PROGRAMAS DE SALUD OCUPACIONAL EN LAS EMPRESAS - Organización, funcionamiento, contenido, reglamentación / MEDICINA PREVENTIVA Y DEL TRABAJO - Actividades como parte del programa de salud ocupacional

A los efectos de la decisión a adoptarse en este fallo importa señalar que mediante el Decreto 614 (14 de marzo de 1984) se determinaron las bases para la organización y administración de la Salud Ocupacional en el país.  En lo relativo a los Planes de Salud Ocupacional, sus artículos 28 a 30 preceptúan: «Artículo 28. Programas de Salud Ocupacional en las empresas.  Los programas de Salud Ocupacional que deben establecerse en todo lugar de trabajo, se sujetarán en su organización y funcionamiento, a los siguientes requisitos mínimos: "...". Artículo 30. Contenido de los programas de salud ocupacional. Los programas de Salud Ocupacional de las empresas deberán contener las actividades que resulten de los siguientes contenidos mínimos: "...". En desarrollo del citado Decreto 614 de 1984, mediante Resolución 001016 de 1989 (marzo 31) los Ministros de Trabajo y Salud reglamentaron la organización, funcionamiento y forma de los Programas de Salud Ocupacional que deben desarrollar los patronos o empleadores en el país. Según el artículo 10 ídem los Subprogramas de Medicina Preventiva y del Trabajo tienen como finalidad principal la promoción, prevención y control de la salud del trabajador, protegiéndolo de los factores de riesgos profesionales, ubicándolo en un sitio de trabajo acorde con sus condiciones psicofisiológicas y manteniéndolo en aptitud de producción de trabajo. El citado precepto señala que «las principales actividades de los Subprogramas de Medicina Preventiva y del Trabajo son: 1. Realizar exámenes médicos, clínicos y paraclínicos para admisión, ubicación según aptitudes, periódicos ocupacionales, cambios de ocupación, reingreso al trabajo, retiro y otras situaciones que alteren o puedan traducirse en riesgos para la salud de los trabajadores.»   

SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL - Conformación: pensiones, salud, riesgos profesionales y servicios sociales / SISTEMA GENERAL DE RIESGOS PROFESIONALES - Definición; objetivos; obligaciones del empleador; inspección y vigilancia

Como componentes de dicho Sistema de Seguridad Social Integral el Legislador estableció los regímenes generales de (i) pensiones; (ii) salud; (iii) riesgos profesionales y, (iv) los servicios sociales complementarios definidos en la misma ley. En el Libro Tercero de la Ley 100 de 1993, el legislador consignó algunas disposiciones relacionadas con el Sistema General de Riesgos Profesionales, y en el artículo 139-11 ídem  facultó al Presidente de la República, por el término de seis (6) meses, contados a partir de la publicación de la Ley, para «dictar las normas necesarias para organizar la administración del Sistema General de Riesgos Profesionales como un conjunto de entidades públicas y privadas, normas y procedimientos, destinados a prevenir, proteger y atender a los trabajadores de los efectos de las enfermedades y los accidentes, que puedan ocurrirles con ocasión o como consecuencia del trabajo que desarrollan.» En ejercicio de esas facultades, el Presidente de la República expidió el Decreto Extraordinario 1295 de 1994 (junio 22) por el cual se determinó la organización y administración del Sistema General de Riesgos Profesionales, definido como «el conjunto de entidades públicas y privadas, normas y procedimientos, destinados a prevenir, proteger y atender a los trabajadores de los efectos de las enfermedades y los accidentes que puedan ocurrirles con ocasión o como consecuencias del trabajo que desarrollan. » (artículo 1º) El artículo 2º. del citado Decreto señala al Sistema General de Riesgos Profesionales los siguientes objetivos: "...". Según el artículo 21 ídem  el empleador tiene las siguientes obligaciones: "...". d. Programar, ejecutar y controlar el cumplimiento del programa de salud ocupacional de la empresa, y procurar su financiación; Por su parte, el Capítulo VI del Decreto regula la prevención y promoción de riesgos profesionales. El artículo 56 señala que «la prevención de riesgos profesionales es responsabilidad de los empleadores. Los empleadores, además de la obligación de establecer y ejecutar en forma permanente el programa de salud ocupacional según lo establecido en las normas vigentes, son responsables de los riesgos originados en su ambiente de trabajo. Las entidades administradoras de riesgos profesionales, por delegación del Estado, ejercen la vigilancia y control en la prevención de los riesgos profesionales de las empresas que tengan afiliadas, a las cuales deberán asesorar en el diseño del programa permanente de salud ocupacional.»

ADMINISTRADORA DE RIESGOS PROFESIONALES - Sanción por sustituir al empleador en actividades del programa de salud ocupacional / PROGRAMAS DE SALUD OCUPACIONAL - Prohibición a las Administradoras de Riesgos Profesionales de asumir obligaciones del empleador

La actora no discute la ocurrencia de los hechos que el Ministerio consideró constitutivos de falta como tampoco la competencia sancionatoria que el artículo 115 del Decreto 2150 de 1995 ¯que modificó el artículo 91 del Decreto 1295 de 1994¯ atribuye a los Directores Seccionales o Regionales, cuando las Administradoras de Riesgos Profesionales no acaten las instrucciones u órdenes de la Dirección Técnica de Riesgos Profesionales, que fue lo que motivó la sanción. La Sala advierte que en los actos acusados no se hizo a la actora  imputación a causa del ofrecimiento de celulares en obsequio, conducta lesiva del régimen de libre competencia que conforme al literal c) del artículo 91 del Decreto 1295 de 1994 sería de competencia de la Superintendencia Bancaria. Como quedó expuesto, a la luz de los artículos 5º y 10 de la Resolución 001016 de 1989 los exámenes médicos de ingreso y retiro hacen parte del Subprograma de Medicina Preventiva del Programa de Salud Ocupacional para empresas y lugares de trabajo cuya ejecución compete a patronos y empleadores. Por tanto, acertó el Ministerio al sancionar a la actora por haber sustituido a TRADECO en sus obligaciones como empleador al asumir la práctica de los exámenes de ingreso y retiro de sus trabajadores. Este cargo no prospera. Cosa distinta ocurre con las espirometrías, visiometrías y audiometrías que la actora practicó a trabajadores de SALUD PLUS y de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, pues no se remite a duda que una Administradora de Riesgos Profesionales podría autorizar o practicar este tipo de exámenes médicos, en la medida en que correspondan a una estrategia de monitoreo de riesgos potenciales conforme al Diagnóstico de Riesgos Profesionales inherentes a las actividades laborales y funciones que desempeñan los trabajadores de las empresas afiliadas, en cuyo caso constituirían cabal desarrollo del Programa de Prevención de Riesgos Profesionales que respecto de cada empresa o entidad afiliada estas deben formular y ejecutar.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Bogotá, D.C., diez (10) de febrero de dos mil cinco (2005)

Radicación número: 25000-23-24- 000-1999-00884-01

Actor: SEGUROS DE VIDA ALFA S.A.

Demandado: MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL

Referencia: APELACIÓN SENTENCIA

Se decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de Seguros de Vida ALFA S.A. (en adelante ARP ALFA) contra la sentencia de 24 de enero de 2002 mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Primera, Subsección B) denegó las pretensiones de la demanda en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta contra los actos administrativos mediante los cuales el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (actualmente de la Protección Social) la sancionó con multa por sustituir a algunas de sus empresas afiliadas en la ejecución de actividades del sub-programa de Salud Preventiva del Programa de Salud Ocupacional que les corresponde ejecutar en calidad de empleadores.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA

Fue presentada el 3 de diciembre de 1999 en los siguientes términos:

1.1. Pretensiones

1.1.1. Que es nula la Resolución 2470 de 13 de octubre de 1998, mediante la cual el Director Regional de Trabajo y Seguridad Social de Santa Fé de Bogotá, y Cundinamarca impuso sanción a Seguros de Vida ALFA por setecientos (700) salarios mínimos mensuales legales vigentes, equivalentes a ciento cuarenta y dos millones seiscientos setenta y ocho mil doscientos pesos m/cte. ($142'678.200.oo).

