LITISCONSORCIO NECESARIO - Características

Para el demandado debió citarse a SINTRAVA por haber sido su representante quien pidió la apertura de la investigación contra AVIANCA y tener como tal interés directo en las resultas del proceso. Los artículos 51 y 83 del Código de Procedimiento Civil rigen el litisconsorcio necesario. Este se caracteriza, fundamentalmente, por la existencia de una única relación jurídica o de un acto jurídico respecto de los cuales existe pluralidad de sujetos cuando el asunto objeto de conocimiento por parte de la jurisdicción reclama una decisión uniforme para todos como titulares de la relación jurídica objeto de controversia. En algunos casos es requisito indispensable para adelantar el proceso que varias personas comparezcan, bien como demandantes o demandados, o de lo contrario se incurre en nulidad de la actuación. Considera la Sala que este caso no era necesario vincular al proceso a SINTRAVA, porque si bien su representante legal puso en conocimiento del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social los hechos que consideró irregulares cometidos por AVIANCA, los actos administrativos por los cuales se sancionó a la Empresa en nada afectan los intereses de este Sindicato y, por tanto la decisión que se tome no cobija a éste. La excepción propuesta no prospera.

TRABAJADORES NO SINDICALIZADOS - Multa al empleador por crear beneficios extralegales que violan el derecho de asociación / DERECHO DE ASOCIACION SINDICAL - Violación al crear beneficios extralegales a trabajadores no sindicalizados / DERECHO DE REUNION Y ASOCIACION SINDICAL - Multa a empleador al crear beneficios a favor de no sindicalizados

De las pruebas se sigue: El 11 de diciembre de 1995, el Presidente de AVIANCA, mediante Circular, comunicó a los trabajadores no sindicalizados el «ESTATUTO de beneficios extralegales para los trabajadores no sindicalizados de AVIANCA, SAM Y HELICOL», en que les informaba: «…A usted como beneficiario del mencionado ESTATUTO la Empresa le aumentará el salario básico, por jornada ordinaria diurna que esté devengando al 30 de junio de 1996 en un porcentaje igual al 21.5%, el cual regirá desde el 1º de julio de 1996 hasta el 30 de junio de 1997. Para el período comprendido entre el 1 de julio de 1997 y el 30 de junio de 1998 este valor se incrementará el 1 de julio de 1997, en un porcentaje igual a la variación del índice de precios al consumidor (IPC) (DANE o entidad oficial que lo sustituya), de los doce meses inmediatamente anteriores…». Con fundamento en las ofertas contenidas en las anteriores comunicaciones, el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social expidió las resoluciones 002431 de 1997, 00035 de 1998 y 001919 de 1998 por las cuales impuso a AVIANCA una multa a favor del SENA por haber incurrido en las conductas tipificadas en el literal a), numeral 2 del artículo 354 y 400 CST (subrogado por el artículo 23 del Decreto 2351 de 1965). Dispone el artículo 354 CST: (…). El artículo 292 del Código Penal vigente para la época de los hechos (hoy artículo 200), es del siguiente tenor: (…). El Convenio Número 98 adoptado por la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo (Ginebra 1949) y aprobado por Colombia la Ley 27 de 1976, dispone sobre la aplicación de los principios del Derecho de Sindicalización y de Negociación Colectiva: (…). A la luz de las normas transcritas AVIANCA no podía, como lo hizo al crear el Estatuto de no sindicalizados, ofrecer beneficios especiales a los trabajadores no convencionados en contra de los acuerdos logrados por los sindicalizados en la convención colectiva, con miras a desmotivar las afiliaciones al sindicato o inducir a los trabajadores a retirarse de éste. No es admisible ninguna discriminación por estar el trabajador afiliado o no a un sindicato, favoreciendo a los no sindicalizados por sobre los sindicalizados, porque no sólo se contraría el derecho a la igualdad proclamado en el artículo 13 CP, sino que se atenta contra el derecho de asociación sindical que consigna el artículo 39 ibídem.

BENEFICIOS EXTRALEGALES A TRABAJADORES NO SINDICALIZADOS - Ilegalidad de la multa por violar derecho de asociación que promueve deserción

El Estatuto para los trabajadores no sindicalizados creado por AVIANCA contiene una oferta a los trabajadores para acogerse o no a ciertas condiciones económico-laborales; la aceptación de esta oferta por cada trabajador produce unos efectos jurídicos en el campo de las obligaciones laborales y su aceptación por un número plural de trabajadores, produce jurídica y materialmente los mismos efectos de un pacto colectivo de trabajo. Es obvio que al ofrecerse mejores condiciones laborales el propósito es discriminar a los trabajadores sindicalizados, desestimular su afiliación o promover su deserción del sindicato. No es de acertado que la actora afirme que el objeto del Estatuto es brindar a sus trabajadores no sindicalizados la garantía y seguridad para mantener los beneficios en condiciones de absoluta igualdad, pues como lo disponen las normas tanscritas, a los empleadores les está prohibido hacer a sus trabajadores ofrecimientos que amenacen o menoscaben la libertad sindical en relación con su empleo. Para la Sala es claro que AVIANCA al establecer el Estatuto de beneficios extralegales para los trabajadores no sindicalizados y ofrecerles beneficios iguales o superiores a los logrados por los sindicatos a través de la convención colectiva, quebranta el derecho a la igualdad de los trabajadores sindicalizados.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Bogotá D.C., veintiuno (21) de agosto de dos mil ocho (2008)

Radicación número: 25000-23-24-000-1999-00039-01

Actor: AEROVIAS NACIONALES DE COLOMBIA – AVIANCA S.A.

