CADUCIDAD DE LA FACULTAD SANCIONATORIA - Ocurre cuando no se haya expedido y notificado el acto principal que impone la sanción / INTERRUPCION DE LA CADUCIDAD DE LA FACULTAD SANCIONATORIA - Con expedición y notificación del acto principal sancionatorio

De la norma transcrita (Art. 38 C.C.A.) no infiere la Sala, como lo hace la actora, que la facultad sancionatoria se extiende hasta el acto que agotó la vía gubernativa, sino que basta que se haya expedido y notificado dentro de dicho lapso el acto principal a través del cual se impone la sanción. Por lo demás, la Administración no solo profirió el acto principal sino que resolvió el recurso de reposición y negó la concesión del recurso de apelación, actos estos que notificó dentro del término de los tres años a que alude el artículo 38 del C.C.A.. En consecuencia, como los hechos que dieron lugar a la sanción tuvieron ocurrencia el 14 de febrero de 1995 y el acto principal se expidió el 18 de marzo de 1996, notificado el mismo día al apoderado de la actora(folio 29 vuelto del cuaderno de anexos), no operó el fenómeno de la caducidad sancionatoria, por lo que el cargo en estudio  no tiene vocación de prosperidad.

SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD - Competencia para sancionar I.P.S.: no depende de la reglamentación de la Ley 100 de 1993 / SERVICIO PUBLICO DE SALUD - Obligación de intervención del Estado: Ley 10 de 1990

De acuerdo con el artículo 230 de la Ley 100 de 1993, la Superintendencia Nacional de Salud, previa solicitud de explicaciones, puede imponer sanciones en caso de violación de las normas contenidas en los artículos 161, 168, 178, 182, 183, 188, 204, 210, 225 y 227 ibídem. Los hechos puntualizados en los actos acusados guardan relación directa con la "Garantía de atención a los usuarios" y "Control y evaluación de la calidad del servicio de salud", de que tratan los artículos 188 y 227, ibídem, dirigidos a las IPSs, condición esta que ostenta la Clínica Federman, cuya propietaria es la actora, pues de acuerdo con lo expresado en la Resolución 0587 a dicha Clínica se le concedió licencia de funcionamiento "como institución prestadora de servicios de salud...". Ahora, es cierto que las citadas normas señalan que tales materias deben ser reglamentadas por el Gobierno Nacional. Sin embargo, ello no significa que mientras el Gobierno no expidiera la reglamentación, la Superintendencia Nacional de Salud carecía de competencia para sancionar a las IPSs. Además, con anterioridad a la Ley 100 de 1993 y, concretamente, la Ley 10ª de 1990, "Por la cual se reorganiza el Sistema Nacional de Salud", en su artículo 1º, consagró como  obligación del Estado la de intervenir el servicio público de salud con la finalidad, entre otras, de que existiera un sistema de fijación de normas de calidad de los servicios de salud y de mecanismos para controlar y vigilar su cumplimiento.

PRUEBAS EN VIA GUBERNATIVA - Cuando son negadas en esta oportunidad debe pedirse en instancia jurisdiccional / NEGACION DE PRUEBAS / PRUEBAS EN VIA JURISDICCIONAL - Debe solicitarse las negadas o no controvertidas en vía administrativa

Conforme lo ha precisado la Sala en diversos pronunciamientos, y ahora lo reitera, entre ellos  en sentencias de 17 de marzo de 2000 (Expediente núm. 5583) ; 26 de julio de 2001 (Expediente 6549) y 14 de febrero de 2002 (Expediente 7346), con ponencias del Consejero doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, la prosperidad del cargo sustentado en violación del derecho de defensa porque se niega una prueba o no se permite su contradicción,  está condicionada a que en la instancia jurisdiccional, en la que obviamente se tiene franca la oportunidad para ello, se pidan y practiquen esas mismas pruebas, u otras pertinentes, a objeto de que en el proceso respectivo quede evidenciado que la importancia o trascendencia del supuesto fáctico que se echa de menos era tal que resultaba imprescindible considerarlo para efectos de inclinar, en uno u otro sentido, la decisión administrativa controvertida. En este caso en la demanda no se solicitó ni allegó prueba alguna relacionada con los experticios cuya aclaración pretendía la actora.

  

RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA DE LA I.P.S. - Difiere de la responsabilidad penal: irrelevancia de la relación de causalidad entre pacientes fallecidos y conexión del tanque de nitrógeno / SERVICIO NACIONAL DE SALUD - Sanción ante irregularidades en su prestación

Los actos acusados, conforme lo resalta el Tribunal, presentan una extensa valoración jurídica de los testimonios recibidos a los diferentes funcionarios de la clínica, de los cuales se dedujeron irregularidades que ponen en evidencia negligencia y descuido administrativo que por obvias razones afectan la buena calidad del servicio de salud, ésta sí la verdadera razón para sancionar a la actora según se infiere del contenido de aquellos. No resulta cierta la afirmación de que no hay prueba idónea de que el termo de nitrógeno hubiera sido conectado al sistema central de oxígeno de la Clínica Federmán. En consecuencia, debe tenerse por probada la presencia del termo de Nitrógeno en la Clínica Federmán, la que no requería de tal gas, por lo que dicha presencia en la central de oxigeno solo puede tener como explicación un descuido injustificado por parte de quienes tienen a su cargo el control  de tan importante y vital Central que, por lo demás, no era manejada por el personal idóneo. La sola posibilidad de que se presentara confusión entre el suministro del oxigeno y del nitrógeno, debido a la cadena de circunstancias que ha quedado reseñada era suficiente para sancionar severamente a la actora, independientemente de si la muerte de los pacientes tuvo relación directa o no con la ingesta de nitrógeno, aunque no fue la entidad demandada, sino el propio personal médico, de enfermeras y de terapia respiratoria, el que en sus declaraciones coincide en señalar, frente a la situación de varios pacientes, que hubo deficiencias en el suministro de oxigeno.

AUDITORIA MEDICA - Función  de la Supersalud por comprometer la calidad del servicio de salud

Al respecto es de advertir que dentro de las funciones que a la Superintendencia Nacional de Salud le corresponde desarrollar se encuentra la de vigilar el cumplimiento de las disposiciones relativas a la calidad del servicio y velar porque sus vigilados cumplan con la auditoría médica (artículos 5º, numerales 1 y 5 del Decreto 1259 de 1994) para lo cual puede impartir órdenes e instrucciones a sus entidades vigiladas, so pena de que de no ser acatadas ello de lugar a la imposición de sanciones (artículo 5º, numeral 23, ibídem). Resalta la actora como inconformidad que a la demandada no le corresponde juzgar los actos médicos. Sobre el particular, estima la Sala que cuando en la calidad del servicio de salud está involucrada la prestación del servicio médico como tal, en cuanto el mismo está siendo cuestionado, el ente encargado de su vigilancia puede establecer, en un momento dado, si tal servicio se está prestando o no con observancia de las normas que garantizan su efectividad, en lo que concierne al acceso, oportunidad, seguridad, idoneidad y competencia profesional, prevención de la enfermedad, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación etc., aspectos que están implícitos en dicho servicio y que se deben acreditar como presupuesto para que pueda funcionar una IPS.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Bogotá, D.C., trece (13) de noviembre de dos mil tres (2003)

Radicación número: 25000-23-24-000-2000-00451-01(7767)

Actor: MEDICOS ASOCIADOS S.A.

Demandado: SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD

Referencia: Recurso de apelación contra la sentencia de 1o de noviembre de 2001, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el apoderado de la actora contra la sentencia de 1o de noviembre de 2001, proferida por la Sección Primera, Subsección "B", del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que denegó las súplicas de la demanda.

I-. ANTECEDENTES

I.1-. MEDICOS ASOCIADOS S.A.,  por medio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, tendiente a que, mediante sentencia, se hicieran las siguientes declaraciones:

1ª: Que son nulas en su integridad las Resoluciones núms. 0377 de 18 de marzo  de 1996 y 0587 de 24 de mayo de 1996 "por medio de las cuales se  resolvió una investigación administrativa y se impone una sanción y se imparten unas recomendaciones", expedidas por la Dirección General de Inspección y Vigilancia de la Superintendencia Nacional de Salud; y 0268 de 25 de febrero  de 2000 emitida por la misma Superintendencia, que confirmó las anteriores.

2ª: Que como consecuencia de lo anterior y para restablecer el derecho,  se disponga  que la sociedad MEDICOS ASOCIADOS S.A.  no está obligada a pagar la multa impuesta por los actos acusados y si eventualmente se le exigiera  por medios coactivos, el restablecimiento  del derecho se traducirá  en la devolución  del monto que se hubiere pagado, junto con la actualización monetaria a que haya lugar desde la fecha del pago, con base en los incrementos  del I.P.C., más los intereses comerciales corrientes  a la máxima  tasa legal autorizada, todo liquidado  hasta el día en que  sea efectivamente reembolsada   la suma respectiva.

3ª: Que a las anteriores declaraciones y condenas se les deberá dar cumplimiento dentro de los  términos  establecidos  en el artículo  176 del C.C.A., en concordancia con el artículo 177 ibídem.

I.2-. En apoyo de sus pretensiones la actora adujo, en síntesis, los siguientes cargos de violación:

1º: Aduce  que se ha incurrido en la violación  de los artículos 1º, 2º, 3º, 4º, 6º y 29 de la Constitución Nacional porque los poderes públicos y los funcionarios que los ejercen solo actúan  legítimamente cuando desarrollan  esos  poderes conforme  a la constitución  y a la Ley.

Afirma  que la facultad que tiene la Superintendencia Nacional de Salud otorgada por el Decreto 1259 de 1994 para el ejercicio del poder de policía administrativo es esencialmente reglada y sólo puede ejercerse en relación con conductas, actuaciones u omisiones señaladas o tipificadas en la ley como sancionables, conforme lo dispone el artículo 29 de la Constitución Política.

Estima que se ha pretermitido el debido proceso en la medida en que la autoridad administrativa perdió competencia legal para sancionar a la actora ya que operó el fenómeno de la caducidad de la acción para el ejercicio de la potestad sancionatoria al transcurrir  el plazo para proferir los actos administrativos sancionatorios, que le imponen multa.

Afirma que los hechos por los cuales se investigó y sancionó a la actora acaecieron el 15 de febrero de 1995, y al emitir la Superintendencia Nacional de Salud la Resolución 0268 de 25 de febrero de 2000, incurrió en clara violación  del artículo 38 del C.C.A, pues los 3 años que había de plazo o término  para sancionar por medio de acto administrativo  definitivo o idóneo  a la Sociedad MEDICOS ASOCIADOS S.A, vencieron el 15 de febrero de 1998.

Expresa que en la sentencia de 28 de octubre de 1999 del Consejo de Estado, Magistrado Ponente doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, expediente 5442, se dispuso inaplicar, por ser claramente inconstitucional, el artículo 12, numeral 3, literal I) del Decreto 1259 de 1994; que se revocó la sentencia de primera instancia y se declaró la nulidad del artículo 3 de la Resolución 0587 de 24 de mayo de 1996, que rechazó por improcedente  el recurso de  apelación interpuesto por la actora - Médicos Asociados S.A- en forma subsidiaria al de reposición contra la Resolución 0377 de 18 de marzo de 1996 y a título de restablecimiento del derecho se ordenó a la Superintendencia Nacional de Salud resolver el recurso de apelación  que ilegalmente se había rechazado de plano.

Aduce que solo el 25 de febrero de 2000 se emitió la Resolución 0268 demandada, por medio de la cual se resolvió el recurso de apelación interpuesto por la actora contra la Resolución 0377 de 18 de marzo de 1996, y se notificó el 7 de marzo de 2000, fecha en la cual  ya había  operado el fenómeno de la caducidad  de la facultad sancionatoria de la demandada.

Enfatiza en que se violó el artículo 38 del C.C.A, aplicable al procedimiento administrativo de la Superintendencia Bancaria y por lo tanto al de la Superintendencia Nacional de Salud.

Trae a colación un aparte del texto de la sentencia  de la Sección Cuarta del Consejo de Estado de 22 de abril de 1994, expediente 5158, Consejera Ponente doctora Consuelo Sarria Olcos, conforme a la cual el término de tres años comprende el acto definitivo por el cual se agota la vía gubernativa.

En su criterio, teniendo en cuenta lo anterior,  sólo con la  expedición  del acto administrativo definitivo o de mérito que agota la vía gubernativa existe una manifestación clara, concreta y definitiva de la voluntad de la Administración.

Asevera que la Corte Constitucional en sentencia C-244/96 se refirió a que la caducidad y/o la prescripción de la acción sancionatoria administrativa es un instituto jurídico liberador, en virtud del cual por el transcurso del tiempo se extingue la acción o cesa el derecho del Estado a imponer una sanción; que este fenómeno opera cuando la Administración deja vencer el plazo de 3 años que da la Ley sin adelantar y concluir el proceso respectivo, con decisión de mérito.

2º. Sostiene que existe falta de competencia de la Superintendencia Nacional de Salud para sancionar a la actora por los hechos o conductas investigadas, por lo siguiente:

-. El artículo 230 de la Ley 100 de 1993, establece que la Superintendencia Nacional de Salud, previa solicitud de explicaciones, podrá imponer, en caso de violación de las normas contenidas en los artículos 161, 168, 178, 182, 183, 188, 204, 210, 225 y 227, por una sola vez o en  forma sucesiva, multas en cuantías hasta de 1000 salarios mínimos legales mensuales vigentes; y que el contenido del artículo y el título que lo incorpora corresponde al régimen sancionatorio de las Entidades Promotoras de Salud, calidad que no tiene la actora.

-. Que el artículo 232 de la citada ley al consagrar las obligaciones de las EPS dispone que a ellas se les aplicarán las disposiciones contenidas en los artículos 225, 227 y 228 de acuerdo con la reglamentación que se expida; y en este caso se le sancionó con multa sin que se hubiera expedido previamente por el Gobierno Nacional la reglamentación a que allí se alude.

-. Que el numeral 23 del artículo 5º del Decreto Ley 1259 de 1994 igualmente prevé que previamente a la imposición de la multa se deben solicitar explicaciones y que tal imposición es consecuencia del desobedecimiento de instrucciones u órdenes.