1.1.2. Que es nula la Resolución 002 de 4 de enero de 1999 mediante la cual el mismo funcionario confirmó la Resolución 2470 de 13 de octubre de 1998 en todas sus partes.

1.1.3. Que es nula la Resolución 1475 de 28 de junio de 1999 mediante la cual el Director Técnico de Riesgos Profesionales del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social decidió el recurso de apelación, confirmando parcialmente las Resoluciones 2470 de 1998 y 002 de 4 de enero de 1999 y redujo el valor de la multa a seiscientos (600) salarios mínimos mensuales legales vigentes, equivalentes a ciento veintidós millones doscientos noventa y cinco mil seiscientos pesos m/cte. ($122'295.600.oo).

1.1.4. Que a título de restablecimiento del derecho se declare que ALFA no estaba obligada a pagar la suma impuesta como multa y se ordene la devolución de la cantidad pagada por ese concepto, con su correspondiente actualización por indexación más el lucro cesante, desde que se pagó y hasta cuando se recupere.

1.1.5 Que en forma subsidiaria, se rebaje la cuantía de la multa por cuanto su monto es excesivo.

1.2. Hechos

1. ARP ALFA es una sociedad comercial, de naturaleza privada y vigilada por la Superintendencia Bancaria, que actualmente cumple funciones como entidad administradora de riesgos profesionales de conformidad con la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1295 de 1994.
2. El 30 de abril de 1998, una funcionaria del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social practicó visita administrativa a las instalaciones de la ARP ALFA, y solicitó la exhibición de documentos relacionados con algunas de las empresas afiliadas, entre ellas la Contraloría General de la República y SALUD PLUS, en los cuales constaban los resultados de exámenes de audiometría, visiometría y espirometría practicados por la ARP ALFA y una comunicación sin fecha  dirigida al Gerente de SALUD PLUS en la cual, con ocasión de las fiestas navideñas, ofrecía obsequiar celulares a los ejecutivos de la empresa cuyos sueldos fueran superiores a $600'000.oo
3. El Ministerio del Trabajo fundamentó la apertura de la investigación administrativa contra la ARP ALFA en la queja formulada el 13 de noviembre de 1997 por el Gerente Comercial de la ARP SURATEP al Director Técnico de Riesgos Profesionales con ocasión de la comunicación que el Gerente de Seguridad Social de la ARP ALFA dirigió en septiembre de 1997 al Presidente de ENKA de Colombia S.A. invitándola a escoger administradora de riesgos profesionales y en la cual le ofrece una serie de servicios y ventajas violatorios de la Circular 002 de 1997; y en  un oficio sin diligenciar, suscrito por la Directora Comercial de ARP ALFA donde hace constar que el porcentaje de reinversión ofrecido a las empresas afiliadas  ascendería al 25%.
4. En junio y julio de 1998, el Ministerio citó a dos funcionarias de ARP ALFA  para que rindieran declaraciones, de las cuales se dedujo una alegada violación de normas sobre seguridad social.
5. Sin previa comunicación, funcionarios del Ministerio de Trabajo se trasladaron a la sede de TRADECO Infraestructura, Sucursal Colombia, y en el acta de visita expresaron que la ARP ALFA venía practicando y asumiendo los costos de los exámenes de ingreso y retiro de los trabajadores de la compañía.
6. El Ministerio sancionó a la ARP ALFA S.A. por violación de la Circular 002 de 1997 expedida por el Director Técnico de Riesgos Profesionales, la Resolución 1016 de 1989 y el artículo 21 del Decreto 1295 de 1994, por haber asumido el costo de exámenes de ingreso y retiro, visiometrías, audiometrías y espirometrías con lo cual sustituyó al empleador en la asunción de obligaciones que hacen parte del programa de salud ocupacional que le corresponde ejecutar.
7. Mediante Resolución 2470 de 13 de octubre de 1998, el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social sancionó a la ARP ALFA con multa equivalente a setecientos (700) salarios mínimos  mensuales.
8. Mediante Resolución 1475 de 28 de junio de 1999, el Ministerio confirmó la sanción a ARP ALFA pero disminuyó su monto a seiscientos (600) salarios mínimos legales mensuales.

1.4. Normas violadas y concepto de la violación

La actora señala que las Resoluciones 2470 de 1998, 1475 de 1999 y 002 de 1999 violan los artículos 29, 115 y 189-11 de la Constitución Política, 19, 56 y 80 del Decreto 1295 de 1994, 115 del Decreto 2150 de 1995, 1º, 2º, 3º, y 10º de la Resolución 1016 de 1989, la Circular 002 de 1997 y 3º, 34, 36, 52, 56 y 59 del Código Contencioso Administrativo

Estructura el concepto de violación en cuatro cargos que sustenta así:

Cargo Primero.- Violación del artículo 56 del Decreto 1295 de 1994, de los artículos 1º a 3º de la Resolución 1016 de 1989, la Circular Externa 002 de 1997 en concordancia con el literal f) y el parágrafo primero del artículo 80 del Decreto 1295 de 1994,  por aplicación indebida.

El Decreto 1295 de 1994 en su artículo 56 determina que la prevención de los riesgos profesionales es responsabilidad de los empleadores, pero tal obligación, según advierte el inciso tercero ídem debe desarrollarse y ejecutarse de conformidad con las normas que regulan el programa de salud ocupacional.

El artículo 3º de la Resolución 1016 de 1989 expedida por el Ministerio del Trabajo señala que el programa de salud ocupacional podrá ser ejecutado por el empleador en forma exclusiva o en conjunto con otras empresas.

De conformidad con las normas anteriores, el empleador en desarrollo de las actividades de promoción de la salud ocupacional y prevención de los riesgos profesionales,  puede ejecutar las actividades que hacen parte del programa de salud ocupacional a través de terceros, tal y como lo establece el numeral 3º de la Resolución 1016. De consiguiente es posible que estas sean desarrolladas por las ARPs, pues las actividades de prevención hacen parte de sus funciones de conformidad con el literal f) y el parágrafo 1) del artículo 80 del Decreto 1295 de 1994.

Es cierto que el inciso primero del artículo 56 del Decreto 1295 de 1994. dispone que la prevención de riesgos es responsabilidad del empleador, pero  ello no significa que a las ARPs les esté prohibido desarrollar actividades encaminadas a la prevención del riesgo, pues de conformidad con el artículo 3º de la Resolución 1016 de 1989 estas pueden ser ejecutadas por personas diferentes a los empleadores y, por ende, por las ARPs conforme a la expresa facultad legal contenida en e literal f) del artículo 80 del Decreto 1295 de 1994.

El Ministerio de Trabajo consideró que a las ARPs les está prohibido desarrollar actividades encaminadas a la prevención del riesgo de salud ocupacional y cuando aplicó la sanción con fundamento en las actividades que la ARP ALFA venía desarrollando para SALUD PLUS, la Contraloría General de la República y TRADECO, desconoció que estas hacen parte de las actividades que el empleador debe desarrollar y que puede contratar con terceros.