Demandado: MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL

Referencia: APELACION SENTENCIA

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la actora contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Primera, Subsección B) de 5 de diciembre de 2002, desestimatoria de las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho formulada contra la NACIÓN–MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL (hoy DE LA PROTECCIÓN SOCIAL).

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA

AEROVÍAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A. (AVIANCA), en ejercicio de la acción instituida en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, presentó el 18 de diciembre de 1998 la siguiente demanda:

1.1. Pretensiones

1.1.1. Que se declare la nulidad del acto administrativo formado por las siguientes resoluciones:

a) Resolución 002431 de 1997 (28 de octubre), por la cual el Jefe de la División de Vigilancia y Control del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social sancionó a AVIANCA con multa de trece millones setecientos sesenta mil cuatrocientos pesos ($13'760.400), equivalentes a ochenta (80) salarios mínimos legales mensuales vigentes, con destino al SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE (SENA).

b) Resolución 000353 de 1998 (26 de enero), por la cual el Jefe de la División de Vigilancia y Control del Ministerio decidió el recurso de reposición, confirmándola.

c) Resolución 001919 de 1998 (10 de agosto), por la cual el Subdirector Técnico de Inspección y Vigilancia del Ministerio confirmó la Resolución 002341 de 1997.

1.1.2. Que a título de restablecimiento del derecho se declare que AVIANCA no está obligada a pagar al SENA suma alguna y que se condene a la Nación a pagarle los perjuicios (daño emergente y lucro cesante) ocasionados con la ejecución de los actos acusados.

1.2. Hechos

AVIANCA es una sociedad comercial con domicilio principal en Bogotá, cuyo objeto principal es el transporte aéreo. En desarrollo de su objeto social AVIANCA cuenta con un gran número de trabajadores, algunos de ellos sindicalizados, que se rigen por el Código Sustantivo del Trabajo (CST).

Un crecido número de trabajadores solicitó al Presidente de la Compañía pronunciarse sobre el hecho de que a las organizaciones sindicales existentes en la Empresa no están afiliados más de la tercera parte de trabajadores, y por lo tanto, la convención colectiva no se extendía a todos los trabajadores. Esta solicitud fue contestada el 11 de diciembre de 1996 por el Gerente, manifestando que en la Empresa existe un estatuto de personal no sindicalizado que contiene beneficios extralegales para los trabajadores de AVIANCA, SAM y HELICOL que no estén sindicalizados.

El 22 de enero de 1997 el Presidente de la Empresa comunica a los trabajadores no sindicalizados que el único propósito de este Estatuto es ofrecer a los trabajadores garantía y seguridad de mantener los beneficios en condiciones de igualdad.

En forma libre, espontánea y por escrito, los trabajadores no sindicalizados aceptaron el Estatuto de Personal y manifestaron su interés en acogerse a los beneficios ofrecidos con independencia de la Convención, y pidieron que no se les descontara suma alguna con destino a estas organizaciones, comoquiera que los beneficios no se derivaban de la acción sindical.

En virtud de queja presentada el 31 de enero de 1997 por el representante legal de la Organización Sindical SINTRAVA ante la Dirección Técnica de Trabajo del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, radicada bajo el número 2645 de 3 de febrero de 1997, por violación del artículo 354 del Código Sustantivo del Trabajo, el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social sancionó a AVIANCA S.A. mediante las resoluciones acusadas.

1.3. Normas violadas y concepto de la violación

La actora indica como violados los artículos 13, 16, 20, 29, 39, 53 y 55 de {{la Constitución Política, 23 y 38 del Decreto Ley 2351 de 1965 que subrogaron los artículos 400 y 471 del Código Sustantivo del Trabajo, 23 de la Ley 50 de 1990 que subrogó el artículo 354 CST, 292 del Código Penal y 56 del Código Contencioso Administrativo.

Primer cargo: Violación de los artículos 13, 16, 20, 29, 39, 53 y 55 de {{la Constitución Política.

El Ministerio de Trabajo y Seguridad Social desconoció que a AVIANCA le asiste el derecho de hacer ofertas laborales para satisfacer los intereses individuales de sus trabajadores y lograr paz y armonía laboral y crear un clima de igualdad laboral.

