al concesionario y ello impedía la prosperidad de sus pretensiones.

El demandante cimentó sus pretensiones en que el municipio lo excluyó indebidamente del consorcio que se conformaría para continuar con la ejecución del contrato, pero no acreditó que ello hubiese sido así.

En efecto, el actor solicitó que se autorizara la cesión de su posición contractual al consorcio Aseo Nueva Montería, según quedó acreditado en la petición del 14 de julio de 2003. A ese documento el actor acompañó los balances de las sociedades que conformarían el consorcio a efectos de acreditar que cumplían con las condiciones técnicas y financieras necesarias para la ejecución.

Aunque el documento consorcial no fue allegado al plenario, el municipio lo mencionó en la resolución n.º 3248 del del 3 de septiembre de 2004, por la cual terminó el contrato de aseo al consorcio. En esa oportunidad, precisó que las sociedades Corpoaseo Total S.A. E.S.P. y Parques Nueva Montería S.A. E.S.P. suscribieron el acuerdo consorcial el 14 de julio de 200'' –suscrito el mismo día en que el actor solicitó la cesión–.

De lo anterior se advierte que el demandante solicitó sin ambages la cesión del contrato a un consorcio del que no hacía parte. Cuando elevó la solicitud ya existía el consorcio y el actor conocía de ello, pues no de otra manera se explica que haya incluido el nombre de este en su petición de cesión.

Ahora que el municipio redactó de manera confusa la autorización de la cesión. En algunos fragmentos pareciera que el demandante continuaría con la ejecución del contrato junto con sus nuevos socios. En otros se advierte que los cesionarios serían los únicos que ejecutarían el contrato.

Sin embargo, visto el acervo probatorio en conjunto, se disipan las dudas sobre la dualidad de lecturas que podrían desprenderse de dicho documento. El demandante no iba a ser parte de la ejecución contractual después de la cesión, esa idea solo provino de la mala redacción de la autorización de la cesión. El actor no aportó algún otro elemento que permita considerar que ello era así.

Inclusive, la Sala advierte que el demandante tenía en su poder la solicitud de cesión del contrato que elevó el 14 de julio de 2003, pero no la allegó con la demanda a pesar de que sus pretensiones giraban en torno a esa actuación. Solo fue hasta que Parques Nueva Montería S.A. E.S.P. solicitó la exhibición de ese documento que el actor entregó la comunicación en coment''.

El artículo 249 del Código de Procedimiento Civil permite deducir indicios de la conducta procesal de las partes. Así las cosas, el demandante no entregó la solicitud de cesión a pesar de tenerla en su poder y tampoco la pidió para que fuera incorporada al plenario. Ello permite inferir que la cesión se hizo conforme fue requerida por el interesado y que la posibilidad de continuar con la ejecución luego de la cesión únicamente se cimentó en la confusa redacción del municipio. De lo contrario, el demandante hubiese hecho cuanto estuviera a su alcance para demostrar que su solicitud de cesión se hizo bajo unas circunstancias que el municipio desconoció posteriormente.

Así las cosas, la cesión del contrato no fue indebida, pues se hizo conforme la pidió el demandante y con apego a los parámetros consignados en su solicitud.

3.2. La falta de interés del demandante para reclamar

Verificada la cesión del contrato, la Sala advierte que el actor no puede reclamar para sí el valor de la contraprestación que a su juicio el municipio le adeuda.

En efecto, el artículo 887 del Código de Comercio permite ceder en todo o en parte las relaciones derivadas de un contrato. Sin que se requiera que el contratante cedido acepte la cesión, a no ser que la ley o las partes hayan prohibido o condicionado la sustitución. Esta figura permite que el tercero cesionario adquiera los derechos y contraiga las obligaciones que tenía el cedente frente al contratante cedido en el marco de la relación contractual.

El actor cedió su posición contractual y el municipio autorizó la sustitución. El demandante no se reservó el derecho a reclamar para sí por hechos ocurridos antes de la cesión, sino que entregó la totalidad de derechos y obligaciones derivados del contrato a un tercer. Así, no es posible tener al demandante como legítimo interesado y, por ende, no es el llamado a integrar el extremo activo de la controversia. Mal podría la Sala habilitarlo como legítimo titular de las pretensiones, en tanto quedó probado que los derechos y obligaciones derivados de la relación negocial materia de la litis fueron entregados a un tercer.

Así, como quien acude como demandante no es titular de los derechos reclamados, pues en virtud de la cesión, los entregó a un tercer––––. Ello impone confirmar por lo aquí dicho la sentencia apelada que negó las pretensiones de la demanda.

Por último, como la conducta de las partes no puede catalogarse como abiertamente temeraria, por cuanto se limitó al ejercicio del derecho de acceso a la justicia y de defensa, se impone negar la condena en costas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 6 de septiembre de 2010 del Tribunal Administrativo de Córdoba que negó las pretensiones de la demanda, conforme a lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Firma electrónica

RAMIRO PAZOS GUERRERO

Magistrado

                           Firma electrónica    Firma electrónica

ALBERTO MONTAÑA PLATAMARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ
MagistradoMagistrado
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