Cargo segundo.- Violación del debido proceso-

La violación del artículo 29 de la Constitución Política habría ocurrido, pues el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social desconoció el debido proceso y privó a la ARP ALFA S.A. del derecho de contradicción al abstenerse de comunicarle la apertura de investigación y omitir correrle traslado de la queja presentada por el Gerente Comercial de la ARP SURATEP; no haber decretado todas las pruebas que el apoderado de la ARP ALFA solicitó en el curso de la actuación administrativa; y haber practicado visita de inspección a las instalaciones de la sociedad TRADECO Infraestructura Sucursal Colombia,  sin la participación de la ARP ALFA S.A. a quien no le notificó esa actuación.

Cargo Tercero.- Violación del artículo 115 del Decreto 2150 de 1995 (que modificó el artículo 91 del Decreto 1295 de 1994), el artículo 84 del Decreto 1295 de 1994, en concordancia con los artículos 56 del Decreto 1295 de 1994, numeral 11 del artículo 189 y 115 de la Constitución Política, por aplicación indebida del citado artículo 56 del Decreto 1295 de 1994 y la Circular Externa 002 de 1997, por indebida aplicación y extralimitación de competencia

El Ministerio de Trabajo extralimitó su competencia, pues en los actos demandados tipificó como ilegales unas conductas que no están prohibidas en el Decreto 1295 de 1994 ni en las demás que regulan el Sistema General de Riesgos Profesionales.

Se determinan como ilegales unas conductas relacionadas con la prestación de servicios en materia de prevención de riesgos que están permitidas por los artículos 56 y 80 del Decreto 1295 de 1994 y la Resolución 1016 de 1989. (se refiere a los exámenes médicos)

Se violó el artículo 19 del Decreto 1295 de 1994, pues la sola existencia de una carta que menciona un porcentaje de reinversión no viola la ley, máxime cuando el Decreto 1295 de 1994 no prohibe esa conducta.

Se determina que el ofrecimiento en obsequio de unos celulares constituye una estrategia comercial ilegal, cuando tal actividad no está prohibida por el artículo 84 del  Decreto 1295 de 1994. Además, las violaciones al régimen de competencia previsto en esa norma deben ser sancionadas exclusivamente por la Superintendencia Bancaria.

Cuarto Cargo.- Violación de los artículos 19, 56 y 80 del decreto 1295 de 1994 y la Circular Externa 002 de 1997, en concordancia con los artículos 3º y 59 CCA, por falsa motivación o inexistencia de pruebas.

Las resoluciones acusadas violan el artículo 115 del Decreto 2150 de 1995, pues el Ministerio de Trabajo sancionó con multa  a la ARP ALFA S.A. por el ofrecimiento de unos celulares, conducta que califica como una estrategia comercial que puede afectar la libre elección de la ARP por parte de los usuarios, cuando las violaciones al régimen de competencia deben ser sancionadas exclusivamente por la Superintendencia Bancaria.

Los actos acusados violan la Circular Externa 002 de 1997 pues dentro de la actuación administrativa, no se demostró que la actora pagara sumas de dinero a las empresas en las que desarrollaba sus actividades comerciales, o asumiera de manera directa o indirecta sus responsabilidades como empleadores.

Existen comprobantes de que la ARP ALFA prestó servicios por concepto de todo tipo de exámenes médicos en salud ocupacional, pero los mismos, como lo afirmó el Ministerio del Trabajo y se probó dentro de la actuación administrativa, constituían actos encaminados a desarrollar las políticas plasmadas en los programas de salud ocupacional, prevenir los riesgos profesionales y desarrollar la salud ocupacional.

Los actos demandados violan los artículos 3º y 59 del Código Contencioso Administrativo pues el Ministerio de Trabajo sostuvo que se violaron el Decreto 1295 de 1994  y la Circular Externa 002 de 1997, sin que se hubiesen allegado pruebas sobre la devolución de las cotizaciones ni se hubiese probado que asumió responsabilidades que le correspondían a sus empresas afiliadas como empleadores.  La ARP ALFA desarrolló sus actividades de conformidad con el artículo 56, el literal f) y el parágrafo primero del artículo 80 del Decreto 1295 de 1994, en concordancia con la Resolución 1016 de 1989.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

El apoderado del Ministerio de Trabajo propuso como excepción de fondo la inexistencia de violación a la Ley o la Constitución Nacional pues no se demostró que las Resoluciones 1475 de 28 de junio de 1999, 0002 de 4 de enero de 1999 y 2470 de 13 de octubre de 1998, violaran los artículos 29 de la Constitución Política, 3º, 34, 35, 52, 56 y 59 del CCA, 19 y 56 del Decreto 1295 de 1994, 1º, 2º, 3º y 10º de la Resolución 1016 de 31 de marzo de 1989 y la Circular Externa 002 de 10 de julio de 1997.  

Señala que la sanción impuesta tuvo por fundamento la violación de la Circular 002 de 1997, la Resolución 1016 de 1989 y el artículo 19 del Decreto 1295 de 1994, pues la ARP ALFA S.A. al asumir el costo de exámenes de ingreso y retiro, visiometrías, audiometrías, y espirometrías en algunas entidades afiliadas como TRADECO, SALUD PLUS y la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, sustituyendo al empleador en sus obligaciones.

Considera que por esa vía hizo devolución de dineros por cotizaciones, violando así la Circular Externa 002 de 1997, pues con su actuación ejecutó programas de salud que corresponden directamente al empleador.

Sostiene que no es cierto que se violara el debido proceso pues la ARP ALFA tuvo conocimiento de la apertura de la investigación. Al día siguiente fue informada del propósito de la visita, mediante auto de 29 de abril de 1998 y el expediente estuvo a disposición de quienes atendieron la diligencia administrativa realizada por los funcionarios del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Igualmente, el Gerente de la ARP ALFA conoció el mismo día el propósito  de la diligencia.

El artículo 486 del Código Sustantivo del Trabajo faculta a los funcionarios del Ministerio del Trabajo y Seguridad Social a ingresar a las dependencias de las empresas en cualquier momento y sin previo aviso, a solicitar la exhibición de documentos y a exigir explicaciones sobre los mismos o sobre posibles irregularidades, sin que ello comporte violación al debido proceso.

No es cierto que los exámenes de ingreso y retiro y los demás mencionados, hagan parte de las actividades de prevención. Estos son responsabilidad del empleador, en desarrollo del plan de salud ocupacional. Las Aseguradoras de Riesgos Profesionales no pueden sustituir al empleador en el cumplimiento de sus responsabilidades, pues la Circular 002 de 1997 lo prohíbe expresamente.  

Aunque es cierto que en la actuación administrativa no se practicaron la totalidad de las pruebas que fueron solicitadas por el apoderado de la ARP ALFA, ello es perfectamente viable a voces del Código de Procedimiento Civil.

3. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

3.1. El apoderado de la actora insistió en los argumentos expuestos en la demanda, especialmente en la legalidad de la actuación de la ARP ALFA,  la inexistencia de las conductas imputadas por las autoridades del trabajo y la falta de competencia del Ministerio para  imponer la sanción.

3.2. El apoderado del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social reitera los argumentos de su contestación sobre la prohibición que tienen  las ARPs de sustituir a los empleadores en sus responsabilidades.

3.3. El Ministerio Público no rindió concepto alguno.

II. LA SENTENCIA APELADA

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Primera, Subsección B) mediante sentencia de 24 de enero de 2002 negó las pretensiones de la demanda pues consideró que la ARP ALFA desbordó el ámbito específico de sus actividades como Administradora de Riesgos Profesionales, al asumir dentro de sus servicios algunas responsabilidades propias de los planes de salud ocupacional, como haber pagado  los valores correspondientes a varios servicios médicos de ingreso y retiro, visiometrías, audiometrías, y espirometrías de algunas entidades a las cuales presta sus servicios.

Advierte que no existe prueba alguna que demuestre que el pago realizado por la ARP ALFA, constituya el producto de una venta dentro del programa de prevención de riesgos profesionales cuya ejecución compete directamente al empleador.