AVIANCA ofreció a sus trabajadores no sindicalizados unos beneficios laborales frente a los trabajadores afiliados al sindicato y que suscribieron la convención colectiva, proposición que fue acogida por estos trabajadores en virtud del principio de libertad contractual, de los derechos al libre desarrollo de la personalidad, igualdad, debido proceso, libertad de asociación y a negociar para regular las relaciones laborales.

Segundo cargo: Violación del artículo 471 CST, subrogado por el artículo 38 del Decreto Ley 2351 de 1965.

La convención colectiva de trabajo celebrada por la organización sindical, cuyo número de afiliados es inferior a la tercera parte del total de trabajadores de la Empresa, sólo cobija a los trabajadores sindicalizados; esta situación llevó a la Empresa a expedir el estatuto del personal no sindicalizado, que ofrece beneficios en igualdad de condiciones a quienes ejercen el derecho de asociación negativo.

Tercer cargo: El artículo 39 de la Ley 50 de 1990 no fue violado, porque la Empresa no obstruyó, ni dificultó a sus trabajadores su afiliación a la organización sindical; por el contrario, dentro de la Empresa existen varios sindicatos minoritarios, uno de los cuales consideró que la conducta de la Empresa al expedir el Estatuto de Personal no Sindicalizado, atentaba contra el derecho de asociación, sin tener en cuenta que AVIANCA respeta el derecho de asociación sindical, actitud que se demuestra en los comunicados dirigidos al personal no sindicalizado.

Cuarto cargo: Violación del artículo 23 del Decreto 2351 de 1965 que subrogó el artículo 400 CST.

Los trabajadores manifestaron libre y voluntariamente su interés en acogerse al Estatuto de Personal no Sindicalizado y pidieron categórica y expresamente no hacerles descuentos con destino a una organización sindical, solicitud que fue acatada por la Empresa.

Quinto Cargo: Violación del artículo 56 CCA.

Esta norma establece la oportunidad para solicitar pruebas en la actuación administrativa, luego el funcionario estaba obligado a practicarlas siempre y cuando se pidieran dentro de la oportunidad para interponer recursos, como se hizo en este caso.

Sexto Cargo. Violación de la Ley 57 de 1887.

El funcionario administrativo no previó que la disposición por aplicar y reguladora del caso tenía carácter sancionatorio y era de interpretación restrictiva, de modo que no podía considerar la conducta de la actora como violatoria del artículo 39 de la Ley 50 de 1990.

2. LA CONTESTACIÓN

El apoderado del MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones de la actora.

Precisó que en los términos de los artículos 3º y 4º CST los trabajadores se rigen por este Código, sea que estén o no sindicalizados y los beneficios de una convención colectiva son aplicables a los trabajadores sindicalizados y a quienes se adhieran o ingresen a la organización sindical.

La actora con fundamento en un «estatuto de beneficios extralegales para los trabajadores no sindicalizados de Avianca, Sam y Helicol», atentó contra el derecho de asociación sindical de los trabajadores, en los términos de los artículos 354, numeral 2, literal a) y 400 CST, que prohíbe desmotivar la afiliación a un sindicato, en una clara muestra de persecución contra la organización sindical de los trabajadores afiliados a SINTRAVA.

El Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, en uso de la competencia asignada por los artículos 17, 485 y 486 CST, tramitó una querella administrativa, iniciada por la organización sindical SINTRAVA, de la cual corrió traslado al Gerente de AVIANCA e incluso trató de conciliar antes de tomar una decisión administrativa. Agotado el procedimiento, profirió los actos administrativos enjuiciados.

Establecer pactos, acuerdos o convenios dentro de una Empresa o por un empleador, con ofertas de mejorar a los trabajadores no sindicalizados donde exista una organización sindical, como en este caso, constituye una flagrante violación al derecho de asociación sindical, pues el empleador olvidó que si su propósito era brindar beneficios convencionales a los trabajadores no sindicalizados, existían otras formas de hacerlo, como la prevista en el artículo 470 CST, que no atentan contra este derecho.

El acto que el empleador denominó «estatuto del no sindicalizado», buscaba desestabilizar a la organización sindical, para inducir a la desafiliación de los trabajadores y menoscabar la organización sindical y las cuotas sindicales, como expresamente lo reconoció en la comunicación de 22 de enero de 1997.

La Corte Constitucional al tratar el establecimiento de diferencias o desigualdades por medio de convenios, pactos o acuerdos, sostuvo que la discriminación que se haga entre trabajadores sindicalizados y no sindicalizados es una flagrante violación de los derechos fundamentales a la igualdad y a la asociación sindical.

En el trámite administrativo se probó la violación al derecho de asociación, y por tanto, el Ministerio estaba obligado a expedir los actos acusados.

Propuso las excepciones de Indebida Acumulación de Pretensiones y Falta de Integración del Litisconsorcio Necesario.