Que, de la simple lectura de los artículos 230, 232, 185, último inciso, de la Ley 100 de 1993, y de su interpretación sistemática, se infiere de manera clara y evidente que la Superintendencia Nacional de Salud no tiene competencia para sancionar a las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud por conductas en que hayan incurrido diferentes de las señaladas o tipificadas en los artículos 225, 227 y 228, ibídem.

-Aduce que el artículo 233 de la Ley 100 de 1993 adicionó el artículo 7º del Decreto 2165 de 1992; y que de este único artículo, y por las concretas conductas o materias de que tratan los artículos 225, 227 y 228 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 232, ibídem, de acuerdo con la reglamentación que previamente se expida, se desprende la competencia o aptitud legal de la Superintendencia Nacional de Salud para imponer sanciones a las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, pero sólo a aquellas respecto de las cuales tenga atribución legal de inspección y vigilancia, y siempre que previamente haya solicitado explicaciones, ante el evento de desobedecimiento de las instrucciones u órdenes impartidas.

Considera que la demandada no tiene competencia para calificar, intervenir y ejercer potestad de inspección y vigilancia en relación con los actos médicos.

Del contenido de los actos acusados deduce que su fundamento fue una supuesta o presunta falla en la atención médica del médico tratante de Nohora Sánchez frente a lo cual no tiene potestad jurídica de intervención ni calificación.

Advierte que fue investigada y sancionada con fundamento en los artículos 227 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el literal J del numeral 25 del artículo 5º del Decreto 1259 de 1994, esto es, no haber acatado el SISTEMA OBLIGATORIO DE GARANTÍA DE CALIDAD DE LA ATENCIÓN EN SALUD QUE EXPIDA EL GOBIERNO NACIONAL y frente a ello la demandada carece de competencia, porque de acuerdo con los artículos 227, 230 y 232 de la Ley 100 solo tiene competencia para sancionar a las IPSs previa reglamentación que se expida, conforme lo ordenan los artículos 153, numeral 9, 199 y 227 ejusdem, reglamentación que para la fecha de expedición de los actos acusados no se había emitido, como lo admitió aquélla ante el Tribunal mediante Oficio 043225 de 2 de octubre de 1997.

Que es evidente que  los reglamentos obligatorios  y normas que debía expedir el Gobierno Nacional, según los artículos  153 numeral 9, 199 y 227 de la Ley 100 de 1993, "...relativas a la organización  de un sistema  obligatorio de garantía  de calidad de la atención  de salud, incluyendo la auditoria médica", " con el objeto de garantizar  la adecuada calidad en la prestación de los servicios", fueron expedidos solo el día 28 de noviembre de  1996, es decir, más de 21  meses después de sucedidos los hechos del 15 de febrero de 1995, que dieron origen a la investigación, y 6 meses después de haberse proferido  la Resolución 0587 de 1996 que confirmó la  núm. 0377 de 1996.

Reitera que el sistema de garantía de calidad y auditoria médica cuya inobservancia se constituyó  en el factor o causa que motivó la sanción impuesta a la Sociedad, solo fue estructurado y conformado con posterioridad a la expedición de las resoluciones impugnadas, violándose el artículo 5°, numeral 25, del Decreto 1259 de 1994, en concordancia con el artículo 227 de la Ley 100 de 1993.

Anota que en ningún momento la sociedad ha desobedecido órdenes emanadas de la Superintendencia Nacional de Salud, porque las que le impartió fueron acatadas  en su oportunidad, como se le informó  a la misma mediante oficio  de 22 de agosto de 1995, razón ésta por la que  no podía   ejercer el poder sancionatorio contra la Sociedad, con fundamento en el numeral 2 del artículo 233 de la Ley 100 de 1993 y el numeral 23 del artículo 5 del Decreto 1259 de 1994, normas que son precisas y taxativas al indicar que  el organismo solamente puede imponer sanciones cuando  luego de la previa solicitud  de explicaciones, se desobedezcan  las instrucciones u órdenes que imparta la Superintendencia.

3º: Manifiesta que en la investigación se violaron directamente los artículos 44, 45, 47 y 48 del C.C.A., y 29 de la Constitución Política, porque:

-. Por medio de memoriales  presentados el 29 de enero de 1996 se solicitó que se aclararan en ciertos puntos algunos experticios emitidos en el proceso administrativo y por medio del auto de 5 de febrero de 1996 no se accedió a ello, no obstante lo cual el 8 de febrero de 1996, vía fax, fue remitido el respectivo auto sin indicarse en la providencia los recursos  legales que contra ella  procedían.

-.Sostiene que  el apoderado se dio por notificado el 13 de febrero de  1996 e interpuso el recurso de reposición y en subsidio el de apelación  y por medio de auto de 23 de febrero de 1996, con argumentos ilegales y  sofísticos, se adujo la extemporaneidad del recurso y/o que no procedía y se decidió  mantener en firme la decisión , en la que  nada se dijo sobre la concesión del recurso de apelación interpuesto como  subsidiario.

-.A pesar de  ordenarse la notificación  personal  del auto de 23 de febrero de 1996, dicha notificación no fue surtida, violando así todas las normas relacionadas con el procedimiento administrativo  sancionatorio de la Superintendencia Nacional de Salud y lo relativo a notificaciones y recursos que proceden contra los mismos.

.- Afirma que en lugar de decretar la nulidad,  se argumentó que  ella no procedía por ser el auto atacado uno de impulso procesal  o de trámite contra el cual no cabían recursos, siendo que se trata del ejercicio  sagrado  del derecho de contradicción de la prueba, contra un acto administrativo que desde luego  no era de simple trámite y/o impulso  procesal.

-.Con fundamento en la sentencias C-195 de 1993, C-280 de 1996, C-306 de 1996 y C-310 de 1997,  arguye la demandante que la demandada no  puede coartar ni obstaculizar y/o impedir el ejercicio del derecho  de defensa ni  el de contradicción de la prueba, negando la aclaración y complementación de un dictamen pericial, como lo hizo.

4º: Alega la actora que los actos acusados deben anularse pues hubo INDEBIDA FORMULACIÓN DEL PLIEGO DE CARGOS CONTENIDO EN EL AUTO núm. 11 de 1996.

En apoyo de este cargo resalta lo siguiente:

- Que el asunto investigado se originó, según lo ha afirmado  y reiterado la Superintendencia, por el fallecimiento de tres pacientes en la Clínica  Federmán: dos en la Unidad de Cuidados Intensivos  de adultos; y uno  en la de neonatos y se  concluyó que los decesos  tenían relación  directa  con la ingestión  de gas nitrógeno. Luego, los  cargos formulados deben estar en relación estrecha y directa  con esos fallecimientos y enderezados a aclarar dichas muertes y las circunstancias  en que ocurrieron, y como es obvio, cualquier motivo de  sanción deberá estar enlazado  lógicamente con esas muertes y su causa eficiente porque esos son los hechos investigados, de donde irá a resultar también el motivo de la sanción.

-. Considera que  los cargos, para estar correctamente formulados y que el investigado pueda defenderse, deben  indicar con cuál conducta se incurrió en la falla o falta y cómo cada una de ellas incidió para producir el resultado o la conducta que deberá sancionarse, porque para una debida defensa el encartado debe saber  exactamente de qué se le acusa y por qué, con cuáles pruebas se le cuestiona, y cuáles normas tipifican su conducta como sancionable o punitiva.

-.Afirma que es aberrante sancionar por una supuesta falta que no ha sido señalada en el pliego de cargos o por un cargo que fue formulado y desvirtuado.

-. Advierte que el pliego de cargos indica como normas violadas los artículos 49 de la Constitución Política, 153 de la Ley 100 de 1993, 34 y 50 de la Ley 23 de 1981, 3º del Decreto 412 de 1992; 2º del Decreto 1769 de 1994, y los numerales 1, 2, 4 y 5 del artículo 1º de la Resolución 13.437 de 1991, del Ministerio de Salud, pero no precisa de qué manera se han violado tales normas ni señala cómo están probados los hechos que tienen relación directa con la violación.

5º: Enfatiza en que existe inexactitud  de las razones motivas  aducidas en la Resolución 0377 de 1996 y las confirmatorias para sancionar a Médicos Asociados S.A., presentándose de esa forma falsa motivación y errada valoración de pruebas.

En desarrollo de este cargo destaca lo siguiente:

- A través de la prueba pericial vertida y de todas las demás se demostró, hasta la saciedad, que las muertes de los pacientes no tienen ni tuvieron conexidad alguna con el termo de nitrógeno y "su nunca probado acoplamiento - por imposible fácticamente - al sistema central de oxigeno".

-. Que la prueba pericial múltiple demostró que las muertes se produjeron  o tuvieron como causa eficiente sus propias patologías y no hubo fallas en la atención médica que se les brindó a los pacientes en todas sus instancias, por lo cual debió exonerársele de tal responsabilidad.

6º: En este cargo la actora pretende examinar y rebatir las consideraciones de los cargos, así:

-. En cuanto al cargo relativo a la presencia de un tanque de nitrógeno en la central de gases de la Clínica Federman, estima que legalmente está desvirtuado con base en la prueba pericial y testimonial recaudada.

Insiste en que no hay prueba idónea de que el termo de nitrógeno hubiera sido conectado al sistema central de oxígeno de la Clínica Federmán; que la única prueba –testimonial- que olímpicamente desconoce la pericial, la constituye la declaración de Alberto Carrillo y la Terapista Yenith Buitrago; empero que no hay prueba de que el termo que manipuló Luis Alberto Carrillo a las 24:00 p.m. del 14 de febrero de 1995, abriendo la llave de paso, hubiera sido instalado por él o por Yenith Buitrago o por cualquiera otra persona que estuviera de   servicio esa noche en la Clínica.

-. Estima que la Superintendencia le dio un sentido diferente a la respuesta de Yenith Buitrago; y que en la Resolución sancionatoria se citan como violados el numeral 9 del artículo 153 de la Ley 100, la Resolución 813 de 1993  y la Circular Externa núm. 022 de 1993, y, sin embargo, en el pliego de cargos tales normas no se citan como infringidas.

-. Según la actora el acto sancionatorio parte de la premisa equivocada, y que no está probada en el plenario, de que el portero es quien debe cambiar los tanques y que no tenía entrenamiento, lo cual es falso, pues,  todas las declaraciones rendidas en el proceso, menos la del portero, que en su confusión y mentira trata de justificar un acto que no cometió, coinciden en  afirmar que éste, cuando suenan las alarmas, sólo debe cerrar la llave de paso del termo de oxígeno que se agota y abrir la del otro termo que está lleno conectado al sistema. Y para reemplazar el termo que se agotó en su carga auxilia físicamente al personal de terapia respiratoria para desconectar el termo, removerlo y llevar uno nuevo lleno, operación ésta que siempre efectúa con la supervisión del personal de terapia. Y  que tampoco es cierto que no se le hubieran dado instrucciones para efectuar ese manejo, pues el personal de terapia respiratoria sí le dio la inducción, la que aprendió y desarrolló sin ningún contratiempo por todo el período de su vinculación laboral.

-. Que, según los manuales, es el personal de terapia respiratoria el que debe velar por la seguridad de dicho servicio y efectuar los pedidos de oxigeno, recibirlos y firmar las remisiones o comprobantes; y que no hay prueba de que la manipulación de los termos de oxigeno se haya dejado en manos de personal "sin mayores elementos de juicio técnico" ni de que haya habido riesgo y peligro de un derecho protegido en normas que, se repite, no se señalaron como violadas en el pliego de cargos.

-. En cuanto a las posibles deficiencias del sistema central de oxigeno, anotadas en una primera visita de la Superintendencia, según la actora, ninguna de ellas tuvo que ver directa ni remotamente con la muerte de los pacientes, y el dictamen pericial es claro en ese sentido, por lo cual, no pueden esgrimirse como causas motivas de la sanción.

-. Afirma, que en lo atinente al resultado del segundo peritaje practicado por la firma Chaher Ltda., es improcedente esgrimirlo en el acto sancionatorio como fundamento del mismo, ya que no fue relacionado en el pliego de cargos.

Que dicha firma, según el certificado de la Cámara de Comercio, no es especialista en el manejo de gases medicinales, conforme se afirma de manera inexacta y falsa en la parte considerativa del acto sancionatorio.

Que las adecuaciones de la central de oxigeno fueron efectuadas por Agafano S.A. y la firma Jorge Grisales,  esas sí especializadas en el manejo y producción de gases medicinales y en la fabricación y construcción de depósitos y de redes para gases medicinales. Tales firmas ratifican que las adecuaciones hechas son eficientes y construidas de acuerdo con las normas técnicas internacionales.

-. Estima que en cuanto al retiro del termo de nitrógeno de las instalaciones de la Clínica Federmán por orden de sus funcionarios directivos, la Superintendencia, en su afán de inculparla de todas maneras, interpreta el hecho y la prueba como si acreditara una falta cometida, cuando debe apreciarse de forma diferente, en aplicación de los principios de la presunción de inocencia consagrados en el penúltimo inciso del artículo 29 de la Constitución Política, porque no debe olvidarse que la Clínica efectuó una investigación inmediata sobre la existencia del termo, la propiedad del mismo, quiénes lo habían traído y si fue o no conectado al sistema; además de que dicho termo tenía la leyenda "NITROGENO", por lo cual alguien que supiera leer y escribir no lo iba a conectar a una red de oxigeno a menos que fuera un criminal que quisiera producir un resultado y mandara a fabricar acoples para cometer su delito.

Y que los funcionarios de "AGAFANO" advirtieron que la carga de contenido del termo estaba "full"; que era un imposible físico o fáctico instalarlo al sistema de conexión de la Clínica por incompatibilidad; y que allí no había acople o elemento alguno que permitiera hacer la conexión, por lo cual dieron la orden de retirar el termo  para reemplazarlo por uno de oxigeno que era el que había pedido la Clínica.