Para el Tribunal, la circunstancia de que no se comunicara a la ARP ALFA la apertura de la investigación administrativa ni se le informara la visita que iba a practicarse en su sede, no constituye violación al debido proceso, pues estas actuaciones son propias del ejercicio de las funciones de policía administrativa y no inciden negativamente en la garantía del debido proceso y del derecho de defensa. Además, el artículo 486 del Código Sustantivo del Trabajo faculta a los funcionarios del Ministerio del Trabajo para ingresar sin previo aviso y en cualquier momento, previa identificación, en toda empresa con el fin de ordenar las medidas preventivas que sean necesarias.

Considera que pese a no habérsele comunicado el inicio de la actuación a la ARP ALFA, esta conoció de su puesta en marcha con ocasión de la visita que se llevó a cabo en sus instalaciones, y pudo intervenir en sus diferentes etapas.

Señala que el Ministerio impuso la sanción en ejercicio de las funciones de inspección y vigilancia de los servicios que prestan las Administradoras de Riesgos Profesionales, y que la conducta en que incurrió la actora está tipificada como falta en la legislación que regula el sistema de riesgos profesionales porque la devolución de las cotizaciones a los afiliados está prohibida expresamente en la Circular 002 de 1997.

Reitera que las entidades administradoras de riesgos profesionales no están facultadas para asumir en forma directa el costo de los exámenes de salud ocupacional que deben practicarse a los empleados de las empresas afiliadas, pues ello implica asumir la carga económica que corresponde al empleador.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN

El apoderado de la actora reitera que los actos acusados violan el artículo 56 del Decreto 1295 de 1994 y demás normas reglamentarias, desconocen que la facultad para determinar las responsabilidades en materia de prevención de riesgos profesionales corresponde al Gobierno Nacional y que para la fecha en que se expidió la Resolución 2470 de 1998, no había expedido decreto o norma alguna que prohibiera las actuaciones que la ARP ALFA  adelantó con SALUD PLUS, la Contraloría General de la República y TRADECO, todos ellas permitidas por el artículo 3º  de la Resolución 1016 de 1989.

Mal puede afirmarse que la ARP ALFA reemplazó a los empleadores a los cuales prestaba sus servicios, cuando no existe norma legal alguna que prohibiera la conducta que esta desplegó.

Señala que el literal g) del artículo 80 del Decreto 1295 de 1994 permite a las Administradoras de Riesgos Profesionales efectuar actividades de prevención en materia de riesgos profesionales, categoría a la que pertenecen las desarrolladas por la ARP ALFA que fueron injustamente sancionadas por el Ministerio del Trabajo y Seguridad Social.

La sentencia impugnada menciona que las ARPs no pueden «... asumir en forma directa el costo de los exámenes de salud ocupacional...» sin considerar que el literal f) del artículo 80  del Decreto 1295 de 1994 les permite realizar actividades de prevención, asesoría y evaluación de riesgos profesionales.

Al sostener la sentencia impugnada que las ARPs no pueden desarrollar actividades de prevención de riesgos, entre ellas cubrir los exámenes médicos, desconoce que el parágrafo primero del artículo 80 del Decreto 1295 de 1994  faculta a las ARPs a contratar o conformar equipos para desarrollar actividades encaminadas a la protección del riesgo profesional, e incluso para la organización y ejecución de las actividades de prevención de los riesgos profesionales.

Afirma que el fallo impugnado es equivocado, pues el Tribunal dio por cierto que existía una prohibición para ejecutar actos de prevención de riesgos profesionales, sin apreciar que conforme a las disposiciones legales aplicables, los comportamientos sancionados se ajustan al Decreto 1295 de 1994, por tratarse de actos que hacen parte del objeto social que puede desarrollar una ARP.

Asegura que la sentencia desconoció los argumentos expuestos en la demanda y en los alegatos de conclusión relacionados con la falta de competencia del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social para sancionar actos reputados violatorios de la competencia en la medida en que constituían una estrategia comercial prohibida, pues según el artículo 86 del Decreto 1295 de 1994, corresponde a la Superintendencia Bancaria de manera exclusiva el conocimiento de las supuestas irregularidades relacionadas con actuaciones que afecten la libre competencia entre las entidades del sistema de riesgos profesionales.

IV. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA

4.1. El apoderado de la actora reiteró que no es dable al Ministerio de Trabajo sancionar conductas permitidas en forma expresa por normas vigentes. Anota que sancionar conductas ceñidas a los preceptos legales conlleva una contradicción con los postulados del Estado Social de Derecho, afectaría la seguridad jurídica que debe caracterizar la totalidad del ordenamiento legal.

4.2. El apoderado del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social reiteró que la decisión de sancionar con multa a la ARP ALFA tuvo por fundamento la violación de la Circular 002 de 1997 expedida por el Director Técnico de Riesgos Profesionales, la Resolución 1016 de 1989 y el artículo 21 del Decreto 1295 de 1994, pues efectuó pagos a proveedores entre ellos la empresa Atlanta y Prever Grupo Andino; y asumió el costo de exámenes de ingreso y retiro, visiometrías, audiometrías y espirometrías sustituyendo al empleador en obligaciones que hacen parte del programa de salud ocupacional que este debe ejecutar y desarrollar.

Es clara la prohibición de que las ARPs sustituyan al empleador en las obligaciones, que hacen parte del programa de salud ocupacional que le corresponde ejecutar.  

Quedó demostrado que la actora asumió el costo de exámenes médicos de ingreso y retiro, visiometrías, audiometrías y espirometrías en algunas entidades a las cuales prestaba servicios como administradora de riesgos. La actora no demostró que los pagos realizados constituyan el producto de una venta dentro del programa de salud ocupacional. Tampoco desvirtuó su intervención en la ejecución del programa de salud  ocupacional el cual corresponde al empleador.

La actora no demostró el cargo según el Ministerio de Trabajo asumió una atribución que no le correspondía, al sancionar a la ARP ALFA por violación del régimen de competencia al ofrecer unos celulares a un eventual afiliado, máxime cuando esta estrategia comercial podía afectar la libre elección por parte de los usuarios.

En el caso particular, no existió venta de servicios para la ejecución del programa de salud ocupacional por parte de la ARP ALFA como lo permite el artículo 3º de la Resolución 1016 de 1989, sino devolución de dineros por cotizaciones las cuales se utilizaron en el pago de exámenes de ingreso y retiro entre otros, con lo cual se violó la Circular 002 de 1997, pues lejos de efectuar actividades de prevención, ejecutó parte del programa de salud ocupacional.

4.3. La Procuraduría Primera Delegada considera que la sentencia de primera instancia debe confirmarse, pues las actividades realizadas por la ARP ALFA referidas al pago a sus afiliados, del valor de servicios médicos de ingreso y retiro, visiometrías, audiometrías y espirometrías, no son prevención, asesoría o evaluación de riesgos profesionales y tampoco son actividades de promoción o divulgación de programas de salud ocupacional, se trata de actividades de ejecución que competen al empleador.

Tampoco puede tenerse como el ejercicio de una función de vigilancia y control en la prevención de riesgos profesionales de las empresas afiliadas a la ARP ALFA tales como TRADECO, SALUD PLUS Y CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA y menos como un asesoramiento en el diseño del programa permanente de salud ocupacional a cargo de las mismas.

Por tratarse de típicas actividades de ejecución, a la ARP ALFA no le asistía competencia de ninguna clase para desarrollarlas en ejercicio de sus funciones, y al hacerlo violó la prohibición contenida en la Circular 002 de 1997, por lo que debe soportar la sanción impuesta por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.

Señala que el cargo de falta de competencia del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social para aplicar sanciones en esta materia, no pasa de ser una apreciación subjetiva del apelante que en nada tiene que ver con el problema tratado.