Fundamentó la primera en el artículo 2º del Código Procesal del Trabajo, en cuanto dispone que la jurisdicción laboral conoce de los conflictos jurídicos que se originen directa o indirectamente del contrato de trabajo; y en este caso, la actora pretende que se condene al demandado al pago de unas sumas de dinero por los perjuicios derivados de la ejecución de los actos acusados. La jurisdicción de lo contencioso–administrativo es competente para conocer de la legalidad de los actos acusados, pero no de las demás pretensiones que son competencia de la jurisdicción ordinaria laboral.

En cuanto a la segunda alegó que no se demandaron todas las personas que debían comparecer al proceso, pues de los hechos, especialmente del 8º donde se afirma que el representante legal de Sindicato Nacional de Trabajadores de Avianca (SINTRAVA) presentó querella administrativa e intervino en la actuación, quien por tener interés particular y concreto debió ser citado.

II. LA SENTENCIA APELADA

El Tribunal negó las pretensiones de la demanda con los siguientes argumentos:

2.1. Las pretensiones de la actora cumplen los requisitos del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil, y conforme al numeral 2º del artículo 132 CCA, el Tribunal es competente para conocer de la demanda contra un acto administrativo expedido por una autoridad del orden nacional,

Como se trata de una acción instituida en el artículo 85 CCA, con miras a obtener la nulidad de un acto administrativo y la reparación del daño, se cumplieron los presupuestos procesales para incoar la acción.

Las pretensiones no se excluyen entre sí y su trámite es igual para todas, conforme al artículo 206 CCA y, por tanto, ninguna hace inepta a la otra, ni impide su ejercicio porque todas se relacionan con el mismo tema, a saber, la sanción impuesta a la actora, luego no se probó la excepción de indebida acumulación de pretensiones.

2.2. En cuanto a la excepción de falta de integración del litisconsorcio necesario consideró que pese a ser previa su procedimiento no está regulado en el código contencioso–administrativo, y por lo tanto, su estudio debía hacerse como excepción de mérito.

Existe litisconsorcio necesario cuando cualquiera de las partes está conformada por dos o más personas entre las cuales media una relación jurídico–material indivisible y están vinculadas por ciertos elementos comunes, que exigen la presencia de todos para decidir de fondo, dado que la sentencia debe comprender la totalidad de los titulares de la relación jurídico–sustancial; de lo contrario, la ausencia de cualquiera de ellos impide un pronunciamiento de fondo.

La vinculación del Sindicato Nacional de Trabajadores de Avianca (SINTRAVA) no es necesaria para resolver de fondo, porque la decisión que deba tomarse no lo afecta, ya que el asunto a tratar es la nulidad de unos actos administrativos por los cuales el Ministerio impuso una sanción administrativa a la actora, que resultan favorables al Sindicato por haber solicitado se investigara la conducta de la Empresa, lo que hace impróspera la excepción.

El Ministerio de Trabajo y Seguridad Social mediante los actos acusados impuso una sanción a AVIANCA S.A., porque al expedir el llamado «estatuto del no sindicalizado» para impedir que trabajadores no sindicalizados se afiliaran a un sindicato, o se adhirieran a una convención colectiva suscrita recientemente, que contiene beneficios económicos y normativos para los sindicalizados, violó el derecho de asociación.

Con este estatuto la Empresa excluyó la aplicación de cualquiera otro régimen de beneficios, como la convención colectiva, para que no existiera duplicidad de beneficios.

La demandante considera que en ningún momento impidió la afiliación de trabajadores a la organización sindical, como lo demuestra la existencia de varios sindicatos minoritarios dentro de la Empresa, uno de los cuales consideró que el Estatuto del Personal no Sindicalizado atentaba contra el derecho de asociación, sin tener en cuenta que los trabajadores libre y voluntariamente manifestaron su interés en acogerse a este estatuto.

El tema central es determinar si los beneficios contenidos en la convención colectiva de los trabajadores afiliados a SINTRAVA, que no son aplicables, ni extensivos a los trabajadores no sindicalizados, son violatorios del derecho a la igualdad.

La legislación laboral dispone que cuando en una Empresa no exista un sindicato mayoritario que agrupe a una tercera parte del total de los trabajadores, las conquistas laborales logradas solo se aplicarán a los trabajadores afiliados al sindicato.

Para AVIANCA la convención colectiva vulneraba el principio de igualdad de los trabajadores no sindicalizados y les ofreció la oportunidad de contar con beneficios similares a los de los trabajadores asociados favorecidos con la convención colectiva y les sugirió acogerse al Estatuto de Personal no Sindicalizado para garantizarles su permanencia laboral.

A la luz de los artículos 39 de {{la Constitución Política y 38 de la Ley 50 de 1990, esta clase de dádivas violan el derecho a la igualdad porque resultaría más favorable para el trabajador no estar afiliado a un sindicato, hecho que desestimula su ingreso a las asociaciones sindicales, ya que al pertenecer a un sindicato los trabajadores partícipan de los logros obtenidos con la negociación colectiva, y si no pertenecieron, también gozarían de los beneficios logrados por estas asociaciones sindicales en defensa de sus intereses.