-. Hace notar la actora que en el pliego de cargos se afirma que se demostraron omisiones graves de carácter institucional que contribuyeron de manera decisiva a la emergencia registrada en la Clínica, que se refieren a: manejo de personal, contratistas y subcontratistas e insuficiencia de recurso humano en áreas críticas  como el servicio de urgencias; supervisión y control de las distintas actividades que se realizan en la Clínica,  definición de funciones en aspectos fundamentales de atención en salud, como el manejo de gases medicinales; manejo y cuidado de documentos de carácter reservado como las historias clínicas; ausencia de mecanismos de auditoría que garanticen una adecuada gestión hospitalaria.

-. Que frente a dichos cargos se le debió absolver porque está demostrado, documental, testimonial y pericialmente que la muerte de los pacientes no se produjo como consecuencia de la ingestión que hicieran los mismos del nitrógeno conectado al sistema central de oxígeno.

-. Controvierte la afirmación acerca de que no hay control sobre el personal especializado contratado porque la contratación se hacía en forma verbal, pues, a su juicio, no hay norma que la prohíba y que es inexacta tal afirmación porque el especialista presenta su documentación antes de comenzar a laborar, expedida por las autoridades nacionales habilitadas para tal fin, que lo acreditan como idóneo para desempeñarse en cualquiera de las especialidades médicas.

-. Señala que en el caso específico del doctor Jaime Echeverry aunque es cierto que el 14 y 15 de febrero de 1995 era residente de cuarto año de medicina interna, él había hecho un entrenamiento de 6 meses en E.E.U.U. en manejo de pacientes críticos o de cuidados intensivos, lo cual lo hacía idóneo y plenamente capacitado para manejar los pacientes en la Unidad de Cuidados Intensivos de adultos en la Clínica Federman.

-. Insiste la actora en que es falsa la afirmación acerca de que en la Clínica Federmán no hay unidad de mando en el área médica, pues, ella sí existe, lo cual está plenamente demostrado con el hecho de que hay una Dirección Médica definida, apoyada en la subdirección médica, cuyo principal objetivo es garantizar una adecuada atención a los pacientes.

Que la Ley 100 de 1993 ordena a la Superintendencia emitir la reglamentación  en relación con el sistema de garantía de calidad y auditoría médica y sólo respecto de ésta última el 6 de junio de 1995 emitió la circular 02 en la cual ordena a las I.P.S. implementar sus mecanismos de garantía de calidad y auditoría médica. Además, que está plenamente probado que la auditoría médica se practica en la Clínica Federmán desde 1990.

-.Discrepa de la afirmación de que los mecanismos de control son incompletos e inadecuados porque se carece de sistemas de evaluación por puntajes, en cuanto no se conoce la normatividad que exige que la idoneidad certificada por un profesional de la salud deba ser avalada por un determinado  sistema de puntuación; que si un profesional ha recibido un título otorgado por una de las Universidades del país, es porque ha llenado los requisitos de ley para tal fin.

En su criterio, se hace referencia vaga y por lo tanto tendenciosa acerca de los manuales de funciones, sin precisar cuáles y en qué puntos concretamente hay dualidad y confusión para los empleados y que no se analizaron a fondo los manuales en relación con los mecanismos de control; que la función principal de la dirección y de la subdirección de la Clínica es garantizar la buena calidad de la atención; y la del auditor médico verificar la calidad de la misma.

Que por esta razón, a diario, se hace una revisión a fondo de todas las actividades médicas de los pacientes hospitalizados a través de sus historias clínicas.

Indica que los investigadores no hacen referencia a que absolutamente todos los pacientes atendidos en la Clínica Federmán tienen como médico tratante un especialista determinado por la patología del enfermo. Que si no hubiera control médico sobre el personal médico, como afirma la Superintendencia, los pacientes no serían valorados con oportunidad y suficiencia, por un especialista en medicina.

Que también se desconoce, en el análisis de la prueba, que cuando no está en forma presencial la dirección o la subdirección, la coordinación de la Clínica queda a cargo del delegado de la dirección, el cual tiene autonomía en la toma de decisiones.  

-. Respecto de la morgue argumenta la actora que en torno a ese tópico, no se le formuló reparo alguno en el pliego de cargos; que si bien tal dependencia en el momento de los sucesos del 14 y 15 de febrero de 1995 estaba en proceso de remodelación, en las visitas posteriores de los organismos de control se pudo verificar que aquélla cumple con todos los requerimientos.

-. Admite que es cierto que no se llevaban actas de algunas actividades, pero que no por esta razón se puede desconocer la labor realizada, además de que ni la Superintendencia ni las demás autoridades del ramo tienen expresamente reglamentado que toda actividad que se realice en la Clínica deba registrarse.

-.Que la Superintendencia en la resolución acusada se refiere a una supuesta inoportunidad en la concesión de las citas, pero toma como base un índice inadecuado, como es el de las quejas presentadas en relación con la calidad de la atención; que este aspecto no fue objeto del pliego de cargos y, como es obvio, tampoco puede ser considerado como motivo de la sanción impuesta, pues, es evidente que no se constató la veracidad de estas quejas.

-. Que en relación con la  pérdida de los registros y procedimientos realizados horas antes del fallecimiento del paciente Luis A. Lizcano, el representante legal de la actora una vez fue notificado de dicho hecho formuló denuncia penal porque ello lesionaba directamente a la institución, pues eran prueba de las malas condiciones ventilatorias del paciente, y no como lo quiere hacer ver la Superintendencia, de que así se actuó por pura conveniencia para la Clínica.

Afirma la actora que, según el peritaje hecho por funcionarios del Instituto de Medicina Legal, la función pulmonar de dicho paciente era crítica, pero que no se puede sancionar a un  funcionario o a una institución por el hecho fortuito y posiblemente delictuoso de que se hayan sustraído unos documentos que hacían parte de la historia clínica. Que, además, la Superintendencia no efectuó diligencia alguna encaminada a verificar los trámites realizados por la Fiscalía a raíz de la denuncia.

Según la actora, tal reparo como fue formulado en el pliego de cargos no se parece al que se aduce en la resolución sancionatoria. En esta se citan normas que se dicen violadas que no fueron relacionadas y precisadas en aquél, por lo cual, considera que debe exonerársele del  mismo.

Para la actora la pérdida de unos documentos de la historia clínica del citado paciente carece de relación causal con la muerte del mismo y no tiene que ver con la supuesta violación de la reserva que la ampara.  

-. En cuanto a la falta de oportunidad y calidad en la atención de la señora Nohora Sánchez, los exámenes como la monitoría fetal no son de rutina  en todo trabajo de parto. Que en este caso el médico tratante no consideró necesaria la realización de exámenes complementarios a pesar de que la Clínica cuenta con estos recursos técnicos; y si ello es así no tienen por qué los investigadores inmiscuirse, sin competencia legal en la calificación de un acto médico o en su oportunidad o conducencia.

En criterio de la actora el dictamen de la Federación Médica Colombiana, que es el que acoge en este aspecto la resolución acusada, cuya complementación y aclaración fue negada, se aparta y difiere del producido por Medicina Legal en cuanto éste afirma claramente que la presencia de meconio, no significa necesariamente sufrimiento fetal agudo.

Que en el campo de la obstetricia nadie puede asegurar el éxito final del acto médico y menos se puede asumir que una u otra situación con seguridad es la causante del resultado; que si la paciente se hubiera operado media o una hora antes de todas formas el feto hubiese podido presentar una situación de aspiración de meconio.

Que la hora de la realización de la cesárea, que se pretende desconocer para sancionar a la actora, fue las 16.54 y el feto nació a las 17 horas y está probado en el expediente que se efectuó la práctica de reanimación in útero de cuyas maniobras se dejó constancia en las notas de enfermería.

Que al llegar el médico tratante a la Sala de Cirugía otra paciente (Gaby Zamora) se encontraba con la dosis de anestesia aplicada  para una cesárea electiva, y en su historia clínica aparece como hora de iniciación de su cirugía las 15.30, por lo cual, queda claro que la paciente Nohora Sánchez ingresó a las 15.50.    

Según la actora en el caso de la paciente Martha Sofía Fernández, que no fue objeto de esta investigación, pero que se menciona en la resolución sancionatoria para hacer más gravosa su situación, no se tuvo en cuenta que dependiendo de la evolución de cada paciente no se aconsejan más de 4 tactos vaginales durante todo el trabajo de parto por los riesgos de infección materno fetales. Y como dicha señora ya había tenido un parto vaginal, por tratarse de un segundo embarazo, no había descendido la presentación, por lo cual, el médico hizo todo lo posible para que el parto fuera por vía natural. Es decir, que la aparente demora para practicarle la cesárea no se dio.

-. Que en relación con la deficiencia de gestión frente al funcionamiento organizacional de la Clínica, que corresponde al cargo 3º del pliego de cargos, la actora considera que se violó el principio del non bis in idem, consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, por los mismos argumentos expuestos anteriormente.

-Que en relación con los cargos consistentes en: dualidad o indefinición de niveles jerárquicos entre los trabajadores de la clínica, escasa planeación, control y evaluación de las actividades clínicas que desarrolla la institución; ausencia de controles administrativos en los sistemas de contratación y subcontratación, especialmente, la ausencia de supervisión e interventoría sobre los contratistas y subcontratistas o asociaciones de contratistas de la clínica; la falta de mecanismos claros para comprobar, vigilar y controlar la idoneidad del recurso humano subcontratado por la clínica; la carencia de un sistema de auditoría médica en la parte técnico científica;  fallas operativas en el servicio de obstetricia que afectan la calidad de la atención de las pacientes y que se expresan en falta de controles sistemáticos del trabajo de parto, retardo en las decisiones clínicas y omisiones en el cumplimiento de las órdenes médicas, se reiteran los argumentos anteriormente expuestos.

-Afirma la actora, en relación con las supuestas fallas presentadas en la atención de la señora Mariluz Méndez, que la misma resolución sancionatoria la exoneró de cualquier cargo en relación con dicha paciente, luego este caso mal puede incidir en la tasación de la multa impuesta. Que, además, la Superintendencia no tiene competencia para juzgar el acto médico del médico tratante y el caso de la  "Velocimetría Doppler", por sí solo, no define el que se realice o no una cesárea. Se debe valorar su indicación en conjunto con otras pruebas, como el perfil biofísico, el índice de líquido amniótico y monitoría.

Aclara que en el caso específico de Mariluz Méndez la atención fue oportuna y adecuada y esta paciente fue perfectamente tratada, ya que la cesárea se hizo en el momento ideal, esto es, cuando las condiciones de la madre y el feto permitieron prolongar el embarazo para ofrecer mayores posibilidades de sobrevida para ambos,  pues, a su ingreso presentaba hipertensión inducida por el embarazo y por la edad gestacional.   

Concluye que, por todas estas consideraciones, el concepto de la Federación Médica Colombiana en el punto concreto es errado; y que no hay prueba que permita afirmar, como se hace en la resolución sancionatoria, que en el servicio de gineco-obstetricia se violan permanentemente mandatos legales.

I.3-. La Superintendencia Nacional de Salud al contestar la demanda se opuso a la prosperidad de las pretensiones y expresó al efecto, en síntesis, lo siguiente:

Que los actos demandados fueron expedidos en legal forma  en uso de las facultades conferidas  por el numeral  5 del artículo 3o, numeral 5 del artículo 4o, numerales  1, 5, 23 y 24 del artículo 5o, y literal I) del numeral 3 del artículo 12  del Decreto Ley 1259 de 1994 y artículo 50  del Código Contencioso Administrativo.

  

Indica que la Administración adelantó y concluyó la respectiva investigación dentro del término de Ley y que asunto diferente fue el tiempo transcurrido en el estudio y fallo del litigio por parte del Consejo de Estado, además de que no se presentó violación de la Ley, máxime cuando la parte sancionada interpuso los recursos procedentes.

Señala que la sanción impuesta  a la demandante obedece al desconocimiento y aplicabilidad de la normatividad del Sistema General  de Seguridad Social en Salud, en lo pertinente a las  obligaciones de las I.P.Ss.

A su juicio, alegar la caducidad de la acción carece de fundamento legal, toda vez que los hechos por los cuales se investigó y sancionó a la actora acaecieron el 15 de febrero de 1995 y conforme al artículo 38 del C.C.A., la Superintendencia tenía  plazo para imponer la sanción hasta el 15 de febrero de 1998, fecha en la que se encontraba el expediente en el Consejo de Estado surtiendo el trámite de legalidad de una investigación y su  respectiva sanción impuesta a través de un acto administrativo. Que, posteriormente, el día 12 de noviembre de 1999, mediante sentencia debidamente ejecutoriada, la Superintendencia avocó nuevamente  el conocimiento del expediente  con el fin de conceder el recurso de apelación, ordenado por el consejo de Estado.

Con relación a la falta de competencia  de la Superintendencia  para sancionar a Médicos Asociados S.A., alegada por la demandante, considera que no es aceptable  la tesis de que el artículo 230 de la Ley 100 de 1993, se encuentre dirigido expresamente a las E.P.Ss, pues este artículo forma parte del Titulo IV de la Ley, el cual hace referencia  a la vigilancia y control del Sistema de Seguridad Social en Salud y en el Sistema se incluye la Clínica Federmán, como Institución  Prestadora de Servicios de Salud.

Que debe tenerse en cuenta que el artículo 230 remite entre otros a los artículos 168, 188, 225 y 227, estos dos últimos por remisión  del artículo 232; que el artículo 155 de la Ley 100 de 1993  define  quiénes integran el Sistema General de Seguridad Social en Salud y  en su numeral 3 alude a  "las I.P.S públicas, mixtas o privadas".

Igualmente  menciona  el artículo 156, ibídem,  que en su literal I) define  a las Instituciones Prestadoras de Salud; y el artículo 3o del Decreto Ley 1259 de 1994, que establece los objetivos de la Superintendencia Nacional de Salud, en materia de control y vigilancia; que el artículo  4°, ibídem, define quiénes son objeto de inspección, vigilancia y control  por parte de ésta, y su numeral  5  se refiere a "Las I.P.S...".

Alega que de acuerdo con el artículo 49 de la Constitución Política, la atención en salud es un servicio público a cargo del Estado; y  el artículo 78, ibídem, establece que la Ley regulará el control de calidad de los bienes y servicios ofrecidos  y prestados a la comunidad y serán responsables de acuerdo con la Ley, quienes en la producción  y en la comercialización  de ellos, atenten contra la salud, la seguridad y el adecuado aprovisionamiento a consumidores y usuarios.