Concluye que la sentencia impugnada debe confirmarse pues la impugnación del fallo no encuentra respaldo jurídico alguno y carece de valor probatorio, máxime cuando la decisión tomada no resulta contraria a normativa alguna.

V. CONSIDERACIONES

1. El caso concreto

La Resolución 2470 de 13 de octubre de 1998 sancionó a ARP ALFA con multa por violación de la Circular 002 de 1997 expedida por el Director Técnico de Riesgos Profesionales, la Resolución 1016 de 1989 y el artículo 21 del Decreto 1295 de 1994, por haber asumido el costo de exámenes de ingreso y retiro de trabajadores de TRADECO (i) y practicado visiometrías, audiometrías y espirometrías a servidores de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA y a trabajadores de SALUD PLUS (ii), sustituyendo al empleador en obligaciones que hacen parte del Programa de Salud Ocupacional que este debe ejecutar y desarrollar. Y por ofrecer al gerente de SALUD PLUS celulares como obsequio con ocasión de las Fiestas Navideñas y un porcentaje de reinversión de las cotizaciones mensuales. Y por haber ofrecido entre sus servicios la práctica de exámenes de periódicos ocupacionales, de ingreso y retiro en oferta cursada a ENKA.

En la citada Resolución se lee:

«...

En cumplimiento del auto número 67 el día 30 de Julio de los corrientes, el Ingeniero Ricardo Novoa se trasladó a las instalaciones de la empresa TRADECO INFRAESTRUCTURA SUCURSAL COLOMBIA, con el fin de adelantar diligencia de carácter adrninistrativo-laboral relacionada con la asesoría que la A.R.P. ALFA, viene prestando a la empresa en mención en materia de salud ocupacional, rindiendo el informe correspondiente así: " Tal como quedó consignada en la mencionada acta, la empresa TRADECO INFRAESTRUCTURA SUCURSAL COLOMBIA, esta afiliada en Riesgos Profesionales a Seguros de Vida Alfa: cuenta con su programa de salud ocupacional y su respectivo cronograma de actividades... En relación con las actividades que en materia de Salud Ocupacional ha desarrollado la A.R.P. ALFA, en TRADECO INFRAESTRUCTURA SUCURSAL COLOMBIA cabe señalar que según lo manifestado por el funcionario de la empresa que atendió la diligencia, la A.R.P. ALFA practica los exámenes de ingreso y retiro de los trabajadores..''

ALFA ha transgredido la Circular 002 de 10 de julio de 1997 emitida por la Dirección Técnica de Riesgos Profesionales, al ofrecer cubrir en parte los gastos de salud ocupacional y practicar exámenes paraclínicos ocupacionales, periódicos ocupacionales y exámenes de ingreso y retiro en las empresas afiliadas, lo que se deduce con meridiana claridad que el material probatorio obrante dentro del expediente, como lo es, la carta de ofrecimiento dirigida por parte de la ARP en cuestión a la empresa ENKA COLOMBIA S.A. que obra a folio 164.

Se corrobora igualmente el planteamiento anterior cuando revisada la carpeta de SALUD PLUS, se constata que la ARP en mención al efectuar la oferta de servicios, enuncia claramente « MEDICINA PREVENTIVA 1. Exámenes paraclínicos ocupacionales. Los siguientes exámenes se realizarán en las instalaciones de la empresa con los equipos de propiedad de la ARP ALFA... Visiometrias: Se realizarán vislomotrias de screening como exámenes periódicos a todos los trabajadores administrativos de la empresa.  Audiometrías: Se realizarán audiometrías como examen periódico a todos lo trabajadores de la parte operativo de la empresa para determinar estado de capacidad auditiva. Espirometrías: Se realizarán espirometrías como examen periódico a todos los trabajadores de la parte operativo de la empresa para determinar estado de capacidad pulmonar.,,» (folio 15). Exámenes éstos que no solamente fueron ofrecidos sino practicados, como se desprende de los informes presentados a la empresa afiliada por la Coordinadora de Salud Ocupacional de la ARP ALFA, los cuales obran en los folios 38 a 45 respecto a las audiometrías y en los folios 46 a 51 en relación con las visiometrías.

De otra parte, resulta agravante en la situación planteada en el hecho que aparece en el folio 52, en donde el gerente de Seguridad Social de Seguros de Vida ALFA S.A. ofrece al Gerente de SALUD PLUS «con ocasión de las Fiestas Navideñas la Administradora de riesgos Profesionales de Seguros de Vida ALFA S.A. quiere regalar un celular a los Ejecutivos de su empresa en Bogotá, que a la fecha perciban sueldos desde $600.000 en adelante ...» y el oficio obrante a folio 165, en donde se ofrece un porcentaje de reinversión de las cotizaciones que mensualmente pague la empresa por riesgos profesionales; hechos estos que contrarían lo preceptuado en el inciso 4º artículo 48 de la Constitución Nacional, desarrollado por el artículo 9º de la Ley 100 de 1993, el inciso final del artículo 83 del Decreto 1295 de 1994 y la Circular 002 del 10 de julio de 1997, por cuanto las cotizaciones del Sistema General de Riesgos Profesionales son dineros del Sistema de Seguridad Social Integral que tiene una destinación específica y, en consecuencia tales recursos no pueden ser destinados ni utilizados para fines diferentes a los establecidos por la Ley, lo contrario genera violación de la Ley, como se presente en el sub-examine.

...»

Al desatar el recurso de apelación mediante Resolución 0002 de 1999 el Director Regional del Trabajo excluyó las ofertas de celulares en obsequio a SALUD PLUS y de exámenes médicos a ENKA, reduciendo en 100 salarios mínimos la multa impuesta. Mantuvo la decisión sancionatoria de primera instancia en cuanto a la práctica de los exámenes de ingreso y retiro a trabajadores de TRADECO; y de espirometrías, visiometrías y audiometrías a trabajadores de SALUD PLUS y de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.

En dicha Resolución se lee:

«...

Le asiste razón al recurrente cuando señala que el ofrecimiento a Enka de Colombia de cubrir gastos en salud ocupacional y exámenes médicos ocupacionales, fue simplemente una oferta, que nunca se dio en la realidad y que dicha empresa no se afilió a la ARP.  ALFA.

...

Las facultades y funciones de las administradoras de riesgos profesionales son de asesoría y consultoría, no puede ni debe, entrar a suplir al empleador en las obligaciones de ejecutar y desarrollar el Programa de Salud Ocupacional en lo relativo al Subprograma de Medicina Preventiva y del Trabajó, que Incluye la realización de los exámenes médicos, clínicos y paraclínicos para admisión, ubicación según aptitudes, exámenes periódicos y ocupacionales para cambios de ocupación, reingreso al trabajo, retiro y otras situaciones que alteren o puedan traducirse en riesgos para la salud de los trabajadores.

Siendo ilegales los exámenes de ingreso y retiro, visiometrías, audiometrías y espirometrías practicado a los trabajadores de la empresa TRADECO, SALUD PLUS y CONTRALORIA GENERAL DE LA NACION, existe plena prueba de cómo la ARP ALFA, violando el artículo 348 del Código sustantivo de Trabajo, la Resolución 1016 de 1989, el artículo 21 del Decreto 1295 de 1994 y la Circular 002 de 1997, por pagar dichos exámenes y sustituir al empleador en sus obligaciones.

Se decretaron pruebas (en la apelación) y en el expediente obran órdenes de servicios y comprobantes de pago a laboratorios clínicos y especialistas en salud ocupacional donde por ejemplo en solas visiometrías ($1'000.000.oo) y espirometrías ($3'000.000.oo) a la empresa ATALANTA se le pagaron cuatro millones de pesos ($4'000.000.oo) y exámenes de ingreso y retiro a los trabajadores de TRADECO, SALUD PLUS y la CONTRALORÍA GENERAL DE LA NACIÓN fueron pagados por la ARP ALFA. Entre otros al proveedor Prever Grupo Andino (orden de servicios del 30 de abril de 1998 por $442'800oo).