Como al Estado le corresponde proteger el derecho de asociación, nadie puede atentar contra éste, so pena de incurrir en la sanción contemplada en el artículo 200 del Código Penal.

Si la convención colectiva no comprende la tercera parte del total de los trabajadores de la Empresa, sólo será aplicable al personal sindicalizado, pero no se hará extensiva a quienes ejercen su derecho de asociación negativo conforme al artículo 470 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 37 del Decreto 2351 de 1965.

Una convención colectiva no contraría el derecho a la igualdad, luego mal puede la actora afirmar que expidió el Estatuto de Personal no Sindicalizado para lograr la igualdad entre los trabajadores sindicalizados y no sindicalizados, siendo así que al incorporar cláusulas que garantizan de alguna manera estabilidad laboral a los trabajadores no sindicalizados, crea una verdadera desigualdad, porque premia a estos trabajadores y desestimula su afiliación a los sindicatos.

El Estatuto de Personal no Sindicalizado ofrecido a los trabajadores coarta claramente el derecho de afiliación a organizaciones sindicales o su adhesión a las convenciones colectivas, porque según su texto es incompatible con cualquiera otra clase de beneficios, como los de la convención y no se paga cuota de afiliación al sindicato. Si el trabajador se afilia a un sindicato o se adhiere a una convención colectiva, los beneficios del Estatuto no le son aplicables.

Este estatuto es en realidad un pacto colectivo y no es viable proponer a los trabajadores no sindicalizados los mismos beneficios logrados en una convención colectiva porque se quebranta el derecho de asociación.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN

El apelante alega que para el Tribunal el ofrecimiento hecho por la Empresa a los trabajadores no sindicalizados viola los artículos 39 CP y 38 de la Ley 50 de 1990 relativos al derecho a la igualdad del personal sindicalizado, en la medida en que resulta más favorable. Esta consideración no es válida porque el derecho de asociación consagrado en {{la Constitución Política es una facultad pluralista, democrática y participativa que los asociados pueden ejercer en forma negativa o positiva, y que debe respetarse, en virtud del principio de autonomía de la voluntad y de la dignidad humana.

Los beneficios ofrecidos en el Estatuto del Personal no Sindicalizado son para personal no sindicalizado, es decir, para quienes ejercen el derecho de asociación en forma negativa, son distintos de los logrados en la convención colectiva y no violan la Constitución ni la ley.

Si se aceptara que el empleador no puede hacer ofrecimientos al personal no sindicalizado por existir un sindicato dentro de una Empresa, tal circunstancia conduciría a hacer inocuas la Constitución y la ley, porque al formarse el sindicato desaparecería para los trabajadores no sindicalizados la posibilidad de mejorar los beneficios mínimos otorgados por ley, pues solamente los sindicalizados contarían con los beneficios de la convención colectiva de trabajo.

Cuando un empleador mejora o supera los beneficios mínimos otorgados por la ley a los trabajadores, el derecho de asociación no se desestimula, ni se viola, por el contrario, se superan o amplían los beneficios mínimos legales para estos trabajadores; esta decisión de mejorar los beneficios mínimos legales puede provenir de los empleadores o de los trabajadores.

Está demostrado que los trabajadores han adoptado diversas formas de ejercer el derecho de asociación sindical, como lo precisa la Sala cuando afirma que en el interior de AVIANCA existen varios sindicatos minoritarios y que existe personal que ha ejercido la libertad negativa de asociación.

Las manifestaciones de los trabajadores justifican precisamente la puesta en marcha del Estatuto de Personal no Sindicalizado, porque con el concurso de estos empleados se cumple el objetivo Empresarial. Existen motivos suficientes para que la Empresa pretendiera beneficiar a quienes libre y voluntariamente decidieron ejercer su derecho de asociación sindical en forma negativa, y no por ello se les debe excluir de beneficios que superan los mínimos legales.

No está demostrado que el Estatuto haya provocado deserción de los trabajadores de las organizaciones sindicales, ni desmotivado la afiliación de éstos, ni creado desigualdad en beneficios, oportunidades y derechos, porque el hecho de que el Estatuto precisara que existía incompatibilidad de beneficios con cualquier otro régimen, es una situación normal y de frecuente aceptación en el Derecho Laboral, que antes que quebrantar disposición alguna, resulta ser un documento serio, despojado de falsas expectativas y respetuoso del derecho de opción de los trabajadores.

IV. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN.

5.1. El apoderado de la actora guardó silencio.

5.2. El apoderado del Ministerio insiste en que está demostrado que la Empresa constriñó a los trabajadores miembros activos del Sindicato a que renunciaran a la organización sindical y se acogieran voluntariamente al Estatuto del no sindicalizado, realizando reuniones selectivas de trabajadores y bajo la continúa presión de los mandos medios.