Anota que el artículo 365 de la  Constitución  señala que los servicios públicos son inherentes al Estado y, por ende, éste participa de su regulación, control y  vigilancia; y que estos preceptos son el sustento de la Ley 100 de 1993, la cual no excluye de la vigilancia y control del Estado a ninguna  institución o persona que preste  el servicio público de Salud.

Hace hincapié en que no se  puede concebir la prestación de servicios de salud  sin  inspección, vigilancia y control  del Estado, por lo que, en  consecuencia, no es de recibo  la tesis de que el artículo 230 de la Ley 100 de 1993 se  encuentra dirigido expresamente  a las Empresas Promotoras de Salud.

Sostiene que no se puede pretender que al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, pierdan validez las mínimas  exigencias que venían aplicándose secuencialmente en aspectos como el licenciamiento  y demás requisitos técnicos que garantizan la  calidad en la prestación del servicio.

Manifiesta que  el artículo 153 de la Ley 100 de 1993, en su parte final se refiere  al deber de las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud de estar acreditadas ante las entidades vigiladas, de acuerdo con la reglamentación que expida el Gobierno, debiéndose interpretar éste  en concordancia  con el artículo 186, ibídem.

Anota que el sistema de acreditación ha venido siendo desarrollado por el Gobierno Nacional como por ejemplo en el caso del Decreto Reglamentario 1918 de 1994, aclarado en el Decreto 1630 de 1995 y que  no se puede pasar por alto  que las normas  de Seguridad Social en Salud, por ser de orden público, son de obligatorio cumplimiento.

Puntualiza que ha sido reiterada la Jurisprudencia  de la Corte Constitucional en relación con la  protección de los  derechos a la vida y a la integridad personal, como responsabilidad del Estado. Al efecto cita la sentencia T-354/94 en la que se afirmó en síntesis, que  es obligación primaria  de las autoridades proteger a todas las personas  residentes en Colombia  en sus vidas y en sus demás derechos, entre ellos el de la integridad personal. Y señala el derecho a la vida, como supremo derecho fundamental, que es el soporte sobre el cual  se desarrollan los demás derechos y su efectiva protección.

Afirma que  no tendría sentido  alguno que la Superintendencia Nacional de Salud, en ejercicio  del poder de policía administrativa que le es propio, con sus funciones comúnmente aceptadas por la doctrina como de vigilancia, prevención y represión, no las tuviera en relación con la Clínica Federmán ni contara con la facultad sancionatoria, más aún tratándose del caso de particulares que prestan servicios públicos esenciales.

Expone en relación con lo manifestado por la demandante en el sentido de que la Superintendencia Nacional de Salud ha debido acogerse en la investigación administrativa  al procedimiento señalado en el Decreto 2165 de 1992, que resulta  improcedente desde todo punto de vista jurídico, pues dicho Decreto fue derogado en su totalidad, expresamente, por el artículo 18 del Decreto Ley 1259 de 1994, el cual se  encuentra  plenamente  vigente al igual que el parágrafo  2o del artículo 233 de la Ley 100 de 1993 y el C.C.A, normas que fueron aplicadas.

Advierte que el artículo 4° del Decreto 1050 de 1968 define como funciones de las Superintendencias las previstas en la Ley y que éstas son organismos adscritos a un Ministerio, que dentro del marco de la autonomía administrativa y financiera que les señala la Ley cumplen  algunas de las funciones que corresponden al Presidente  de la República como suprema autoridad administrativa.

Afirma que la Superintendencia  no hizo otra cosa que ceñirse en materia procedimental a los  trámites  que para los procesos administrativos que adelanta el organismo le señalan el Código Contenciosos Administrativo y el Decreto 1259 de 1994.

Manifiesta con relación al auto de 5 de febrero de 1995, que negó la  aclaración  de algunos experticios de carácter técnico, que el C.C.A. en su artículo 57 establece que serán admisibles todos los medios de prueba señalados en el C. de P. C., y éste, a su vez, en el artículo 243, inciso 2°, dispone que los informes técnicos y peritaciones de entidades y dependencias oficiales, se pondrán en conocimiento de las partes, por el término de tres días, para que pueda pedirse su complementación o aclaración y que en tal caso se procederá conforme lo establece el articulo 238, que en su numeral 2 dispone: "Si lo considera procedente el Juez accederá a la solicitud de aclaración o adición, del dictamen y fijará a los peritos un término prudencial para ello, que no podrá exceder 10 días".

Consigna que la Dirección consideró que los informes técnicos emitidos eran suficientes y claros. Además, según lo dispuesto en el articulo 44 del C.C.A., son notificables en forma personal las decisiones que pongan término a una actuación administrativa; y que los autos del 5 y del 23 de febrero de 1996, emanados de la Dirección no eran de esta naturaleza y, por tanto, dichas actuaciones se ajustan a derecho.

Que el memorial a que alude el recurrente para los fines que perseguía fue presentado en forma extemporánea, (13 de Febrero de 1996); y no obstante se dio respuesta mediante el ya citado auto del 23 de febrero de 1996.

A su juicio, el apoderado tuvo posibilidad de conocer los referidos autos, ya que le fueron remitidos vía fax, y, así mismo, el apoderado formuló solicitudes en relación con piezas procesales citadas en los mencionados autos.

Que, de igual manera, en el auto de 23 de febrero en comento, se dispuso de un término de 3 días para el conocimiento de diferentes piezas probatorias, oportunidad en la cual la actora pudo manifestar sus puntos de vista.

Afirma que en la investigación administrativa se practicaron la totalidad de las pruebas decretadas y se dio traslado de cada una de ellas; y destaca  apartes de la sentencia T-576 de 1994, de la Corte Constitucional, que ilustran la autonomía del fallador en el manejo de las pruebas.

Con respecto a la competencia de la Superintendencia para sancionar a la entidad demandante en su calidad de propietaria de la Clínica Federmán alega que quedó plenamente demostrado que se actuó dentro del marco constitucional.

Afirma que las conductas analizadas violaron los artículos 78 de la Constitución Política; 153, numeral 9, de la Ley 100 de 1993; 155, 185, 232, ibídem, la Ley 23 de 1981, la Resolución 813 de 1993, la Circular Externa núm. 022 de 4 de Agosto de 1993 de la Superintendencia Nacional de Salud, Resoluciones núms. 13437 de 1991 y 3909 de 1994 expedidas por el Ministerio de Salud, artículo 18 del Decreto 1938 de 1994.

Manifiesta que la Superintendencia en cumplimiento de la función de vigilancia, expidió la Carta Circular núm. 02 de 6 de junio de 1995, la cual difundió por todas las  Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud dando orientaciones básicas sobre auditoria médica que se deben poner en práctica.

Anota que la Ley 23 de 1981, de Ética Médica, establece  la obligatoriedad de registrar en la historia clínica las condiciones de salud del paciente y la Resolución 3905 de 1994 expedida por el Ministerio de Salud  establece el resumen de atención, como parte integrante de la historia clínica. Así mismo, el Decreto núm. 786 de 1990 del Ministerio de Salud, en su artículo 30, obliga a los hospitales y clínicas públicas o privadas a construir  o adecuar sus respectivas salas de autopsia.

Sostiene que los hechos  investigados  revisten mayor gravedad cuando la falta de vigilancia  y cuidado de efectos y documentos útiles, recayó sobre medios  que pueden constituir  prueba de los procedimientos  técnicos o médicos seguidos y especialmente de los hechos acaecidos el 14 y el 15 de febrero de 1995, conocidos por diversas autoridades según el marco de sus competencias.

Con relación a la indebida formulación del pliego de cargos contenida en el auto núm. 11 de 1996  resalta que el Decreto 1259 de 1994 y el Código Contencioso Administrativo, no contemplan los pliegos de cargos, como sí lo preveía el Decreto 2165 de 1992, derogado por el artículo 233, parágrafo 2, de la Ley  100 de 1993; que el auto contentivo de la solicitud de explicaciones  es un acto de impulso procesal, que  califica  provisionalmente los hechos y define el marco jurídico procesal de la decisión, concretando las irregularidades en la parte resolutiva del mismo.

Resalta que la Superintendencia  en forma oportuna dio traslado a  la Fiscalía  General de la Nación, reservándose el conocimiento  de los hechos de su competencia, en relación con su función de Inspección Vigilancia y Control.

Afirma que los hechos que dieron origen a  la investigación administrativa si bien fueron las muertes  en las noches del 14 y 15 de  febrero de 1995 en forma casi simultánea  en la Clínica Federmán, en modo alguno su objeto fue el establecer la culpabilidad de la Clínica sino la responsabilidad de ella y de la sociedad  propietaria de la misma en el origen de las causas de la emergencia presentada y su capacidad de poner en marcha  los mecanismos necesarios  para superarla.

Destaca que el informe y  la situación de emergencia  a que alude, citada en el auto núm. 011 y en  las resoluciones demandadas, encuentra pleno respaldo probatorio, según se desprende  de los testimonios  del personal médico y paramédico que laboraba en las Unidades de Cuidados Intensivos.

Con respecto a lo manifestado por el demandante en relación con la muerte de los pacientes y a que su causa  eficiente e inmediata  estuvo en sus propias patologías y que no hubo falla en  la atención médica brindada, la demandada reitera que el objeto de la investigación fue establecer  la responsabilidad de la Clínica y por ende la de la Sociedad Propietaria de la misma en el suceso de las muertes referidas.

Aduce que se demostraron las siguientes irregularidades:

a) La presencia de un tanque de nitrógeno en la central de gases de la Clínica Federmán; que se presentaron 10 testimonios de trabajadores pertenecientes a la Clínica que  verifican la presencia de un tanque de nitrógeno en la central de oxigeno de la Clínica e igualmente es reconocido tal hecho por el representante legal  de esta institución en sus explicaciones y en el escrito en el cual se acepta el hecho  dirigido al Doctor Jairo Ospitia por parte del Doctor Hernando Vergara, Gerente de la firma Aga-fano.

Argumenta que de los testimonios también se infiere que  el recibo de los tanques de oxigeno lo hacía el portero de la Clínica y por lo general no se  constataba si los gases  medicinales correspondían a los pedidos por la Clínica e igualmente se infiere que no se conocía con precisión qué empleados, en concreto, tenían la responsabilidad de la operación y control de la central de gases.

En su criterio, el hecho de que el tanque de nitrógeno  hubiera sido llevado por la firma Agafano no exime  de responsabilidad a la Clínica, puesto que su obligación es la de tomar todas las medidas de control dirigidas a garantizar la seguridad hospitalaria.

b) La falta de controles  administrativos, capacitación y supervisión de las personas encargadas de manipular  los termos de oxigeno de la Clínica Federmán.

Indica que se demostró que el termo de nitrógeno ingresó a la Clínica  el 13 de febrero de 1995 y el 15 de febrero de 1995 fue retirado de ella a petición de los directivos de la misma.

Puntualiza que se  recaudaron  5 declaraciones, el Oficio dirigido al doctor Jairo Ospitia por el gerente de Afgano y la inspección de AGA-FANO, que permiten inferir que no existe control que garantice la seguridad de los pacientes usuarios del oxigeno, por cuanto no se  verifica la entrega  y retiro de los termos o cilindros del deposito de oxigeno y esto generalmente se deja a discreción del personal de AGA-FANO, quienes  en coordinación con el portero  tienen libre acceso a este deposito  central general de oxigeno de la Clínica. Así mismo, se verificó  que no hay registros disponibles  o libros de control en la Clínica  sobre el número de cilindros  que permitan conocer el número de identificación  de cada uno de ellos, personas encargadas de manipulación, fecha y hora de los respectivos  cambios para ponerlos  en funcionamiento en la red general de oxigeno.

Añade que tampoco hay supervisión por parte de los terapistas o jefe de mantenimiento de la Clínica sobre los procedimientos manuales de cambios de termos o sistemas manuales de paso que  debe hacer el portero  o personal de AGA-FANO; y de acuerdo  con el libro de registro  de mantenimiento, el 14 de febrero de 1995 se efectuó  la revisión general del  sistema o red  de oxigeno por parte del señor Oscar Beltrán Domínguez, quien  afirmó que esa revisión la hizo él sin  que se percatara  de la existencia  del termo de nitrógeno.

Arguye que  se encontraron también deficiencias  de carácter administrativo por parte de AGA-FANO, en especial en lo que concierne  al control de cilindros, pues no cuenta con registros confiables  sobre la propiedad y el seguimiento de éstos que permitan tener certeza sobre  la fecha de desplazamiento  y asignación de vehículos de reparto así como sus destinos; y que igualmente se encontró inconsistencia en la información y documentación aportada a la empresa.

Enfatiza en que el 30 de marzo la Superintendencia Nacional de Salud solicitó al Consejo Nacional de Seguridad  como a INCONTEC que realizaran una visita de inspección y verificación sobre el cumplimiento de las normas sobre  la distribución de oxigeno en AGA-FANO.

Hace hincapié en que el día de los hechos las alarmas no sonaron  para indicar la baja presión de oxigeno registrada a las 11 y 50 de la noche, como se desprende del conjunto de testimonios recibidos.

Consigna que la Subdirectora Médica de la Clínica,  Cecilia Guevara, en su declaración afirmó que quien hace las conexiones  de los tanques es el empleado de AGA-FANO, y el Jefe de mantenimiento, Oscar Beltrán, manifiesta que  esa labor  la cumple únicamente el personal de terapia  respiratoria o el personal de  Aga-fano, pero nunca el portero. Las  terapeutas respiratorias Diana Montenegro y Olga Patricia Pedraza, dicen que  esos cambios algunas veces  los hace el portero que guarda permanentemente las llaves  del cuarto de oxigeno y otras veces lo hace el personal de terapia respiratoria.

Resalta que las declaraciones de funcionarios de AGA-FANO  coinciden  en que  en la mayoría de los casos el recibo de los tanques lo hacía el portero de la clínica y en otras ocasiones ellos mismos los llevaban a la central de oxigeno y simplemente buscaban al personal de terapia respiratoria para que les firmara el recibido del respectivo pedido.