En apelación los costos de los exámenes y las actividades pagadas por la ARP ALFA a las diferentes empresas materia de esta investigación, estos se encuentran señalados y discriminados en el acta de visita del 24 de marzo de 1999, fuera de lo ya establecido y probado en el expediente.

Por lo tanto el Ministerio en apelación dio la oportunidad a la ARP de explicar el origen y defenderse o controvertir las pruebas, si se puede apreciar que la multa no es demasiado alta por cuanto no solo practicar unos, sino varios exámenes (ver expediente Contraloría) que beneficiaron a los trabajadores de las empresas antes señaladas, pero a quienes le correspondía pagarlos era a los empleadores no a la ARP...

Con relación al ofrecimiento de celulares, este hecho no afecta el sistema de riesgos por cuanto no se pagó con dineros del sistema y no está probada la violación de norma, pero estas estrategias comerciales pueden afectar la libre elección de ARP y convierten al sistema de riesgos en un espectáculo comercial, irrespetando los principios de la seguridad social consagrados en la ley 100 de 1993.

...

Conforme a las pruebas aportadas en el expediente en la primera y segunda Instancia se puede comprobar que ALFA sí afectó económicamente el sistema de riesgos por cuanto gastó más de ocho (8) millones de pesos en exámenes y actividades que por ley no debía sufragar la ARP.

...»

A los efectos de la decisión a adoptarse en este fallo importa señalar que mediante el Decreto 61 (14 de marzo de 1984) se determinaron las bases para la organización y administración de la Salud Ocupacional en el país.  En lo relativo a los Planes de Salud Ocupacional, sus artículos 28 a 30 preceptúan:

«Artículo 28. Programas de Salud Ocupacional en las empresas.  Los programas de Salud Ocupacional que deben establecerse en todo lugar de trabajo, se sujetarán en su organización y funcionamiento, a los siguientes requisitos mínimos:

a) El programa será de carácter permanente.

b) El programa estará constituido por 4 elementos básicos

1. Actividades de Medicina Preventiva.

2. Actividades de Medicina del Trabajo.

3. Actividades de Higiene y Seguridad Industrial.

4. Funcionamiento del Comité de Medicina, Higiene y Seguridad Industrial de Empresa.

c) Las actividades de Medicina preventiva, y Medicina del Trabajo e Higiene y Seguridad Industrial, serán programas y desarrolladas en forma integrada.

d) Su contenido y recursos deberán estar en directa relación con el riesgo potencial y con el número de trabajadores en los lugares de trabajo.

e) La organización y el funcionamiento se harán conforme a las reglamentaciones que expidan los Ministerio de Salud y de Trabajo y Seguridad Social.

Artículo 29. Forma de los programas de salud ocupacional. Los programas de Salud Ocupacional dentro de las empresas podrán ser realizados de acuerdo con las siguientes alternativas:

a) Exclusivos y propios para la empresa.

b) En conjunto con otras empresas.

c) Contratados con una entidad que preste tales servicios, reconocida

por el Ministerio de Salud para tales fines.

Artículo 30. Contenido de los programas de salud ocupacional. Los programas de Salud Ocupacional de las empresas deberán contener las actividades que resulten de los siguientes contenidos mínimos:

a) El subprograma de Medicina preventiva comprenderá las actividades que se derivan de los artículos 125, 126 y 127 de la ley 9ª de 197

 

 , así como aquellas de carácter deportivo-recreativas que sean aprobadas por las autoridades competentes, bajo la asesoría del Instituto Colombiano de la Juventud y el Deporte.

b) El subprograma de Medicina del Trabajo de las empresas deberá:

1. Identificar y evaluar, mediante estudios ambientales periódicos, los agentes y factores de riesgos del trabajo que afecten o puedan afectar la salud de los operarios.

2. Determinar y aplicar las medidas para el control de riesgos de accidentes y enfermedades relacionadas con el trabajo y verificar periódicamente su eficiencia.

3. Investigar los accidentes y enfermedades profesionales ocurridos, determinar sus causas y aplicar las medidas correctivas para evitar que vuelvan a ocurrir.

4. Elaborar y mantener actualizadas las estadísticas sobre accidentes, enfermedades profesionales, ausentismo y personal expuesto a los agentes de riesgos del trabajo, conjuntamente con el subprograma de Medicina del Trabajo.

5. Elaborar y proponer las normas y reglamentos internos sobre Salud Ocupacional, conjuntamente con el subprograma de Medicina del Trabajo.

...»

En desarrollo del citado Decreto 614 de 1984, mediante Resolución 001016 de 1989 (marzo 31) los Ministros de Trabajo y Salud reglamentaron la organización, funcionamiento y forma de los  Programas de Salud Ocupacional que deben desarrollar los patronos o empleadores en el país.

El Considerando 3º de la citada Resolución señala que «los patronos o empleadores deben responder por la ejecución del programa permanente de Salud Ocupacional  en los lugares de trabajo.»

El artículo 2º ídem  señala que «el Programa de Salud Ocupacional consiste en la planeación, organización, ejecución y evaluación de las actividades de Medicina Preventiva, Medicina del Trabajo, Higiene Industrial y Seguridad Industrial, tendientes a preservar, mantener y mejorar la salud individual y colectiva de los trabajadores en sus ocupaciones y que deben ser desarrolladas en sus sitios de trabajo en forma integral e interdisciplinaria.»

Según el artículo 5º el Programa de Salud Ocupacional estará constituido por:

1. Subprograma de Medicina Preventiva;
2. Subprograma de Medicina del Trabajo;
3. Subprograma de Higiene y Seguridad Industrial, y
4. Funcionamiento del Comité de Medicina, Higiene y Seguridad Industrial, de acuerdo con la reglamentación vigente.

Según el artículo 10 ídem los Subprogramas de Medicina Preventiva y del Trabajo tienen como finalidad principal la promoción, prevención y control de la salud del trabajador, protegiéndolo de los factores de riesgos profesionales, ubicándolo en un sitio de trabajo acorde con sus condiciones psicofisiológicas y manteniéndolo en aptitud de producción de trabajo.

El citado precepto señala que «las principales actividades de los Subprogramas de Medicina Preventiva y del Trabajo son: 1. Realizar exámenes médicos, clínicos y paraclínicos para admisión, ubicación según aptitudes, periódicos ocupacionales, cambios de ocupación, reingreso al trabajo, retiro y otras situaciones que alteren o puedan traducirse en riesgos para la salud de los trabajadores.»   

Debe además recordarse que para dar desarrollo al derecho a la seguridad social  previsto en el artículo 48 de la Constitución Política, el Congreso de la República expidió la Ley 100 de 1993 «por la cual se crea el Sistema de Seguridad Social Integral y se dictan otras disposiciones» definido como «el conjunto de instituciones, normas y procedimientos, de que disponen la persona y la comunidad para gozar de una calidad de vida, mediante el cumplimiento progresivo de los planes y programas que el Estado y la sociedad desarrollen para proporcionar la cobertura integral de las contingencias, especialmente las que menoscaban la salud y la capacidad económica, de los habitantes del territorio nacional, con el fin de lograr el bienestar individual y la integración de la comunidad.»

Como componentes de dicho Sistema de Seguridad Social Integral el Legislador estableció los regímenes generales de (i) pensiones; (ii) salud; (iii) riesgos profesionales y, (iv) los servicios sociales complementarios definidos en la misma ley.  