El Presidente de la Empresa, en carta de invitación, ofrece libertad de acogerse y retirarse del Estatuto y afirma que éste tiene carácter irrenunciable e inmodificable por el término de dos (2) años y su aplicación se sujeta a que el trabajador no se afilie a un sindicato o adhiera a la convención colectiva.

En la investigación administrativa que culminó con la expedición de los actos acusados se pudo establecer que el Estatuto del no sindicalizado generaba un tratamiento distinto para los trabajadores que se acogieran a éste, brindándoles mayor estabilidad que a los trabajadores sindicalizados.

Esta clase de ofrecimientos desestimula la afiliación de los trabajadores a las asociaciones sindicales, porque pertenecer o no a un sindicato traería los mismos beneficios que otorgan las conquistas logradas en los procesos de negociación colectiva y, por tanto, la actuación de la Empresa configura un acto atentatorio contra el derecho de asociación.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Por Resolución 002431 de 1997 (28 de octubre) el Jefe de la División de Vigilancia y Control del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social sanAEROVÍAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A. (AVIANCA) por ofrecer a sus trabajadores no sindicalizados ciertos beneficios laborales frente a los trabajadores afiliados al sindicato que suscribieron la convención colectiva.

AVIANCA alega que la proposición fue acogida libremente por los trabajadores en virtud del principio de libertad contractual, de los derechos al libre desarrollo de la personalidad, igualdad, debido proceso, libertad de asociación y a negociar para regular las relaciones laborales, y por tanto la sanción es injusta.

Invoca como violados los artículos 13, 16, 20, 29, 39, 53 y 55 de }}{}}{la Constitución Política, 23 y 38 del Decreto Ley 2351 que subrogaron los  artículos 400 y 471 CST, 23 de la Ley 50 de 1990 que subrogó el artículo 354 CST, el artículo 292 del Código Penal, 56 CCA y la Ley 57 de 1887.

2.1. Las excepciones propuestas

El apoderado del Ministerio de la Protección Social formuló las excepciones de Indebida Acumulación de Pretensiones y Falta de Integración del Litisconsorcio Necesario

2.1.1. Indebida acumulación de pretensiones.

Alega que la actora pide la nulidad de los actos administrativos sancionatorios y el pago de los perjuicios causados con la ejecución de estos actos, pretensiones que no son acumulables porque la jurisdicción contencioso–administrativa es competente para conocer de la nulidad de los actos administrativos sancionatorios, más no para ordenar el pago de sumas de dinero por conceptos de competencia de la jurisdicción ordinaria laboral.

Dispone el artículo 85 CCA:

«ART. 85.- Acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La misma acción tendrá quien pretenda que le modifiquen una obligación fiscal, o de otra clase, o la devolución de lo que pagó indebidamente.»

Según este precepto el actor, además de pretender la nulidad del acto administrativo que viola el ordenamiento jurídico y lesiona su derecho, puede pedir el restablecimiento de éste o la reparación del daño, y estas pretensiones no se excluyen entre sí y pueden tramitarse por el mismo procedimiento.

Las pretensiones encaminadas a la nulidad del acto y a indemnización de perjuicios por la ejecución de éste, tal como se plantearon en la demanda, son acumulables a la luz de la norma transcrita.

No prospera la excepción propuesta.

2.1.2. Falta de Integración del litisconsorcio necesario.

Para el demandado debió citarse a SINTRAVA por haber sido su representante quien pidió la apertura de la investigación contra AVIANCA y tener como tal interés directo en las resultas del proceso.

Los artículos 51 y 83 del Código de Procedimiento Civil rigen el litisconsorcio necesario. Este se caracteriza, fundamentalmente, por la existencia de una única relación jurídica o de un acto jurídico respecto de los cuales existe pluralidad de sujetos cuando el asunto objeto de conocimiento por parte de la jurisdicción reclama una decisión uniforme para todos como titulares de la relación jurídica objeto de controversia. En algunos casos es requisito indispensable para adelantar el proceso que varias personas comparezcan, bien como demandantes o demandados, o de lo contrario se incurre en nulidad de la actuación.

Considera la Sala que este caso no era necesario vincular al proceso a SINTRAVA, porque si bien su representante legal puso en conocimiento del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social los hechos que consideró irregulares cometidos por AVIANCA, los actos administrativos por los cuales se sancionó a la Empresa en nada afectan los intereses de este Sindicato y, por tanto la decisión que se tome no cobija a éste.

La excepción propuesta no prospera.

2.2. El caso concreto

De las pruebas se sigue:

1. El 11 de diciembre de 1995, el Presidente de AVIANCA, mediante Circular, comunicó a los trabajadores no sindicalizados el «ESTATUTO de beneficios extralegales para los trabajadores no sindicalizados de AVIANCA, SAM Y HELICOL», en que les informaba:

«Sin embargo, para que usted, que no está afiliado (a) a ningún sindicato, continúe disfrutando de los beneficios a que está acostumbrado como trabajador del sistema AVIANCA, la EMPRESA le aplicará un ESTATUTO que incluye todos los derechos económicos que usted viene disfrutando tales como salario, viáticos, sobreremuneraciones por trabajo extra, recargo nocturno, reemplazos, traslados, primas, gastos de representación, fondos de vivienda y educativo, auxilios, subsidios, préstamos, seguros y bonificaciones.