Expresa que la terapeuta respiratoria Jenith Buitrago  en su declaración manifestó que al momento de sonar las  alarmas indicativas de la disminución del flujo de oxigeno, ella llamó al portero para que hiciera el cambio  de termos y éste se encontraba  cumpliendo las funciones de camillero, llevando un paciente al servicio de rayos x. En consecuencia, se observa  una deficiencia  en la asignación de funciones al portero.

Advierte que  el dictamen pericial  solicitado a la firma CHAHER LTDA,  especializada  en manejo de gases medicinales, señaló  las siguientes deficiencias en la central  de oxigeno de la Clínica Federmán: Inapropiada  ubicación de la central; carencia de  buena ventilación; las instalaciones eléctricas están cerca de un puesto de control y su ubicación  impide la visualización  o manipulación de cilindros; que en un segundo peritaje a cargo de la misma firma  se estableció que no se cumplió  a satisfacción  con todos los requerimientos técnicos hechos por la Superintendencia Nacional de Salud.

La demandada reitera los fundamentos expuestos en los actos acusados sobre los casos presentados con el hijo de Mariluz Méndez Zapata;  los niños Gabriel Gaona y  Natalia Acosta; los casos de Luis Arturo Lizcano y Nohora Sánchez Garzón.

II-. LA SENTENCIA RECURRIDA

Para denegar las pretensiones de la demanda el  quo  adujo, en esencia, lo siguiente:

1.- Con respecto a la competencia  de la Superintendencia Nacional de Salud para tramitar y  sancionar a Médicos Asociados S.A., por los hechos acaecidos  en la Clínica Federmán, en primer lugar, planteó que el marco jurídico sobre el cual se fundamentan las resoluciones impugnadas  para decidir la investigación administrativa corresponde al Decreto  1259 de 1994, artículos 3º, numeral 5, 4º, numeral 1, 5o, 23, 24, numeral 5, 12, numeral 3, literal i).

Destaca que los hechos por los cuales se inició la investigación consistieron en el fallecimiento de varios pacientes la noche del 14 al 15 de febrero de 1995 en la Clínica Federmán por disminución de oxigeno ocasionada por el cambio  de los tanques del mismo;  que se evidenció la presencia de un tanque de nitrógeno en dicho lugar.

Anota que al analizar las facultades conferidas a la Superintendencia  a través del Decreto Ley 1259 de 1994, en sus artículos 4° y 5° se advierte que allí se incluyen como sujetos de inspección, vigilancia  y control  a las IPSs de los subsectores  privados o públicos.

Que, por otra parte, el artículo 5° al referirse a las funciones o facultades de la Superintendencia, señala que ella velará  por la calidad de los servicios prestados por las entidades prestadoras y promotoras de salud y  podrá imponer multas a las instituciones respecto de las cuales tenga funciones de control y vigilancia, previa solicitud de explicaciones.

Que  el artículo 155 de la Ley 100 de 1993 al definir quiénes son integrantes del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en su numeral 3, se refiere a "las Instituciones Prestadoras  de Servicios de Salud, públicas, mixtas o privadas". Que, igualmente, el artículo 156, ibídem, incluye tanto las públicas como las privadas, concluyendo así, que la competencia de la Superintendencia se deriva del ordenamiento jurídico vigente.

Precisa que  siendo la atención a la salud  un servicio público a cargo del Estado (artículo 49 de la Constitución Política), es entonces, a él a quien le corresponde la organización, dirección y reglamentación de la prestación de dicho servicio y, así mismo, de conformidad con el artículo 78 de la misma ley, le corresponde regular el control de calidad de los bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad.

Aduce que  es dable concluir que los hechos narrados objeto de la investigación son producto de una deficiente prestación del servicio, circunstancia que habilita el ejercicio de la facultad de control de calidad por parte de la Superintendencia y, por lo tanto, ella sí estaba facultada para investigar y sancionar en este caso.

2.- Con respecto  a la caducidad de la facultad sancionatoria  de la entidad demandada, anota que  para efectos de ésta es aplicable  el artículo 38  del C.C.A., que  señala  3 años a partir de la producción del acto que pueda ocasionarla.

Manifiesta que como los hechos narrados en la demanda ocurrieron el 14 y 15 de febrero de 1995, los actos sancionatorios debían expedirse antes de febrero de 1998; y que en este caso la resolución sancionatoria se emitió el 18 de marzo de 1996 y la que resolvió el recurso de reposición y rechazó el de apelación se produjo  el 24 de mayo de 1996, por lo que no es dable alegar la caducidad de la facultad sancionatoria, pues el término para sancionar se cumplió satisfactoriamente.

A su juicio, si la apelación no se dio dentro del término, fue  en razón del rechazo del recurso y  luego  a causa  del fallo judicial que retrotrae la actuación administrativa ordenando que se produzca tal decisión del recurso de apelación, por lo que se dio fue una interrupción del término desde el momento de la  interposición de la demanda ante el Tribunal, hasta la ejecutoria de la  providencia del Consejo de Estado, interrupción que finiquitó el 12 de noviembre de  1999, reanudándose  nuevamente  de ésta fecha a la de  emisión de la Resolución núm. 0268 de 25 de febrero de 2000, habiendo transcurrido 3 meses y unos días, que sumados al término anterior no da lugar a la caducidad solicitada.

3.-  Respecto a la ilegalidad del auto núm. 011 de 17 de julio de 1995, el Tribunal desechó los cargos, por  considerar que lo que se busca con el mismo es darle un marco jurídico a la  investigación, calificando provisionalmente los hechos sobre los cuales se solicitan explicaciones, sin que ello signifique que posteriores irregularidades no puedan ser objeto también de posterior investigación y sanción.

Que,  como quedó consignado  en la Resolución 0377 de 18 de marzo de 1996,  la demandante contestó  cada uno de los 12 puntos constitutivos de presuntas irregularidades que a modo de pliego de cargos fueron puestos en su conocimiento para que rindiera las explicaciones pertinentes, las que en efecto fueron respondidas, por lo que no hay lugar a predicar violación del derecho de defensa.

Acoge la posición de la demandada en cuanto estima que  la  función de vigilancia y control no se limita solo a investigar la certidumbre de los hechos determinados y la valoración de la conducta no puede limitarse al marco de un solo fenómeno causal que sirvió de origen  a la actuación, pues ello llevaría a que el control y vigilancia solo operara en presencia de fallas consumadas y concretas; señala que si bien es cierto que la investigación se inició por las supuestas irregularidades en la prestación del servicio que pudieron dar origen a la muerte de los pacientes, no quiere ello decir que la Superintendencia solo debía  limitarse a establecer si la muerte ocurrió por tal causa, pues esa investigación le  corresponde a la Fiscalía General de la Nación; que la entidad se reservó el conocimiento de los hechos de su competencia: verificar que los servicios de salud que prestaba la Clínica Federmán lo fueran en las condiciones y calidad exigidas por las normas vigentes; que las demás  circunstancias  alegadas  como motivo de nulidad en relación con el auto núm. 011 del 17 de julio  de 1995, no podrán ser analizadas habida cuenta de que no se aportó la prueba que desvirtuara lo expuesto en los actos demandados.

4.- En lo correspondiente a la violación del procedimiento previsto en el C.C.A aplicable a ésta clase de procesos administrativos, en cuanto no se tramitó y concedió la apelación, estimó el a quo que ello constituye cosa juzgada, pues fue decidido así por el Consejo de Estado.

5.- Expone en cuanto a los cargos de falsa motivación y errada valoración de las pruebas, que tampoco prosperan pues del análisis de los  actos administrativos se extrae que ellos presentan una extensa valoración jurídica de los testimonios recibidos a los diferentes funcionarios  de la Clínica, de los cuales se dedujo que los hechos ocurridos fueron causa suficiente para imponer  una sanción administrativa.

Extracta de los hechos relacionados y probados lo siguiente:

-. La presencia de un tanque de nitrógeno en la central de gases de la Clínica Federmán el día de los hechos, lo que se apoya en las declaraciones de médicos y empleados y en la inspección realizada, concluyendo que hubo descuidos y una deficiencia en cuanto a la identificación del termo, habida cuenta de que la norma ICONTEC 1671 exige que debe usarse un color según el tipo de gas.

-. Resalta que no se cumplieron las normas  sobre control de pedidos, descripción del producto  a entregar, etc., pues de haberse observado el tanque de nitrógeno no se hubiera hallado en el lugar donde se encontró, siendo  independiente que el descuido se debiera a la firma  proveedora de los gases, o si el deceso de los pacientes tuvo su causa mediata en el bombeo de nitrógeno.

En su criterio, es el personal de terapia respiratoria el que debe velar por la seguridad de dicho servicio y efectuar los pedidos de oxigeno, recibirlos y firmar las remisiones o comprobantes y su manipulación no puede dejarse en manos de personas sin mayores elementos de juicio técnico, como ocurrió.

Considera que la  preparación, dedicación e idoneidad del personal encargado de manejar la central de oxigeno y supervisar su optimo funcionamiento, no corresponde  a la gravedad de la tarea encomendada, pues no constituye  una garantía confiable que el encargado de la seguridad y que a su vez maneja la primera fase del oxigeno sea el portero.

Considera que la posible existencia o no de relación de causalidad del hecho con la muerte de los pacientes le corresponde a la Fiscalía General de la Nación.

Añade que si bien la investigación se inició por la muerte de algunos pacientes, durante la misma se  demostró  que la Clínica Federmán como IPS no tenia organización administrativa propia, independiente de Médicos Asociados; no contaba con licencia de funcionamiento para las UCIs y el sistema  organizacional de atención en salud, cuidado y control, ligado a la forma de manejo de personal, no tenía programación sistemática de actividades; el sistema de información era deficiente; no tenía  línea de mando definida, todo lo cual  contribuyó a que se le sancionara, independientemente de si la muerte de los pacientes fue producto de estas irregularidades, pues este aspecto de la investigación le corresponde a la Fiscalía.

Afirma que tales circunstancias no fueron desvirtuadas por la actora, que era quien debía presentar las pruebas para ello.

III-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO

El apoderado de la actora reitera los argumentos de la demanda y, a su vez, plantea como motivos de inconformidad, los siguientes:

Que los reglamentos obligatorios que exigía la Ley 100 de 1993 y que debía expedir el Gobierno Nacional, para  ejercer el poder sancionatorio, no se habían promulgado para el momento en que se profirieron los actos  administrativos de los cuales se depreca la nulidad.

Señala que solo se puede sancionar por  conductas  que la Ley haya considerado como sancionables. Punto que no tuvo en cuenta la sentencia apelada, al igual que el que enseña que en materia sancionatoria la Ley es taxativa y expresa en crear y definir tales conductas y dichas normas son de carácter exceptivo, de interpretación restrictiva, prohibiéndose la analogía.

Sostiene que la propia Superintendencia Nacional de Salud  mediante Oficio  043225 de 2 de octubre de 1997, dirigido al Tribunal Administrativo el 3 de octubre de 1997, certificó: " En relación con el ordinal  g del numeral 5º del artículo 12 del Decreto 1259 a la fecha no ha tenido desarrollo".

Añade que solamente el 28 de noviembre de 1996, mucho después de sucedidos los hechos investigados y de proferidas las resoluciones sancionatorias  se expidió el Decreto  Reglamentario  2174 de 28 de noviembre de 1996, con base en las facultades otorgadas al Ejecutivo en el numeral  11 del artículo 189 de la Constitución Política, y como se desprende de su contenido, en principio, y por primera vez, en los reglamentos obligatorios que debieron expedirse, se definen  y desarrollan las nociones y conceptos de las características de la calidad de la atención en salud; organización del sistema; objetivos del sistema de garantía de calidad, de la responsabilidad y del sistema  de garantía de calidad y soporte documental básico de calidad de las EPSs y de los prestadores del servicio de salud; del sistema de garantía de calidad de los prestadores de servicios de salud; de la declaración de requisitos esenciales; de la acreditación de prestadores de servicios de salud; y de la auditoría médica.

Afirma que el artículo 17 estableció el régimen de transición de 6 meses para los prestadores de servicios de salud y en el artículo 18 el régimen sancionatorio en desarrollo de  las funciones de inspección, vigilancia y control de las Direcciones Seccionales y Distritales y las Municipales certificadas y autorizadas. Y en su parágrafo  previó que " La Superintendencia Nacional de Salud podrá aplicar las sanciones de su competencia a las EPS y las que se asimilen...".

En apoyo de sus argumentos  hace mención de la sentencia C-302 de 5 de mayo de 1999 de la Corte Constitucional.

Estima que la sentencia al momento de analizar la caducidad, incurre en graves equivocaciones, pues los actos demandados acaecieron el 15 de febrero de 1995 y solo hasta el 25 de febrero de 2000 la Superintendencia Nacional de Salud emitió la Resolución núm. 0268 confirmando la número 0377 de 18 de marzo de  1996. Es decir, cuando ya había transcurrido el término de 3 años que tenía para producir la decisión y su notificación.

A su juicio, es errada la tesis del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el sentido de afirmar que se suspenden o interrumpen los términos de caducidad de la facultad sancionatoria  entre  la fecha en que se dicta el acto por el a quo y la fecha  cuando se profiera por el ad quem el que desata el recurso de apelación, pues en realidad el término de caducidad se cuenta  según lo señalado por el numeral 2 del artículo 136 del C.C.A. a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, es decir, a partir de la fecha en que se agota la vía gubernativa  por  haberse expedido el acto que desata el recurso de apelación.

Advierte que la decisión judicial del Consejo de Estado concluyó en realidad con decisión de fondo  y/o de mérito, ya que anuló el artículo 3° de la Resolución núm. 0587 de 1996 que negó conceder el recurso de  apelación y se abstuvo de pronunciarse con respecto a las Resoluciones núms. 0377 de 1996 y de los artículos  1 y 2 de la Resolución 0587 del mismo año, porque no se había agotado la vía gubernativa.

Anota que solo al resolverse el recurso de apelación, como fue ordenado, quedó en firme la decisión de la Superintendencia y agotada la vía gubernativa.

Menciona las sentencias C-244/96, C-574/98 y C-115/98  de la Corte Constitucional que hablan sobre la caducidad.