En el Libro Tercero de la Ley 100 de 1993, el legislador consignó algunas disposiciones relacionadas con el Sistema General de Riesgos Profesionale, y en el artículo 139-11 ídem  facultó al Presidente de la República, por el término de seis (6) meses, contados a partir de la publicación de la Ley, para «dictar las normas necesarias para organizar la administración del Sistema General de Riesgos Profesionales como un conjunto de entidades públicas y privadas, normas y procedimientos, destinados a prevenir, proteger y atender a los trabajadores de los efectos de las enfermedades y los accidentes, que puedan ocurrirles con ocasión o como consecuencia del trabajo que desarrollan.»

En ejercicio de esas facultades, el Presidente de la República expidió el Decreto Extraordinario 1295 de 199

 (junio 22) por el cual se determinó la organización y administración del Sistema General de Riesgos Profesionales, definido como «el conjunto de entidades públicas y privadas, normas y procedimientos, destinados a prevenir, proteger y atender a los trabajadores de los efectos de las enfermedades y los accidentes que puedan ocurrirles con ocasión o como consecuencias del trabajo que desarrollan. » (artículo 1º)

El artículo 2º. del citado Decreto señala al Sistema General de Riesgos Profesionales los siguientes objetivos:

1. Establecer las actividades de promoción y prevención tendientes a mejorar las condiciones de trabajo y salud de la población trabajadora, protegiéndola contra los riesgos derivados de la organización del trabajo que puedan afectar la salud individual o colectiva en los lugares de trabajo tales como los físicos, químicos, biológicos, ergonómicos, psico-sociales, de saneamiento y de seguridad.
2. Fijar las prestaciones de atención de la salud de los trabajadores y las prestaciones económicas por incapacidad temporal a que haya lugar frente a las contingencias de accidente de trabajo y enfermedad profesional.
3. Reconocer y pagar a los afiliados las prestaciones económicas por incapacidad permanente parcial o invalidez, que se deriven de las contingencias de accidente de trabajo o enfermedad profesional y muerte de origen profesional.
4. Fortalecer las actividades tendientes a establecer el origen de los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales y el control de los agentes de riesgos ocupacionales.

Según el artículo 21 ídem  el empleador tiene las siguientes obligaciones:

1.   Pagar la totalidad de la cotización de los trabajadores a su servicio;

b. Trasladar el monto de las cotizaciones a la entidad administradora de riesgos profesionales correspondiente, dentro de los plazos que para el efecto señale el reglamento;

c. Procurar el cuidado integral de la salud de los trabajadores y de los ambientes de trabajo;

d. Programar, ejecutar y controlar el cumplimiento del programa de salud ocupacional de la empresa, y procurar su financiación;

e. Notificar a la entidad administradora a la que se encuentre afiliado, los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales;

f. Registrar ante el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social el comité paritario de salud ocupacional o el vigía ocupacional correspondiente;

g. Facilitar la capacitación de los trabajadores a su cargo en materia de salud ocupacional, y

h. Informar a la entidad administradora de riesgos profesionales a la que esta afiliado, las novedades laborales de sus trabajadores, incluido el nivel de ingreso y sus cambios, las vinculaciones y retiros.

Conforme al artículo 4º ídem el Sistema General de Riesgos Profesionales tiene las siguientes características:

a. Es dirigido, orientado, controlado y vigilado por el Estado.

b. Las entidades administradoras del Sistema General de Riesgos Profesionales tendrán a su cargo la afiliación al sistema  y la administración del mismo.

c. Todos los empleadores deben afiliarse al Sistema General de Riesgos Profesionales.

d. La afiliación de los trabajadores dependientes es obligatoria para todos los empleadores.

e. El empleador que no afilie a sus trabajadores al Sistema General de Riesgos Profesionales, además de las sanciones legales, será responsable de las prestaciones que se otorgan en este decreto.

f. La selección de las entidades que administran el sistema es libre y voluntaria por parte del empleador.

g. Los trabajadores afiliados tendrán derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones previstas en el presente Decreto.

h. Las cotizaciones al Sistema General de Riesgos Profesionales están a cargo de los empleadores.

i. La relación laboral implica la obligación de pagar las cotizaciones que se establecen en este decreto.

j. Los empleadores y trabajadores afiliados al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de ATEP, o cualquier otro fondo o caja previsional o de seguridad social, a la vigencia del presente decreto, continúan afiliados, sin solución de continuidad, al Sistema General de Riesgos Profesionales que por este decreto se organiza.

k. La cobertura del sistema se inicia desde el día calendario siguiente a la afiliación.

l. Los empleadores solo podrán contratar el cubrimiento de los riesgos profesionales de todos su trabajadores con una sola entidad administradora de riesgos profesionales, sin perjuicio de las facultades que tendrá estas entidades administradoras para subcontratar con otras entidades cuando ello sea necesario.

Por su parte, el Capítulo VI del Decreto regula la prevención y promoción de riesgos profesionales. El artículo 56 señala que «la prevención de riesgos profesionales es responsabilidad de los empleadores.

Los empleadores, además de la obligación de establecer y ejecutar en forma permanente el programa de salud ocupacional según lo establecido en las normas vigentes, son responsables de los riesgos originados en su ambiente de trabajo.

Las entidades administradoras de riesgos profesionales, por delegación del Estado, ejercen la vigilancia y control en la prevención de los riesgos profesionales de las empresas que tengan afiliadas, a las cuales deberán asesorar en el diseño del programa permanente de salud ocupacional.»

Del anterior recuente normativo se desprenden las siguientes premisas:

1. · El legislador concibió el Sistema General de Riesgos Profesionales con la finalidad específica de proteger a los trabajadores de las contingencias o daños que sufran como consecuencia de la relación laboral. Asimismo ha impuesto la obligación a los empleadores de trasladar ese riesgo a entidades especializadas en su administración, mediando una cotización a cargo exclusivamente del empleado y ha determinado claramente  las prestaciones a las que tendrán derecho los trabajadores que se vean afectados por una contingencia de origen profesiona. Las cotizaciones o primas que el empleador entrega al sistema por cada uno de los trabajadores afiliados se destinan a financiar las  prestaciones anotadas.

1. Corresponde a las Entidades Administradoras de Riesgos Profesionales brindar a los trabajadores de sus empresas o entidades afiliadas la prestación de los servicios de salud que requieran, y asumir el reconocimiento y pago oportuno de las prestaciones económicas establecidas en el Decreto Ley 1295 de 1994 –incapacidad temporal, incapacidad permanente parcial, pensión de invalidez, pensión de sobrevivientes, auxilio funerario-, al tiempo que deben realizar actividades de prevención, asesoría y evaluación de riesgos profesionales, y promover y divulgar  programas de medicina laboral, higiene industrial,  salud ocupacional y seguridad industria.

Importa además señalar que el artículo 132 de la Ley 100 instituyó la separación de los regímenes que integran el Sistema de Seguridad Social Integral. A esos efectos, ordenó su administración y financiación en forma independiente, en los siguientes términos:

«ARTÍCULO 132. SEPARACIÓN DE RIESGOS. A partir de la vigencia de la presente Ley, las cajas, fondos y entidades del sector público, en todos sus órdenes, deberán financiar y administrar en forma independiente y en cuentas separadas, las pensiones de vejez, de invalidez y de sobrevivientes, del régimen de protección contra los riesgos profesionales y del régimen de amparo contra enfermedad general y maternidad. Deberán además administrar las mismas en cuentas separadas con respecto a las cuentas y conceptos restantes utilizados por la administración respectiva.»