En su parte normativa se recogen sus derechos fundamentales como trabajador del sistema AVIANCA: la favorabilidad, el respeto por las normas, la defensa, la estabilidad, ascensos, capacitación, salud, uniformes, alimentación y transporte, pasajes, contratación de parientes, asistencia jurídica, actividades culturales y recreativas, etc.

En consecuencia, este ESTATUTO excluye la aplicación de cualquier otro régimen de beneficios como la Convención Colectiva o el Estatuto del No Convencionado o los contratos revisados, de tal manera que no se presente una duplicidad de beneficios. Por lo tanto en el evento en que Usted se afilie a un Sindicato, se adhiera como beneficiario de la Convención, o se acoja a cualquier otro sistema de beneficios, cesa automáticamente la aplicación de este Estatuto.

De esta forma no tiene usted ninguna desmejora en sus derechos y en sus condiciones de trabajo.

[…]

A usted como beneficiario del mencionado ESTATUTO la Empresa le aumentará el salario básico, por jornada ordinaria diurna que esté devengando al 30 de junio de 1996 en un porcentaje igual al 21.5%, el cual regirá desde el 1º de julio de 1996 hasta el 30 de junio de 1997.

Para el período comprendido entre el 1 de julio de 1997 y el 30 de junio de 1998 este valor se incrementará el 1 de julio de 1997, en un porcentaje igual a la variación del índice de precios al consumidor (IPC) (DANE o entidad oficial que lo sustituya), de los doce meses inmediatamente anteriores.

[…]

Lo invito a ingresar en esta nueva etapa del Sistema AVIANCA, con la convicción de que será productiva para usted y su familia, así como para el desarrollo de la Empresa.»

2. El 22 de enero de 2007 el Presidente de AVIANCA envío memorando a los trabajadores de AVIANCA, SAM y HELICOL, en que sostiene:

[…] En efecto, siendo los beneficios contenidos en el Estatuto los mismos de la Convención Colectiva, cuando Sintrava llama «esperpento» al plan de beneficios de la Compañía, dice lo mismo de la Convención.

Es entendible, además, que la incapacidad de esta organización sea aún mayor, ahora que la mayoría de los trabajadores no tienen que aportar cuotas al Sindicato. Pero el hecho de que esta nueva realidad se refleje también en el bolsillo de los sindicatos, jamás justifica la divulgación de informaciones mentirosas.

[…]».

Con fundamento en las ofertas contenidas en las anteriores comunicaciones, el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social expidió las resoluciones 002431 de 1997, 00035 de 1998 y 001919 de 1998 por las cuales impuso a AVIANCA una multa a favor del SENA por haber incurrido en las conductas tipificadas en el literal a), numeral 2 del artículo 354 y 400 CST (subrogado por el artículo 23 del Decreto 2351 de 1965). Dispone el artículo 354 CST:

«ART. 354.–Subrogado. L. 50/90, art. 39. Protección del derecho de asociación.

1. En los términos del artículo 292 del Código Penal (hoy artículo 200), queda prohibido a toda persona atentar contra el derecho de asociación sindical.

2. Toda persona que atente en cualquier forma contra el derecho de asociación sindical será castigada cada vez con una multa equivalente al monto de cinco (5) a cien (100) veces el salario mínimo mensual más alto vigente, que le será impuesta por el respectivo funcionario administrativo del trabajo, sin perjuicio de las sanciones penales a que haya lugar.

Considéranse como actos atentatorios contra el derecho de asociación sindical, por parte del empleador:

a) Obstruir o dificultar la afiliación de su personal a una organización sindical de las protegidas por la ley, mediante dádivas o promesas, o condicionar a esa circunstancia la obtención o conservación del empleo o el reconocimiento de mejoras o beneficios;

[…]

ART. 400.–Subrogado. D.L. 2351/65, art. 23. Retención de cuotas sindicales. 1.  Toda asociación sindical de trabajadores tiene derecho a solicitar, que los patronos respectivos deduzcan de los salarios de los trabajadores afiliados y pongan a la disposición del sindicato el valor de las cuotas ordinarias o extraordinarias con que aquéllos deben contribuir. La retención de las cuotas extraordinarias requiere copia autenticada del acta de la asamblea sindical en que fueron aprobadas. Para la retención de las cuotas ordinarias bastará que el secretario y el fiscal del sindicato comuniquen certificadamente al patrono su valor y la nómina de sus afiliados.»

El artículo 292 del Código Penal vigente para la época de los hechos (hoy artículo 200), es del siguiente tenor:

«ART. 200.–Violación de los derechos de reunión y asociación. El que impida o perturbe una reunión lícita o el ejercicio de los derechos que conceden las leyes laborales o tome represalias con motivo de huelga, reunión o asociación legítimas, incurrirá en multa.»