A juicio de la actora se violó el procedimiento previsto en el C.C.A. por cuanto la Superintendencia debió, al desatar el recurso de apelación, en acatamiento del fallo del Consejo de Estado, declarar la nulidad de lo actuado, entre ello, el auto que negó la aclaración y complementación del dictamen de la Federación Médica Colombiana.

Reitera la actora los cargos endilgados en la demanda al trámite que se le dio al auto que negó la aclaración y complementación.

Destaca que mediante Oficio el Tribunal  requirió al Secretario General de la Superintendencia Nacional  de  Salud que en el término de 5 días  se sirviera remitir copia auténtica de la  totalidad de los antecedentes administrativos que dieron origen a la expedición de las resoluciones acusadas. Sin embargo, la prueba solicitada  nunca fue allegada al expediente en  evidente violación del inciso 1o del numeral 6 del artículo 207 del C.C.A..

Alega que  es errada la postura de la sentencia en cuanto dice que "las demás circunstancias  que se alegan como  motivo de la nulidad en relación con el Auto 011 de 17 de julio de 1995, no podrán ser  analizadas habida cuenta de que no se aportó prueba que desvirtuara lo expuesto en los actos demandados, correspondiéndole al actor la carga de probatoria", pues precisamente los antecedentes administrativos estaban encaminados a demostrar razones en que se apoya la demanda.

IV.- ALEGATO DEL MINISTERIO PÚBLICO

En la tapa procesal correspondiente la Agencia del Ministerio Público guardó silencio.

V-. CONSIDERACIONES DE LA SALA

La Resolución núm. 0377 de 18 de marzo de 1996 impuso a la actora multa equivalente a 8.000 salarios mínimos diarios legales vigentes, por encontrarla responsable de las fallas de estructura y de proceso de orden institucional para la prestación del servicio de salud (folio 27 cuaderno de anexos.

Según se lee en la parte motiva de la citada Resolución, las fallas a que allí se alude fueron advertidas a raíz de la investigación oficiosa adelantada por la Superintendencia Nacional de Salud con ocasión de informaciones de prensa sobre el fallecimiento de varias personas en la noche del 14 al 15 de febrero de 1995 en la Clínica Federmán de Bogotá.

Con ocasión de tal investigación se detectaron las siguientes irregularidades:

1.- La presencia de un tanque de nitrógeno en la Central de Oxígeno de la Clínica.

2.- La falta de controles administrativos, capacitación y supervisión de las personas encargadas de manipular los termos de oxígeno.

3.- Fallas administrativas relacionadas con:

a.- Manejo de personal, contratistas y subcontratistas;

b.- Insuficiencia de recurso humano en áreas críticas como la de urgencias;

c.- Supervisión y control de numerosas actividades realizadas en la Clínica;

d.- Definición de funciones en aspectos fundamentales;

e.- Manejo de documentos de carácter reservado, como las historias clínicas.   

4.- La ausencia y pérdida de registros de los procedimientos realizados horas antes del fallecimiento del paciente Luis A. Lizcano.

5.- La falta de oportunidad y calidad en la atención de

la señora Nohora Sánchez Garzón.

6.- La falta de práctica con oportunidad de la monitoría fetal ordenada por un médico tratante en el caso de Maryluz Méndez.

7.- Deficiencia de gestión en relación con el funcionamiento organizacional de la Clínica.

8.- La dualidad o indefinición de niveles jerárquicos entre los trabajadores de la Clínica, así como la escasa planeación, control y evaluación de las actividades clínicas que desarrolla la institución.-

9.- La ausencia de controles administrativos en los sistemas de contratación y subcontratación, especialmente la ausencia total de supervisión e interventoría sobre los contratistas y subcontratistas o asociaciones de contratistas de la clínica.

10.- La falta de mecanismos claros para comprobar, vigilar y controlar la idoneidad del recurso humano subcontratado en la clínica.

11.-La carencia de un sistema de auditoría médica en la parte técnico-científica.

12.- Fallas operativas en el servicio de obstetricia, las cuales afectan la calidad de la atención de los pacientes y que se expresan en falta de controles sistemáticos del trabajo de parto, retardo en las decisiones clínicas y omisiones en el cumplimiento de las órdenes médicas.     

Previa a la verificación de si la demandante desvirtúo dichos reparos, sustentatorios de los actos acusados, se impone determinar la procedencia del cargo relacionado con la caducidad de la facultad sancionatoria, a cuyo estudio se procede enseguida.

1.- Según la actora en el caso sub examine operó la caducidad de la acción sancionatoria por cuanto la Administración dejó transcurrir el término de tres años, contado a partir del acaecimiento de los hechos, para expedir y notificar el acto que agotó la vía gubernativa.

Sobre el particular, la Sala tiene en cuenta lo siguiente:

Conforme lo precisó esta Corporación en sentencia de 28 de octubre de 1999 (Expediente núm. 5442, Consejero ponente doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), en virtud de la declaratoria de inexequibilidad del artículo 335, numerales 1 a 9, del Decreto 663 de 1999, contentivo del procedimiento especial aplicable a la Superintendencia Bancaria y, por ende a la Superintendencia Nacional de Salud, de conformidad con el parágrafo 2o del artículo 233 de la Ley 100 de 1993 (sentencia C-252/94 de 26 de mayo de 1994, de la Corte Constitucional), el procedimiento aplicable, para la fecha de expedición de los actos acusados era el previsto en la primera parte del C.C.A..

El artículo 38 de dicho Código, prevé:

"caducidad respecto de las sanciones. Salvo disposición especial en contrario, la facultad que tienen las autoridades administrativas para imponer sanciones caduca a los tres (3) años de producido el acto que pueda ocasionarlas".

De la norma transcrita no infiere la Sala, como lo hace la actora, que la facultad sancionatoria se extiende hasta el acto que agotó la vía gubernativa, sino que basta que se haya expedido y notificado dentro de dicho lapso el acto principal a través del cual se impone la sanción.

Es de advertir que la providencia de la Sección Cuarta de esta Corporación con ponencia de la Consejera doctora Consuelo Sarria Olcos, que menciona la actora no alude  al acto definitivo ni al agotamiento de la vía gubernativa y su incidencia frente al término de caducidad, pues de la misma transcripción que hace la actora se infiere lo contrario. En efecto, a folios 18 in fine y 19 del cuaderno principal  la demandante destaca como aparte de la mencionada providencia el siguiente:

"El acto administrativo mediante el cual la Superintendencia Bancaria impone una sanción, en ejercicio de sus funciones de inspección y vigilancia del sector financiero, de acuerdo con el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo (por no existir norma especial para eventos como los sancionados en el sub lite), debe ser expedido dentro del término de los tres años.....independientemente de la fecha de su notificación y ejecutoria" (negrilla fuera de texto).

En el aparte transcrito no se dice que el acto administrativo allí mencionado deba ser el que agote la vía gubernativa y al no supeditar a la notificación y ejecutoria está significando que basta que la expedición del principal o definitivo se haga dentro del término de tres años para que se entienda proferido oportunamente.

Por lo demás, la Administración no solo profirió el acto principal sino que resolvió el recurso de reposición y negó la concesión del recurso de apelación, actos estos que notificó dentro del término de los tres años a que alude el artículo 38 del C.C.A.. Asunto diferente fue que esta Corporación considerara que debía darse trámite al recurso de apelación y así lo ordenó en sentencia de 28 de octubre de 1999 (Expediente 5442), la que tuvo por finalidad no la de hacer incurrir a la demandada en una falta de competencia temporal para resolver la situación de la actora, sino garantizarle a ésta su derecho de defensa y darle oportunidad a la administración de revisar sus propios actos. Por ello, en este caso, la caducidad sólo puede contabilizarse hasta el acto que negó el recurso de apelación.

En consecuencia, como los hechos que dieron lugar a la sanción tuvieron ocurrencia el 14 de febrero de 1995 y el acto principal se expidió el 18 de marzo de 1996, notificado el mismo día al apoderado de la actora(folio 29 vuelto del cuaderno de anexos), no operó el fenómeno de la caducidad sancionatoria, por lo que el cargo en estudio  no tiene vocación de prosperidad.

2.- En relación con el cargo de falta de competencia que se le endilga a la Superintendencia Nacional de Salud para expedir los actos acusados, la Sala hace las siguientes precisiones:

Básicamente, el cargo descansa en la premisa de que los hechos por los cuales se le investigó encuadran dentro los aspectos relacionados con "Control y evaluación de la calidad del servicio de salud", y para tal efecto, conforme lo dispone el artículo 232 de la Ley 100 de 1993, se requería previamente que el Gobierno reglamentara la materia, lo cual solo aconteció en virtud del Decreto 2174 de 28 de noviembre de 1996, es decir, con posterioridad a la expedición de las Resoluciones núms. 0377 de 18 de marzo de 1996 y 0587 de 24 de mayo de 1996.

Estima la Sala que no le asiste razón a la actora, por lo siguiente:

De acuerdo con el artículo 230 de la Ley 100 de 1993, la Superintendencia Nacional de Salud, previa solicitud de explicaciones, puede imponer sanciones en caso de violación de las normas contenidas en los artículos 161, 168, 178, 182, 183, 188, 204, 210, 225 y 227 ibídem.

Los hechos puntualizados en los actos acusados guardan relación directa con la "Garantía de atención a los usuarios" y "Control y evaluación de la calidad del servicio de salud", de que tratan los artículos 188 y 227, ibídem, dirigidos a las IPSs, condición esta que ostenta la Clínica Federman, cuya propietaria es la actora, pues de acuerdo con lo expresado en la Resolución 0587 (folio 33 cuaderno de anexos) a dicha Clínica se le concedió licencia de funcionamiento "como institución prestadora de servicios de salud...".

Ahora, es cierto que las citadas normas señalan que tales materias deben ser reglamentadas por el Gobierno Nacional. Sin embargo, ello no significa que mientras el Gobierno no expidiera la reglamentación, la Superintendencia Nacional de Salud carecía de competencia para sancionar a las IPSs,  ni tampoco es cierto el argumento de que tal competencia únicamente estuviera circunscrita al desobedecimiento de instrucciones u órdenes.

En efecto, de acuerdo con el artículo 4º del Decreto Ley 1259 de 1994, "Por el cual se reestructura la Superintendencia Nacional de Salud", son sujetos de la inspección, vigilancia y control de dicha entidad, entre otras, las instituciones prestadoras de servicios de salud.

Dentro de las funciones asignadas a la citada entidad está la de vigilar la calidad del servicio de salud (artículo 5º, numeral 1 del Decreto 1259 de 1994).

Toda IPS, por mandato legal (artículo 185 Ley 100), debe tener como principio básico la calidad y la eficiencia; y las fallas advertidas por la entidad demandada, guardan relación con tal principio.

Además, con anterioridad a la Ley 100 de 1993 y, concretamente, la Ley 10ª de 1990, "Por la cual se reorganiza el Sistema Nacional de Salud", en su artículo 1º, consagró como  obligación del Estado la de intervenir el servicio público de salud con la finalidad, entre otras, de que existiera un sistema de fijación de normas de calidad de los servicios de salud y de mecanismos para controlar y vigilar su cumplimiento.

Así mismo, conforme se deduce del texto de la Resolución núm. 0377 acusada, existe abundante normatividad que se ocupa de regular aspectos atinentes a: los requisitos que debe contener la historia clínica (Ley 23 de 1981 y Resolución núm. 3905 de 1994, del Ministerio de Salud); las características que debe reunir la calidad en la prestación de los servicios de salud (Resolución núm. 1347 de 1º de noviembre de 1991, del Ministerio de Salud); evaluación de calidad y gestión (Circular 022 de 4 de agosto de 1993, de la Superintendencia Nacional de Salud, obligación de construir o adecuar salas de autopsia o morgue, (Decreto 786 de 1990), etc., (folio 25 del cuaderno de anexos), normas todas estas a las cuales bien podía acudir la Superintendencia para exigir el cumplimiento del mencionado principio de CALIDAD Y EFICIENCIA en la prestación del servicio de salud, sin que pudiera sustraerse a esa obligación pretextando que el Gobierno no había reglamentado la materia, máxime si tales regulaciones no se oponen al espíritu de la Ley 100 de 1993 y, por el contrario, se avienen a éste.

Finalmente, cabe resaltar que al revisar los aspectos  a que alude el  Decreto 2174 de 1996, "Por el cual se organiza el sistema obligatorio de garantía de calidad del sistema general de seguridad social en salud", atinentes a la definición de atención en salud;  las características de la calidad de la atención; la competencia de la Superintendencia Nacional de Salud para hacer seguimiento a los planes de mejoramiento de la calidad de la atención en salud, componentes del sistema de garantía de calidad, manual de calidad, manual de procedimientos, etc.,  no infiere la Sala que en este caso fuera indispensable acudir a dicha reglamentación para que la Superintendencia Nacional de Salud pudiera detectar una deficiente calidad del servicio y sancionar a la actora.

3.- En lo que respecta a la violación de los artículos 44, 45, 47 y 48 del C.C.A., estima la Sala que no tiene vocación de prosperidad el cargo, pues el mismo está referido a una providencia dictada dentro del trámite de la actuación administrativa, relacionada con la negativa de la entidad a dar curso a la solicitud de aclaración de un dictamen pericial, y NO A UN ACTO ADMINISTRATIVO DE CARÁCTER DEFINITIVO, que es respecto del cual tienen aplicación las citadas normas del C.C.A.

Además, conforme lo ha precisado la Sala en diversos pronunciamientos, y ahora lo reitera, entre ellos  en sentencias de 17 de marzo de 2000 (Expediente núm. 5583) ; 26 de julio de 2001 (Expediente 6549) y 14 de febrero de 2002 (Expediente 7346), con ponencias del Consejero doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, la prosperidad del cargo sustentado en violación del derecho de defensa porque se niega una prueba o no se permite su contradicción,  está condicionada a que en la instancia jurisdiccional, en la que obviamente se tiene franca la oportunidad para ello, se pidan y practiquen esas mismas pruebas, u otras pertinentes, a objeto de que en el proceso respectivo quede evidenciado que la importancia o trascendencia del supuesto fáctico que se echa de menos era tal que resultaba imprescindible considerarlo para efectos de inclinar, en uno u otro sentido, la decisión administrativa controvertida.