Por su parte, en Circular 002 de 1997 la Dirección Técnica de Riesgos  Profesionales del Ministerio de Trabajo  dispuso:

«Circular 002 de 1997

De: DIRECCIÓN TÉCNICA DE RIESGOS PROFESIONALES

Para: ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE RIESGOS PROFESIONALES

ASUNTO: REGULACIÓN DEL COMPORTAMIENTO DE LAS ARP Y EMPLEADORES EN EL SISTEMA GENERAL DE RIESGOS PROFESIONALES

Según el inciso 4º del artículo 48 de la Constitución Política de Colombia y el artículo 9º de la Ley 100 de 1993, no se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella y como las cotizaciones del Sistema General de Riesgos Profesionales son dineros del Sistema de Seguridad Social que tienen una destinación específica, su mala inversión o utilización de quienes se  benefician o administran dichos recursos (empleadores, empleados o trabajadores de ARPs) genera violación de la ley.

Las entidades Administradoras de Riesgos Profesionales (ARP) no podrán devolver dinero en efectivo de las cotizaciones (tasa de retorno o financiación de proyecto como mecanismo de devolución) a las empresas afiliadas, ni incurrir en acciones que lleven a simular, falsear o desarrollar actividades que desvíen los fines y responsabilidades de los actores del Sistema  General de Riesgos Profesionales.

Las diferentes actividades que preste la entidad Administradora de Riesgos Profesionales (ARP) deben acogerse a lo normado en la Ley, no puede ni debe la Administradora de Riesgos Profesionales reemplazar o asumir de manera directa o indirecta las responsabilidades del empleador en materia de salud ocupacional.

Los servicios que ofrezca la Administradora de Riesgos Profesionales, no pueden reemplazar o desplazar a persona, grupo, departamento, u oficina de salud ocupacional que por Ley deben tener todas las empresas.

Los servicios de prevención y promoción deben ser acordes a las disposiciones legales vigentes, a las necesidades de la empresa y a los servicios señalados en el formulario anexo a la afiliación, sin ninguna discriminación, preferencia o cuantía de las cotizaciones.

Las instrucciones dadas en esta Circular son de obligatorio cumplimiento por parte de las entidades Administradoras de Riesgos Profesionales y su incumplimiento es sancionado con multas sucesivas hasta de mil (1000) salarios  mínimos legales mensuales vigentes de acuerdo al literal c) del artículo 91 del Decreto-ley 1295 de 1994.

Las investigaciones administrativas y correspondientes sanciones por incumplimiento de la presente Circular, serán de competencia de las Direcciones Regionales y Seccionales del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, de conformidad con el artículo 115 del Decreto 2150 de 1995.

La presente Circular es de obligatorio cumplimiento desde la fecha de su expedición.

...»

La actora no discute la ocurrencia de los hechos que el Ministerio consideró constitutivos de falta como tampoco la competencia sancionatoria que el artículo 11

 del Decreto 2150 de 1995 ¯que modificó el artículo 91 del Decreto 1295 de 1994¯ atribuye a los Directores Seccionales o Regionales, cuando las Administradoras de Riesgos Profesionales no acaten las instrucciones u órdenes de la Dirección Técnica de Riesgos Profesionales, que fue lo que motivó la sanción.

La Sala advierte que en los actos acusados no se hizo a la actora  imputación a causa del ofrecimiento de celulares en obsequio, conducta lesiva del régimen de libre competencia que conforme al literal c

 del artículo 91 del Decreto 1295 de 1994 sería de competencia de la Superintendencia Bancaria.

En esas condiciones, la cuestión central de la litis se contrae a determinar si los exámenes de ingreso y retiro a trabajadores de TRADECO y las visiometrías, audiometrías y espirometrías que la actora practicó a empleados de la Contraloría General de la República y de SALUD PLUS, empresas afiliadas, están comprendidos dentro de las actividades de prevención de riesgos profesionales que compete a las ARPs  ejecutar conforme al literal f) del artículo 8

 del Decreto 1295 de 1994; o, si por el contrario, son un componente del Programa de Salud Ocupacional que compete al patrono o empleador elaborar y ejecutar; y si el literal c) del artículo 3º de  la Resolución 1016 de 1989 que  faculta a los empleadores a contratar la ejecución de los programas de salud ocupacional puede entenderse en el sentido de incluir en esa posibilidad a las ARPs. De la respuesta a estos interrogantes dependerá que la multa impuesta a la actora tenga o no fundamento.

Como quedó expuesto, a la luz de los artículos 5º y 10 de la Resolución 001016 de 1989 los exámenes médicos de ingreso y retiro hacen parte del Subprograma de Medicina Preventiva del Programa de Salud Ocupacional para empresas y lugares de trabajo cuya ejecución compete a patronos y empleadores. Por tanto, acertó el Ministerio al sancionar a la actora por haber sustituido a TRADECO en sus obligaciones como empleador al asumir la práctica de los exámenes de ingreso y retiro de sus trabajadores. Este cargo no prospera.

Cosa distinta ocurre con las espirometrías, visiometrías y audiometrías  que la actora practicó a trabajadores de SALUD PLUS y de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, pues no se remite a duda que una Administradora de Riesgos Profesionales podría autorizar o practicar este tipo de exámenes médicos, en la medida en que correspondan a una estrategia de monitoreo de riesgos potenciales conforme al Diagnóstico de Riesgos Profesionales inherentes a las actividades laborales y funciones que desempeñan los trabajadores de las empresas afiliadas, en cuyo caso constituirían cabal desarrollo del Programa de Prevención de Riesgos Profesionales que respecto de cada empresa o entidad afiliada estas deben formular y ejecutar.

En el caso presente la actora no alegó ni demostró que la práctica de espirometrías, visiometrías y audiometrías fuese un componente de los Programas de Prevención de Riesgos Profesionales que diseñó para la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA y para SALUD PLUS; ni que hubiese diagnosticado que las actividades laborales de los trabajadores de tales entidades comportan un riesgo potencial paulatino o progresivo de pérdida de audición, visión o de capacidad pulmonar que ameritara el chequeo periódico de sus trabajadores, ni que se tratara de un componente esencial de los Programas de Prevención que dicho sea de paso, no allegó. La sanción fue acertada, aunque por las razones aquí expuestas.

De otra parte, la Sala advierte que aunque es cierto que el literal c) del artículo 3º de la Resolución 1016 permite a los empleadores contratar la ejecución del Programa de Salud Ocupacional «con una entidad que preste tales servicios»  por tal debe entenderse «una empresa especialmente dedicada a la prestación de los servicios de salud ocupacional» según lo determina el artículo 34 del Decreto 614 de 1984 y el artículo 9º de la Resolución 001016 de 1989. El supuesto previsto en esa normativa no es predicable de las Administradoras de Riesgos Profesionales pues, como quedó expuesto, no en vano el artículo 132 de la Ley 100 en términos concluyentes ordena que el sistema de prevención de riesgos profesionales se administre y financie en forma independiente y separada de la prestación de los servicios y actividades propias del sistema de seguridad social en salud y del programa de salud ocupacional.

Se impone, pues confirmar la sentencia impugnada, pues no cabe duda que la actora desacató las instrucciones impartidas por la Dirección Técnica de Riesgos Profesionales, sin que, por lo demás, se advierta exceso en la cuantía de la multa, si se tiene en cuenta que la entidad demandada la disminuyó en cien salarios mínimos al decidir el recurso de apelación y que su monto máximo de acuerdo al literal c) del artículo 91 del Decreto-ley 1295 de 1994 es hasta de mil (1000) salarios mínimos legales.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

CONFÍRMASE la sentencia apelada, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 24 de enero de 2002.

Cópiese, notifíquese y, en firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.  Cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión de 10 de febrero de 2005.

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA                CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

                Presidente

GABRIEL E. MENDOZA MARTELO                OLGA INÉS NAVARRETE BARRERO

                                                                                                     Ausente con permiso