El Convenio Número 98 adoptado por la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo (Ginebra 1949) y aprobado por Colombia la Ley 27 de 1976, dispone sobre la aplicación de los principios del Derecho de Sindicalización y de Negociación Colectiva:

«ART. 1º– 1. Los trabajadores deberán gozar de adecuada protección contra todo acto de discriminación tendiente a menoscabar la libertad sindical en relación con su empleo.

2. Dicha protección deberá ejercerse especialmente contra todo acto que tenga por objeto:

a) Sujetar el empleo de un trabajador a la condición que no se le afilie a un sindicato o a la de dejar de ser miembro de un sindicato, y

b) Despedir a un trabajador o perjudicarle en cualquier otra forma a causa de su afiliación sindical o de su participación en actividades sindicales fuera de las horas de trabajo o, con el consentimiento del empleador, durante las horas de trabajo.»

A la luz de las normas transcritas AVIANCA no podía, como lo hizo al crear el Estatuto de no sindicalizados, ofrecer beneficios especiales a los trabajadores no convencionados en contra de los acuerdos logrados por los sindicalizados en la convención colectiva, con miras a desmotivar las afiliaciones al sindicato o inducir a los trabajadores a retirarse de éste.

No es admisible ninguna discriminación por estar el trabajador afiliado o no a un sindicato, favoreciendo a los no sindicalizados por sobre los sindicalizados, porque no sólo se contraría el derecho a la igualdad proclamado en el artículo 13 CP, sino que se atenta contra el derecho de asociación sindical que consigna el artículo 39 ibídem.

La Corte Constitucional en relación con la coexistencia de convenciones colectivas y planes especiales de beneficios existentes en algunas Empresas que crean condiciones de trabajo para los trabajadores no sindicalizados diferentes a las previstas para los trabajadores sindicalizados, ha reiterado:

«(...).

“Lo dicho antes permite a la Sala establecer como regla general que la libertad de los patronos para regular a través de pactos colectivos las relaciones de trabajo, cuando estos vayan a coexistir con convenciones colectivas en la Empresa, se encuentra restringida o limitada por el conjunto de derechos, valores y principios que reconoce la Constitución. En otros términos, la aludida libertad queda incólume y goza de la protección constitucional y legal, pero no puede ejercerse o utilizarse por el patrono para afectar los derechos fundamentales de los trabajadores y de la organización sindical.

Se afecta el derecho a la igualdad, cuando el pacto colectivo contiene cláusulas que crean condiciones de trabajo para los trabajadores no sindicalizados, diferentes a las previstas para los trabajadores sindicalizados, y las circunstancias fácticas no justifican desde el punto de vista de su diferencia, racionalidad, razonabilidad y finalidad un tratamiento distinto. Así mismo se viola el derecho a la asociación sindical, porque las aludidas diferencias en las condiciones de trabajo estimulan la deserción de los miembros del sindicato, con el resultado de que un sindicato que antes era mayoritario se puede tornar en minoritario con las consecuencias jurídicas que ello implica e incluso puede llegar a desaparecer. De esta manera el ejercicio omnímodo, absoluto y sin cortapisa de ninguna clase de la libertad patronal para celebrar pactos colectivos se traduce en violación de los derechos fundamentales de los trabajadores y de la organización sindical».

El Estatuto para los trabajadores no sindicalizados creado por AVIANCA contiene una oferta a los trabajadores para acogerse o no a ciertas condiciones económico-laborales; la aceptación de esta oferta por cada trabajador produce unos efectos jurídicos en el campo de las obligaciones laborales y su aceptación por un número plural de trabajadores, produce jurídica y materialmente los mismos efectos de un pacto colectivo de trabajo. Es obvio que al ofrecerse mejores condiciones laborales el propósito es discriminar a los trabajadores sindicalizados, desestimular su afiliación o promover su deserción del sindicato.

No es de acertado que la actora afirme que el objeto del Estatuto es brindar a sus trabajadores no sindicalizados la garantía y seguridad para mantener los beneficios en condiciones de absoluta igualdad, pues como lo disponen las normas tanscritas, a los empleadores les está prohibido hacer a sus trabajadores ofrecimientos que amenacen o menoscaben la libertad sindical en relación con su empleo.

Para la Sala es claro que AVIANCA al establecer el Estatuto de beneficios extralegales para los trabajadores no sindicalizados y ofrecerles beneficios iguales o superiores a los logrados por los sindicatos a través de la convención colectiva, quebranta el derecho a la igualdad de los trabajadores sindicalizados.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A:

CONFÍRMASE la sentencia apelada.

Cópiese, notifíquese y, en firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior sentencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión 21 de agosto de 2008.

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO        CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

                            Presidente

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA      MARTHA SOFÍA SANZ TOBON

Ausente con excusa