En este caso en la demanda no se solicitó ni allegó prueba alguna relacionada con los experticios cuya aclaración pretendía la actora.

   

4.-En cuanto a la censura referente a la indebida formulación del pliego de cargos, es cierto, conforme lo afirma la demandada en su escrito de contestación de la demanda, que el Decreto 1259 de 1994 y el Código Contencioso Administrativo, no contemplan los pliegos de cargos, como sí lo preveía el Decreto 2165 de 1992, derogado por el artículo 233 parágrafo 2° de la Ley  100 de 1993; y que el auto contentivo de la solicitud de explicaciones es un acto de impulso procesal, que  califica  provisionalmente los hechos y concreta las irregularidades en la parte resolutiva del mismo.

Ahora, la demandada reconoce en la Resolución núm. 0587 que en la Resolución núm. 0377 se citan normas que no se indicaron en el Auto 011 de 17 de julio de 1995, que abrió la investigación, empero esta circunstancia no vicia de nulidad los actos acusados, pues lo verdaderamente relevante es que al investigado se le den a conocer los hechos que se le endilgan como constitutivos de falta o irregularidad para que pueda tener oportunidad de controvertirlos.

Del texto de la Resolución núm. 0377  acusada se deduce que básicamente fueron 12 los puntos en que se concretó el auto que ordenó abrir la investigación y frente a ellos la actora rindió sus explicaciones, puntos estos que, precisamente sirvieron de fundamento para la expedición de aquella, conforme se advierte en los folios 7, 8, 11, 15, 16, 19, 20 y 21 del cuaderno de anexos, lo que descarta la prosperidad del cargo.

Los cargos 4º y 5º de la demanda habrán de examinarse conjuntamente, dada su estrecha relación, pues uno y otro aluden a la falsa motivación y errada valoración de las pruebas.

La actora hace reparos a cada uno de los puntos analizados en los actos acusados y que constituyeron la motivación de la sanción impuesta, razón por la cual la Sala se remite a ellos a fin de confrontarlos y poder establecer si tienen asidero o no las censuras planteadas.

-. Alega la actora que  se encuentra demostrado que las muertes de los pacientes no tienen ni tuvieron conexidad alguna con el termo de nitrógeno, sino que se

produjeron o tuvieron como causa eficiente sus propias patologías; que  no hubo fallas en la atención médica que se les brindó a los pacientes en todas sus instancias, por lo cual debió exonerársele.

Sobre este punto resalta la Sala que la Superintendencia Nacional de Salud en  los actos acusados y al contestar la demanda ha reiterado que si bien es cierto que la investigación administrativa se inició a raíz de las muertes ocurridas en la noche del 14 al 15 de febrero de 1995 "en modo alguno el objeto de la misma fue establecer la culpabilidad de la entidad en el suceso de las mismas sino el de establecer la responsabilidad administrativa de la Clínica y por ende la de la sociedad propietaria de la misma en el origen de las causas de la emergencia y su capacidad de poner en marcha los mecanismos necesarios para superarla en consideración al grado de atención en salud que ella ostenta" (folio 60 cuaderno de anexos).

De tal manera que resulta irrelevante el reparo formulado por la actora basado en la consideración según la cual no existe prueba que demuestre que hubo relación de causalidad entre las muertes ocurridas y el termo de nitrógeno, pues lo que verdaderamente interesa es el riesgo que para la vida de los pacientes pudo representar, en un momento dado, la presencia de un tanque de nitrógeno en la central de oxígeno, sin justificación alguna y máxime si quien lo manipula no es personal idóneo sino el portero.

Los actos acusados, conforme lo resalta el Tribunal, presentan una extensa valoración jurídica de los testimonios recibidos a los diferentes funcionarios de la clínica, de los cuales se dedujeron irregularidades que ponen en evidencia negligencia y descuido administrativo que por obvias razones afectan la buena calidad del servicio de salud, ésta sí la verdadera razón para sancionar a la actora según se infiere del contenido de aquellos.

No resulta cierta la afirmación de que no hay prueba idónea de que el termo de nitrógeno hubiera sido conectado al sistema central de oxígeno de la Clínica Federmán.

La declaración de LUIS ALBERTO CARRILLO, portero y camillero de la Clínica Federmán, que se destaca en los actos acusados es demostrativa de que tal equivocación sí pudo presentarse.

En efecto, se lee a folios 61 y 62 del cuaderno de anexos, en los apartes que se consignan en la Resolución núm. 0268:

-... bajé a toda carrera, abrí el cuarto del oxigeno en compañía de la terapista, cerré la  llave  del termo donde se había acabado el oxigeno e inmediatamente abrí las llaves  respectivas del otro termo que ya se encontraba  instalado donde quedó funcionando normalmente, minutos después la terapista   Yennith me manifestó de nuevo que algo pasaba  con el oxigeno o que se había bajado la presión, al instante nos trasladamos al cuarto y observamos que el manómetro marcaba el  índice normal que es  de cincuenta libras, sin embargo, observamos que  el sistema estaba funcionando normalmente, ... la terapista  sospechó que algo pasaba y ella se agachó y miró  hacia la parte de  atrás del termo que estaba funcionando y se sorprendió, sin embargo ella me ordenó que giraramos un poquito el termo y se percató que dicho termo contenía nitrógeno, como conclusión dicha marca se encontraba  contra la pared dificultando alguna  visibilidad y por tal motivo  hubo que hacer ese giro del termo...

En el momento la terapista  me ordenó cerrar las llaves de dicho termo y que colocáramos  en funcionamiento el sistema de balas, lo cual se hizo, desconectamos el termo de nitrógeno y conectamos un termo de oxigeno para luego ponerlo  en funcionamiento cerrando el sistema  de balas y  de nuevo poner a funcionar el termo de oxigeno  que ya se había instalado, Yennith la terapista, subió a la UCI y comentó lo sucedido -...- El coordinador se reunió con el personal de urgencias y  haciendo énfasis les manifestó que  guardaran prudencia y que no hicieran ninguna  clase de comentarios  sobre lo que había pasado, que esto quedara solamente entre  nosotros,  luego se trasladó a la unidad neonatal e hizo la misma observación que se guardara prudencia  y nada de comentarios, igualmente al personal que laboraba en la UCI les manifestó la misma observación ...".

Igualmente, en apartes de la declaración del Doctor JAIME ALBERTO ECHEVERRI, Coordinador de la Unidad de Cuidados Intensivos de Adultos en la noche del 14 de febrero de 1995, se lee:

"... Después  del fallecimiento  de los pacientes  me dirigí a la Unidad de Recién Nacidos para saber si habían tenido problema similar. El personal de enfermería, dos médicos y la terapista respiratoria se encontraban reunidos. Al preguntarles  si habían tenido algún inconveniente con los pacientes en ventilación mecánica me contestaron  que había fallecido un bebe y que el otro se había puesto malo; igualmente  yo les comuniqué los incidentes de la  Unidad de Adultos. La terapista  respiratoria Jenny Buitrago dijo que lo que había ocurrido era que equivocadamente se había conectado un tanque de nitrógeno al sistema  de suministro de oxigeno.

"...también estuvo con nosotros el vigilante  de turno. Alguien que no recuerdo abrió la puerta de la Central de Oxigeno y Yenny nos mostró a todos un tanque de color aluminio que estaba conectado al sistema y que minutos antes ella había desconectado para colocar a funcionar el sistema de oxigeno por balas

"...la terapista Jenny Buitrago lo enteró de los detalles de la conexión por ella  encontrada del tanque de Nitrógeno a la red central de oxigeno de la  Clínica? Contestó .Si, ella me comunicó que había encontrado el tanque de nitrógeno conectado al sistema de suministro de oxigeno y que de inmediato lo había desconectado para colocar el sistema de emergencia, eso fue todo lo que me comentó...".

Se resalta también la declaración del doctor Orlando Rodríguez, médico cirujano con residencia en Pediatría, en la cual se afirma:

"... Al cabo de un rato subí nuevamente a la  unidad de  cuidado neonatal y para sorpresa mía encontré al doctor Arciniégas asistiendo a otro recién nacido que también mostraba deterioro en su evolución. Se comentó en ese momento lo extraño de los dos sucesos y que ya se había ordenado revisar el cuarto de oxigeno. Al cabo de unos pocos minutos la terapista nos informó  que a primera vista no había ninguna falla en el sistema de oxigeno, pero que ante la situación del segundo niño se había cambiado el tanque de oxigeno por una bala más pequeña a manera de prueba. En un breve lapso de tiempo  el Doctor Arciniégas  me contó que la situación  del segundo niño había vuelto a la normalidad. En ese momento la terapista de la Unidad bajó a revisar con más detenimiento el sistema de oxigeno y subió nuevamente a  la unidad y nos contó muy preocupada que había encontrado que el tanque que se había cambiado estaba marcado con un letrero que decía  Nitrógeno, nos comentó a todos los presentes que no entendía como podía estar dicho tanque en el cuarto...".

"... Sírvase decir en que fundamenta su dicho al decir que quedo entendido que el tanque de nitrógeno había estado conectado al sistema de oxigeno .-.Contesto " Hago esta afirmación basado en lo que la terapista  de la unidad de Cuidado Neonatal que se,  que se llama Yennit nos contó en dicha Unidad al decirnos que el tanque que se había utilizado durante la emergencia verificado por ella era el tanque que estaba marcado con el letrero Nitrógeno...".

El doctor JOHN ANGEL MONTOYA RODRÍGUEZ, uno de los médicos coordinadores de la clínica, afirmó:

"...entonces Yennit me dijo a mí que posiblemente la causa de las muertes que se habían presentado en neonatos y en la UCI adultos se debía a que  parecía que estaba conectado al sistema un termo de nitrógeno...".

La enfermera Jefe MARIA HELENA MUÑOZ CELY, expresó sobre el mismo punto:

"...La terapista Jenny Buitrago afirmó haber visto conectada una bala de nitrógeno o ocido(sic) nitroso en la central  de oxigeno después de haber dicho que se había conectado la red de emergencia de oxigeno...".

NOHORA AIDA ATEHORTUA GIRALDO dijo en su declaración:

"... Después  de los hechos el Médico de la unidad salió, pasados unos 10 minutos mas o menos, regresó a la Unidad de Cuidados Intensivos y nos hizo este comentario, como les parece había una bala  de nitrógeno...".

WILLIAM AUGUSTO LEON B, auxiliar de enfermería, afirmó:

"... seguidamente (el doctor Montoya) que lo que se hallaba conectado no era oxigeno, sino nitrógeno agregando que esto no debía salir del servicio ni dejarlo que trascendiera, a lo cual yo le respondí que no estaba de acuerdo...".

YENITH BUITRAGO en declaración rendida al funcionario investigador de la Superintendencia, expresó:

"- Cuando fui a la central  de oxigeno con  los doctores Echeverry y Montoya, advertí y me di cuenta que  el termo que tenía rótulo con la palabra nitrógeno, no estaba conectado, no sé, aunque  es muy posible que sí -...".

Alega la actora que no hay prueba de que la manipulación de los termos de oxigeno se haya dejado en manos de personal inidóneo ni de que haya habido riesgo y peligro alguno.

Estima la Sala que no le asiste razón a la actora en lo que toca con este punto ya que, conforme a la declaración de DIANA MONTENEGRO, Terapista Respiratoria, resaltada en la Resolución 0268 (folio 67 cuaderno de anexos " ...Cuando se agota el oxigeno del termo que está instalado se dispara un testigo alarma que tiene un sonido agudo; algunas veces lo hace el portero que porta permanentemente las llaves de acceso al cuarto de instalación de oxígeno" (Negrilla fuera de texto).

La declaración anterior concuerda con la versión del señor  Luis Alberto Carrillo, quien se desempeñaba como portero y ante la entidad demandada afirmó realizar la labor mencionada y no haber recibido instrucción alguna al respecto, conforme se resalta en la Resolución 0377 (folio 9 cuaderno de anexos).

La actora estima que el portero en su declaración acepta hechos que no son ciertos; y así mismo controvierte las pruebas tenidas en cuenta por la Superintendencia, como la relativa a las deficiencias del sistema central de oxigeno, empero, se repite, en esta etapa jurisdiccional no solicita ni aporta prueba alguna que desvirtúe las tenidas en cuenta en la instancia administrativa, razón por la cual no puede tener vocación de prosperidad el cargo.

En consecuencia, debe tenerse por probada la presencia del termo de Nitrógeno en la Clínica Federmán, la que no requería de tal gas, por lo que dicha presencia en la central de oxigeno solo puede tener como explicación un descuido injustificado por parte de quienes tienen a su cargo el control  de tan importante y vital Central que, por lo demás, no era manejada por el personal idóneo. La sola posibilidad de que se presentara confusión entre el suministro del oxigeno y del nitrógeno, debido a la cadena de circunstancias que ha quedado reseñada era suficiente para sancionar severamente a la actora, independientemente de si la muerte de los pacientes tuvo relación directa o no con la ingesta de nitrógeno, aunque no fue la entidad demandada, sino el propio personal médico, de enfermeras y de terapia respiratoria, el que en sus declaraciones coincide en señalar, frente a la situación de varios pacientes, que hubo deficiencias en el suministro de oxigeno (folios 40 a 42 del cuaderno de anexos de la demanda).

En efecto, en la Resolución núm. 0587, obrante a los citados folios, se destaca:

"... La situación  de emergencia a que  alude el informe y que fuera citada en el  auto No. 011 y en la Resolución  0377 de esta Dirección, encuentra pleno respaldo probatorio, según se desprende  de los testimonios del personal médico y paramédico que laboraba en las  Unidades de Cuidados Intensivos, tanto de adultos como Neonatal, de la clínica Federmán, para la fecha ya referida, que se traen dada la insistencia del apoderado en desconocer este hecho.

Así tenemos el del doctor Jaime Alberto Echeverry,  Médico  encargado de la Unidad de Cuidados Intensivos Adultos, a folios 210 y s.s. del cuaderno Anexo A,  quien refiere en  relación a la situación presentada con los pacientes Luis Arturo Lizcano y Maribel Herrera que: "...durante  la reanimación de los pacientes consideré la posibilidad, debido a como ocurrieron los hechos, que  se estuviera presentando  un problema de suministro de oxigeno..". así mismo el de la terapeuta respiratoria Olga Patricia pedraza, obrante a folios 165 y  166 del cuaderno anexo A, quien corrobora que se presentó una situación de emergencia en tres pacientes de la UCI, hacia la media noche del día 14 de febrero y en la madrugada del 15, por lo cual toma la decisión de bajar al cuarto de oxigeno.  El de la Jefe  de Enfermería de la UCI adultos, Nohora Atehortúa, obrante a folios 170 y 171 del cuaderno Anexo A, quien anota que  "...hacia la media noche, el paciente de la cama 4 hizo una  fibrilación se le hicieron maniobras de resucitación pero el paciente falleció, pasados unos minutos, la paciente de la cama 5 hace una convulsión entra en paro, se le hacen maniobras de resucitación y la paciente fallece, el paciente de la cama 3, se pone  cianótico se le da ambú y mejora...". El testimonio de  Rubilia Ríos, auxiliar de  enfermería de la UCI adultos a folios  173, del Anexo A, quien refiere que al estar succionando el paciente Luis Arturo Lizcano empezó  a marcar baja saturación paulatinamente, decidimos no  aspirarlo pues no entendíamos por qué estaba desaturado si el tubo estaba limpio y el oxigeno estaba al 100% y le avisamos inmediatamente al doctor Echeverry, el doctor estaba atendiendo la paciente de la cama 5 que estaba complicada.... en ningún  momento  sonó ninguna alarma  que nos indicara que el flujo de  oxigeno estuviese mal de ahí que nosotros  nos sentíamos  seguras de que estuviese al 100%, pero el paciente nos mostraba síntomas totalmente diferentes y el monitor nos decía  que estaba totalmente  desaturado, Olguita fue la  que empezó a concluir que algo anormal pasaba.

A su vez  el testimonio de Yaneth Díaz, auxiliar de enfermería de la Unidad de Cuidados Intensivos Adultos, a folio 177 del cuaderno anexo A, refiere que entre las  doce y una de la mañana, al hacerle la terapia  respiratoria al paciente Luis Lizcano y ponerle el oxigeno al 100%, el paciente  empezó a ponerse  cianótico, a presentar vetas en el cuerpo, se desaturó y presentó paro, casi al mismo tiempo la paciente Maribel Herrera presentó  los mismos signos y cuando estaban reanimándola, el paciente que estaba bajo su responsabilidad, Carlos Acosta, empezó a ponerse  cianótico y a presentar vetas en el cuerpo, llamó a la terapista y ella preocupada lo desconectó del ventilador y le empezó a dar ambú y el paciente poco a poco reaccionó.

Por su parte  los testimonios del personal que laboraba en la Unidad de Cuidados Intensivos Neonatal, coinciden en el mismo hecho de haberse presentado una situación de  emergencia. Tenemos  el del doctor Orlando Rodríguez, Pediatra del servicio de Urgencias quien dice que  "aproximadamente a la media noche me enteré por una enfermera que había una emergencia en la Unidad de Cuidados Intensivos Neonatal y que estaban llamando al doctor Arciniégas  pediatra de esa unidad... cuando llegué o cuando entré a la Unidad encontré la Jefe de Enfermería, a la terapeuta respiratoria y al personal de  enfermería de la Unidad asistiendo a  un recién nacido que se encontraba con desaturación de oxigeno, bradicárdico y que se encontraba  intubado y con ventilación mecánica. Se comentó en ese momento que había ocurrido una baja de presión del oxigeno central de la Clínica...".

El doctor  Carlos Hernán Arciniégas, pediatra de la Unidad de Cuidados intensivos Neonatal, refiere en su testimonio obrante a folios 179 y s.s. del anexo A, que cuando recibió su turno, los pacientes  estaban estables en su condición clínica y posteriormente dice: "...hacía las 11:30 de la noche realicé modificación de  los parámetros de ventilación... 15 minutos después subí a la  habitación... y 10 minutos después fui avisado por una  enfermera  de turno, Mariela, que el paciente de la  incubadora 3 se encontraba en paro...,  encontré  a la Enfermera Jefe de la Unidad, la terapeuta respiratoria Jenith Buitrago y el pediatra  de turno  de Urgencias, dando apoyo ventilatorio al paciente con ambú...asumí las maniobras de reanimación dando apoyo respiratorio con ambú, el bebé estaba desaturado, bradicárdico y cianótico... durante  esos momentos pensé en una falla  en el suministro central de oxigeno.... sin embargo el paciente de la cama 4 que estaba conectado a la central de oxigeno no presentó desaturación, aproximadamente 10 minutos después de haberse suspendido las maniobras...el bebé  de incubadora 4, después de que el ventilador activa la alarma de baja presión de aire empieza a presentar cianosis y desaturación... se inicia  apoyo ventilatorio con ambú conectado a la central de oxigeno, el paciente continua desaturado por lo cual le solicito el favor a la terapeuta que baje a la central y verifique si hay  algún desperfecto por  problema en el suministro de oxigeno central...".

"... Así mismo la  auxiliar de enfermería Rosa Tulia Cagua, en su testimonio  obrante a folio  185 y s.s. dice: "...faltando unos minutos para las doce pitaron  las alarmas de los ventiladores, mi compañera  Mariela  llamó a la terapeuta, ella le avisó  al señor que cambia el oxigeno y entonces el niño de la incubadora 4 o 5 el hijo de Nohora Sánchez empezó a desaturarse...". Igualmente, María Elena Muñoz, Enfermera Jefe de la Unidad de Cuidados Intensivos Neonatal, refiere en su testimonio obrante  a folios  157 y s.s. que: " los ventiladores empezaron a pitar mostrando baja presión de oxigeno... me ausenté aproximadamente  3 minutos para administración de droga...cuando  regresé encontré a Jenny dando ambú al paciente de la incubadora 4 el hijo de  Nohora Sánchez pues el niño estaba desaturado me sorprendí bastante y le pregunté si el ambú estaba conectado a la fuente de oxigeno contestándome ella que sí...la saturación del paciente continuaba bajando...ordené llamar al pediatra... mientras bajaba...se continuaron haciendo maniobras...10 minutos después de haber fallecido el paciente, el paciente (sic) de la incubadora 4...el bebé comenzó a desaturarse...en este mismo  lapso le sugiero a la terapeuta de porque no baja a verificar el oxigeno pues me parece extraño que los pacientes no respondan a la administración del mismo..." De igual manera,  lo corrobora Mariela Torres de Idárraga, auxiliar de enfermería de esa unidad, cuyo testimonio  obra a folios 183 y 184 del cuaderno anexo A, personas todas ellas que se encontraban laborando la madrugada del 14 al 15 de febrero de  1995. De igual manera los anteriores deponentes coinciden en afirmar que debido a la situación de emergencia presentada, los  respectivos  Jefes  de turno de las Unidades de Cuidados Intensivos llamaron tanto a la Subdirectora médica Cecilia Guevara, como a la Jefe de la Unidad de Cuidados Intensivos Neonatal, Dra. María Claudia Murcia, quienes a su vez, así lo admiten en sus respectivas declaraciones...".

En lo referente a la morgue, que según la actora, no fue objeto de cuestionamiento en el pliego de cargos, conforme se lee a folio 43 del cuaderno de anexos "... por esta situación no se solicitaron explicaciones y por consiguiente tampoco fue valorado para efectos de la sanción de multa impuesta", cabe observar lo siguiente:

Del texto de la Resolución núm. 0587 se advierte que tanto la morgue como la exigencia de la auditoría médica se citaron como fundamento de las órdenes contenidas en la parte resolutiva de la misma, mas no como motivo de la multa impuesta. Es decir, que tal situación se invocó como una medida de prevención para que la entidad vigilada cumpla con sus obligaciones (folio 44).

Al respecto es de advertir que dentro de las funciones que a la Superintendencia Nacional de Salud le corresponde desarrollar se encuentra la de vigilar el cumplimiento de las disposiciones relativas a la calidad del servicio y velar porque sus vigilados cumplan con la auditoría médica (artículos 5º, numerales 1 y 5 del Decreto 1259 de 1994) para lo cual puede impartir órdenes e instrucciones a sus entidades vigiladas, so pena de que de no ser acatadas ello de lugar a la imposición de sanciones (artículo 5º, numeral 23, ibídem).

Resalta la actora como inconformidad que a la demandada no le corresponde juzgar los actos médicos.

Sobre el particular, estima la Sala que cuando en la calidad del servicio de salud está involucrada la prestación del servicio médico como tal, en cuanto el mismo está siendo cuestionado, el ente encargado de su vigilancia puede establecer, en un momento dado, si tal servicio se está prestando o no con observancia de las normas que garantizan su efectividad, en lo que concierne al acceso, oportunidad, seguridad, idoneidad y competencia profesional, prevención de la enfermedad, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación etc., aspectos que están implícitos en dicho servicio y que se deben acreditar como presupuesto para que pueda funcionar una IPS.

En este caso, se mencionan en los actos acusados asuntos puntuales relacionados con la atención a los pacientes, como, por ejemplo, Nohora Sánchez, de quien según dictámenes técnicos practicados en el expediente administrativo, provenientes de la Federación Médica Colombiana y el Instituto de Medicina Legal "no recibió un adecuado y oportuno manejo médico" (folio 79 cuaderno anexos).

La demandante aduce que no se le dio la oportunidad de controvertir los dictámenes técnicos porque se le negó la complementación solicitada; sin embargo, conforme lo

precisó la Sala en el análisis de uno de los cargos precedentes, para el estudio de la censura es menester que la actora hubiera solicitado en esta instancia jurisdiccional la misma prueba u otra similar en orden a determinar su incidencia en la decisión, lo cual no aconteció.

Tampoco fueron  satisfactorias las explicaciones sobre el caso del paciente LUIS A. LIZCANO, quien falleció habiéndose perdido los registros de los procedimientos que se realizaron horas antes de su fallecimiento (folio  78 cuaderno de anexos), y extraviado parte de las anotaciones de su historia clínica, concretamente, la relacionada con "la broncoaspiración sufrida por el paciente en el área quirúrgica" en la noche del 14 al 15 de febrero.

En el artículo tercero de la Resolución núm. 0377 acusada, se lee:

"Ordenar a Médicos Asociados S.A. tomar las medidas preventivas y correctivas que se señalan a continuación, dirigidas a mejorar la calidad de la atención en salud que presta a los usuarios:

1.-Conferir autonomía administrativa, técnica y financiera a la clínica Federman, conforme al artículo 185 de la ley 100 de 1993.

2. Ajustar al mínimo obligatorio el sistema de garantía de calidad , para todas las instituciones prestadoras de servicios de salud, conforme a los lineamientos generales señalados en la carta circular No. 02 de junio 6 de 1995 de la Superintendencia Nacional de Salud.

3. En relación con la central de gases existente en la clínica Federmán, aportar las normas técnicas internacionales, de acuerdo al informe técnico del ingeniero Germán Robayo de la Dirección General para el control de sistema de calidad.

4. Implantar en la clínica el resumen de atención, como parte integral de la historia clínica de los pacientes, establecido en la resolución 3905/94 expedida por el Ministerio de Salud y la Superintendencia Nacional de Salud.

5. Establecer mecanismos de control para vigilar que las historias clínicas de los pacientes sean diligenciadas correctamente y sean conservadas en su integridad. Así mismo garantizar su custodia.

6. Racionalizar las funciones para el personal que labora en la cínica y garantizar que los perfiles profesionales o técnicos sean acordes con lo que aquellas demandan.  

7. Garantizar que el personal médico general y especializado que preste servicio a los usuarios vinculando directa e indirectamente tanto a la clínica Federmán, como en las demás instituciones de Médicos Asociados S.A., cumpla con los requisitos profesionales o técnicos mínimos, teniendo en cuenta que éstas instituciones deben actuar conforme al principio de calidad.

8. Asignar a la auditoría médica la función de evaluar el cumplimiento de los protocolos de manejo de pacientes en el servicio de gineco-obstetricia.

9. Establecer un plan y programa dirigido a controlar que las tareas asistenciales asignadas a cada profesional y auxiliar de enfermería se cumplan estrictamente con relación a cada uno de los pacientes, con especial énfasis en quienes laboran en las unidades de cuidados intensivos.

10. Garantizar que el personal médico y paramédico que preste servicios asistenciales, con especial énfasis en las unidades de cuidado intensivo de adultos y neonatal, cumplan con los requisitos mínimos y cuenten con la capacitación suficiente para el manejo de pacientes críticos.  

11. Contar con una sala de observación pediátrica en el servicio de urgencias, independiente de la que existe para adultos.

12. Organizar la morgue de acuerdo a normas de bioseguridad necesarias, dando cumplimiento al artículo 30 del decreto 786 de 1990".  

Del contenido del artículo transcrito se deduce que si bien las instrucciones u órdenes impartidas guardan relación con  irregularidades que, a juicio de la demandada fueron encontradas durante la investigación, no lo es menos que tales irregularidades no fueron motivo de la sanción de multa impuesta sino que se advirtieron como medida preventiva y correctiva. Es así como en el parágrafo del artículo 3º se lee:

"La institución prestadora del servicio de salud deberá presentar en el plazo de un mes a partir de la notificación de la presente, el cronograma de las actividades tendiente a dar cumplimiento a las órdenes impartidas. El incumplimiento a lo aquí ordenado dará lugar a la sanción prevista en el numeral 23 del artículo 5º del decreto 1259 de 1994".

De tal manera que el artículo tercero y su parágrafo no imponen en sí una sanción. Por ello resulta irrelevante entrar a determinar si había lugar o no a exigirle a la actora que adoptara dichas medidas, máxime si de las pretensiones de restablecimiento del derecho formuladas en la demanda, claramente se advierte que, en lo que a ellas se refiere, la actora no reclama indemnización de perjuicio alguno lo que supone, necesariamente, que las mismas no representan lesión a un derecho suyo, presupuesto este que exige el artículo 85 del C.C.A.  

Lo anterior conduce a la Sala a confirmar la sentencia apelada, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

F A L L A

CONFÍRMASE la sentencia apelada.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 13 de noviembre de 2003.

CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE     GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

        Presidente

MANUEL S. URUETA AYOLA